SKRIPTA -Mednarodno Zasebno Pravo Amir 65 Str.

MEDNARODNO ZASEBNO PRAVO1. POJEM MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA...............................................................................3

2. RAZVOJ MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA.............................................................................42.1. RAZVOJ CIVILNEGA PRAVA PRI NAS.....................................................................................................4

3. VIRI MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA...................................................................................53.1. HIERARHIJA NORM..............................................................................................................................5

4. NAČELA MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA.............................................................................64.1. NAČELO (KOLIZIJSKE) PRAVIČNOSTI.....................................................................................................64.2. NAČELO KONEKSNOSTI (ZVEZNOSTI)...................................................................................................64.3. NAČELO AVTONOMIJE STRANK............................................................................................................64.4. NAČELO ENAKOPRAVNOSTI PRAVNIH REDOV......................................................................................64.5. NAČELO HARMONIJE MED PRAVNIMI REDI..........................................................................................64.1. NAČELO VARSTVA PRIDOBLJENIH PRAVIC............................................................................................74.2. NAČELO VARSTVA ŠIBKEJŠEGA............................................................................................................74.3. NAČELO VARSTVA INTEGRITETE INSTITUCIJ - PREPOVED CEPITVE........................................................74.4. DRUGA NAČELA...................................................................................................................................74.5. NAČELA, KI SE POJAVLJAJO V PROCESNEM PRAVU...............................................................................7

5. KOLIZIJSKE NORME........................................................................................................................85.1. DEFINICIJA...........................................................................................................................................85.2. VRSTE KOLIZIJSKIH PRAVIL...................................................................................................................8

5.2.1. ENOSTRANSKE (NEPOPOLNE) IN DVOSTRANSKE (POPOLNE) KOLIZIJSKE NORME..............................................85.2.2. ODKRITE (JASNE) IN SKRITE KOLIZIJSKE NORME.................................................................................................85.2.3. SPLOŠNA IN POSEBNA KOLIZIJSKA PRAVILA........................................................................................................95.2.4. KONFORMNE IN DIVERGENTNE KOLIZIJSKE NORME..........................................................................................95.2.5. KOGENTNE IN DISPOZITIVNE KOLIZIJSKE NORME...............................................................................................95.2.6. SAMOSTOJNE IN NESAMOSTOJNE KOLIZIJSKE NORME......................................................................................95.2.7. STALNE IN SPREMENLJIVE KOLIZIJSKE NORME...................................................................................................95.2.8. KOMPLEKSNE KOLIZIJSKE NORME......................................................................................................................9

6. NAVEZNA OKOLIŠČINA, NAVEZOVANJE........................................................................................116.1. DEFINICIJA NAVEZNE OKOLIŠČINE......................................................................................................116.2. METODE DOLOČANJA OZ. IZBORA NAVEZNIH OKOLIŠČIN..................................................................116.3. VRSTE NAVEZNIH OKOLIŠČIN.............................................................................................................126.4. SPREMEMBE NAVEZNIH OKOLIŠČIN...................................................................................................136.5. NAVEZOVANJE NA VEČPRAVNO OZEMLJE..........................................................................................136.6. POSAMEZNE NAVEZNE OKOLIŠČINE...................................................................................................14

6.6.1. DRŽAVLJANSTVO..............................................................................................................................................146.6.2. DOMICIL, STALNO PREBIVALIŠČE......................................................................................................................156.6.3. BIVALIŠČE (ZAČASNO PREBIVALIŠČE)................................................................................................................166.6.4. SEDEŽ PRAVNE OSEBE......................................................................................................................................166.6.5. KRAJ, KJER STVAR LEŽI......................................................................................................................................166.6.6. KRAJ, KJER JE DEJANJE STORJENO.....................................................................................................................176.6.7. AVTONOMIJA STRANK......................................................................................................................................186.6.8. FAVOR NEGOTII................................................................................................................................................18

6.7. POSEBNOSTI PRI NAVEZOVANJU.......................................................................................................206.7.1. ZAVRAČANJE (RENVOI).....................................................................................................................................206.7.2. SKRITO ZAVRAČANJE........................................................................................................................................216.7.3. INTERLOKALNO PRAVO.....................................................................................................................................21

6.7.4. INTERPERSONALNO PRAVO..............................................................................................................................216.7.5. INTERTEMPORALNO PRAVO.............................................................................................................................21

7. KVALIFIKACIJA.............................................................................................................................227.1. DEFINICIJA.........................................................................................................................................227.2. KVALIFIKACIJSKI STATUT....................................................................................................................22

7.2.1. KVALIFIKACIJA PO LEX FORI..............................................................................................................................227.2.2. KVALIFIKACIJA PO LEX CAUSAE (PO ODKAZANEM, INDICIRANEM PRAVU).......................................................227.2.3. KVALIFIKACIJA PO PRIMERJALNI METODI.........................................................................................................22(TEORIJA AVTONOMNIH POJMOV OZ. RABELOVA TEORIJA).............................................................................................227.2.4. FUNKCIONALNA ALI TELEOLOŠKA KVALIFIKACIJA.............................................................................................227.2.5. KVALIFIKACIJA V VEČ STOPNJAH (STOPNJEVANA KVALIFIKACIJA)....................................................................23

7.3. KVALIFIKACIJA IN ZAVRAČANJE..........................................................................................................23

8. UPORABA TUJEGA PRAVA............................................................................................................248.1. POSEBNOSTI UPORABE TUJEGA PRAVA.............................................................................................248.2. PREDHODNO VPRAŠANJE..................................................................................................................248.3. PRILAGAJANJE...................................................................................................................................258.4. PRIDRŽEK JAVNEGA REDA..................................................................................................................26

9. IZIGRAVANJE ZAKONA V MEDNARODNEM ZASEBNEM PRAVU....................................................27

10. VZAJEMNOST IN RETORZIJA.........................................................................................................2810.1. VZAJEMNOST.................................................................................................................................2810.2. RETORZIJA.....................................................................................................................................28

11. TEORIJA O PRIDOBLJENIH PRAVICAH...........................................................................................29

12. MEDNARODNA PRISTOJNOST......................................................................................................2912.1. SPLOŠNO.......................................................................................................................................2912.2. NAČELA NA PODROČJU DOLOČANJA MEDNARODNE PRISTOJNOSTI...............................................30

12.2.1. NAČELO AVTONOMIJE STRANK........................................................................................................................3012.2.2. NAČELO TERITORIALNOSTI IN NAČELO PERSONALNOSTI OBLASTI...................................................................3012.2.3. NAČELO ENOTNOSTI OZ. NEENOTNOSTI (RAZLIČNOSTI) NAVEZNIH OKOLIŠČIN...............................................3012.2.4. NAČELO ENAKOPRAVNOSTI PRED SODIŠČEM...................................................................................................3012.2.5. NAČELO PRIDOBLJENIH PRAVIC........................................................................................................................30

12.3. SPLOŠNA IN SUBSIDIARNA PRISTOJNOST.......................................................................................3012.4. PROROGATIO FORI........................................................................................................................3112.5. VZAJEMNA PRISTOJNOST...............................................................................................................3112.6. IZKLJUČNA PRISTOJNOST...............................................................................................................3212.7. IZBIRNE PRISTOJNOSTI...................................................................................................................3312.8. LITISPENDENCA..............................................................................................................................3312.9. EXCEPTIO RES JUDICATA................................................................................................................3412.10. PERPETUATIO FORI........................................................................................................................34

13. PRIZNANJE IN IZVRŠITEV TUJIH SODNIH ODLOČB.........................................................................3513.1. VIRI................................................................................................................................................3513.2. TUJA SODNA ODLOČBA..................................................................................................................3513.3. PROCESNE PREDPOSTAVKE............................................................................................................3613.4. IZVRŠITEV ODLOČBE TUJEGA SODIŠČA...........................................................................................3713.5. PRIZNANJE IN IZVRŠITEV TUJIH ARBITRAŽNIH ODLOČB..................................................................3713.6. POSTOPEK ZA PRIZNANJE IN IZVRŠITEV TUJIH SODNIH IN ARBITRAŽNIH ODLOČB..........................38

1

14. POSEBNI DEL................................................................................................................................3914.1. STATUSNOPRAVNA RAZMERJA, PERSONALNI STATUT...................................................................39

14.1.1. PRAVNA SPOSOBNOST.....................................................................................................................................3914.1.2. POSLOVNA SPOSOBNOST.................................................................................................................................3914.1.3. RAZGLASITEV POGREŠANCA ZA MRTVEGA.......................................................................................................4014.1.4. OSEBNO IME.....................................................................................................................................................4014.1.5. PRAVNE OSEBE.................................................................................................................................................40

15. DRUŽINSKOPRAVNA RAZMERJA..................................................................................................4115.1. SKLENITEV IN RAZVEZA ZAKONSKE ZVEZE......................................................................................41

15.1.1. PRESOJA POGOJEV ZA SKLENITEV ZAKONSKE ZVEZE........................................................................................4115.1.2. PRESOJA OBLIKE SKLENITVE ZAKONSKE ZVEZE.................................................................................................4115.1.3. PRESOJA NEVELJAVNOSTI ZAKONSKE ZVEZE....................................................................................................4215.1.4. RAZVEZA ZAKONSKE ZVEZE...............................................................................................................................42

15.2. PREMOŽENJSKA RAZMERJA ZAKONCEV.........................................................................................4215.2.1. OSEBNA IN ZAKONSKA PREMOŽENJSKA RAZMERJA ZAKONCEV.......................................................................4215.2.2. POGODBENA PREMOŽENJSKA RAZMERJA ZAKONCEV......................................................................................4215.2.3. PRISTOJNOST SODIŠČ V ZAKONSKIH SPORIH....................................................................................................4315.2.4. IZVENZAKONSKA SKUPNOST.............................................................................................................................43

15.3. RAZMERJA MED STARŠI IN OTROKI................................................................................................4415.3.1. KOLIZIJSKE NORME...........................................................................................................................................4415.3.2. PRISTOJNOST....................................................................................................................................................45

16. DEDNOPRAVNA RAZMERJA.........................................................................................................4616.1. KOLIZIJSKE NORME........................................................................................................................4616.2. PRISTOJNOST.................................................................................................................................46

17. STVARNOPRAVNA, LASTNINSKOPRAVNA RAZMERJA...................................................................4717.1. KOLIZIJSKE NORME........................................................................................................................4717.2. PRISTOJNOST.................................................................................................................................49

18. OBLIGACIJSKOPRAVNA RAZMERJA...............................................................................................50

19. OBOGATITVENI ZAHTEVKI IN ODŠKODNINSKA RAZMERJA...........................................................56

20. POTROŠNIŠKA POGODBA IN POGODBA O ZAPOSLITVI.................................................................60

21. RAZNO.........................................................................................................................................6021.1. LETALSKI ZAKONIK.........................................................................................................................6021.2. POMORSKI ZAKONIK......................................................................................................................6121.3. ZAKON O DENACIONALIZACIJI........................................................................................................61

22. PRIMERI..............................................................................................................................................62

2

1. POJEM MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA

1. DEFINICIJAMednarodno zasebno pravo je notranje (državno) pravo, ki vsebuje pravna pravila o tem, katero materialno pravo (tuje ali domače) naj se uporabi pri reševanju pravnih razmerij z mednarodnim elementom. Bistvena predpostavka za uporabo pravil mednarodnega zasebnega prava je tuj, mednarodni element v pravnem razmerju. Njegova pravila niso mednarodna, mednarodni značaj imajo samo razmerja, ki jih to pravo ureja, ker so vezana na več suverenosti.

Pravna narava kolizijskih norm: gre za specifične norme, ki so predhodna faza, ki določi, katero pravo se bo uporabilo.

2. PREDMETSestava ZMZPP (Ur.l. RS 56/99): je sodoben zakon, ki ustreza potrebam dejanskih razmer. Vsebuje (1. člen):● kolizijske norme –pravila o določanju prava, ki ga je treba uporabiti za določena razmerja (osebna, družinska,

delovno socialna, premoženjska in druga civilnopravna razmerja) z mednarodnim elementom;

● mednarodno pristojnost – norme o mednarodni pristojnosti povejo, kdaj so pristojni naši organi. Slovensko sodišče je praviloma pristojno, če ima toženec stalno prebivališče oz. sedež v RS. Seveda pa ni nujno, da je slovensko sodišče izključno pristojno, lahko je pristojno tudi sodišče kakšne druge države. S svojim zakonom lahko določimo samo to, kdaj je pristojno naše sodišče, nikakor pa ne moremo določiti pristojnosti tujih sodišč.

● pravila postopka , in

● norme o priznanju in izvršitvi tujih arbitražnih in sodnih odločb - povejo, katera tuja arbitražna oz. sodna odločba izpolnjuje pogoje za priznanje.

ZMZPP ne ureja kolizije glede vseh pravnih razmerij, temveč se omejuje na t.i. klasična civilna področja: osebna (statusna), družinska, premoženjska, delovno socialna razmerja in druga civilnopravna razmerja z mednarodnim elementom.

Mednarodno zasebno pravo je tesno povezano s pravili o državljanstvu, pravom tujcev in civilnim procesnim pravom, primerjalnim pravom, stične točke pa ima tudi z mednarodnim javnim pravom, mednarodnim gospodarskim pravom, mednarodnim poenotenim pravom (unificiranim pravo), intertemporalnim in interpersonalnim zasebnim pravom, interlokalnim pravom in evropskim pravom.

3

2. RAZVOJ MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA

Pregled:● antika - Grčija tujcev ne priznava kot pravnih subjektov; Rim uporablja posebno in del splošnega prava za tujce;● srednji vek - do potrebe po ureditvi pride šele z razmahom trgovanja;● teorija statutov (začetek MZP) - o tej teoriji govorimo od zgodnjega srednjega veka pa vse do 19. stoletja. Vsaka mestna državica v

Italiji je imela svoje predpise, ki so določali, za koga se ti predpisi uporabljajo (MZP je bilo omejeno na določitev obsega uporabe MZP); ● 19. stoletje - kolizijska pravila se pojavijo v okviru kodifikacij civilnega prava, a so zelo pičla (sprejemanje civilnih kodeksov in

sistematski razvoj MZP!). Osnove za to, da je MZP del vsake države, vsake pravne ureditve, je postavil Vektor;● kapitalizem - razvije se teorija MZP, ki jo izvajajo postglosatorji, ki preučujejo glose in jih razlagajo;● nizozemsko-flamska šola - poudarja se dejstvo suverenosti države, vendar v skladu z mednarodno kolizijo odstopajo določen del svoje

suverenosti (po principu vzajemnosti);● Savigny –poudarjal je, da ni izhodišče našega razmišljanja norma, ampak dejanski stan, izhajati moramo torej iz dejanskega živega

primera. Savigny je iskal sedež pravnega razmerja (teorija o sedežu pravnega razmerja) - pravo, s katerim je razmerje povezano naj se uporabi za razmerje. Savigny je razvil sistem naveznih okoliščin - aprioristična metoda (Savigny je torej bil apriorist, a profesorica pravi, da se to na izpitu ne reče).

O sodobnem kolizijskem pravu govorimo šele od Savignya naprej (je utemeljitelj sodobnega MZP). Prej so obstajali le poskusi urejanja posameznih raznopravnih razmerij, ki pa so vsi bolj ali manj izražali nestrpnost do tujcev (latinščina npr. uporablja isti izraz za tujca in sovražnika: hostis). Pri urejanju raznopravnih razmerij sta se v zgodovinskem razvoju uporabljala dva principa (pristopa):● personalni princip - temelji na načelu, da vsakdo živi po svojem pravu, zato je ključna okoliščina domicil (slovensko pravo velja za

slovenske državljane);● teritorialni princip - razširjen je bil v srednjem veku (fevdalizem) in je za bistveno okoliščino štel kraj dogodka (slovensko pravo velja

za osebe na njenem območju). Problem pri tem je, da se pravo zelo hitro spreminja.

Začetek MZP predstavljajo statuti italijanskih mest. O teoriji statutov govorimo od zgodnjega srednjega veka pa vse do 19. stoletja. V svobodnih mestih so se začele razvijati pravne norme, ki so bile drugačne kot splošno veljavno rimsko pravo. Večja italijanska mesta so v svojih mestnih statutih sprejela novo pravo tako, da so uzakonila običaje, ki so se razvili na njihovem območju. Zato se je začelo postavljati vprašanje, ali naj velja personalno ali teritorialno načelo. Takratni teoretiki so bili mnenja, da je treba zakone razdeliti na več vrst: na tiste, ki se nanašajo na osebe (statuta personalia: za uporabo norme so pomembne subjektivne okoliščine), na tiste, ki se nanašajo na stvari (statuta realia: za uporabo norme so pomembne objektivne okoliščine), in na mešane statute (statuta mixta: za uporabo norme so pomembne tako objektivne kot subjektivne okoliščine). Osebni statuti obravnavajo status osebe, ki ima svoj izvor ali domicil na določenem pravnem območju, kjer ta personalni statut velja. Realni statuti se nanašajo na nepremičnine, ki ležijo v državi, kjer tak statut velja, mešani statuti pa naj bi se uporabljali za pravna dejanja na določenem pravnem območju. Teorije o statutih so izpopolnjevali postglosatorji, ki so se imenovali tudi statutisti. Že takrat so se uveljavili pojmi, ki jih MZP uporablja še danes: lex domicilii, lex loci actus, lex loci stipulationis, lex loci solutionis. Teorija o statutih je uvedla tudi razlikovanje med materialnimi in procesnimi normami. Za procesne norme je veljalo načelo, da je treba uporabiti pravo sodišča (lex fori). Pravila o statutih so veljala samo za materialnopravne norme. Teorija o statutih je razlikovala tudi ugodne zakone (statuta favorabilia) in neugodne zakone (statuta odiosa). Sodišče je v posameznih primerih uporabljalo le ugodne zakone, pri čemer je že zaznati začetke pridržka javnega reda.

Teoretik MZP je bil tudi Hugo Grotius, ki je trdil, da se lahko tuje pravo uporabi v suvereni državi iz kurtoazije in ob pogoju vzajemnosti. To so bili zametki za nastanek teorije o MZP, ki jo je razvil Savigny. Savigny je trdil, da je izhodišče dejanski stan (in ne norma), za katerega moramo ugotoviti, kje ima sedež (teorija o sedežu pravnega razmerja). Za vsako pravno razmerje je treba ugotoviti, kam sodi. Savigny je razvil sistem naveznih okoliščin:● za stvarnopravna vprašanja se uporablja pravo kraja, kjer stvar leži (lex rei sitae);● za osebna vprašanja se uporablja pravo države, katere državljan je oseba oz. na katere področju ima domicil (lex patria);● za pogodbeno pravo se uporablja bodisi kraj sklenitve pogodbe (lex loci stipulationis) bodisi kraj izpolnitve pogodbe (lex loci

solutionis);● za odškodninska razmerja se uporablja domače pravo oz. pravo sodišča (v odškodninskem pravu je Savigny videl kaznovalne

elemente).

2.1. RAZVOJ CIVILNEGA PRAVA PRI NAS

Temeljna listina je predpisala, da predpisi, ki so v neskladju z novo ustavo, so neveljavni in mora zakonodajalec sprejeti nove predpise.1999 sprejet ZMZPP, ki nadomesti staro ureditev MZP.

4

3. VIRI MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA

Viri mednarodnega zasebnega prava so:1. USTAVA - temeljni notranji vir MZP; 8., 13., 68., 79. člen2. PRIMARNI IN SEKUNDARNI VIRI EU –pristopne pogodbe, uredbe, direktive3. ZAKONI : Zakoni, ki vsebujejo določbe MZP, so:

● ZMZPP (1999,);● Zakon o tujcih;● Zakon o tujih vlaganjih;● Stvarnopravni zakonik;● Zakon o pravdnem postopku.● Zakon o zaposlovanju tujcev;● Zakon o zunanjetrgovinskem poslovanju;● Zakon o menici, Zakon o čeku;● Zakon o industrijski lastnini;● Zakon o avtorski in drugih sorodnih pravicah;● Zakon o pomorski in notranji plovbi;● Zakon o obligacijskih in temeljnih materialnopravnih razmerjih v zračni plovbi;

4. BILATERALNE IN MULTILATERALNE KONVENCIJE - meddržavni vir MZP;Med dvostranskimi konvencijami so pomembne:

1. pogodbe o medsebojni pravni pomoči, 2. pogodbe o vzajemnem priznavanju sodnih in arbitražnih odločb, 3. konzularne konvencije in 4. konvencije o trgovini in plovbi.

Med multilateralnimi konvencijami so pomembne zlasti haaške konvencije o:1. civilnem sodnem postopku, 2. ukinitvi legalizacije tujih javnih listin, 3. koliziji zakonov na področju oblike oporočnih razpolaganj, 4. uporabi prava za nesreče v cestnem prometu, 5. uporabi prava za odgovornost proizvajalca, 6. olajšanju mednarodnega pristopa k sodišču in 7. civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok.

5. OBIČAJNO PRAVO –prek 3. člena ZMZPP in interpretacijo v širšem smislu; -iti mora za kontinuirano uporabo in zavest, da ta norma obvezuje.

6. SODNA PRAKSA - izpolnjuje praznine v zakonu in zakone prilagaja spremenjenim razmeram;

7. PRAVNA ZNANOST –ni formalni pravni vir, a prispeva k razvoju pravne veje, posebej, če dajejo strokovnjaki izvedenska mnenja o rešitvi konkretnih spornih pravnih razmerij.

3.1. HIERARHIJA NORMNa prvem mestu so mednarodne pogodbe, za njimi pa notranji predpisi. Hierarhija:

1. bilateralna pogodba;2. multilateralna pogodba;3. pravila notranjega zakona;

5

ZMZPP - 4. člen ureja splošno pravno pravilo lex specialis derogat legi generali (naravo specialnih pravil ima tudi notranja zakonodaja).

4. NAČELA MEDNARODNEGA ZASEBNEGA PRAVA

V mednarodnem zasebnem pravu obstaja več vrst načel, ki pokrivajo celotno področje te pravne veje. Ko govorimo o načelih MZP, ločimo:● načela, ki so lastna samo področju MZP - npr. načelo koneksnosti;● načela, ki so prevzeta z drugih področij. Njihova vloga je predvsem interpretacija pravnih norm in zapolnjevanje pravnih praznin -

npr. načelo enakopravnosti, načelo pravičnosti itd. Iz družinskega prava je prevzeto načelo favor divortii, ki omogoča odstop od pravil, ki razvezo zakonske zveze prepovedujejo. Iz družinskega prava je prevzeto tudi načelo favor prolis, katerega namen je zaščita otroka. v MZP lahko oškodovanec običajno izbira med pravom kraja, kjer je bilo dejanje storjeno, in pravom kraja, kjer je nastopila posledica.

Načela mednarodnega zasebnega prava so:

4.1. NAČELO (KOLIZIJSKE) PRAVIČNOSTINačelo pravičnosti je krovno načelo MZP. Pravičnost je raztegljiv in relativen pojem. Gre za substančno, materialno pravičnost. Kolizijsko pravo ne ureja razmerja vsebinsko, pove le katero pravo naj se uporabi. Načelo pravičnosti pomeni, da naj se uporabi tisto pravo, ki je primerno, pravilno. Pravilno pravo je tisto, ki je s pravnim razmerjem najbolj povezano.

4.2. NAČELO KONEKSNOSTI (ZVEZNOSTI)Pomeni, da uporabi naj se tisto pravo, ki je s primerom v najtesnejši zvezi.Sodišču se prepusti, da samo presodi, s katerim pravom je dejanski primer najbolj povezan, pri tem pa se pojavi problem pravne varnosti.

4.3. NAČELO AVTONOMIJE STRANKPomeni, da imata stranki pravico izbrati, katero pravo se bo uporabilo za njuno razmerje. To načelo velja predvsem na pogodbenem področju. Materialna avtonomija pomeni, da udeleženci urejajo svoja razmerja prosto, vendar pa ne v nasprotju s prisilnimi predpisi, moralo in ustavnimi načeli.Kolizijska avtonomija - praviloma se stranke sklicujejo na uporabo tujega prava. Stranki nista omejeni in vezani z notranjim javnim redom (moralo, pravnimi predpisi, ustavnimi načeli). Stranki v celoti izključita domače norme, ki so tako nadomeščene z normami tujega prava.

Pravilo o avtonomiji strank je postalo načelo po sprejetju Resolucije o avtonomiji strank v Rimu (leta 1994). Ker gre pri načelu avtonomije strank za načelo, je treba v primeru kolizije med avtonomijo in koneksnostjo ugotavljati razumno podlago za uporabo tujega prava. Avtonomija v primerjavi s koneksnostjo običajno prevlada; stranki imata pri izbiri prava absolutno svobodo.

4.4. NAČELO ENAKOPRAVNOSTI PRAVNIH REDOVPomeni, da zakonodajalec ne sme dati prednosti enemu pravnemu redu pred drugim, čeprav se velikokrat dogaja, da daje prednost ravno domačemu pravu. Domače pravo pride v poštev pod enakimi pogoji kot tuje pravo.Je podnačelo načela koneksnosti, ki je po 3. členu ZMZPP spoštovano tudi pri nas. Gre za kompleksna razmerja med več pravnimi redi, najbolj pa se kaže na družinskem področju. Če se en zakonec po svojem pravu lahko razveže (npr. po slovenskem pravu), pravo po domicilu pa tega ne bi dopuščalo, se zakonec lahko razveže. Rešitev pri razvezi zakonske zveze naj bo takšna, da bodo razvezo priznale vse zainteresirane države.

4.5. NAČELO HARMONIJE MED PRAVNIMI REDI oz. načelo mednarodne harmonije

6

Če je upoštevano načelo enakopravnosti pravnih redov, dosežemo tudi harmonijo. To pomeni, da bo odločitev v posamičnem primeru vedno podobna oz. enaka, ne glede na to, v kateri državi se bo razsojalo. V praksi seveda ni tako. Stranka se mora zavedati, kje naj sproži postopek, da bo izbrano zanjo najbolj ugodno pravo (odvetnik poskuša

doseči pristojnost sodišča, kjer velja določeno kolizijsko pravilo). Stranke, ki pravo in kolizijske norme dobro poznajo, imajo zato možnost "forum shoppinga".

4.1. NAČELO VARSTVA PRIDOBLJENIH PRAVICDoloča, da pravo, ki nastane v eni državi, se uporablja tudi v drugi državi; to pomeni, da se pridobljena pravica prizna in uporablja tudi na drugem pravnem območju. To načelo se kaže predvsem v priznavanju tujih sodnih odločb.

4.2. NAČELO VARSTVA ŠIBKEJŠEGAPomeni, da uporabi naj se pravo šibkejše stranke v razmerju. V našem pravu je to načelo poudarjeno predvsem v

- družinskem pravu (varstvo otroka: favor prolis), - delovnem pravu (varstvo delavca: favor labori), - trgovinskem pravu (varstvo potrošnika) ter na - odškodninskem pravuu (varstvo oškodovanca: favor laesi).

Pri tem velja pravna domneva, da je njegovo pravo zanj najugodnejše, saj se kolizijsko pravo ne ukvarja z vprašanjem, ali je to pravo resnično bolj ugodno za šibkejšo stranko. Zato pravimo, da je kolizijska metoda 'skok v temo' in lahko pripelje do slabšega rezultata (npr. za otroka je lahko celo slabše, kot če bi uporabili pravo njegovih staršev).

30. člen ZMZPP pa ureja situacijo, ko je bilo dejanje storjeno v eni državi, posledice pa so nastale v drugi državi. Po načelu varstva oškodovanca se uporabi pravo tiste od dveh držav, ki je za oškodovanca ugodnejše. Vodilno je pravo kraja, kjer je deloval, če pa je ugodnejše pravo kraja posledice, pa se uporabi to (30/I. ZMZPP). To je edini primer izjeme, ko se uporablja tudi substančna ureditev, gre pa za materialno pravičnost!

4.3. NAČELO VARSTVA INTEGRITETE INSTITUCIJ - PREPOVED CEPITVETo načelo pomeni, da če so npr. pravice kupca obenem obveznosti prodajalca, jih ne moremo obravnavati ločeno, temveč po enem pravu. Pri pogodbi se oblika običajno presoja po pravu kraja, kjer je pogodba sklenjena, alternativno pa po pravu po vsebini pogodbe (7. člen ZMZPP). Za sklenitev pravnega posla lahko velja pravo kraja, kjer je bil posel sklenjen (lex loci stipulationis), za izpolnitev pravnega posla pa lahko velja pravo kraja, kjer naj se posel izpolni (lex loci solutionis).

4.4. DRUGA NAČELA● načelo favor negotii - če je le mogoče, naj se pravni posel ohrani v veljavi. Primer: obličnost oporoke;● načelo favor lesi - v korist oškodovanca;● načelo favor divortii - naj se doseže razveza zakonske zveze.● načelo enakopravnosti moških in žensk

4.5. NAČELA, KI SE POJAVLJAJO V PROCESNEM PRAVU1. načelo pridobljenih pravic;2. načelo teritorialne oblasti - navadno v domicilu toženca;3. načelo personalnosti;4. enotno divergentno navezovanje - se navadno ne uporablja, ker za proces ni pomembna samo koneksnost,

temveč tudi ekonomičnost.

7

Med načeli lahko prihaja do kolizije, ki jo moramo rešiti tako, da ugotovimo, katera vrednota je močnejša. Prednost lahko damo načelu pravičnosti, ni pa to nujno. Pri vseh načelih ostanemo na nivoju kolizijskega pravila, razen v enem primeru, kjer gre za vsebino: načelo varstva oškodovanca. To je edini primer izjeme, ko se uporablja tudi substančna ureditev, saj želimo zaščititi oškodovanca.

5. KOLIZIJSKE NORME

5.1. DEFINICIJAKolizijsko pravilo pove, katero pravo (domače ali tuje) naj se uporabi pri določenem pravnem razmerju s tujim elementom. Norme kolizijskega prava ne upoštevajo končnih rešitev (vsebine substančnega prava), ampak se omejujejo le na to, katero pravo naj se uporabi. S kolizijskimi normami se skuša preprečiti izigravanje zakona.

Kakšna je NARAVA KOLIZIJSKIH NORM:● ni materialna (substančna) norma, ker samo opredeli merodajno pravo;● niti ni procesna norma.

Kolizijska norma je formalna norma (teorija jih uvršča med formalno pravo) in posledica te lastnosti je njena kogentna uporaba - sodišče jih mora uporabljati po uradni dolžnosti (ex offo) in ne samo na zahtevo stranke. Šteje se kot pravo.

BISTVENI SESTAVINI kolizijske norme sta: 1. označitev zadeve, ki se ureja - vsebuje dejanski stan;2. napotilo, odkaz na pravni red, ki naj se uporabi – glede na navezne okoliščine)

Kolizijska norma je sestavljena iz dejanskega stanja in navezne okoliščine. Dejanski stan je potrebno okvalificirati.

1. odst. 13. člena ZMZPP določa: "Za pravno in poslovno sposobnost fizične osebe se uporabi pravo tiste države, katere državljan je." V tem primeru je zadeva pravna in poslovna sposobnost fizične osebe, napotilo pa kaže na pravo tiste države, ki ji pripada oseba, katere sposobnost se presoja. Napotilo ne pove naravnost, katero pravo je treba uporabiti, temveč pove, katero znamenje življenjskega pojava pokaže katero pravo je treba uporabiti. Tako znamenje se imenuje navezna okoliščina. Za presojanje pravne in poslovne sposobnosti fizične osebe je tako znamenje državljanstvo osebe, katere sposobnost želimo ugotoviti. Uporabiti je treba torej pravo, ki velja v državi, katere državljan je ta oseba. Ker je državljanstvo vez med življenjskim pojavom in odkazanim pravom, se to znamenje imenuje navezna okoliščina.

5.2. VRSTE KOLIZIJSKIH PRAVIL

5.2.1. ENOSTRANSKE (NEPOPOLNE) IN DVOSTRANSKE (POPOLNE) KOLIZIJSKE NORME ENOSTRANSKE povedo, pod katerimi pogoji se uporabi domače pravo. Taka norma ne napotuje na tuje pravo, temveč samo

omejuje uporabno področje domačega prava –prevladovale so v starejših zakonih, ko je veljalo, da lahko država določi samo to, kdaj se bo uporabilo njeno pravo.

DVOSTRANSKE pa določajo, pod katerimi pogoji se uporabi domače ali katero drugo pravo (npr. 28. člen ZMZPP: za enostranski pravni posel se uporabi pravo države dolžnikovega stalnega prebivališča oz. sedeža). Sodobne kolizijske norme so večstranske, ne omejujejo se več na eno pravno situacijo, ampak urejajo splošno, generalno.

5.2.2. ODKRITE (JASNE) IN SKRITE KOLIZIJSKE NORME ODKRITE so tiste, pri katerih se že iz same formulacije razbere njihova napotilna funkcija. Večina norm ima tak značaj.

8

SKRITE pa so materialnopravne ali procesnopravne norme, iz katerih po primerni razlagi lahko sklenemo, kateri pravni red naj se uporabi. Takšna je npr. vsebina členov, ki določajo pogoje za priznanje in izvršitev tujih sodnih odločb pred slovenskimi sodišči. Te norme namreč ne razlikujejo, ali gre za tujca ali domačina, temveč samo zahtevajo, da so izpolnjeni določeni pogoji.

9

5.2.3. SPLOŠNA IN POSEBNA KOLIZIJSKA PRAVILA SPLOŠNA so zelo široka, tako da zajamejo čim več snovi. Veljajo za razmerja civilnega in gospodarskega prava

POSEBNA (ius speciale) veljajo v meničnem, čekovnem in pomorskem pravu. SINGULARNA pravila: urejajo izjeme od splošnih rešitev kakšnega posameznega vprašanja.

5.2.4. KONFORMNE IN DIVERGENTNE KOLIZIJSKE NORME KONFORMNA so tista, ki so med seboj enaka, ker jih je en pravni red prevzel od drugega, lahko pa so izenačena tudi z

mednarodnimi pogodbami ali zakonskimi vzorci, ki jih nato sprejmejo zakonodaje različnih držav.

DIVERGENTNA so vsa druga kolizijska pravila, ki niso konformna.

5.2.5. KOGENTNE IN DISPOZITIVNE KOLIZIJSKE NORME Postavlja se vprašanje, kakšna je pravna narava kolizijskih norm; ali so kolizijske norme kogentne ali dispozitivne oz. ali je sodnik, ko rešuje pravno razmerje z mednarodnim elementom, dolžan uporabiti za to predvideno kolizijsko normo in preko nje pravo, na katero ta norma napotuje, ali pa tega ni dolžan storiti. V največjem številu pravnih redov kontinentalne Evrope so kolizijske norme kogentne, prisilnopravne (imperativne) narave. Tudi norme našega ZMZPP so kogentne narave. To pomeni, da so slovenska sodišča dolžna uporabljati kolizijske norme po uradni dolžnosti, dolžna pa so uporabiti tudi tuje pravo, kadar navezna okoliščina odkazuje na tuje pravno področje.

5.2.6. SAMOSTOJNE IN NESAMOSTOJNE KOLIZIJSKE NORMESAMOSTOJNE so kolizijske norme v ožjem pomenu. Lahko so simetrične (enako vrednotijo vse pravne rede) ali asimetrične (dajejo prednost domačemu pravnemu redu - 'pravni šovinizem').POMOŽNE, nesamostojne pa so kolizijske norme v širšem pomenu. To pomeni, da pomagajo oz. rešujejo situacijo, ko smo odkazani na tuje pravo, kadar z uporabo samostojnih kolizijskih norm ne moremo priti do ustreznega rezultata ali je ugotovljena rešitev vprašljiva. Omogočajo nam lahko, da uporabimo kar domače pravo. Med pomožne (nesamostojne) kolizijske norme spadajo:

1. predhodno vprašanje;2. zavračanje;3. izigravanje prava, in4. pridržek javnega reda (to pomeni, da če bi bila uporaba tujega prava v nasprotju z našim pravnim redom, tuje

norme ne uporabimo).

5.2.7. STALNE IN SPREMENLJIVE KOLIZIJSKE NORMEStalne kolizijske norme navezujejo s pomočjo stalne navezne okoliščine. 18. člen ZMZPP določa, da je pri premičninah spremenljiva, pri nepremičninah pa stalna navezna okoliščina.

5.2.8. KOMPLEKSNE KOLIZIJSKE NORME O kompleksnem navezovanje govorimo, kadar kolizijske norme napotujejo na več pravnih redov. Pri tem igrajo pomembno vlogo načela MZP. Navezovanje na več pravnih redov (kompleksno navezovanje) je lahko:

1. alternativno, 2. kumulativno, 3. zaporedno (primarno in subsidiarno) ter 4. distributivno.

10

ALTERNATIVNO NAVEZOVANJEAlternativno navezovanje pride v poštev, kadar hočemo neko pravno razmerje ohraniti v veljavi ali kadar hočemo več pravic (npr. 33 ali 30/1 ZMZPP). Pri alternativnem navezovanju uporabimo eno ali drugo pravo po načelu favor negotii. Cilj je torej ohranjanje pravnega posla v veljavi.Primer alternativnega navezovanja je določilo o veljavnosti oporoke glede na obliko (33. člen ZMZPP). Oporoka je glede oblike veljavna, če je oblika veljavna po enem od naslednjih pravnih redov:

1. po pravu kraja, kjer je bila oporoka sestavljena, 2. po pravu kraja, katere državljan je bil oporočitelj (bodisi ob oporočnem razpolaganju bodisi ob smrti), 3. po kraju oporočiteljevega stalnega ali začasnega bivališča (bodisi ob oporočnem razpolaganju bodisi ob smrti), 4. po pravu Republike Slovenije in 5. po pravu kraja, kjer je nepremičnina (za nepremičnine).

Omejitev pa se kaže pri sklenitvi zakonske zveze – uporabi se lahko le pravo kraja, kjer je bila zakonska zveza sklenjena ( lex loci celebrationis).

KUMULATIVNO NAVEZOVANJEPri kumulativnem navezovanju sodišče hkrati uporabi oz. upošteva pravne rede, na katere norma napotuje. Kumulativno navezovanje pomeni, da:

● se uporabijo norme vseh relevantnih pravnih redov;● pravne posledice učinkujejo v vseh pravnih redih, ki imajo interes v konkretnem primeru.

S kumulacijo dosežemo tudi harmonijo med pravnimi redi.Primer: če imata pri razvezi zakonske zveze zakonca različno državljanstvo, sodišče hkrati upošteva vzroke za razvezo, ki so določeni po zakonih držav, katerih državljana sta zakonca. Vendar če razveza ni možna, odstopimo od te kumulacije in dopustimo razvezo npr. po našem pravu, če gre za slovenskega državljana ali osebo, ki ima v Sloveniji domicil (načelo favor divortii). Kumulativno navezovanje se uporablja le takrat, ko res želimo trdnost neke pravne odločitve (razveza, posvojitev).Pri posvojitvi, morajo biti pogoji za posvojitev izpolnjeni po vseh treh pravnih redih, če so posvojitelji in otrok državljani treh različnih držav (46/3 ZMZPP). Kumulativno navezovanje služi preprečevanju šepavih razmerij (rešitev mora biti veljavna v vseh relevantnih pravnih redih).

DISTRIBUTIVNO (DELJENO) NAVEZOVANJEZa distributivno navezovanje gre takrat, kadar za razne dele pravnega razmerja veljajo pravila različnih pravnih redov. Za vsakega udeleženca naj velja njegovo pravo in za vsak del pravnega posla svoje pravo (cepitev p.p.). Taka delitev se lahko opravi: ●glede na osebe (po subjektih): npr. po 34. členu ZMZPP - pogoji za sklenitev zakonske zveze se za vsako osebo presojajo po pravu

države, katere državljan je ob sklenitvi;●glede na sestavine samega razmerja: delitev se lahko opravi tudi po posameznih sestavinah oz. stadijih pravnega razmerja. Tako lahko

za sklenitev pravnega posla velja eno pravo (pravo kraja, kjer je bil posel sklenjen, lex loci stipulationis), za izpolnitev pravnega posla lahko velja pravo kraja, kjer naj se posel izpolni (lex loci solutionis), sposobnost pa se lahko presoja za vsako stranko po njenem pravu.

Tu pride do izraza tudi načelo koneksnosti, saj lahko za vsako stranko velja pravni red, ki ji je najbližje (pravo, kateremu pripada po državljanstvu ali domicilu).

SUBSIDIARNO (zaporedno, podredno, lestvično) NAVEZOVANJEPri subsidiarnem navezovanju je podredno določenih več okoliščin; kadar ena ni uporabna, se uporabi druga,... Najprej uporabimo eno (primarno) in če to ne gre, se pomikamo naprej po lestvici (subsidiarno). Navezovanje je zaporedno (primarno in subsidiarno) v 11. členu ZMZPP: - če oseba nima državljanstva oz. ga ni mogoče ugotoviti, se uporabi pravo njenega stalnega prebivališča,- če tudi stalnega prebivališča nima oz. ga ni mogoče ugotoviti, se uporabi pravo njenega začasnega

prebivališča,- če pa tudi začasnega prebivališča ni mogoče ugotoviti, se uporabi lex fori - pravo sodišča, pred katerim teče

postopek.

11

6. NAVEZNA OKOLIŠČINA, NAVEZOVANJE

6.1. DEFINICIJA NAVEZNE OKOLIŠČINENaveza okoliščina je okoliščina dejanskega razmerja, ki glede na situacijo, razmerje, znamenje odkaže na neko pravo. Navadno zakonodajalec določi relevantne okoliščine, pri tem pa je v pomoč tudi sodna praksa. Zakonodajalec lahko upošteva samo redne primere - pri izrednih primerih navezna okoliščina nima teže, zato se pojavi stališče, da apriorizem ni v redu - potrebno je pustiti sodniku, da odloči.

6.2. METODE DOLOČANJA OZ. IZBORA NAVEZNIH OKOLIŠČINPoznamo predvsem dve metodi določanja naveznih okoliščin: aprioristično (izhodišče MZP se črpa iz zakona) in posterioristično metodo (izhodišče MZP je dejanski stan).● APRIORISTIČNA METODA je tista, kadar uporabljamo navezne okoliščine tako, kot so določene v kolizijskem

pravilu. Pri tem ne upoštevamo, ali je v danem primeru uporabljeno pravo tudi resnično povezano z določenim življenjskim primerom. Apriorizem je torej, ko pravo že vnaprej točno določa, katero pravo se bo uporabilo, če nastopi določena navezna okoliščina. Navezne okoliščine so vnaprej določene v zakonu in sodišče je nanje vezano.Kadar pa se v resničnem življenju pojavi nek izjemen, atipičen primer, pa ta norma ne pride v poštev.

● pri POSTERIORISTIČNI METODI pa se uporabi tisto pravo, ki je dejansko povezano z življenjskim primerom Posteriorizem je, ko sodnik sam poišče najprimernejše pravo. Sodniku se da možnost, da presodi in ugotovi, s katerim pravom je razmerje povezano. Ta metoda se uporablja predvsem v sistemu common law (tu

sestavljajo sezname primerov, kjer so sodišča izrekla, da se lahko uporabi tuje pravo). Iz pravnega razmerja je potrebno ugotoviti, h kateremu pravu to razmerje teži ter uporabiti tako pravo. V središču je lahko:

○ subjekt - iščemo subjektivne povezave;

○ stvar - uporabi se pravilo kraja, kjer je stvar.

Argumenti v zvezi z metodama določanja naveznih okoliščin:● zoper aprioristično metodo ugovarjajo, da je navezna okoliščina le naključnega pomena, saj je lahko

dejanje tesneje povezano s kakšnim drugim pravnim redom;● zoper posterioristično metodo pa so očitki, da:

○ stranki nikoli ne vesta, katero pravo se bo uporabilo za njuno razmerje, to je slabo z vidika pravne varnosti;

○ sodnik lahko ravna subjektivno, ○ lahko pa tudi ni jasno, katero izmed enakopravnih prav je odločilno.

Nekateri teoretiki se zavzemajo za kombinacijo obeh metod in danes se tako uporablja kombinacija apriorizma in posteriorizma. Načeloma pa naj se uporablja aprioristična metoda, ki zagotavlja večjo pravno varnost.

IZKLJUČITVENA KLAVZULA ('escape clause') vsebuje jo 2. člen ZMZPP (torej splošni del zakona): pravo, na katerega napotujejo določbe zakona, se izjemoma ne uporabi, kadar je glede na vse okoliščine primera očitno, da razmerje s tem pravom nima pomembnejše zveze (ni koneksnosti), obstoji pa bistveno tesnejša zveza z nekim drugim pravom.

Za uporabo izključitvene klavzule morata biti torej kumulativno izpolnjena 2 pogoja:1. neobstoj tesnejše zveze z odkazanim pravom;2. obstoj bistveno tesnejše zveze z drugim pravom.

Izključitvena klavzula omogoča, da se uporabi pravo, ki ima z razmerjem tesnejšo zvezo, če apriorno odkazano pravo takšne zveze nima. To je tudi najelegantnejša metoda, saj ohranimo pravno varnost (pozitivna stran apriorizma), obenem pa iščemo tesno vezo razmerja s pravom.

12

Ta klavzula se ne uporablja, kadar pravo izbereta stranki (izjema pri avtonomiji). 6.3. VRSTE NAVEZNIH OKOLIŠČIN

Navezne okoliščine so lahko pravna dejstva ali pravni pojmi. Glede na časovno veljavnost jih lahko delimo na:● stalne navezne okoliščine, to so npr:

○ kraj, kjer nepremičnina leži; ○ kraj sklenitve zakonske zveze;○ kraj, kjer je nastala škoda;○ kraj, kjer je bila sklenjena pogodba;

● spremenljive navezne okoliščine, to so npr: ○ državljanstvo; ○ prebivališče;○ državna pripadnost ladje; ○ kraj, kjer leži premična stvar.

Poznamo osebne, stvarne in mešane navezne okoliščine.

1. OSEBNE, PERSONALNE NAVEZNE OKOLIŠČINEPersonalne navezne okoliščine nas pripelje do prava, ki se uporablja za personalna, osebna, statusna vprašanja.

Za osebne navezne okoliščine je značilno, da je osebno razmerje do določenega pravnega območja tisto odločilno znamenje, na katero se navezuje določeno pravo: državljanstvo : pravo, ki se navezuje na državljanstvo se imenuje lex nationalis ali lex patria; domicil : pravo, ki se navezuje na stalno prebivališče - lex domicilii; bivališče : pravo, ki se navezuje na začasno prebivališče - lex habitationis, za pravne osebe sta pomembni predvsem dve navezni okoliščini: sedež in dejstvo, da je bila pravna oseba

ustanovljena po pravilih določenega pravnega reda. Pomemben je torej kraj ustanovitve pravne osebe ali dejanski kraj sedeža. Pravo, ki je določeno na podlagi te okoliščine, se imenuje lex societatis;

za ladjo se vsa pravna razmerja v zvezi z njo presojajo po pravu njene zastave - loi du pavillon (pavillon - fr. zastava)

Pri nas je primarna navezna okoliščina državljanstvo (v primeru več državljanstev se uporabi tisto, kjer ima oseba prebivališče).

Pri nas glede dedovanja nepremičnin velja izključna pristojnost slovenskega sodišča, vendar to navadno pomeni, da je sicer pristojno slovensko sodišče, uporablja pa se tuje pravo (po državljanstvu ob času smrti).

Nekateri se zavzemajo za to, da bi se v našem jeziku za domicil uporabljal izraz domovališče, ker bi pokazal, da gre za kraj, kjer je kdo doma. Danes se v drugih pravnih redih vedno bolj uporablja izraz običajno bivališče. Za običajno bivališče so potrebni samo objektivni kriteriji, torej samo corpus, ne pa tudi animus manendi, kot se to zahteva za domicil.

13

2. STVARNE NAVEZNE OKOLIŠČINE Stvarne navezne okoliščine so: lega stvari : skoraj brez izjeme se uporablja za nepremičnine, kar pomeni, da je treba stvarne pravice na njih

presojati po pravu kraja, kjer nepremičnina leži – to pravo se imenuje lex rei sitae;

kraj, kjer se dejanje opravi : pravo, ki se navezuje na podlagi te navezne okoliščine, se imenuje lex loci actus. Kadar pa gre za pogodbe, se to pravo imenuje lex loci contractus. Pri pogodbah lahko ločimo sklenitveno in izpolnitveno dejanje, ki se lahko opravita na različnih krajih:

- pravo, ki se navezuje na sklenitev pogodbe, se imenuje lex loci stipulationis, - pravo kraja, ki se navezuje na izpolnitev, pa se imenuje lex loci solutionis.

Lex loci delicti commissi pomeni pravo kraja storitve civilnega delikta;

sedež sodišča : pravo, glede na kraj sodišča, torej pravo foruma, se imenuje lex fori;

volja pogodbenih strank : včasih imajo stranke pravico, da si same izberejo pravo, ki naj velja za njihovo razmerje. 1. odst. 19. člena ZMZPP določa, da se za pogodbo uporabi pravo, ki sta si ga izbrali stranki, če zakon ali mednarodna pogodba ne določa drugače – navezna okoliščina je torej volja pogodbenih strank.Izbira prava je lahko pogodbena, za kar uporabljamo izraz navezna pogodba. Pravo, ki je tako določeno, se imenuje lex electa ali lex voluntaris.

6.4. SPREMEMBE NAVEZNIH OKOLIŠČINNekatere navezne okoliščine imajo čas, ki je odločilen za izbiro odkazanega prava, določen že v samem kolizijskem pravilu. Tako npr. ZMZPP za oporočno sposobnost določa, da se presoja po pravu države, katere državljanstvo je imel oporočitelj ob sestavi oporoke. Če oporočitelj po sestavi oporoke državljanstvo spremeni, takšna sprememba navezne okoliščine ne vpliva na pravo, ki naj se uporabi. V drugih primerih, kot je npr. 1. odst. 42. člena ZMZPP, ki določa da se razmerja med starši in otroki presojajo po pravu države, katere državljani so, pa pride s spremembo državljanstva (torej s spremembo navezne okoliščine) to pravno razmerje pod vpliv novega zakona. V primerih, ko je pravno razmerje trajno, je treba upoštevati pravilo o pridobljenih pravicah. Praviloma se že nastale samostojne pravice priznajo, če ni pomislekov s strani domačega pravnega reda. Če takšni pomisleki obstajajo, se tako pridobljene pravice ne priznajo ali pa spremenijo v druge pravice.

6.5. NAVEZOVANJE NA VEČPRAVNO OZEMLJEKadar je na območju določene države več pravnih sistemov (ureditev), nastane vprašanje, katero pravo je treba uporabiti, če navezna okoliščina odkaže na pravo te države. Glede tega obstajata dve stališči:

1. treba je v celoti upoštevati tudi notranje kolizijske norme odkazanega prava (interlokalno pravo). Interlokalno pravo ureja kolizije med normami posameznih pravnih območij iste države;

2. izhajati moramo iz kolizijskih pravil legis fori in z njihovo pomočjo najti ustrezno materialno pravo (9. člen ZMZPP).

ZMZPP izhaja v prvi vrsti iz pravil MZP in upošteva interlokalne norme samo, če norme MZP ne pripeljejo do lokalizacije razmerja (kot smo omenili je takšen položaj pri navezni okoliščini državljanstva in zastave). Tako 9. člen ZMZPP določa: če je treba uporabiti pravo države, katere pravni red ni enoten, pravila ZMZPP pa ne napotujejo na določeno pravno območje v taki državi, se po pravilih njenega pravnega reda določi, katero pravo se uporabi. Če država z večpravnim ozemljem nima notranjih kolizijskih norm, pa je treba uporabiti pravo tistega območja v taki državi, ki je z razmerjem v najtesnejši zvezi (načelo najožje koneksnosti oz. najtesnejše zveze).

14

6.6. POSAMEZNE NAVEZNE OKOLIŠČINE

6.6.1. DRŽAVLJANSTVODržavljanstvo pomeni pravno pripadnost fizične osebe k določeni državi in predstavlja zelo pomembno navezno okoliščino. Kot navezna okoliščina je sprejeto v večini evropskih držav, medtem ko daje angloameriško pravo prednost domicilu.

Principa pridobivanja državljanstva sta:● ius soli – rojstvo na določenem območju (avtomatična pridobitev);● ius sanguinis (poreklo) – otroci pridobijo državljanstvo svojih staršev.

Državljanstvo se največkrat uporablja za presojo statusnih, osebnopravnih, družinskopravnih in dednopravnih razmerij. Pravo, ki se nanj navezuje, se imenuje lex nationalis oz. lex patriae. Po ZMZPP se lex nationalis uporablja:

1. za presojo pravne in poslovne sposobnosti fizične osebe;2. v dednem pravu;3. za ugotavljanje pogojev za sklenitev zakonske zveze in za razvezo zakonske zveze;4. za osebna in premoženjska razmerja zakoncev in zunajzakonskih partnerjev;5. za razmerja med starši in otroki;6. za priznanje, ugotovitev ali izpodbijanja očetovstva oz. materinstva (navezna okoliščina je otrokovo državljanstvo);7. za obveznost preživljanja;8. pri posvojitvi in pri institutu pozakonitve.

V prid državljanstva kot navezne okoliščine govore predvsem:1. lahka dokazljivost;2. stalnost, stabilnost; 3. upoštevanje nacionalnih specifičnosti.

Kot negativna stran pa se poudarja:4. slučajnost;5. problem apatridov (brez državljanstva), subject mixtae, polipatrid (z več državljanstvi) ali bipatridov (z različnimi državljanstvi);6. dejstvo, da državljanstvo na zunaj ni vidno, zato v pogodbenem razmerju druga stranka zanj ne more vedeti.

Če ima oseba VEČ DRŽAVLJANSTEV (bipatrid), lahko pride do konkurence med njimi. ZMZPP ta problem rešuje tako, da se v primeru, ko ima naš državljan tudi državljanstvo kakšne druge države, za uporabo kolizijskega zakona šteje, da ima samo slovensko državljanstvo. V primeru konkurence med državljanstvom lex fori in tujim državljanstvom ima torej prednost domače pravo. Takšno asimetrično kolizijsko normo vsebujejo tudi nekateri drugi zakoni s področja MZP.

Drugačen je položaj, kadar ima oseba VEČ TUJIH DRŽAVLJANSTEV (polipatrid). V tem primeru je treba ugotoviti, katero državljanstvo je efektivno, s katero od teh držav obstaja najtesnejša zveza (princip efektivnega državljanstva). Ugotavljanje koneksnosti je lahko prepuščeno sodišču, lahko pa zakonodajalec to zvezo predvidi in določi vnaprej. Okoliščina, ki utemeljuje najtesnejšo zvezo, je lahko zadnje pridobljeno državljanstvo, običajno pa na tesno vez kaže tudi domicil, stalno prebivališče stranke. Domicil je kot navezno okoliščino v primeru, ko ima oseba več tujih državljanstev, sprejel tudi ZMZPP. Šele za primer, kadar oseba nima domicila v nobeni od držav, katerih državljanstvo ima, je treba zvezo z eno od teh držav poiskati po drugih (objektivnih in subjektivnih) kriterijih - načelo najtesnejše zveze.

Če oseba NIMA DRŽAVLJANSTVA ali njenega državljanstva ni mogoče ugotoviti, 1. se uporabi pravo njenega stalnega prebivališča. 2. če stalnega prebivališča nima oz. ni mogoče ugotoviti, se uporabi pravo njenega začasnega prebivališča.

15

3. če pa za takšno osebo ni mogoče ugotoviti niti začasnega prebivališča, se uporabi pravo RS (lex fori).

ZMZPP uveljavlja načelo državljanstva. Polovica držav kot primarni princip uporablja princip državljanstva, druga polovica pa princip prebivališča:● lex nationalis - države, ki so kot primarni princip sprejele državljanstvo.● lex domicilii - države, ki so kot primarni princip sprejele prebivališče;

Ni večinskega stališča, katera od okoliščin je primernejša. Odločitev za eno ali drugo navezno okoliščino je stvar pravne politike. Če gre za državo, za katero je značilna imigracija (priseljevanje), bi bila primernejša uporaba domicilnega principa, če pa je za državo značilna emigracija (odseljevanje), je bolje uporabiti državljanski princip. Če nimamo ne domicila ne državljanstva, se uporabi subsidiarna navezna okoliščina - pravo kraja začasnega bivališča.

Konflikte med domicilnim in državljanskim načelom ureja Haaška konvencija o reševanju kolizij med pravom državljanstva in pravom domicila iz leta 1955. Ta določa, da:- lex nationalis se uporabi le v primeru, kadar tako država domicila kot država državljanstva stranke

predpisujeta uporabo lex nationalis. - Kadar pa vsaka predpisuje drug princip, se uporabi lex domicilii.

Primer: rabin je imel 3 državljanstva – češko, avstralsko in izraelsko. Umrl je v Nemčiji, kjer je tudi živel večino časa. Nobeno državljanstvo v Nemčiji torej ni domače, zato se uporabi princip efektivnega državljanstva – stalno prebivališče, če pa ga ni, se uporabi pravo, ki je v najtesnejši zvezi. Zadnje stalno prebivališče je imel v Avstraliji, zato bi se moralo uporabiti avstralsko pravo, kar pa je neustrezna rešitev. Zato se uporabi izključitveno klavzulo – pravo, ki je v najtesnejši zvezi, to je nemško pravo.

6.6.2. DOMICIL, STALNO PREBIVALIŠČEPojem domicila je od države do države različen. Najpogosteje se kvalificira po pravu države, ki določen predmet obravnava (torej po lex fori). Skupno je sicer to, da sta potrebni:

● objektivna sestavina - bivanje na nekem kraju (corpus) in● subjektivna sestavina - namen trajno ostati na tem kraju (animus manendi).

V kontinentalnem pravu (germanski princip) se domicil praviloma pojmuje kot kraj, kjer nekdo živi z namenom, da bi tam stalno prebival. Poznamo pa tudi drugačne kvalifikacije: - po francoskem pravu npr. zadošča že objektivni element (corpus), - angleško pravo pa razlikuje med izbirnim (domicil of choice) in izvornim (domicil of origin) domicilom. - v slovenskem pravu se za domicil uporablja izraz stalno prebivališče. To je kraj, kjer se oseba naseli z

namenom, da tam stalno živi.

Prednosti in slabosti domicilnega načela so različne. Na prvi pogled je očitna razlika med domicilnim in državljanskim načelom ta, da ● domicilno načelo omejuje navezovanje na prostorno omejeno pravno območje, torej na tisto, kjer leži domicil.

Domicil je včasih težko ugotovljiv in pri domicilu ni stabilnosti.● državljansko načelo pa se navezuje na celotno državno območje.

Če prikažemo delitev držav po državljanskem in domicilnem načelu, lahko ugotovimo, da skoraj ½ sveta uporablja domicilno načelo. ZMZPP pa uveljavlja načelo državljanstva, ki pa v družinskopravnih razmerjih ni dosledno izpeljano.

16

6.6.3. BIVALIŠČE (ZAČASNO PREBIVALIŠČE)Ločimo:

1. preprosto (začasno) bivališče - je tisti kraj, kjer se nekdo nahaja, nima pa namena tam trajno ostati. Če bi obstajal tak namen, bi bilo tako bivališče domicil. V slovenski terminologiji se preprosto bivališče imenuje začasno prebivališče. Po ZMZPP je bivališče t.i. subsidiarna navezna okoliščina. 11/2 ZMZPP določa, da se uporabi pravo bivališča, če oseba nima državljanstva oz. ga ni mogoče ugotoviti in če tudi nima stalnega prebivališča oz. ga ni mogoče ugotoviti.

2. običajno bivališče - pojem običajnega bivališča je uvedla Haaška konvencija o varuštvu iz 1902. Običajno prebivališče ni jasno definirano, gre pa za pravni standard. Odsotnost definicije pa je pozitivna, saj omogoča avtonomno interpretacijo tega pojma.

Njegova značilnost je trajnost: oseba običajno, redno, torej po navadi biva na določenem kraju, pri tem pa voljni element ni potreben. Ni vezano na dovoljenje nobenega organa. Primer: oseba, ki dela v tujini ima tam začasno prebivališče, običajno pa v kraju, iz katerega je odšla.

Primer 1: nemški upokojenec ima družino in hišo v NEM, kjer je celo življenje tudi delal. Po upokojitvi pa kupi hišo na Kanarskih otokih, kjer na leto preživi 3 mesece. Vozi se iz Nemčije na Kanarske otoke vsak mesec. Umre na Kanarskih otokih, kjer je imel zadnjih 5 let tudi partnerko. Pri tem gre za mejno primer. Zapustnik namreč ni popolnoma pretrgal zveze z Nemčijo, ne vemo pa, ali je obdržal nemško državljanstvo, kje ima stalno prebivališče, kje plačuje davke,… Uporabi se običajno prebivališče.

Primer 2: zakonca živita v New Yorku, mož je Američan, žena pa Irka. Podjetje pošlje moža na delo v Berlin za 2 leti, po letu in pol pa se želita mož in žena razvezati. Pri vprašanju merodajnega prava in pristojnosti se za oboje uporabi navezno okoliščino običajnega prebivališča.

6.6.4. SEDEŽ PRAVNE OSEBEZa določitev pripadnosti pravne osebe se v teoriji in v primerjalnem pravu pojavljajo različna stališča. Poglavitna sta dva kriterija: ● teorija sedeža - pravo kraja, kjer ima pravna oseba svoj sedež (kot neke vrste domicil); ● teorija registracije oz. inkorporacije - pravo, po katerem je bila pravna oseba ustanovljena (kot neke vrste

državljanstvo).

ZMZPP je sprejel teorijo inkorporacije. Za pravni položaj pravne osebe se uporabi pravo države, ki ji pravna oseba pripada. Pripadnost pravne osebe se določi po pravu države, po katerem je bila ustanovljena. Pravo, po katerem je bila pravna oseba ustanovljena, je torej odločilno za ugotavljanje njene pravne in poslovne sposobnosti. Samo v 1. primeru je pomemben tudi sedež. Če ima pravna oseba svoj dejanski sedež v drugi državi, ne pa v tisti, kjer je bila ustanovljena, in ima po pravu te druge države tudi njeno pripadnost, se šteje, da pripada tej drugi državi. Tudi naše pravo šteje, da ima pravna oseba državno pripadnost države, v kateri ima dejanski sedež.

Primer: Bekalian in Hadji Tomas vs. Otomanska banka - libanonska državljana tožita banko, ki je imela realni sedež v Parizu, sedež uprave pa v Londonu. Sodišče je ugotovilo, da resnični sedež ni v Franciji ter da se ne more uporabiti francosko pravo.

6.6.5. KRAJ, KJER STVAR LEŽITako kot imajo osebe personalni statut, imajo stvari svoj realni statut. Pravna vprašanja, ki se tičejo stvari, se presojajo po pravu, kjer ležijo – to pravo se imenuje lex rei sitae.

ZMZPP določa, da se za stvarnopravna razmerja uporabi pravo kraja, kjer je stvar. S stvarnopravnimi razmerji so mišljena razmerja, ki jih ureja SPZ, torej lastninska pravica, služnostna pravica, pravica stvarnega bremena, zastavna pravica in posest.

17

Pravilo lex rei sitae je najprej veljalo le za stvarnopravna razmerja na nepremičninah, potem pa se je začelo uporabljati tudi za stvarnopravna razmerja na premičninah.

23. člen ZMZPP to pravilo prenaša tudi na pogodbeno področje: za pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnine, je treba vedno uporabiti pravo države, na katere ozemlju je nepremičnina. Za pogodbe, ki se nanašajo na premičnine, velja v prvi vrsti avtonomija strank.

Pri premičninah se lahko lega stvari spreminja, včasih zelo hitro in pogosto. To še zlasti velja za dve posebni kategoriji premičnih stvari, ki jih ZMZPP posebej obravnava:● STVARI, KI SE PREVAŽAJO (res in transitu): zanje velja kot navezna okoliščina namembni kraj.

Ta navezna okoliščina je najbolj primerna, ker se s tem varujejo pravice, pridobljene med prevozom, po pravu kraja, kamor bo stvar prišla po koncu prevoza in kjer bo praviloma izročena prejemniku. Navezna okoliščina ima sicer to pomanjkljivost, da ni zanesljivo, ali bo stvar v namembni kraj sploh prišla, vendar ima prednost pred odpravnim (ali kakšnim drugim) krajem, ker ima razmerje zelo verjetno najtesnejšo zvezo z namembnim krajem.

● PREVOZNA SREDSTVA: zanje velja poseben režim. Za njih se uporabi pravo njihove državne pripadnosti, če naši predpisi ne določajo drugače. Za ladje in letala veljata posebna zakona, ki določata, da se za njih uporablja pravo kraja, kjer so ta prevozna sredstva registrirana. Za železniška in cestna vozila nimamo ustreznih predpisov, ki bi določali njihovo državno pripadnost. Zato bo treba uporabiti pravo kraja, kjer ta vozila običajno mirujejo. Pri motornih vozilih bo to kraj njihove registracije.

Na področju prevoza se torej pojavljata dve rešitvi: 1. stvari naj bodo v času prevoza podvržene pravu kraja odhoda, ali2. naj bodo podvržene pravu namembnega kraja (ta velja pri nas - 18/2 ZMZPP).

6.6.6. KRAJ, KJER JE DEJANJE STORJENONavezna okoliščina kraja, kjer je dejanje storjeno (locus actus), je zelo razširjena. Uporablja se za:

1. presojo vsebine pogodbenih obveznosti;2. presojo vsebine nepogodbenih obveznosti;3. za samo obliko pravnega posla.

To navezno okoliščino počasi nadomešča avtonomija strank.

Navezna okoliščina kraja, kjer je dejanje storjeno, lahko pripelje do določenih težav. Pojem sklenitvenega kraja je lahko nedoločen, če stranki nista navzoči na istem kraju, ko sklepata pogodbo. Poleg tega je lahko dejanj več, tako pri poslovnih kot tudi pri neposlovnih obveznostih.

Navezna okoliščina je lahko:1. SKLENITVENI KRAJ - pravo, ki se navezuje na to navezno okoliščino, se imenuje lex loci stipulationis ali lex

contractus. Slaba stran te navezne okoliščine je ta, da je kraj, kjer se pogodba sklepa, velikokrat povsem naključen in z razmerjem nima nobene povezave. Poleg tega so sodobna komunikacijska sredstva prinesla nove načine sklepanja pogodb, pri katerih ni mogoče natančno opredeliti sklenitvenega kraja;

2. IZPOLNITVENI KRAJ (lex loci solutionis) - navezna okoliščina, ki je pomembna predvsem v obligacijskem pravu. Slaba stran te navezne okoliščine je ta, da je lahko izpolnitvenih krajev več (obveznosti z večkratno izpolnitvijo,

dvostranske obveznosti).

Za odškodninske obveznosti velja:● lex loci delicti commissi –pravilo, da se obveznost presojajo po pravu kraja, kjer je storilec storil škodno dejanj● lex loci laesionis –če pa škoda nastane v drugem kraju, kot je bilo storjeno škodno dejanje, pride v poštev

pravo kraja, kjer je škoda nastala.

18

30. člen ZMZPP določa, da se za nepogodbeno odškodninsko odgovornost uporabi pravo kraja, kjer je bilo dejanje storjeno. Če je za oškodovanca ugodnejše, se namesto tega uporabi pravo kraja, kjer je nastopila posledica, vendar le, če je povzročitelj kraj posledice mogel in moral predvideti.

6.6.7. AVTONOMIJA STRANKZMZPP določa, da se za pogodbo uporabi pravo, ki sta ga izbrali stranki, če zakon ali mednarodna pogodba ne določa drugače. Stranki se dogovorita o uporabi določenega prava tako, da skleneta navezno pogodbo. Veljavnost te navezne pogodbe o izbiri prava se presoja po izbranem pravu (lex electa).

Pravo stranki izbereta praviloma ob sklenitvi pogodbe, lahko pa tudi kasneje. Izbrati morata veljavno, učinkovito pravo in ne prava, ki ne velja več (to pa ni pogoj, kadar teče spor pred arbitražo).Če stranki nista izbrali prava, ki naj se uporabi, se uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano (npr: tam kjer ima stranka, ki je zavezana opraviti izpolnitev, stalno prebivališče oz. sedež, nacionalna pripadnost strank, sklenitveni ali izpolnitveni kraj itd).

Volja strank o izbranem pravu je lahko izražena izrecno ali pa mora nedvoumno izhajati iz pogodbenih določil ali drugih okoliščin (npr. uporaba posebne terminologije, jezik, ki ga stranki uporabita, izbira valute, sklicevanje na določene predpise,

določitev izpolnitvenega kraja, medsebojna praksa strank, razni subjektivni kriteriji itd).

V slovenskem pravu je avtonomija strank omejena na pogodbeni statut. Izjemo predstavlja 39. člen ZMZPP, ki določa, da se lahko tudi za pogodbena premoženjska razmerja med zakoncema uporabi tisto pravo, ki sta si ga izbrala zakonca, če odkazano pravo (pravo, ki je veljalo ob sklenitvi pogodbe za osebna in zakonska premoženjska razmerja) to dopušča.

OMEJITEV AVTONOMIJE STRANK:Pravica do izbire prava je omejena z določenimi zahtevami:

1. da gre za razmerje z mednarodnim (tujim) elementom – da ima npr. vsaj ena stranka - domicil oz. sedež v tujini, - da je ena od strank tujec; - da se sklene pogodba v tujini, - da je izpolnitev pogodbe določena v tujini.

ZMZPP tega pogoja izrecno ne določa. Glede zahteve po tujem elementu pa lahko pride tudi do zlorab, za t.i. navidezno tuj element. Pri tem ne gre za izigravanje zakona, ampak za navidezno ravnanje. Primer: stranki napišeta v pogodbo, da je bila le-ta sklenjena v Salzburgu, pa v resnici ni bila. Gre za fraudulozno ravnanje, medtem ko bi šlo pri izigravanju zakona za primer, da sta stranki pogodbo sklenili v Salzburgu zato, da bi se izognili domačemu pravu;

2. omejitev avtonomije lahko izhaja tudi iz posebnih norm ZMZPP ali mednarodne pogodbe (npr. zaradi varstva šibkejšega).

PETRIFIKACIJAPravo, ki sta izbrali stranki se lahko kasneje spremeni, in pojavi se vprašanje, ali se spremeni tudi za njiju? Ker sodišče sodi po veljavnem pravnem redu in zatorej mora preiti na novo pravo. Tudi razmerje med strankama je podvrženo novemu pravu (to je prepoved petrifikacije), če se pravo spremeni.

Izjema: petrifikacija je dopustna, kadar je ena od strank država, ki nastopa kot sopogodbenica in ne kot oblast (država bi namreč lahko s spremembo zakonodaje dosegla ugodnejši položaj).

Vse povedano velja za spore pred sodiščem. Pred arbitražo pa se stranki lahko dogovorita tudi za neko neveljavno pravo.

19

6.6.8. FAVOR NEGOTIINačelo favor negotii pomeni ugodnost z namenom, da se doseže veljavnost določenega pravnega posla ali pravnega razmerja. Takšno favoriziranje se doseže z določanjem takšnih naveznih okoliščin, ki so bližje strankam ali pa z določanjem več alternativnih naveznih okoliščin. Primer določanja naveznih okoliščin, ki so bližje strankam, je 13. člen ZMZPP: Za pravno in poslovno sposobnost fizične osebe se uporabi pravo tiste države, katere državljan je. Če bi bila oseba po tem pravu poslovno nesposobna, je poslovno sposobna, če ima to sposobnost po pravu kraja, kjer je nastala obveznost.

Poznamo torej naslednje NAVEZNE OKOLIŠČINE:1. državljanstvo: lex nationalis oz. lex patriae;2. domicil (stalno prebivališče): lex domicilii;3. začasno (preprosto) prebivališče: lex habitationis;4. sedež pravne osebe;5. kraj, kjer stvar leži: lex rei sitae;6. namembni kraj: za stvari, ki se prevažajo;7. državna pripadnost: za prevozna sredstva. Pri ladjah se daje prednost pravu registracije pred pravom

zastave. Pravo zastave je pravo, po katerem se presojajo ladje, ki plujejo po odprtem morju (ni vedno identično s pravom registracije);

8. kraj, kjer je dejanje storjeno: lex loci actus;9. sklenitveni kraj: lex loci stipulationis ali lex contractus - pravo kraja sklenitve pogodbe, kot dopolnitev

(podrednega pomena), vendar se še vedno uporablja, pri nas na področju pomorskega prava;10. izpolnitveni kraj: lex loci solutionis - pravo kraja izpolnitve. Zagovorniki te teorije pravijo, da je kraj izpolnitve

pomembnejši kot kraj sklenitve. Tudi v ZMZPP (25. člen): izpolnitvene modalitete se bodo vedno presojale lex loci solutionis;

11. kraj, kjer je škodno dejanje storjeno: lex loci delicti commissi – kjer je storilec deloval, ko je povzročil škodo. Problem je, da je lahko ta kraj tudi le slučajen (npr. prometna nesreča dveh slovenskih avtomobilov v Avstriji). Vprašanje je, kateri kraj je pomembnejši; ena rešitev je kumulativno navezovanje (to je v korist storilca), druga pa lex laesionis (v korist oškodovanca);

12. kraj, kjer je škoda nastala: pravo kraja, kjer je nastopila posledica (30. člen);13. "odvisnost" od temeljnega razmerja: lex causae. Ni samostojna navezna okoliščina; ni

povezave s causo pogodbe, ampak causa lahko pomeni tudi vzrok, povezavo, lahko tudi vsebino. Pomeni 'pravo, ki velja za vsebino'. Možnost, dopustnost in volja so vsebinske predpostavke, ki se presojajo po izbranem pravu (lex electa); gre za lex causae, ki je odločilen tudi za zastaranje, obliko,..;

14. avtonomija strank: lex electa, lex voluntaris - edina subjektivna navezna okoliščina. Kolizijska avtonomija strank (ne gre za materialno avtonomijo strank, ko lahko svobodno določita vsebino pogodbe). Stranki se s posebno navezno pogodbo odločita za določeno pravo: s tem so poleg dispozitivnih izključene tudi kogentne norme prava, ki bi se sicer uporabilo;

15. karakteristična izpolnitev: 20. člen ZMZPP;16. največja koneksnost: sodišče mora ugotoviti okoliščine, ki pri določenem pravnem razmerju predstavljajo

najožjo povezavo z razmerjem. Tu prevladujejo objektivni kriteriji;17. hipotetična volja strank: sodišče ugotavlja, katero pravo bi stranke izbrale, če bi na tako izbiro mislile. Tu

prevladujejo subjektivni kriteriji (interesi strank). Velja v Nemčiji; gre za nadaljnjo izpeljavo avtonomije strank: tisto pravo, ki bi ga razumni stranki izbrali, če bi izbirali. Gre za tipsko ugotavljanje (objektivizacija volje strank); normalno bi človek izbral pravo, ki je najtesneje zvezano, zato ni nobene razlike med hipotetično voljo strank in najožjo koneksnostjo;

18. forum: lex fori - domače pravo. Pravo kraja, kjer ima sodišče, ki določen predmet obravnava, svoj sedež. Uporabimo ga kot skrajno sredstvo, kadar ni nobenega razloga, da bi uporabili tuje pravo. Ne smemo

20

favorizirati domačega prava, čeprav v praksi ni tako. Drug vidik je uporaba lex fori kot izključne navezne okoliščine, kadar gre za procesnopravna pravila - postopek vedno teče po domačih pravilih in absolutno velja lex fori.

6.7. POSEBNOSTI PRI NAVEZOVANJUPosebnosti pri navezovanju so:

1. zavračanje (renvoi);2. skrito zavračanje;3. sprememba statuta - pojav, ki ob trajanju pravnega razmerja zaradi spremembe dejanskega stanja, na katerem je utemeljena

navezna okoliščina, privede do uporabe novega materialnega prava, ali kakršnekoli spremembe uporabe materialnega prava določenega pravnega reda;

4. nespremenljivost statuta - samo upoštevanje v določenem trenutku obstoječih naveznih okoliščin, ne glede na to, če se le-te kasneje tudi dejansko spremenijo;

5. interlokalno pravo - določa, katerega od več notranjih pravnih redov je treba uporabiti;

6. interpersonalno pravo - kadar veljajo v državi za določene skupine ljudi različne pravne ureditve in morajo zato obstajati posebna pravila za reševanje pravnih razmerij med pripadniki teh skupin;

7. intertemporalno pravo - tisto pravo, ki pove, katero pravo naj se uporabi, kadar se pravna pravila spremenijo, pravno razmerje pa je nastalo že v času, preden je pričelo veljati novo pravo (kadar je zakonodajalec isti, tudi določi, kako naj se uporabi novo pravo).

6.7.1. ZAVRAČANJE (RENVOI)Do zavračanja pride zaradi razlik v kolizijskih ureditvah. Zavračanje je kadar notranja kolizijska pravila odkazujejo na tuja kolizijska pravila, tuja kolizijska pravila pa odkazujejo na notranja kolizijska pravila. Tak primer je bil v 19. St. v primeru Forgo. Francosko sodišče je moralo v tem sporu odločiti, ali bo zapuščino presojalo po bavarskem pravu, na katero ga je napotovala francoska kolizijska norma, ali pa bo upoštevalo bavarsko kolizijsko pravilo, ki je zavračalo nazaj na francosko pravo. Bil je nezakonski sin, ki se je z materjo preselil iz Bavarske v Francijo. Mati je umrla, pojavil pa se je problem, ker je bavarsko pravo priznavalo dedno pravico nezakonskega družinskega člana, francosko pa ne, vsako pravo pa je odkazovalo drugo na drugega.

Tuje pravo se mora pri zavračanju uporabiti takšno kot je, tako kot bi ga uporabil tuj sodnik (torej v celoti, tudi kolizijske norme. Zavračanje ima najpogosteje za posledico uporabo lex fori. Ustvarja pa nerešljive (ping-pong) situacije - sprejem uporabe tujih kolizijskih norm vodi do začaranega kroga. Za sodnika predstavlja dodatno delo, saj mora poleg tujega substančnega prava ugotavljati še tuje kolizijske norme.Če država sprejema zavračanje, ga mora sprejeti kot načelo za vse situacije, tudi kadar bi šlo za avtonomijo strank.

V našem pravu imamo dva primera, ko je zavračanje izključeno:● pri avtonomiji strank - smiselno je, da pri avtonomiji strank zavračanje izključimo, saj imajo stranke pravico izbrati pravo (v

Jugoslaviji v 80. letih imeli absolutno zavračanje, brez omejitev);

● kadar gre za ugotavljanje neveljavnosti zakonske zveze - v 36. členu ZMZPP: ta norma takoj napoti na materialno pravo, zato tu zavračanja sploh ni.

Kadar domača kolizijska norma napoti samo na tuje materialno pravo, govorimo o stvarnem napotilu. Kadar pa domača kolizijska norma napoti na materialna in kolizijska pravila tujega prava, govorimo o celotnem napotilu. Do zavračanja lahko pride samo pri celotnem napotilu.

Zavračanje v mednarodnem pravu – podpisnice konvencije se morajo dogovoriti, katero pravo se bo uporabljalo.

1. odst. 6. člena ZMZPP določa: če bi bilo treba po tem zakonu uporabiti pravo tuje države, se upoštevajo njegova pravila, ki določajo, katero pravo se uporabi. To pomeni, da je treba vedno upoštevati kolizijska pravila odkazanega prava. Zavračanje se torej v celoti upošteva.

21

2. odst. istega člena pa določa: če pravila tuje države, ki določajo, katero pravo je treba uporabiti, zavračajo na pravo Republike Slovenije, se uporabi pravo Republike Slovenije, ne da bi se pri tem upoštevala njena pravila o napotilu, katero pravo naj se uporabi. V primeru napotila nazaj se torej neposredno uporabijo materialne norme domačega prava. Iz tega sledi, da je v primeru zavračanja naprej treba zopet upoštevati kolizijska pravila tega prava. Problem "začaranega kroga" se pojavi, kadar kolizijska pravila enega od odkazanih pravnih redov napotijo na pravni red, ki je že bil upoštevan. Zakon za ta primer ne predvideva posebne rešitve. Primerno bi bilo uporabiti rešitev, ki velja za zavračanje nazaj, t.j. na lex fori. V tem primeru renvoi interpretiramo kot zavračanje samo na materialno pravo lex fori in ga neposredno uporabimo. S tem se začaran krog prekine. To je predvsem značilno tudi za švicarsko pravo, ki ne sprejema zavračanja in direktno odkazuje na materialno pravo.

6.7.2. SKRITO ZAVRAČANJEZnačilnost skritega zavračanja je ta, da izhaja iz "skrite kolizijske norme", posebno iz določil o pristojnosti. Če domača sodišča pri reševanju določenih pravnih razmerij vedno uporabljajo lex fori, toda svojo pristojnost pogojujejo s tem, da imajo stranke domicil na območju njihovega sedeža, pomeni to pravzaprav uporabo lex domicilii. Če pa v takšnem primeru stranka nima domicila v tuji državi, temveč v svoji, potem tuja sodišča (zaradi pomanjkanja njihove pristojnosti) sploh ne bodo odločala.

Primer: Ukradejo vagon kavbojk. Postavi se vprašanje, kdo je bil lastnik kavbojk in kdo zato trpi škodo.1.) Kraja se zgodi v Trstu. Prodajalec je Italijan, kupec pa Slovenec => Po slovenskem pravu lastninska pravica preide z dobavo blaga, po italijanskem pravu pa lastninska pravica preide s samo sklenitvijo pogodbe. Uporablja se pravo lex rei sitae ter načelo pridobljenih pravic. V tem primeru je kraja torej v škodo Italijana.2.) Kraja se zgodi v Sloveniji. Prodajalec je Slovenec, kupec pa Italijan =>Lastninska pravica v Sloveniji še ni prešla na kupca, saj dobava še ni bil opravljena. Italijan pridobi lastninsko pravico s prehodom državne meje (uporabi se slovensko pravo zaradi načela lex rei sitae). Tu pa pride do mobilnega konflikta, saj pride s spremembo lege do spremembe pravnega režima.

6.7.3. INTERLOKALNO PRAVOKadar je na območju ene države več različnih pravnih ureditev (pravni red te države ni enoten), lahko tudi med njimi pride do kolizij. Za te kolizije običajno veljajo posebna pravila. Najpogosteje se uporablja izraz interlokalno pravo. Interlokalno pravo določa, katerega od več notranjih pravnih redov je treba uporabiti.

Interlokalno pravo se obravnava v okviru MZP. Tudi v Jugoslaviji je obstajalo pravo, ki je urejalo kolizije med pravom posameznih republik. Poleg jugoslovanskega državljanstva je bilo uporabljeno še nacionalno državljanstvo. Prevladala je bolj centralistična struja: republiško državljanstvo naj se ne uporabi, saj je 'manj' pomembno kot jugoslovansko - zato se je v interlokalnem pravu uporabljal domicilni pristop.

MZP ureja razmerja med dvema suverenima državama, interlokalno pravo pa med deli ene države.Interlokalno pravo pride v poštev subsidiarno, prednost se daje normam MZP (npr. če gre za državljanstvo, smo napoteni na pravo države in ne na neko konkretno pravo države).

6.7.4. INTERPERSONALNO PRAVOInterpersonalno pravo (imenovano tudi interkonfesionalno ali interreligiozno pravo) uporabljamo takrat, kadar veljajo v državi za določene skupine ljudi (npr. glede na raso, pleme, stan ali veroizpoved) različne pravne ureditve in morajo zato obstajati posebna pravila za reševanje pravnih razmerij med pripadniki teh skupin.

Danes je interpersonalno pravo pomembno predvsem kot interkonfesionalno pravo. Konfesionalno pravo, ki velja samo za pripadnike določene verske skupnosti, velja s civilnopravnimi učinki predvsem v islamskih in JV azijskih državah, pa tudi v Izraelu, in sicer predvsem v osebnih, družinskih in dednopravnih razmerjih. Primere interpersonalnega prava najdemo tudi v ZDA, kjer so običaji indijanskih plemen priznani, če niso v nasprotju s pravom, ki se uporablja v državi.

22

6.7.5. INTERTEMPORALNO PRAVOIntertemporalno pravo je tisto pravo, ki pove, katero pravo naj se uporabi, kadar se pravna pravila spremenijo, pravno razmerje pa je nastalo že v času, preden je pričelo veljati novo pravo. Kadar je zakonodajalec isti, ta določi tudi, kako se uporabi novo pravo.

23

7. KVALIFIKACIJA

7.1. DEFINICIJAPri kvalifikaciji gre za subsumpcijo dejanskega stanja pod pravno normo.Na kvalifikacijo naletimo ob vsaki uporabi prava: s tem izrazom razumemo izbiro tiste pravne norme, ki ustreza danemu dejanskemu stanu. Pri kvalifikaciji gre torej za logični proces silogizma, pri katerem je spodnja premisa konkretni dejanski stan, zgornja pa določba pravnega reda.

7.2. KVALIFIKACIJSKI STATUTKvalifikacijski statut je tisti pravni red, ki je odločujoč za kvalifikacijo. Pravni teoretiki so se zavzemali za različne kvalifikacijske statute: kvalifikacija po lex fori, kvalifikacija po lex causae, kvalifikacija po primerjalni metodi, funkcionalna (teleološka) kvalifikacija, kvalifikacija v več stopnjah. Norm o kvalifikaciji v naši zakonodaji še ni, ker še ni dozorelo za uzakonitev. Če bi namreč zakonodajalec uzakonil en sistem kvalifikacije, bi se lahko ustavil razvoj.

7.2.1. KVALIFIKACIJA PO LEX FORI V starejši teoriji je bilo prevladujoče mnenje, da je treba kvalificirati po lex fori, torej po pravu sodišča, ki odloča. Večina teoretikov, ki se zavzema za kvalifikacijo po lex fori, poudarja, da je treba nepremičnine vendarle kvalificirati po pravu, ki velja na območju, na katerem ležijo, in ne po lex fori. Največji argument zoper kval. po lex fori je, da tuje pravo, ki se uporabi s kvalifikacijami po lex fori, ni več tisto pravo, na katerega odkazuje kolizijska norma, temveč je neko spremenjeno pravo, ki se ne more šteti za odkazano pravo.

7.2.2. KVALIFIKACIJA PO LEX CAUSAE (PO ODKAZANEM, INDICIRANEM PRAVU)Po tej metodi se kvalifikacija opravi po tujem pravu, zatem pa se uporabi domače kolizijsko pravilo. Običajno je kvalifikacija po lex causae zelo težavna. Bolj preprosto je takrat, kadar se je v tujem pravnem redu pojem že tako izoblikoval, da ga lahko uporabimo tudi v domačem pravnem redu. Pri tej kvalifikaciji se vzpostavi začaran krog, saj za kvalifikacijo po normah odkazanega prava (lex causae) nimamo odkazanega prava, dokler nimamo kolizijske norme. Cigoj pravi, da je ta teorija neuporabna, ker še ne vemo, kaj je lex causae. Vendar pa imamo nekaj primerov pojmovnega odkaza; je sicer neuporabna, vendar vabljiva rešitev. Pojmovni, odprti odkaz je, ko je lex causae očitna, kvalifikacijo po lex causae pa opravimo, ko gre za pojme, za katere je jasno, kam sodijo.

7.2.3. KVALIFIKACIJA PO PRIMERJALNI METODI (TEORIJA AVTONOMNIH POJMOV OZ. RABELOVA TEORIJA)

Ta metoda se zavzema za pravno primerjavo določenih značilnosti, ki jih morajo vsebovati pravne institucije v vseh pravnih redih. Ustvariti bi bilo treba neke avtonomne pojme MZP, ki bodo skupni vsem pravnim redom in kvalificirati po teh avtonomnih pojmih, ne po posameznih pravnih redih. Praktični ugovor proti tej kvalifikaciji je bil, da pride taka metoda v poštev šele, ko bo opravljena neka primerjalnopravna študija. Teoretični ugovori pa so bili, da s tem pravni redi izgubijo svoje posebnosti, saj se bodo njihovi instituti ob primerjavi z drugimi posplošili. Uporabljeno pravo bi bilo torej uporabljeno brez njegovih značilnosti, zato ne bi bilo zares tisto pravo, na katerega je odkazala koliz. norma.

7.2.4. FUNKCIONALNA ALI TELEOLOŠKA KVALIFIKACIJATeleološka kvalifikacija pomeni, da če ne najdemo ustreznega instituta, iščemo bistveno podoben institut v okviru danega prava. Gre za nadgradnjo teorije avtonomnih pojmov. Teleološka kvalifikacija je v novejšem času najbolj sprejeta. Teorija poskuša poiskati funkcijo in smisel institutov (telos - namen norme). Sodniki ugotavljajo namen, funkcijo pravne norme in jo tako tudi razlagajo. V primeru Bartolo, kjer je žena po smrti moža imela določene zahtevke, je en pravni red priznaval le premoženjske zahtevke, drugi pa le dednopravne. Do problema ne bi prišlo, če bi opravili pravilno kvalifikacijo s pomočjo teleološke razlage, saj vsi pravni redi preživelemu zakoncu priznavajo določene pravice, le da pod različnimi imeni. V primeru Bartolo sta oba pravna reda (šlo je za alžirskega in francoskega) priznavala nek zahtevek, samo ne pod enakim imenom. Teleološka kvalifikacija pomeni, da če ne najdemo ustreznega instituta, iščemo bistveno podoben institut v okviru danega prava.

24

7.2.5. KVALIFIKACIJA V VEČ STOPNJAH (STOPNJEVANA KVALIFIKACIJA)Kvalifikacija v več stopnjah je metoda, ki poudarja, da je treba pojme vsake pravne norme kvalificirati po tistem pravu, h kateremu pravna norma spada. Kadar je treba presoditi življenjski pojav s tujo sestavino, ima sodnik pred seboj na eni strani okoliščine pojava, na drugi strani pa pravne norme. ● prvo pravo, ki ga mora uporabiti, je pravo, h kateremu spada njegovo kolizijsko pravilo, torej lex fori.

Da kolizijsko pravilo sploh najde, mora kvalificirati okoliščine pojava. Sodnik pozna vsebino pojmov, ki jih uporablja njegovo pravo. Iste pojme mora najti tudi v kolizijskih pravilih. Ko življenjski pojav tako subsumira pod svoje kolizijsko pravilo, ugotovi navezne okoliščine in na njihovi podlagi odkaz na tuje pravo. To pomeni kvalifikacijo 1. stopnje.

● ko je sodnik na podlagi svoje kolizijske norme in njenega odkaza uporabil tuje pravo, ga mora uporabiti tako, kakor velja tam, kjer je območje tega prava (lex causae). Ravnati mora torej tako, kakor bi ravnal sodnik, čigar sodišče je na območju tega prava. V tem trenutku mora sodnik pozabiti na svojo prvo kvalifikacijo in opraviti novo kvalifikacijo, kvalifikacijo 2. stopnje. Le-to opravi s pomočjo novega prava. Zopet ima pred seboj dejstva in določene pravne norme. Na tak način ugotovi, kako tuje pravo razvršča življenjski pojav pod svoja pravila in pod svoje pravne pojme. Ti so lahko drugačni, kot so v njegovem domačem pravu.

● ko sodnik opravi kvalifikacijo 2. stopnje, mora še ugotoviti, kakšno je stališče kolizijske norme tujega (indiciranega) prava: ○ če to indicirano pravo zavrača na pravo, ki velja na sedežu sodišča, torej na prejšnje pravo, ravna sodnik po pravilih

svojega prava glede zavračanja; ○ če pa indicirano pravo zavračanja ne pozna, sodnik ugotovi, ali morda njegovo pravo ne pozna kakšnega zadržka zoper

vsebino tujega prava.

Preprost opis faz kvalifikacije v več stopnjah bi bil:1. življenjski pojav (primer);2. primer se kvalificira po lex fori - dobimo 'domačo' kvalifikacijo;3. glede na to 'domačo' kvalifikacijo se najde ustrezno 'domače' kolizijsko pravilo;4. glede na to 'domače' kolizijsko pravilo se ugotovi navezne okoliščine;5. te navezne okoliščine odkažejo na neko tuje pravo X;Končali smo kvalifikacijo 1. stopnje.

6. glede na tuje pravo X kvalificira življenjski pojav;Končali smo kvalifikacijo 2. stopnje.

7. najde se ustrezno kolizijsko normo tujega prava X;8. glede na to tujo kolizijsko normo, se ravna naprej:

○ če tuja kolizijska norma zavrača nazaj na 'domače' pravo, se ravna po naših pravilih o zavračanju;○ če tuje pravo X (indicirano pravo) zavračanja ne pozna, se ugotovi, ali morda naše pravo ne pozna

kakšnega zadržka zoper vsebino tujega prava X, ki naj bi se za obravnavanje razmerja sedaj (ker pač ni zavrnilo ne naprej, ne nazaj k nam) uporabilo.

Teorijo o kvalifikaciji v dveh stopnjah je prevzel prejšnji zakon o mednarodnem zasebnem pravu, ki je nastajal ravno v času, ko je bila na vrhuncu teorija o kvalifikaciji v dveh stopnjah. Po sprejemu tega zakona pa se je začela uveljavljati teleološka kvalifikacija. Zato ZMZPP ni prevzel besedila iz 9. člena prejšnjega zakona o MZP in instituta kvalifikacije ne ureja.

7.3. KVALIFIKACIJA IN ZAVRAČANJEV različnih pravnih redih se lahko iste navezne okoliščine različno kvalificirajo. To se lahko zgodi npr. pri domicilu, ko indicirano pravo (pravo, ki naj se uporabi), šteje, da ima določena oseba domicil na nekem drugem pravnem območju, da torej tudi indicirano pravo napotuje naprej ali nazaj. Indicirano pravo lahko napoti oz. kljub isti navezni okoliščini zavrne na prvi pravni red ali pa napoti na nek tretji pravni red. To pomeni, da se lahko tudi pri kvalifikaciji naveznih okoliščin srečamo z zavračanjem. V teoriji prevladuje stališče, da je treba takšne primere obravnavati enako kot druge primere zavračanja.

25

8. UPORABA TUJEGA PRAVA

8.1. POSEBNOSTI UPORABE TUJEGA PRAVA

Ko kolizijska norma domačega prava napoti na uporabo tujega prava, se postavi vprašanje, kaj tuje pravo sploh je. Prav gotovo gre za sistem pravnih norm, ki veljajo in učinkujejo na določenem območju. Tuje pravo lahko obravnavamo kot:

● dejstvo ali ● pravo.

Čiste skrajnosti ni sprejela nobena zakonodaja.

Naša teorija je zavzela stališče, da je treba tuje pravo obravnavati kot pravo in ne kot dejstvo. To predvsem pomeni, da tudi glede tujega prava velja načelo iura novit curia, da torej stranke niso dolžne dokazovati vsebine tujega prava. ZMZPP v 12. členu določa, da sodišče ali drug pristojni organ po uradni dolžnosti ugotovi vsebino tujega prava, ki ga je treba uporabiti. Pri tem lahko preko zaprosila zahteva obvestilo o tujem pravu od ministrstva, pristojnega za pravosodje, oz. se o njegovi vsebini prepriča na drug ustrezen način. Overjeno javno ali drugo listino pristojnega tujega organa ali ustanove o vsebini tujega prava ( certificat de coutume) lahko predložijo tudi stranke. Ta listina vsebuje naslov predpisa, datum, tekst, sodno prakso ter stališča teorije. Odločba, po kateri je bilo tuje pravo napačno uporabljeno, se ne izpodbija zaradi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja, temveč zaradi nepravilne uporabe materialnega prava. Kvalifikacija tujega prava vpliva tudi na dopustnost pravnih sredstev.

V sistemih, kjer tuje pravo obravnavajo kot dejstvo, je njegovo vsebino mogoče dokazovati tudi z izvedeniškimi mnenji. ZMZPP take možnosti ni predvidel, čeprav bi bila verjetno koristna.

Kadar sodišče tujega prava ne more ugotoviti, potem v tistih pravnih redih, ki tuje pravo kvalificirajo kot dejstvo (kjer ga torej morajo dokazovati stranke), sodišče zavrne tožbeni zahtevek. Ker v Sloveniji tujega prava ne kvalificiramo kot dejstva, strankinega zahtevka iz tega razloga ni mogoče zavrniti, sodišče mora o njem odločiti. Prejšnji zakon o MZP ni vseboval rešitve za ta problem, stališča teorije pa so bila različna. Možne rešitve so bile uporaba sorodnega prava (npr. pravo, ki je bilo zakonodajalcu vzor), uporaba prava, na katerega kaže navezna okoliščina najožje koneksnosti, ali uporaba lex fori. ZMZPP v 4. odst. 12. člena določa, da se v primeru, ko za posamezno razmerje nikakor ni mogoče ugotoviti vsebine tujega prava, uporabi pravo Republike Slovenije.

8.2. PREDHODNO VPRAŠANJEVzemimo primer, da je po kolizijski normi lex fori potrebno uporabiti tuje pravo in da gre za primer dedovanja. Če je potrebno po kolizijski normi uporabiti npr. nemško pravo, je treba najprej (po nemškem pravu) ugotoviti, kdo so dediči. Če ugotovimo, da so to žena in otroci, takoj nastopi predhodno vprašanje, ali so te osebe lahko dejansko dediči, ali je obstajala veljavna zakonska zveza, ali so otroci zakonski ali nezakonski, ali je bil nezakonski otrok priznan oz. ali ima sploh pravico do dedovanja itd. Ta predhodna pravna vprašanja pa ne ureja dedni statut, temveč zakonski statut in statut, ki ureja razmerja med otroci in starši.

ZMZPP ni sprejel posebne rešitve oz. posebnega kolizijskega pravila za reševanje predhodnega vprašanja. V 3. členu je sprejel splošno pravilo, da se v primeru, ko v kolizijskem zakonu ni določbe o pravu, ki ga je treba uporabiti, smiselno uporabljajo določbe in načela ZMZPP, načela pravnega reda RS in načela MZP.

Potrebno je tudi omeniti problematiko delnega vprašanja. V tem primeru se razmerje razkroji na več enot. Primer: predpostavke za veljavnost pogodb lahko preverjamo z uporabo različnih pravil; za vsak del pogodbe lahko uporabimo drugo pravo. Upoštevati pa moramo načelo integritete institucij.

26

8.3. PRILAGAJANJE

Pojem "prilagoditev" uporabljamo za modificirano uporabo nekega pravnega reda v določenem pravnem razmerju z mednarodnim elementom. Tipičen primer prilagoditve je premostitev nasprotnih rešitev v pravnih normah, ki jih poznajo različni pravni redi. Če npr. slovenski kolizijski zakon določa, da se za razvezo zakonske zveze kumulativno uporabi pravo držav, katerih državljana sta zakonca ob vložitvi tožbe, ker sta pač državljana različnih držav, se lahko zgodi, da pravo enega od zakoncev razveze ne pozna, temveč pozna samo ločitev od mize in postelje. Vprašanje je, ali smemo ločitvene razloge po pravu tega zakonca obravnavati tako, kot po pravu drugega zakonca, ki pozna razvezo zakonske zveze. Gre za vprašanje prilagoditve. Če takšna prilagoditev s stališča katerega od obeh indiciranih pravnih redov ne bi bila združljiva, prilagoditev ne bi bila dopustna. Običajno pa v takih primerih sodišče najde rešitev v modificirani uporabi pravnega reda.Še en primer je recimo, ko angleški oporočitelj zapusti slovenskim dedičem trust, pri tem pa gre za institut, ki ga naše pravo ne pozna. Gre za prilagajanje.

Prilagajanje je pomembna metoda v MZP, saj gre za premostitev nasprotnih pravnih rešitev v določenih pravnih redih. Pri tem se uporabi analitična metoda MZP, po kateri se določen pravni primer dejansko in časovno razčleni, posamezna vprašanja pa se postavi pod določene pravne rede, tako da se lahko potem napravi sinteza. Le-ta je seveda v rokah sodnika, ki rešuje spor.

Pri reševanju problemov prilagajanja ni posebnih pravil; uporabljajo se 4 metode (načini prilagajanja):1. metoda, po kateri se da prednost eni od rešitev, ki v določenem primeru konkurirajo;2. razširitev uporabe določene kolizijske norme na pravno vprašanje, ki je ostalo še odprto;3. modificirana, spremenjena uporaba merodajnega prava - sojenje ex aequo et bono;4. uporaba lex fori.

Pri tem je potrebno paziti na varstvo šibkejše stranke in upoštevati načelo pridobljenih pravic.

27

8.4. PRIDRŽEK JAVNEGA REDA

Pridržek javnega reda (5., 100. in 105. člen) je institut, ki sodniku omogoča, da:1. ne uporabi tuje pravne norme; posledice uporabe 2. ne prizna ali izvrši tuje odločbe. pridržka javnega reda

Javni red je danes splošno priznano obrambno sredstvo proti vdoru tujih idej v domači pravni red, razlog zanj pa so splošni interesi. Javni red ščiti domače pravo! Je izjema od učinkovanja kolizijskega prava.

S pojmom javnega reda se srečamo tudi v notranjem pravu, zato teorija loči:● notranji, domači javni red (ordre public interne) – tista pravila, ki so kogentne narave in ki veljajo samo za domače primere;

● mednarodni javni red (ordre public international) – ni naddržavni pojav. Gre namreč za ustanovo notranjega prava, ki učinkuje v razmerjih z mednarodnim elementom, t.j. v mednarodnem zasebnem pravu. Zanj je značilna relativnost; njegova vsebina in obseg sta odvisna od tega, kako posamezna družba vrednoti lastne interese.

Pridržek javnega reda se nanaša na domači javni red. Ta je v različnih državah različen. Sodniku tujega javnega reda ni treba upoštevati.

Elementi, ki sestavljajo javni red po 5. členu ZMZPP:● ustavni red;● temeljna načela, ki izhajajo iz zakonov;● moralna načela;● vitalni interesi države – gospodarski, politični interesi v mednarodnopravnih razmerjih.

Kaj dejansko je javni red pa mora ugotavljati sodna praksa v vsakem konkretnem primeru. Formulacija 5. člena ZMZPP ne govori o neuporabi tuje pravne norme, temveč o neuporabi tujega prava v celoti. Zaradi pravne varnosti bo zato najprimernejša odločitev za uporabo lex fori.

Učinki javnega reda so strožji pri ustvarjanju pravic in milejši pri priznavanju pridobljenih pravic. Pogoji za sklenitev zakonske zveze se npr. za vsako osebo presojajo po pravu države, katere državljan je ob sklenitvi zakonske zveze. Če sklepata zakonsko zvezo naša državljanka in že poročen musliman, katerega pravo dovoljuje poligamijo, naše pravo ne bi smelo dovoliti sklenitve takšne zakonske zveze zaradi učinka javnega reda. Če pa je bila takšna zakonska zveza že sklenjena v tujini, pa je treba njene učinke priznati tudi v našem pravnem redu.

Teorija loči:1. negativni (izključitveni) učinek javnega reda (obravnava ga 5. člen ZMZPP) - izključitev uporabe tujega prava,

če bi bila takšna uporaba neprimerna (če kolizijska norma pripelje do nevzdržnosti!). 2. pozitivni učinek javnega reda - dajanje prednosti domačemu pravu; primeri neposredne uporabe domačega

prava. Tu ne potrebujemo posebne, izrecne opredelitve dvostranskih zadržkov v zakonu.

Javni red se upošteva tudi pri priznanju tujih sodnih odločb. Tu se sicer upoštevajo predvsem procesni vidiki: ali so bila v postopku spoštovana temeljna procesna načela. Edina materialna predpostavka za priznanje tuje sodne odločbe je skladnost z našim javnim redom.

28

9. IZIGRAVANJE ZAKONA V MEDNARODNEM ZASEBNEM PRAVU

Izigravanje zakona pomeni ravnanje v skladu s črko zakona, vendar v nasprotju z namenom zakona.

Do izigravanja prihaja v praksi najpogosteje na področju statusnega prava fizičnih in pravnih oseb, ni pa izključeno tudi na drugih pravnih področjih. Kolikor več imamo izigravanj zakona, toliko bolj je poseženo v pravno varnost (izigravanje zakona ogroža pravno varnost).

Ločimo:● NEPOSREDNO (direktno) izigravanje zakona - kadar stranke umetno spremenijo navezno okoliščino, da bi izključile uporabo

indiciranega prava. Uporablja se zlasti na družinskopravnem področju (domicil, državljanstvo) ter za premičnine (ne pa za nepremičnine);

● POSREDNO (indirektno) izigravanje zakona - ko stranka spremeni pristojnost sodišča, tako da jo to pripelje do želenega prava. Posredno izigravanje se redkeje uporablja.

Ne štejemo za izigravanje zakona spremembe naveznih okoliščin, doseženih na nedopusten način, ker gre v teh primerih za neposredno kršitev prava, zaradi česar je takšno ravnanje podvrženo sankcijam nedopustnosti po notranjem pravu.

Da gre za izigravanje zakona sta potrebna dva elementa:● objektivni element (corpus) - dejanska sprememba navezne okoliščine, ki je spremenljiva po volji stranke;● subjektivni element (animus) - namen izogniti se določbam prava, ki bi ga sicer bilo treba uporabiti.

V teoriji poznamo 2 vrsti sprememb naveznih okoliščin:● resnična sprememba navezne okoliščine - npr. v primeru, ko stranka spremeni državljanstvo. S spremembo državljanstva

stranka ne spremeni samo navezne okoliščine in ta način izigra zakon, temveč v celoti spremeni svoj pravni položaj. Z novim državljanstvom pridobi novo vez z novo državo, s tem pa nove pravice in dolžnosti;

● navidezna sprememba navezne okoliščine - ko npr. stranka spremeni svoj domicil, vendar nima namena, da bi na tem

novem kraju tudi dejansko živela.

Pri izigravanju zakona je potrebno opozoriti na načelo o restriktivni interpretaciji izjem.

Cigoj ni bil naklonjen institutu izigravanja zakona iz 2 glavnih razlogov:● sprememba državljanstva ni enostavna;● težko je dokazati, da je oseba spremenila državljanstvo samo z namenom izigravanja zakona.

Germanska praksa meni, da je institut izigravanja zakona nepotreben, saj poudarja, da je izigravanje zakona manjše zlo kot kršitev pravne varnosti, do katere lahko pride, če ne upoštevamo ravnanja strank. Izigravanje zakona zato ni potrebno opredeliti kot samostojen pravni institut, saj ima pogosto pozitivne učinke (ko npr. stranki uporabita naprednejše pravo). Če pa to pripelje do vprašljivih ravnanj, imamo na voljo pridržek javnega reda. Romanska teorija pa ga zagovarja.

ZMZPP je opustil ureditev instituta izigravanja zakona, ker je prevladalo stališče, naj se v takih primerih uporabi: institut javnega reda (ki ni več omejen samo na ustavni red); specialne klavzule o raznih pridržkih.

Tudi posamezne kolizijske norme so oblikovane tako, da upoštevajo institut izigravanja zakona.

Slovenija se je torej pridružila tistim ureditvam, ki pravijo, da je izigravanje zakona manjše zlo. Bliže je torej germanskemu krogu.

29

Primer izigravanja pri nas: Stanovanjski zakon - namen lastninjenja je bil, da imetniki stanovanj pridobijo lastninsko pravico na stanovanjih, ki so bili prej v družbeni lasti. Ta stanovanja pa so se lahko prodajala naprej, vendar je bil predviden zelo visok davek. Ljudje so to izigravali z darilnimi pogodbami; stanovanje so z darilno pogodbo prenesli na osebo iz prvega dednega reda, nato pa so ga prodali po tržni ceni. Šlo je za izigravanje na podlagi materialnega zakona.

10. VZAJEMNOST IN RETORZIJA

10.1. VZAJEMNOST

Vzajemnost je medsebojna odvisnost ravnanja: kakor ti meni, tako jaz tebi. V meddržavnem razmerju govorimo o vzajemnosti, kadar si država določi pravilo, da bo njeno stališče odvisno od stališča druge države. Pri kolizijskih normah se vzajemnost ne zahteva, saj bi to pomenilo, da so vse norme med seboj enake. Izhodišče za kolizijske norme je primernost in ne vzajemnost.

Vzajemnost oz. recipročnost se uporablja:1. pri pravu tujcev - največ se tu uporablja (npr. pridobitev lastninske pravice na nepremičninah);2. pri ugotavljanju pridobljenih pravic; 3. v mednarodnem procesnem pravu - 51. člen npr. ZMZPP določa: če je v tuji državi v sporih zoper slovenske državljane po

kriterijih o pristojnosti, ki jih ne vsebujejo določbe o pristojnosti slovenskih sodišč, pristojno tuje sodišče, so ti kriteriji podlaga za pristojnost slovenskih sodišč v tistih sporih, v katerih je toženec državljan te tuje države. Gre za vzajemno pristojnost za tožbe zoper tuje državljane - forum retorsionis;

4. pri priznanju tujih sodnih odločb je eden od pogojev za priznanje vzajemnost. Tuja sodna odločba pa se ne prizna, če bi bil njen učinek v nasprotju z javnim redom;

5. pri litispendenci: vzajemnost je eden od pogojev za prekinitev postopka, kadar teče pred tujim sodiščem postopek v isti zadevi in med istima strankama - 88/1 (3).

Vzajemnost običajno delimo po:● VSEBINI - po vsebini delimo vzajemnost na:

○ formalno vzajemnost - o formalni vzajemnosti govorimo takrat, kadar imajo tujci enake pravice in dolžnosti kot domačini: tuji in domači državljani so izenačen;

○ materialno vzajemnost - o materialni vzajemnosti pa govorimo takrat, kadar se tujcu priznajo samo tiste pravice, ki se domačinu priznajo v njegovi (tujčevi) državi.

O tem, ali je vzajemnost formalna ali materialna, moramo sklepati iz vsebine predpisa;

● NAČINU DOLOČITVE, nastanka - glede načina določitve poznamo:○ avtonomno vzajemnost - o avtonomni vzajemnosti govorimo takrat, kadar država sama s svojim predpisom

določi vzajemnost (zakonita vzajemnost) ali pa jo izkaže z dejanskim priznavanjem (dejanska vzajemnost);○ diplomatsko vzajemnost - o diplomatski vzajemnosti pa govorimo takrat, kadar je določena z medn. pogodbo.

Sodišče ugotavlja obstoj vzajemnosti po uradni dolžnosti in je tujcu ni potrebno dokazovati.

10.2. RETORZIJA

Z retorzijo se domače pravo prilagodi tuji, za tujca manj ugodni pravni normi. Če namreč država poprej ne ugotavlja, ali vzajemnost obstaja ali ne, lahko določi, da se tujci obravnavajo enako kot domačini.Če pa ugotovi, da se obravnavajo njeni državljani v tujini slabše, izda akt, po katerem se državljani te tuje države obravnavajo enako, kakor tuja država obravnava tujce na svojem območju.

Če gre za retorzijsko pravo, lahko določimo pristojnost izven vseh pravil in kriterijev. V ZMZPP naj bi bil primer retorzije 51. člen (Cigoj).

30

11. TEORIJA O PRIDOBLJENIH PRAVICAH

Pri pridobljenih pravicah gre za pravice, ki so bile pridobljene po določenem tujem pravu. Novo pravo lahko v tujini nastalo pravno razmerje:

1. prizna takšno, kakršno je; 2. lahko ga spremeni;3. lahko pa priznanje v tujini nastalega pravnega razmerja popolnoma odkloni.

Cigoj poudarja, da v obstaja praksi načelo, da se v tujini pridobljene pravice vendarle priznajo.

12. MEDNARODNA PRISTOJNOST

12.1. SPLOŠNO

Norme o mednarodni pristojnosti so vedno enostranske – določajo lahko samo, kdaj je pristojno naše sodišče oz. kdaj ni, ne morejo pa določiti pristojnosti kakšnega tujega sodišča. Pristojnost tujega sodišča lahko določi le pravo te tuje države. Norme o mednarodni pristojnosti so pri nas izpeljane iz norm o krajevni pristojnosti (po domicilu toženca). Nanje pazi sodnik ves čas postopka po uradni dolžnosti (krajevno pristojnost je mogoče ugovarjati le do začetka glavne obravnave). Ko se pred sodnikom pojavi razmerje s tujim elementom, mora torej:

1. najprej ugotoviti, ali je pristojen po pravilih ZMZPP, 2. potem pa je treba ugotoviti še krajevno pristojnost.

Vsaka država oblikuje svoja pravila o mednarodni pristojnosti, pri tem pa mora upoštevati:● lastne interese –določena razmerja so za državo tako pomembna, da jih ne more prepuščati jurisdikcijam tujih držav (npr.

nepremičnine); ● interese mednarodnega sodelovanja – če si država pridrži izključno pristojnost, mora to priznavati tudi drugim državam; ● interese strank –predvsem v omogočanju pravnega varstva (zato se daje pristojnost domačega sodišča, če ni mogoča drugačna rešitev)● ekonomičnost – postopki naj bodo učinkoviti in hitri.

V svetu so uveljavljeni 3 sistemi ureditve mednarodne pristojnosti (izhodišča za mednarodno pristojnost): 1. pristojnost po prebivališču toženca - gre za teritorialni princip, po katerem mora tožnik poiskati toženca pri sodišču njegovega

prebivališča. Tožnik je namreč tisti, ki želi doseči spremembo v obstoječem pravnem redu, zato mora sprejeti pristojnost sodišča, ki je bolj ugodno za nasprotno stranko. Uveljavljen je v nemškem pravu in tudi pri nas.

2. pristojnost po državljanstvu strank - temelji na načelu personalnosti oblasti (personalni princip): država lahko izvršuje jurisdikcijo nad vsemi svojimi državljani, ne glede na to, kje so. To načelo je najbolj dosledno uveljavljeno v fran. pravu, kjer velja pravilo, da lahko FRA državljan vedno toži ali je tožen v FRA.

3. pristojnost na podlagi osebne vročitve v državi foruma - temelji na načelu teritorialnosti oblasti, po katerem lahko država izvršuje jurisdikcijo samo nad tistimi osebami, ki so dejansko prisotne v državi, tako da jim je v njej mogoče izročiti poziv na sodišče. Ta sistem mednarodne pristojnosti velja v anglosaškem pravu.

RAZLIKA: norme o MEDNARODNI pristojnosti in norme o KRAJEVNI pristojnostiPravila o mednarodni pristojnosti se nanašajo na pristojnost sodnega sistema neke države kot celote v razmerju do sodnih sistemov drugih držav. Pravila o stvarni, krajevni in funkcionalni pristojnosti, se nanašajo na konkretno pristojno sodišča za sojenje.

31

ZPP ne vsebuje več posebnih pravil za mednarodno pristojnost, temveč v 29. členu postavlja splošno pravilo, po katerem je slovensko sodišče pristojno za sojenje, kadar je njegova pristojnost v sporu z mednarodnim elementom izrecno določena z zakonom ali z mednarodno pogodbo, ali kadar ta pristojnost izvira iz določb o krajevni pristojnosti.

12.2. NAČELA NA PODROČJU DOLOČANJA MEDNARODNE PRISTOJNOSTI

12.2.1. NAČELO AVTONOMIJE STRANKNačelo avtonomije se pri pristojnosti kaže v svobodi strank pri derogaciji (izključitvi pristojnosti) in prorogaciji (izbiri sodišča), če so izpolnjeni določeni pogoji.

12.2.2. NAČELO TERITORIALNOSTI IN NAČELO PERSONALNOSTI OBLASTINačelo teritorialnosti oblasti pomeni, da država izvaja jurisdikcijo nad vsemi subjekti in stvarmi, ki se nahajajo na njenem ozemlju. Načelo personalnosti oblasti pa pomeni, da država izvaja jurisdikcijo nad svojimi državljani, ne glede na to, kje so oni oz. kje je predmet spora.Pri nas prevladuje načelo teritorialnosti, kot navezna okoliščina pa prevladuje domicil.

12.2.3. NAČELO ENOTNOSTI OZ. NEENOTNOSTI (RAZLIČNOSTI) NAVEZNIH OKOLIŠČINNačelo enotnosti naveznih okoliščin pomeni, da so iste okoliščine, ki vplivajo na izbiro prava, odločilne tudi za določitev pristojnosti. To načelo pride do izraza predvsem pri nepremičninah. Za določitev pristojnosti mora biti vedno neka podlaga, zveza (nobena država si ne sme v pretirani meri lastiti pristojnosti). Forum rei sitae in lex rei sitae sta enaka za določitev pristojnosti in za določitev prava. Enotno navezovanje je tudi pri deliktnem navezovanju (forum loci delicti in lex delicti commisii) - vendar so ta enotna navezovanja izjeme. Ko določamo navezne okoliščine za pravo, ki naj se uporabi, izhajamo iz načela pravičnosti in koneksnosti, iščemo torej pravilno pravo. Pri določanju pristojnosti pa je treba upoštevati načelo ekonomičnosti, oportunosti in hitrosti postopka. Zato pri nas prevladuje načelo neenotnosti naveznih okoliščin.

12.2.4. NAČELO ENAKOPRAVNOSTI PRED SODIŠČEMPomeni, da tudi tujcem mora biti zagotovljen pristop k sodišču (ter razne ugodnosti), vendar pa je tu treba upoštevati tudi načelo vzajemnosti.

12.2.5. NAČELO PRIDOBLJENIH PRAVICKar je priznano v pravnem redu ene države, naj bo priznano tudi v drugih pravnih redih. To načelo je vodilo pravnih sistemov pri priznavanju tujih sodnih odločb. V kolikšni meri in na kakšen način pride do priznanja tujih sodnih odločb, je odvisno od posamezne države. Naš pravni red zahteva pri priznavanju tujih sodnih odločb le preverjanje:

1. najnujnejših procesnih predpostavk in 2. ene materialne predpostavke: skladnost z javnim redom.

12.3. SPLOŠNA IN SUBSIDIARNA PRISTOJNOST

Ločimo: SPLOŠNO PRISTOJNOST v zadevah s tujim elementom (48/1 ZMZPP) - slovensko sodišče je pristojno, če ima

toženec stalno prebivališče oz. sedež v Sloveniji; SUBSIDIARNO PRISTOJNOST (48/2 ZMZPP) - če ima toženec začasno prebivališče v RS in nima stalnega

prebivališča niti v Sloveniji niti v kakšni drugi državi.

V 3. odst. pa ureja ZMZPP splošno pravilo o mednarodni pristojnosti sodišč v nepravdnih zadevah: če z ZMZPP ni določeno drugače, je za odločanje v nepravdnem postopku pristojno naše sodišče, kadar ima oseba, zoper katero je vložen zahtevek, stalno prebivališče oz. sedež v naši državi. Kadar sodeluje v postopku ena sama oseba, je

32

odločilno njeno stalno prebivališče oz. sedež.

O MATERIALNEM SOSPORNIŠTVU govorimo, kadar so sosporniki glede na predmet spora v pravni skupnosti ali kadar se njihove pravice ali obveznosti opirajo na isto dejansko in pravno podlago.

Če je z isto tožbo toženih več oseb, ki so materialni sosporniki, lahko pristojnost slovenskega sodišča temelji tudi samo na stalnem prebivališču oz. sedežu enega izmed tožencev v naši državi (49. člen ZMZPP).

Če sta z isto tožbo tožena glavni dolžnik in porok, je slovensko sodišče pristojno tudi takrat, kadar je pristojno za tožbo proti glavnemu dolžniku.

Slovensko sodišče je pristojno tudi za nasprotno tožbo, če je zahtevek nasprotne tožbe v zvezi s tožbenim zahtevkom.

12.4. PROROGATIO FORI

52. člen ZMZPP ureja prorogacijo mednarodne pristojnosti in prorogacijo slovenskega sodišča.PROROGACIJA MEDNARODNE PRISTOJNOSTI - stranki se smeta sporazumeti o pristojnosti tujega sodišča le, če:● je vsaj ena od njiju tuj državljan ali pravna oseba s sedežem v tujini; ●ne gre za spor , za katerega je po določbah ZMZPP ali drugega zakona izključno pristojno slovensko sodišče;

PROROGACIJA SLOVENSKEGA SODIŠČA - stranki se smeta sporazumeti o pristojnosti slovenskega sodišča, če:● je vsaj ena stranka državljan Slovenije ali pravna oseba s sedežem v Sloveniji.

Prorogacija bodisi tujega bodisi slovenskega sodišča pa NI DOPUSTNA: - kadar gre za spore iz statusnih ali družinskih razmerij (zakonski spori, ugotovitev ali

izpodbijanje očetovstva, varstvo in vzgoja otrok, zakonsko preživljanje otrok, odvzem ali vrnitev roditeljske pravice). - v sporih iz razmerij s potrošniki in v sporih iz zavarovalnih razmerij, če ima

potrošnik oz. zavarovanec, ki je fizična oseba, stalno prebivališče v Sloveniji. ZMZPP skuša s tem zaščititi šibkejšo stranko.

Sporazum o pristojnosti je veljaven le, če:● je sklenjen v pismeni obliki (lahko je sklenjen kot samostojna pogodba ali del neke druge (temeljne) pogodbe), in● se tiče določenega spora ali več sporov, ki vsi izvirajo iz določenega pravnega razmerja.

Ker učinkuje sporazum o mednarodni pristojnosti v najmanj dveh pravnih redih, je treba - dopustnost derogacije presojati po pravu derogiranega sodišča, - dopustnost prorogacije pa po pravu prorogiranega sodišča.

Da lahko sporazum o mednarodni pristojnosti v celoti opravi svojo vlogo, mora biti veljaven po obeh pravnih redih. Tožnik mora listino o sporazumu priložiti tožbi. Samo sklicevanje na sporazum ne zadošča.

Pristojnost slovenskih sodišč lahko v primerih, ko je dopusten dogovor o pristojnosti slovenskega sodišča, temelji tudi na privolitvi toženca (pogojna pristojnost, specialna prorogacija).

12.5. VZAJEMNA PRISTOJNOST

51. člen ZMZPP določa: če je v tuji državi v sporih zoper slovenske državljane po kriterijih o pristojnosti, ki jih ne vsebujejo določbe o pristojnosti slovenskih sodišč, pristojno tuje sodišče, so ti kriteriji podlaga za pristojnost

33

slovenskega sodišča v tistih sporih, v katerih je toženec državljan te tuje države. Ta člen ureja t.i. vzajemno pristojnost za tožbe zoper tuje državljane.

12.6. IZKLJUČNA PRISTOJNOST

Slovensko sodišče je izključno pristojno, če to določa ZMZPP ali kakšen drug zakon. Razlogi, zaradi katerih država določi izključno pristojnost svojih organov za obravnavanje določenih razmerij, so različni. Izključna pristojnost naj bi bila zadnje in najmočnejše sredstvo za zagotovitev uporabe državnega substančnega prava, poleg tega pa se navajajo še drugi razlogi:

1. posebna povezanost spornega razmerja z državo; 2. varstvo lastnih državljanov;3. retorzija; 4. procesni razlogi itd.

Izključna mednarodna pristojnost ima dvojni učinek: 1. stranki je ne moreta izključiti s prorogacijsko pogodbo; 2. odločba, ki bi jo v taki zadevi izdalo tuje sodišče, pa se v naši državi ne prizna.

Izključna pristojnost je določena:● objektivni kriterij: zaradi same materije (snovi);● subjektivni kriterij; ko gre za osebe, za katere menimo, da so jim naši organi dolžni zagotoviti posebno varnost

Izključna pristojnost je torej določena zaradi pomembnosti spornega razmerja. Nanaša se predvsem na stvarnopravna in statusnopravna razmerja.

OBJEKTIVNI KRITERIJ za izključno pristojnost slovenskega sodišča:1. spori v zvezi z nepremičninami: sodišče v RS je izključno pristojno v sporih o glede nepremičnin, če je nepremičnina na ozemlju

RS.

2. spori v zvezi s statusom pravnih oseb: sodišče v RS je izključno pristojno za spore o ustanovitvi, prenehanju in statusnih spremembah družbe, druge pravne osebe ali združenja fizičnih ali pravnih oseb, če ima pravna oseba oz. združenje sedež v RS.

3. spori o veljavnosti vpisov v javne registre, ki se vodijo v Sloveniji.4. spori v zvezi s prijavo in veljavnostjo izumov in znakov razlikovanja, če je bila prijava vložena v Sloveniji. 5. pri dovolitvi in opravi izvršbe, če se ta opravlja na območju Slovenije. Prav tako je izključno pristojno za spore med izvršilnim in

stečajnim postopkom, če se ta postopek vodi pred slovenskim sodiščem. 6. v zapuščinskih sporih: če je ta zapuščina v Sloveniji, je izključno pristojno slovensko sodišče, ne glede na to, ali gre za obravnavo

nepremične zapuščine slovenskega državljana, tujca ali osebe brez državljanstva.

SUBJEKTIVNI KRITERIJ za izključno pristojnost slovenskega sodišča:1. v zakonskih sporih: če je toženi zakonec slovenski državljan in ima v Sloveniji stalno prebivališče. 2. v sporih za ugotovitev ali izpodbijanje očetovstva ali materinstva: če je tožba vložena zoper otroka, ki je slovenski

državljan in ima v RS tudi stalno ali začasno prebivališče.

3. v sporih o varstvu in vzgoji otrok, za katere skrbijo starši, če sta toženec in otrok slovenska državljana in imata oba stalno prebivališče v Sloveniji.

4. pri razglasitvi pogrešanega slovenskega državljana za mrtvega, ne glede na to, kje ima stalno prebivališče. 5. pri dovolitvi sklenitve zakonske zveze, če je mladoletnik, ki prosi, naj se mu dovoli skleniti zakonsko zvezo, slovenski

državljan, oz. če sta osebi, ki želita skleniti zakonsko zvezo, slovenska državljana, zakonska zveza pa se sklepa v tujini.

6. pri odločanju o posvojitvi in prenehanju posvojitve osebe, ki je slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Sloveniji.

7. pri odločanju o skrbniških zadevah slovenskih državljanov ne glede na to, kje imajo ti stalno prebivališče, če zakon ne določa drugače. Če je ukrepanje tujega organa nujno, slovensko sodišče v skrbniških zadevah odstopi od izključne pristojnosti.

34

12.7. IZBIRNE PRISTOJNOSTI

Smisel izbirnih pristojnosti je, da strankam olajšajo pot na sodišče. Slovensko sodišče je pristojno tedaj:1. v sporih o nepogodbeni odškodninski odgovornosti (tudi kadar toženec nima stalnega prebivališča v Sloveniji), če je bilo

škodno dejanje storjeno na območju RS oz. če je na območju RS nastala škodljiva posledica (forum loci delicti commissi). To pravilo se uporablja tudi v sporih zoper zavarovalnico zaradi povračila škode tretjim osebam ter v sporih o regresnih zahtevkih.

2. v sporih iz pogodbenih razmerij: kadar je predmet spora obveznost, ki jo je treba oz. bi jo bilo treba izpolniti v RS.

3. v individualnih delovnih sporih: kadar se delo opravlja oz. bi se moralo opravljati na območju RS.

4. v sporih o premoženjskopravnih zahtevkih: kadar je predmet, na katerega se nanaša tožba, na območju Slovenije.

5. v sporih zoper fizično ali pravno osebo, ki ima sedež v tujini, če ima v Sloveniji svojo podružnico ali je v Sloveniji oseba, ki ji je zaupano opravljanje njenih poslov, za spore, ki izvirajo iz poslovanja te podružnice oz. te osebe na območju Slovenije.

6. v sporih zaradi motenja posesti premičnin: če je prišlo do motenja na območju Slovenije.7. v sporih o premoženjskih razmerjih med zakonci, ki se nanašajo na premoženje v Sloveniji, je pristojno slovensko sodišče

tudi tedaj, če toženec nima prebivališča v RS. Če je pretežni del premoženja v RS, drugi del pa v tujini, sme slovensko sodišče

odločati o premoženju, ki je v tujini, samo v sporu, v katerem se odloča tudi o premoženju v RS, in to le, če toženec privoli v to. 8. v zakonskih sporih: če sta oba zakonca slovenska državljana, ne glede na to, kje imata stalno prebivališče. Če je toženi zakonec

slovenski državljan in ima v RS stalno prebivališče, je izključno pristojno slovensko sodišče!

9. v sporih za ugotovitev ali izpodbijanje očetovstva ali materinstva: če toženec nima stalnega prebivališča v Sloveniji: če sta tožnik in toženec slovenska državljana, ne glede na to, kje imata stalno prebivališče; če je tožnik slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Sloveniji. Če je tožba vložena zoper otroka, ki je slovenski državljan in ima stalno ali začasno prebivališče v Sloveniji, je izključno pristojno slovensko sodišče!

10.v sporih o varstvu in vzgoji otrok, za katere skrbijo starši, tudi tedaj, kadar toženec nima stalnega prebivališča v Sloveniji, če sta oba starša slovenska državljana ali če je otrok slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Sloveniji. Če sta toženec in otrok slovenska državljana in če imata oba stalno prebivališče v Sloveniji, je izključno pristojno slovensko sodišče!

11.v sporih o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok: če vloži tožbo otrok, ki ima stalno prebivališče v Sloveniji; če sta tožnik in toženec slovenska državljana, ne glede na to, kje imata stalno prebivališče; če ima toženec v RS premoženje, iz katerega se

lahko poravna preživnina. 12.po slovenskem pravu se sme tudi dokazovati smrt tujega državljana, če je umrl na območju Slovenije.

12.8. LITISPENDENCA

V vseh pravnih redih velja pravilo, da ni mogoče voditi pravde o istem zahtevku med istima strankama pred več sodišči. Tudi po ZPP pomeni litispendenca negativno procesno predpostavko, vendar pa ta zakon ni rešil vprašanja, ali ima enake učinke tudi litispendenca pred tujim sodiščem. 88. člen ZMZPP določa, da se okoliščina, da teče postopek o isti zadevi pred tujim sodiščem, upošteva pod naslednjimi pogoji:

1. če se je pravdni ali nepravdni postopek v tujini začel prej kot v Sloveniji;2. če je verjetno, da bo tujo odločbo mogoče priznati v Sloveniji (če npr. obstaja izključna pristojnost slovenskega sodišča,

takšna verjetnost ne obstaja);

3. če obstaja vzajemnost: torej če tudi sodišča države, v kateri teče identična pravda, upoštevajo okoliščino, da je začela prej teči

pravda v naši državi.

Razlika med DOMAČO in TUJO litispendencoNa okoliščino, da teče identična pravda pred drugim domačim sodiščem, pazi sodišče po uradni dolžnosti / v tujini, se upošteva samo na zahtevo stranke. Če domače sodišče to tudi ugotovi, tožbo zavrže / pri tuji litispendenci prekine postopek.

35

12.9. EXCEPTIO RES JUDICATA

Stranka lahko sodišče opozori, da je bilo o zadevi že razsojeno (res iudicata):●če je o zadevi že razsodilo domače sodišče - sodišče mora tožbo zavreči;●če je o zadevi že razsodilo tuje sodišče, tuja odločba pa se prizna v našem pravnem redu - sodišče mora tožbo

zavreči.

Priznavanje tujih sodnih odločb lahko poteka:1. v pravdnem postopki, kot o predhodnem vprašanju;2. v delibacijskem (nepravdnem) postopku.

Vsako sodišče lahko odloči o priznanju druge odločbe v pravdnem postopku kot o predhodnem vprašanju, vendar samo z učinkom za ta postopek. Za stranko je tako ugodneje, da sproži delibacijski postopek, saj se o priznanju tuje odločbe odloča z učinkom pravnomočnosti.

Če je bilo o zadevi že pravnomočno odločeno v tujini, potem mora sodnik ugotoviti, ali je bila ta tuja sodba pri nas že priznana. Pri tem so 3 možnosti:

1. že bila priznana - sodnik tožbo zavrže;2. še ni bila priznana - v našem pravu sploh še ne učinkuje in zato lahko sodnik sam odloča v tej zadevi; 3. še ni bila priznana - lahko sodnik sam pristopi k ugotavljanju ali so izpolnjeni pogoji za priznanje - če so, bo

tožbo zavrgel, vendar to nima učinka pravnomočnosti, ampak je sodnik to ugotovil samo kot predhodno vprašanje.

Če je tuja sodba priznana, ima učinek kot sodba pri nas (kot res iudicata).

12.10. PERPETUATIO FORI

V 89. členu ZMZPP določa, da so za presojo pristojnosti slovenskih sodišč odločilna dejstva, ki obstajajo takrat, ko postopek začne teči . Sodišče, ki je bilo pristojno ob začetku postopka, ostane pristojno tudi, če se spremenijo okoliščine.

ZMZPP uveljavlja načelo perpetuacije jurisdikcije na splošno in pri tem ne postavlja nobenih omejitev. Po stališču teorije pa velja, da perpetuacija ne more veljati v primeru, kadar oseba, ki je stranka v postopku, naknadno pridobi imuniteto, ker je s tem izvzeta iz domače sodne oblasti.

ZMZPP ne rešuje vprašanja, kako je treba ravnati takrat, kadar ob vložitvi tožbe niso podane predpostavke za mednarodno pristojnost slovenskih sodišč, kasneje pa se te predpostavke izpolnijo. Če bi dosledno izhajali iz pravila, da morajo biti te okoliščine podane ob vložitvi tožbe, bi morali tožbo zavreči. Bolj sprejemljivo pa je stališče, da lahko sodišče v tem primeru nadaljuje postopek, saj bi bilo nesmiselno siliti stranko v vložitev nove tožbe samo zato, ker je sodišče postalo pristojno šele po vložitvi tožbe.

36

13. PRIZNANJE IN IZVRŠITEV TUJIH SODNIH ODLOČB

13.1. VIRI

Viri, ki urejajo priznanje in izvršitev tujih sodnih odločb:1. ZMZPP;2. Newyorška konvencija o priznanju in izvršitvi tujih arbitražnih odločb (1958);3. Bruseljska 1. uredba - priznanje in izvršitev tujih sodnih odločb v gospodarskih in civilnih zadevah; 4. Bruseljska 2. uredba - priznanje in izvršitev v zakonskih sporih in v sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo;5. Uredba o evropskem izvršilnem nalogu - priznanje in izvršitev sodnih odločb, ki se nanašajo na nesporne

(neprerekane) terjatve.

Bruseljski uredbi poenostavljata priznavanje odločb iz EU – prost pretok sodnih odločb.

13.2. TUJA SODNA ODLOČBA

Sodna odločba lahko kot akt državne oblasti učinkuje samo na območju države sodišča, ki jo je izdalo. Kljub temu večina držav pod določenimi pogoji priznava učinke tujim sodnim odločbam na svojem ozemlju.

Za tujo se šteje vsaka odločba, ki izvira od tujega organa, ne glede na to, kje je bila izdana. Za tujo odločbo se šteje tudi odločba tujega konzularnega ali diplomatskega predstavništva, izdana na našem ozemlju. Tuja sodna odločba je lahko izdana v obliki sodbe ali sklepa, v pravdnem ali nepravdnem postopku, pa tudi v kazenskem postopku. Vprašanje, ali gre za sodno odločbo oz. drugo odločbo, ki je izenačena s sodno odločbo, se presoja po tujem pravu. Tudi tuja sodna poravnava se lahko prizna samo, če ima v državi, iz katere izvira, enake učinke kot pravnomočna sodna odločba.

Tuja sodna odločba lahko učinkuje v naši državi samo, če jo prizna domače sodišče. To določa ZMZPP v 94. členu: tuja sodna odločba je izenačena z odločbo slovenskega sodišča in ima v Sloveniji enak pravni učinek kot domača sodna odločba le, če jo prizna slovensko sodišče.

Včasih zadošča, da se tuja sodna odločba samo prizna v drugi državi, včasih pa je potrebna tudi njena izvršitev.- PRIZNAVAJO se predvsem oblikovalne in ugotovitvene odločbe (zlasti odločbe,

izdane v statusnih zadevah), pa tudi dajatvene odločbe, kadar se ne zahteva njihova izvršitev, ampak si želi stranka zagotoviti neke druge učinke (npr. če uveljavlja ugovor res iudicata).

- IZVRŠIJO se vedno lahko samo dajatvene odločbe.

Da se tuja sodna odločba lahko prizna, mora izpolnjevati določene pogoje. Uveljavljena sta 2. sistema preizkusa tujih sodnih odločb:

1. SISTEM MERITORNEGA PREIZKUSA – preizkuša se tako pravilnost postopka, v katerem je bila odločba izdana, kot tudi pravilnost ugotovitve dejanskega stanja in uporabe materialnega prava. Gre torej za novo meritorno odločanje o stvari;

2. SISTEM OMEJENEGA PREIZKUSA – sodišče države priznanja preizkusi le, ali so bile v postopku izdaje odločbe izpolnjene nekatere najpomembnejše predpostavke, preizkus pa se omeji na vprašanje, ali tuja odločba nasprotuje domačemu javnemu redu. Ta sistem je uveljavljen tudi v našem pravu in ga ureja ZMZPP.

37

NE priznavajo se tuje sodne odločbe, če:1. je bilo kršeno načelo obojestranskega zaslišanja;

2. je za odločanje izključno pristojno slovensko sodišče;

3. v Sloveniji teče prej začeta pravda v isti zadevi (litispendenca);

4. gre za kršitve javnega reda;

5. ni vzajemnosti.

13.3. PROCESNE PREDPOSTAVKE

Poznamo:● POZITIVNE procesne predpostavke:

1. predlog za priznanje;

2. predložitev tuje sodne odločbe ali overjen prepis;

3. potrdilo tuje države o pravnomočnosti;

4. prevod (če je odločba v jeziku, ki ni v uradni rabi sodišča);

Tuji sodni odločbi je mogoče priznati v Sloveniji učinek pravnomočnosti samo, če je pravnomočna po pravu države, v kateri je bila izdana. Zato mora tisti, ki zahteva priznanje tuje sodne odločbe, predlogu za priznanje tuje sodne odločbe priložiti tujo sodno odločbo ali njen overjen prepis in predložiti potrdilo o pravnomočnosti te odločbe po pravu države, v kateri je bila izdana (95. člen ZMZPP). To je tudi edina pozitivna predpostavka za priznanje tuje sodne odločbe, medtem ko so vse druge predpostavke formulirane v negativni obliki. Če tuja sodna odločba ali njen overjen prepis nista sestavljena v jeziku, ki je pri sodišču v uradni rabi, mora stranka, ki zahteva priznanje, predložiti tudi overjen prevod tuje sodne odločbe v jezik, ki je pri sodišču v uradni rabi (2. odst. 95. člena ZMZPP).

● NEGATIVNE procesne predpostavke:1. pomanjkanje kontradiktornosti : ZMZPP v 96. členu določa, da slovensko sodišče zavrne priznanje tuje sodne odločbe,

če na ugovor osebe, zoper katero je bila izdana, ugotovi, da ta zaradi nepravilnosti v postopku ni mogla sodelovati v postopku.

2. podana izključna pristojnost organa RS :

3. neprimerna pristojnost tujega sodišča : sodišče upošteva samo na ugovor stranke

4. res iudicata : 99. člen ZMZPP izrecno določa, da tuje sodne odločbe ni mogoče priznati, če je o isti stvari že pravnomočno odločilo slovensko sodišče ali kakšen drug slovenski organ, ali če je priznana druga tuja odločba o isti stvari, ki je s tem izenačena z domačimi odločbami. Predlog se zavrne.

5. litispendenca : po ZMZPP mora slovensko sodišče počakati s priznanjem tuje sodne odločbe, če je v teku prej začeta pravda pred slovenskim sodiščem, dokler ni ta pravda pravnomočno končana.

6. nasprotje z javnim redom : ker v postopku, v katerem je bila izdana, niso bila spoštovana nekatera temeljna načela (npr. načelo enakosti pred zakonom, neodvisnosti in nepristranskosti sojenja).

7. ni vzajemnosti : domneva se, da vzajemnost obstaja, če pa se pojavi dvom o vzajemnosti, daje pojasnila ministrstvo za pravosodje. Če vzajemnosti ni se tuja sodna odločba ne prizna

IZJEMA: Neobstoj vzajemnosti ni ovira za priznanje tuje sodne odločbe:● izdane v zakonskem sporu in ● izdane v sporu zaradi ugotovitve in izpodbijanja očetovstva ali materinstva, ● če priznanje ali izvršitev tuje sodne odločbe zahteva slovenski državljan.

38

13.4. IZVRŠITEV ODLOČBE TUJEGA SODIŠČA

Izvršitev je mogoče dovoliti, če izpolnjuje z zakonom predpisane pogoje za priznanje. Po 103. členu ZMZPP veljajo za izvršitev tujih sodnih odločb enake predpostavke kot za njihovo priznanje. Razlika je le ta, da mora tisti, ki zahteva izvršitev tuje sodne odločbe, poleg potrdila o njeni pravnomočnosti priložiti tudi potrdilo, da je odločba izvršljiva po pravu države izvora.

Izvršbo na podlagi domače sodne odločbe je včasih mogoče dovoliti še pred njeno pravnomočnostjo. Poudariti je treba, da to za tuje izvršilne naslove ne velja: čeprav je odločba v državi izvora izvršljiva že pred pravnomočnostjo, jo bo mogoče izvršiti v Sloveniji šele, ko bo postala pravnomočna. Razloga za takšno ureditev je ta, da je pri nepravnomočni odločbi večja možnost, da bo kasneje spremenjena ali razveljavljena. Ta nevarnost obstoji sicer tudi pri domačih izvršilnih naslovih, vendar je bil zakonodajalec očitno mnenja, da je za izvršitev tujih sodnih odločb potrebna nekoliko večja stopnja trdnosti.

13.5. PRIZNANJE IN IZVRŠITEV TUJIH ARBITRAŽNIH ODLOČB

V mednarodnem pravnem prometu se stranke, ki pripadajo različnim državam, pogosto dogovorijo, da bo v sporu odločala arbitraža. V prid arbitražnemu sojenju se običajno navaja, da je postopek hitrejši, bolj prožen in cenejši ter da je v njem pogosto mogoče doseči pravičnejšo rešitev spora, ker arbitraža ni tako strogo vezana na določen pravni sistem, ampak jo stranke lahko pooblastijo, da odloči po načelih pravičnosti. V mednarodnem pravnem prometu se tem razlogom pridružuje še nezaupanje strank do vodenja postopka pred tujim sodiščem, še zlasti, če je to sodišče države, ki ji pripada nasprotna stranka. Tako se zdi strankam pogosto bolj sprejemljivo, da zaupajo odločanje o sporu arbitraži, s tem pa izključijo pristojnost državnih sodišč.

V 105. členu določa ZMZPP dve pozitivni predpostavki za priznanje in izvršitev tujih arbitražnih odločb. Stranka, ki zahteva priznanje in izvršitev tuje arbitražne odločbe, mora priložiti zahtevi, ki jo vloži pri sodišču:

1. izvirno pogodbo o arbitraži ali njen overjen prepis in morebitni prevod;2. izvirno arbitražno odločbo ali njen overjen prepis in morebitni prevod.

V 106. členu določa ZMZPP negativne predpostavke (ovire) za priznanje in izvršitev tujih arbitražnih odločb. Za te ovire velja domneva, da ne obstojijo, dokler se ne ugotovi nasprotno. Breme dokazovanja nosi predvsem stranka, ki nasprotuje priznanju, vendar so nekatere od teh predpostavk takega pomena, da jih mora sodišče ugotavljati tudi po uradni dolžnosti.

Priznanje in izvršitev tuje arbitražne odločbe se ZAVRNE, če sodišče ugotovi, da:1. po slovenskem pravu o sporni zadevi ne more razsojati arbitraža; 2. je podana izključna pristojnost SLO sodišča;3. bi bil učinek priznanja ali izvršitve odločbe v nasprotju s slovenskim javnim redom - če je odločba v nasprotju z

javnim redom le v enem delu izreka, je mogoče odločbo delno priznati (če ima odločba še vedno smisel, če del ostane nepriznan);

4. ni podana vzajemnost;5. je bilo kršeno načelo obojestranskega zaslišanja;6. je šlo za kršitev arbitražnega dogovora;7. pogodba o arbitraži ni bila sklenjena v pisni obliki oz. z izmenjavo pisem, telegramov ali teleprinterskih

sporočil;8. katera od strank ni bila sposobna za sklenitev arbitražnega dogovora po pravu, ki se uporablja za presojo

njene sposobnosti;9. pogodba o arbitraži ni veljavna po pravu države, ki sta ga izbrali stranki,10. stranka, zoper katero se zahteva izvršitev odločbe, ni bila pravilno obveščena o imenovanju arbitrov ali o

arbitražnem postopku, ali ji je bilo onemogočeno, da uveljavlja svoje pravice v postopku;

39

11. sestava arbitražnega sodišča ali arbitražni postopek nista bila v skladu s pogodbo o arbitraži;12. je arbitražno sodišče prekoračilo svoja pooblastila, določena s pogodbo o arbitraži;13. odločba še ni postala dokončna in izvršljiva za stranke ali da je to določbo odpravil ali njeno izvršitev ustavil

pristojni organ države, v kateri je bila izdana, ali organ države, po pravu katere je bila izdana;14. je izrek arbitražne odločbe nerazumljiv ali sam s seboj v nasprotju.

13.6. POSTOPEK ZA PRIZNANJE IN IZVRŠITEV TUJIH SODNIH IN ARBITRAŽNIH ODLOČB

Postopek za priznanje in izvršitev pri nas ureja ZMZPP, subsidiarno se uporabljajo določbe ZNP, ki lahko nadalje napotuje na subsidiarno uporabo ZPP.

Med posameznimi državami so precejšnje razlike v tem, kakšen postopek je predviden za priznanje in izvršitev tujih sodnih in arbitražnih odločb. V primerjalnem pravu najdemo najmanj štiri rešitve:

1. priznanje tujih odločb ipso iure (brez posebnega postopka);2. odločanje o priznanju v posebnem delibacijskem postopku na predlog stranke; - pri nas3. odločanje o priznanju incidenter v kakšnem drugem postopku;4. ponovno odločanje o sporu na podlagi tuje sodne ali arbitražne odločbe (actio ex iudicato/arbitrato).

Po našem pravu se o priznanju tujih odločb odloča v posebnem delibacijskem postopku, v katerem reši sodišče to vprašanje z učinkom pravnomočnosti, vsako sodišče (ki odloča o glavni stvari) pa lahko odloči o priznanju tudi kot o predhodnem vprašanju, vendar z učinkom samo za tisti postopek. Če se zahteva izvršitev tuje odločbe, ni treba, da bi bil prej izveden postopek za njeno priznanje. O tem, ali odločba izpolnjuje pogoje za priznanje, odloči okrožno sodišče, ki je pristojno za dovolitev izvršbe. Če je bilo vprašanje priznanja tuje odločbe že prej rešeno v posebnem postopku, pa je sodišče, ki odloča o dovolitvi izvršbe, vezano na to odločitev. Kadar se odloča o priznanju v posebnem postopku, je to posebna vrsta nepravdnega postopka.

Sklep o priznanju ali zavrnitvi priznanja tuje odločbe se vroči nasprotnim udeležencem. Na sklep o priznanju lahko nasprotni udeleženci podajo ugovor, zoper sklep o zavrnitvi priznanja pa ugovor ni možen.O ugovoru zoper sklep o priznanju odloča senat 3 sodnikov.Vrhovno (in ne višje) sodišče pa odloča o:● pritožbi zoper sklep o zavrnitvi priznanja (pritožnik je lahko predlagatelj);● pritožbi zoper sklep o ugovoru zoper sklep o priznanju (pritožnik je lahko predlagatelj ali nasprotni

udeleženec).

IZVRŠUJEJO se samo dajatvene odločbe (ostale ne grejo v izvršitveni postopek, saj pri njih ni kaj izvršiti). Razveza zakonske zveze je na primer oblikovalna odločba, ki se je ne da izvršiti. Stranka ima interes le na priznanju odločbe.

Če je delibacijski postopek izpeljan v Sloveniji, lahko odločbo izvrši katerokoli slovensko sodišče.Za izvršilni postopek je pristojen sodnik posameznik okrožnega sodišča. Za priznanje je krajevno pristojno sodišče na območju katerega je potrebno izvesti postopek.

40

14. POSEBNI DEL

14.1. STATUSNOPRAVNA RAZMERJA, PERSONALNI STATUTPravni redi se na področju statusnega prava med seboj precej razlikujejo. Veliko razlik je predvsem v družinskem pravu.

Poznamo dejanska (starost, spol) in pravna vprašanja (pravna, poslovna, deliktna sposobnost).Pravni status fizičnih oseb opredeljujejo:

1. pravna sposobnost, 2. poslovna sposobnost, 3. osebno ime, 4. razglasitev za mrtvega in 5. skrbništvo.

14.1.1. PRAVNA SPOSOBNOSTPravna sposobnost je danes temeljna pravica vsakogar. Mednarodno zasebno pravo tu nima velike vloge, saj se ureditve posameznih držav med seboj ne razlikujejo. Oseba pridobi pravno sposobnost z rojstvom, izgubi pa jo s smrtjo. Razlike utegnejo obstajati pri času rojstva in pri času smrti. V državah namreč obstajajo različne ureditve glede fikcij in dokazovanja smrti.

14.1.2. POSLOVNA SPOSOBNOSTPrecej večje razlike v pravnih redih so pri poslovni sposobnosti. V J. Ameriki se poslovna sposobnost pridobi s 25. leti, v ZDA z 21. leti, v Avstriji pa z 19. leti. Pri nas se s 15. leti pridobi omejena poslovna sposobnost, z 18. leti pa popolna poslovna sposobnost. V določenih primerih lahko oseba pridobi popolno poslovno sposobnost že pred 18. letom; če sklene zakonsko zvezo ali postane roditelj.

Za presojo vprašanja pravne in poslovne sposobnosti fizičnih oseb se uporabljajo različne navezne okoliščine:1. pravo državljanstva (lex nationalis);2. pravo stalnega prebivališča (lex domicilii);3. pravo, kjer je obveznost nastala (lex loci stipulationis).

1. LEX NATIONALIS13. člen ZMZPP določa, da se za nastanek, odvzem. omejitev in prenehanje pravne in poslovne sposobnosti fizične osebe uporabi pravo tiste države, katere državljan je. Kdo se šteje za državljana Slovenije in kako se to državljanstvo pridobi in izgubi, ureja Zakon o državljanstvu RS. V nekaterih pravnih redih, ki temeljijo na anglosaškem pravnem izročilu, velja kot personalno pravo pravo domicila.

2. LEX DOMICILIIČe ima slovenski državljan tudi državljanstvo kakšne druge države, se šteje, da ima samo slovensko državljanstvo. Če ima tujec več tujih državljanstev, se šteje, da ima državljanstvo tiste države, katere državljan je in v kateri ima tudi stalno prebivališče (lex domicilii). Če tujec z več državljanstvi nima stalnega prebivališča v nobeni izmed držav, katerih državljan je, pa se šteje, da ima državljanstvo tiste države, katere državljan je in s katero je v najtesnejši zvezi. Če oseba nima državljanstva, se uporabi pravo njenega stalnega prebivališča, če tega nima, pa se uporabi pravo začasnega prebivališča. Če tudi tega nima, se uporabi lex fori.

41

3. LEX LOCI STIPULATIONISPo 2. odst. 13. člena se šteje za poslovno sposobno oseba, ki te sposobnosti sicer nima po lex nationalis, pač pa jo ima po lex loci stipulationis, t.j. po pravu kraja, kjer je obveznost nastala. Namen norme je varstvo pravnega prometa, saj pri sklepanju pogodb ni mogoče pričakovati, da se bo vsak pogodbenik seznanil z lex nationalis drugega pogodbenika glede njegove poslovne sposobnosti. Pravilo, da za poslovno sposobnost zadostuje, da jo priznava lex loci stipulationis, ne velja za vprašanje poslovne sposobnosti na področju družinskega in dednega prava (4. odst. 13. člena). Pri pravnih poslih na teh področjih ni takšne potrebe po varstvu pravnega prometa.

14.1.3. RAZGLASITEV POGREŠANCA ZA MRTVEGAPri razglasitvi pogrešanca za mrtvega gre za sodno odločitev o prenehanju njegove pravne sposobnosti. 16. člen ZMZPP določa, da se za razglasitev pogrešanca za mrtvega uporabi pravo države, katere državljan je bil takrat, ko je bil pogrešan.Glede pristojnosti velja, da je za razglasitev pogrešanega slovenskega državljana za mrtvega izključno pristojno slovensko sodišče.

14.1.4. OSEBNO IMEZa vprašanja osebnega imena se uporabi pravo države, katere državljan je oseba, ki se ji določa ali spreminja osebno ime.

14.1.5. PRAVNE OSEBEV pravnem prometu nastopajo poleg fizičnih tudi pravne osebe. Glede na to, da so pravne osebe umetne tvorbe, je od vsakega pravnega reda odvisno, kakšen bo obseg njene poslovne sposobnosti.

Pravna oseba naj bi imela neko zvezo s pravnim redom svoje pripadnosti. Danes sta uveljavljeni predvsem dve teoriji:

1. teorija sedeža - pravna oseba pripada tistemu pravnemu redu, kjer ima sedež oz. "domicil" in 2. teorija ustanovitve , registracije oz. inkorporacije - pravna oseba pripada tistemu pravnemu redu, po

katerem je bila ustanovljena.

ZMZPP v 17. členu določa, da se za pravni položaj pravne osebe uporabi pravo države, ki ji pravna oseba pripada. Pripadnost pravne osebe pa se določi po pravu države, po katerem je bila ustanovljena. Naš zakon je torej sprejel teorijo inkorporacije.

3. odst. tega člena upošteva tudi sedež pravne osebe in s tem se rešuje konflikt med teorijo ustanovitve in teorijo sedeža: če ima pravna oseba svoj dejanski sedež v drugi državi, ne pa v tisti, kjer je bila ustanovljena, in ima po pravu te druge države tudi njeno pripadnost, se šteje, da pripada tej drugi državi. Sodnik mora seveda vedno upoštevati pravo tuje države: če npr. meni, da gre za francosko pravno osebo, mora preveriti, ali jo tudi francosko pravo šteje za svojo. Če je ne, potem je tudi mi ne moremo obravnavati kot tako.

42

15. DRUŽINSKOPRAVNA RAZMERJA

Družinsko pravo je področje, kjer so med pravnimi redi največje (kulturne) razlike, zato ni poskusov unifikacije (npr. izvenzakonska skupnost, istospolna skupnost). Zaradi tako velikih razlik je potrebno predpisati jasne in predvidljive kolizijske norme.

ZMZPP tudi pri kolizijskih normah dosledno spoštuje ustavno načelo enakopravnosti moža in žene. S tem odpade možnost uporabe naveznih okoliščin le na strani enega zakonca, kot jih ponekod še najdemo v primerjalnem pravu (npr. moževo lex nationalis ali lex domicilii).

ZMZPP določa izključno pristojnost slovenskega sodišča, če:1. sta oba zakonca slovenska državljana, ne glede na to, kje imata stalno prebivališče;2. je tožnik slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Republiki Sloveniji 3. sta imela zakonca svoje zadnje stalno prebivališče v RS, tožnik pa ima ob vložitvi tožbe stalno ali začasno

prebivališče v RS.

15.1. SKLENITEV IN RAZVEZA ZAKONSKE ZVEZE

15.1.1. PRESOJA POGOJEV ZA SKLENITEV ZAKONSKE ZVEZEZMZPP v 34. členu določa, da se pogoji za sklenitev zakonske zveze za vsako osebo presojajo po pravu države, katere državljan je ob sklenitvi zakonske zveze. Za vsakega od bodočih zakoncev se torej uporablja njegova lex nationalis (distributivno navezovanje). Čas, po katerem se presojajo pogoji za sklenitev zakonske zveze, je čas sklenitve zakonske zveze. To pomeni, da kasnejša sprememba državljanstva enega ali drugega zakonca nima tega učinka, da bi se pogoji za prej sklenjeno zakonsko zvezo presojali po novo odkazanem pravu.

Pri presojanju pogojev za sklenitev zakonske zveze pa je treba upoštevati javni red. Če npr. lex nationalis zakonca dopušča poligamijo, sklenitve zakonske zveze ni mogoče dovoliti, če je eden od zakoncev že poročen. Podobno je pri zadržkih sorodstva in nesposobnosti za razsojanje.

15.1.2. PRESOJA OBLIKE SKLENITVE ZAKONSKE ZVEZEZa presojo oblike sklenitve zakonske zveze se uporablja pravo kraja, kjer se sklepa zakonska zveza (35. člen ZMZPP). Izjema je konzularna sklenitev zakonske zveze (112. člen ZMZPP): slovenska državljana lahko načeloma skleneta zakonsko zvezo v tujini pred konzulatom RS. V tem primeru veljajo glede oblike pravila slovenskega prava in ne prava države, v kateri se sklepa zakonska zveza.

Zakon načeloma dopušča vsako obliko sklenitve zakonske zveze, če jo pozna lex loci celebrationis. Vendar pa so lahko nekatere oblike sklenitve v nasprotju s slovenskim pravnim redom (npr. zakonske zveze, sklenjene samo v religiozni obliki in brezoblično sklenjene zakonske zveze). Zato je treba tudi tu upoštevati pridržek javnega reda, še posebej, če sta oba zakonca slovenska državljana. Zakon sicer ne omejuje možnosti, da slovenski državljani sklenejo zakonsko zvezo v tujini po tamkajšnjih predpisih (glede oblike). Bo pa seveda treba v vsakem posamičnem primeru ugotavljati, ali nista zakonca sklenila zakonske zveze v tujini z namenom in fraudem legis agere.

43

15.1.3. PRESOJA NEVELJAVNOSTI ZAKONSKE ZVEZENeveljavnost zakonske zveze se presoja po kateremkoli materialnem pravu, po katerem je bila sklenjena (36 ZMZPP)

Zakonska zveza je neveljavna, če to določa:● lex nationalis vsaj enega zakonca (seveda glede na čas sklenitve zakonske zveze) ali ● lex loci celebrationis.

15.1.4. RAZVEZA ZAKONSKE ZVEZEZMZPP v 37. členu ureja razvezo zakonske zveze. Ravno pri razvezi zakonske zveze je bilo v preteklosti značilno izigravanje zakona. Stranke so spreminjale svoj status, da so lahko dosegle razvezo. Danes pa v Evropi ni več nobene države, kjer bi bila razveza zakonske zveze prepovedana. Ureditve se med seboj razlikujejo le v pogojih za njeno dosego. Nemško ustavno sodišče je celo mnenja, da je postala pravica do razveze zakonske zveze ena od temeljnih človekovih pravic.

Z razvezo je treba razumeti način prenehanja zakonske zveze v celoti, ne pa podobne institute, katerih posledica ni prenehanje zakonske zveze (npr. ločitev od mize in postelje). Načelo našega zakona je, da razveze ne gre prekomerno oteževati oz. da ima zakonec pravico do razveze kot rešitev nevzdržnega razmerja (favor divortii). Pri tem lahko pride do kolizije med načelom trdnosti zakonske zveze in načelom razvezljivosti, ki ga zagovarja naš pravni red.

ZMZPP določa, da se za razvezo zakonske zveze uporablja pravo države, katere državljana sta oba zakonca ob vložitvi tožbe. Če sta zakonca ob vložitvi tožbe državljana različnih držav (t.i. mešani zakon), se za razvezo zakonske zveze kumulativno uporabljata pravi držav, katerih državljana sta - razveza je:

○ dopustna le, če jo dopuščata oba pravna reda, ○ mogoča le iz razlogov, ki jih poznata oba pravna reda.

Pri tem ni pomembno, kako se razvezni razlog imenuje. Pomembno je le, da isti dejanski stan v obeh pravnih redih predstavlja razvezni razlog. Sodišča bodo tudi pri razvezah zakonskih zvez morala upoštevati pridržek javnega reda.

Čas, ki je odločilen za presojo državljanstva zakoncev, je trenutek vložitve tožbe. S tem je izključen vpliv spremembe državljanstva med postopkom na uporabo prava.

15.2. PREMOŽENJSKA RAZMERJA ZAKONCEV

15.2.1. OSEBNA IN ZAKONSKA PREMOŽENJSKA RAZMERJA ZAKONCEVZMZPP določa, da se za osebna in zakonska premoženjska razmerja zakoncev z istim državljanstvom, uporabi pravo države, katere državljana sta (lex nationalis).

Če pa gre za mešan zakon, ZMZPP določa več naveznih okoliščin, ki se uporabljajo ena za drugo:1. če sta zakonca državljana različnih držav, se uporabi pravo države, v kateri imata stalno prebivališče;2. če zakonca nimata niti istega državljanstva, niti stalnega prebivališča v isti državi, se uporabi pravo države, v

kateri sta imela zadnje skupno prebivališče;3. če prava, ki naj se uporabi, po zgornjih pravilih ni mogoče določiti, se uporabi pravo, ki je z razmerjem v

najtesnejši zvezi;4. če prava, ki je z razmerjem v najtesnejši zvezi, ni mogoče najti, se uporabi lex fori.

15.2.2. POGODBENA PREMOŽENJSKA RAZMERJA ZAKONCEVPogodbena premoženjska razmerja zakoncev se presojajo po pravu, ki je ob sklenitvi pogodbe veljalo za osebna in zakonska premoženjska razmerja (39. člen ZMZPP). Pogodba mora biti po slovenskem pravi sklenjena v notarski obliki.

44

Za pogodbena premoženjska razmerja med zakonci so torej določene enake navezne okoliščine kot za siceršnja razmerja med njimi (38. člen ZMZPP). Naše pravo ne pozna sklenitve t.i. ženitnih paktov, ženitnih pogodb.Vendar se ureditev bistveno razlikuje: nasprotno od načela spremenljivosti statuta, ki velja za osebna in zakonska premoženjska razmerja med zakoncema, za pogodbena razmerja namreč velja načelo stalnosti. Odločilna je tista navezna okoliščina, ki je obstajala v času sklenitve pogodbe. Kasnejše spremembe teh okoliščin na pogodbeno razmerje med zakoncema nimajo vpliva. ZMZPP je izbral čas sklenitve pogodbe in ne časa sklenitve zakonske zveze, ker je prvi čas v tesnejši zvezi s pogodbenim razmerjem.

2. odst. 39. člena ZMZPP dopušča tudi avtonomijo strank: če pravo iz 1. odst. 39. člena določa, da lahko zakonca izbereta pravo za presojo premoženjske pogodbe med zakoncema, se uporabi pravo, ki sta ga izbrala ( pogodbeni statut).

15.2.3. PRISTOJNOST SODIŠČ V ZAKONSKIH SPORIHVelja splošno pravilo, da je slovensko sodišče pristojno takrat, kadar ima toženec stalno prebivališče v Sloveniji.ZMZPP določa celo izključno pristojnost, če je toženi zakonec slovenski državljan in ima v Sloveniji tudi stalno prebivališče.

ZMZPP pa je predvidel tudi nekatere druge primere, v katerih je kljub temu, da toženec nima domicila v Sloveniji, pristojno slovensko sodišče. Ti primeri so:

1. spori med zakoncema, če sta oba zakonca slo. državljana, ne glede na to, kje imata stalno prebivališče;2. spori med zakoncema, če je tožnik slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Sloveniji;3. spori med zakoncema, če sta imela zakonca svoje zadnje stalno prebivališče v Sloveniji, tožnik pa ima ob

vložitvi tožbe stalno ali začasno prebivališče v Sloveniji;4. spori med zakoncema, če sta zakonca tuja državljana, ki sta imela zadnje skupno prebivališče v RS, vendar le

če toženec v to privoli in če to dopuščajo tudi predpisi države, katere državljana sta zakonca; 5. spori o premoženjskih razmerjih med zakonci, ki se nanašajo na premoženje v Sloveniji; 6. če je pretežni del premoženja v Republiki Sloveniji, drugi del pa v tujini, sme slovensko sodišče odločati o

premoženju, ki je v tujini, samo v sporu, v katerem se odloča tudi o premoženju v Sloveniji, in to le, če toženec privoli, da sodi sodišče RS;

7. spori za razvezo zakonske zveze, če je tožnik slovenski državljan, pravo države, katere sodišče bi bilo pristojno, pa ne pozna razveze zakonske zveze (načelo in favorem divortii).

Sodišče RS je v sporih o premoženjskih razmerjih med zakonci pristojno ne glede na to, ali zakonska zveza traja ali je prenehala ali pa je ugotovljeno, da ne obstaja.

15.2.4. IZVENZAKONSKA SKUPNOST Za premoženjska razmerja med partnerjema v izvenzakonski skupnosti je ureditev enaka kot za zakonce. ZMZPP v 41. členu določa:

● uporabo prava države, katere državljana sta (lex nationalis). ● če partnerja nimata istega državljanstva, pa se uporabi pravo države, v kateri imata skupno prebivališče.

Vendar za izvenzakonsko skupnost nista navedeni nadaljnji navezni okoliščini, ki jih 38. člen ZMZPP kot subsidiarni pozna za zakonce, to sta zadnje skupno prebivališče in pravo najtesnejše vezi. Po našem pravu namreč velja, da je skupno prebivališče eden od konstitutivnih pogojev za obstoj izvenzakonske skupnosti.

Za partnerja v izvenzakonski skupnosti ZMZPP ne dopušča avtonomije pri izbiri prava, ki sicer velja za zakonce. ZMZPP ureja le premoženjska razmerja med zunajzakonskima partnerjema, osebnostnih razmerij ne ureja. Pri tem se pojavi problem, po katerem pravu se presoja, ali je zunajzakonska zveza veljavna oziroma priznana in kakšne pravne učinke ima.

45

15.3. RAZMERJA MED STARŠI IN OTROKI

15.3.1. KOLIZIJSKE NORMETemeljno načelo, ki prihaja do izraza v kolizijskih normah o razmerju med starši in otroki, je načelo varstva otrokovih interesov.

1. SPORI MED STARŠI IN OTROKISituacija, ko so tako starši kot otrok državljani iste države, je najbolj preprosta: za razmerja med starši in otroki se uporablja pravo države, katere državljani so. Če so starši in otroci državljani različnih držav, se uporabi pravo države, v kateri imajo vsi stalno prebivališče (ni potrebno, da je to prebivališče skupno). Velja poudariti, da to pravilo velja tudi, če je otrok slovenski državljan, in celo, če sta otrok in eden od staršev slovenska državljana. To s stališča varstva otrok - naših državljanov mogoče niti ni najbolje.

Šele če so starši in otroci državljani različnih držav in tudi nimajo stalnega prebivališča v isti državi, se uporabi pravo države, katere državljan je otrok, torej otrokova lex nationalis.

ZMZPP ne določa, po katerem času se presoja obstoj naveznih okoliščin. To pomeni, da velja tudi za razmerja med starši in otroki načelo spremenljivosti statuta. Če se navezna okoliščina spremeni, tudi razmerje med starši in otroki dobi novo vsebino glede na novo merodajno pravo, seveda ob spoštovanju pridobljenih pravic.

2. PATERNITETNI OZ. MATERNITETNI SPORIZMZPP določa, da se priznanje, ugotovitev ali izpodbijanje očetovstva oz. materinstva presoja po pravu države, katere državljan je otrok – lex nationalis otroka. Za uporabo otrokove lex nationalis govori načelo varstva otrok.

3. OBVEZNOST PREŽIVLJANJANaš zakon zahtevkov za preživljanje ne ureja, zato se uporablja pravo za matično kategorijo:

● zakonci: uporabi se zakonski statut (premoženjska razmerja);● starši-otroci: uporabi se otroški statut.

Včasih pa gre za to, da otroci preživljajo svoje starše in torej ne gre za varstvo interesov otroka, vendar se vseeno uporabi otrokovo pravo po otroškem statutu.Preživninska razmerja med starši in otroci, ki niso urejena v posebnem delu:● po pravu države, katere državljani so;● različno državljanstvo: po pravu države, v kateri imajo vsi stalno prebivališče;● ne prebivajo v isti državi: po pravu države, katere državljan je otrok.Otroški statut se uporablja zaradi varstva interesov otroka, čeprav vsebinsko veliko določb ni v korist otroka.

4. POZAKONITEVPozakonitev (legitimatio) je akt, s katerim otrok, rojen izven zakonske zveze, pridobi položaj, kot da bi bil rojen v zakonski zvezi. Ta institut ima smisel samo v pravnih redih, kjer obstaja pravna razlika med zakonskimi in nezakonskimi otroki. Kjer takšne razlike ni (npr. v Sloveniji), tudi pozakonitev ni potrebna. ZZZDR je zato sploh ne pozna, urejena pa je v nekaterih drugih pravnih redih. 45. člen ZMZPP določa, da se pozakonitev presoja po pravu države, katere državljana sta starša, če starša nimata istega državljanstva, pa po pravu države tistega od staršev, po katerem je pozakonitev veljavna. Pri kolizijskih pravilih za pozakonitev je jasno izraženo načelo varstva otroka – uporabiti je potrebno pravo tistega od staršev, ki je za otroka ugodnejše.

46

5. POSVOJITEVPogoji posvojitve in prenehanja posvojitve se presojajo po lex nationalis posvojitelja in posvojenca.Če sta posvojitelj in posvojenec državljana različnih držav, se za pogoje posvojitve in njeno prenehanje uporabljata kumulativno pravi držav, katerih državljana sta. Če sta posvojitelja oba zakonca, ki nista državljana iste države, se kumulativno uporabijo lex nationalis posvojenca ter obe lex nationalis posvojiteljev.

Kumulativno navezovanje pomeni pravzaprav uporabo strožjega prava, saj morajo biti za posvojitev izpolnjeni pogoji, ki jih predpisuje katerokoli od omenjenih prav. Kumulacija pa lahko pripelje do tega, da do posvojitve ne more priti. Prednost take ureditve je, da preprečuje nastanek šepaste posvojitve, ki bi jo eno pravo priznavalo, drugo pa ne (npr. posvojitev polnoletnega 'otroka' pri nas ni možna, v nemškem pravnem redu pa je).

Razmerje med posvojiteljem in posvojencem se presoja po posvojitvenem statutu. Posvojenec je izenačen z otroci, biološkimi potomci.

6. SKRBNIŠTVOZa skrbniške zadeve praviloma velja, da si država pridrži pravice glede svojih državljanov. Tako že pri pristojnosti velja načelo, da sodišča oz. drugi organi le izjemoma odločajo v skrbniških zadevah glede tujih državljanov, po drugi strani pa se le izjemoma dopušča, da o lastnih državljanih odločajo organi druge države. V skladu s splošnim načelom iz 13. člena ZMZPP, 1. odst. 15. člena določa, da se za postavitev pod skrbništvo in prenehanje skrbništva ter za razmerja med skrbnikom in osebo pod skrbništvom (varovancem) uporablja pravo države, katere državljan je varovanec (torej lex nationalis varovanca). Gre za načelo varstva šibkejše stranke. Za sposobnost biti skrbnik velja pravilo, da se presoja po skrbnikovi lex nationalis.

15.3.2. PRISTOJNOST

SPORI MED STARŠI IN OTROKITudi glede pristojnosti v sporih, ki se tičejo razmerij med starši in otroki, je potrebno upoštevati splošno pravilo: slovensko sodišče je pristojno, če ima toženec stalno prebivališče v Sloveniji.

ZMZPP pa našteva še nekatere druge primere, ko je pristojno slovensko sodišče. Slovensko sodišče je pristojno:1. če sta toženec in otrok slovenska državljana in če imata oba stalno prebivališče v Sloveniji, je izključno

pristojno slovensko sodišče! 2. v sporih o zakonskem preživljanju otrok tudi tedaj, kadar toženec nima stalnega prebivališča v Sloveniji:

a. če vloži tožbo otrok, ki ima stalno prebivališče v Sloveniji; b. če sta tožnik in toženec slovenska državljana, ne glede na to, kje imata stalno prebivališče, če je tožnik

mladoleten in slovenski državljan; c. če je tožnik slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Sloveniji; d. če ima toženec v Sloveniji premoženje, iz katerega se lahko poravna preživnina;

3. za odločanje o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok tudi takrat, kadar se ti spori rešujejo skupaj z zakonskimi ali paternitetnimi spori, za katere je pristojno slovensko sodišče (forum atractionis);

4. pri odločanju o zadevah, ki se nanašajo na osebna stanja in razmerja med starši in otroki (o teh zadevah se odloča v nepravdnem postopku), če sta vložnik zahtevka in oseba, zoper katero je vložen zahtevek, slovenska državljana, oz. kadar v postopku sodeluje samo ena oseba, če je ta slovenski državljan. V teh zadevah je pristojno slovensko sodišče tudi tedaj, kadar je otrok slovenski državljan in ima stalno prebivališče v Sloveniji.

47

16. DEDNOPRAVNA RAZMERJA

16.1. KOLIZIJSKE NORME

ZMZPP prevzema unitaristično načelo – za vsa dednopravna razmerja naj se uporablja isto pravo, običajno lex nationalis zapustnika ob smrti. Zapuščino se obravnava kot universitas rerum (skupnost stvari). Za dedovanje je treba uporabiti pravo države, katere državljan je bil zapustnik ob smrti (1. odst. 32. člena ZMZPP). Navezna okoliščina je torej državljanstvo zapustnika v trenutku smrti.

Problem se pojavi pri nasciturusu, saj je vprašanje, po katerem pravu bomo presojali njegov položaj. Pri nas npr. velja, da ga štejemo za rojenega, če gre za njegove interese pod pogojem, da se rodi živ.

32. člen ZMZPP določa posebno kolizijsko pravilo za OPOROČNO SPOSOBNOST kot posebno pravno sposobnost: oporočna sposobnost se presoja po lex nationalis oporočitelja ob sestavi oporoke.

Glede OBLIKE OPOROKE je še mnogo bolj kot glede oblike drugih pravnih poslov uveljavljeno načelo favor negotii oz. favor testamenti. Oporoka pa mora biti sestavljena v eni od oblik, ki jih zahteva zakon, saj gre za strogo obličen pravni posel. Da je oporoka glede oblike veljavna, zadostuje, če je veljavna po enem od naslednjih pravnih redov - alternativno navezovanje (33. člen ZMZPP):

1. po pravu kraja, kjer je bila sestavljena (lex loci actus);2. po pravu države, katere državljan je bil oporočitelj - ob oporočnem razpolaganju ali ob smrti;3. po pravu oporočiteljevega stalnega prebivališča - ob oporočnem razpolaganju ali ob smrti;4. po pravu oporočiteljevega začasnega prebivališča - ob oporočnem razpolaganju ali ob smrti;5. po pravu Republike Slovenije (lex fori);6. za nepremičnine tudi po pravu kraja, kjer je nepremičnina (lex rei sitae).

16.2. PRISTOJNOST

Glede pristojnosti naših sodišč na področju dednega prava (obravnava zapuščine, spori iz dednopravnih razmerij, spori o

terjatvah upnikov nasproti zapuščini) veljajo naslednja pravila.

Slovensko sodišče je izključno pristojno v naslednjih primerih:1. za obravnavo NEPREMIČNE zapuščine slovenskega državljana, če so nepremičnine v Sloveniji;2. za obravnavo nepremične zapuščine tujega državljana, če so nepremičnine v Sloveniji;3. za obravnavo nepremične zapuščine osebe brez državljanstva, osebe, katere državljanstva ni mogoče

ugotoviti, ali osebe s statusom begunca, če so nepremičnine v Sloveniji.

Slovensko sodišče je pristojno tudi za obravnavo PREMIČNE zapuščine slovenskega državljana: 1. če so premičnine v Sloveniji; 2. če po pravu države, v kateri so premičnine, ni pristojen njen organ oz. njen organ noče obravnavati zapuščine.

Za obravnavo premične zapuščine tujega državljana (če je premična zapuščina v Sloveniji), je pristojno slovensko sodišče, razen če v zapustnikovi državi sodišče ni pristojno za obravnavo premičnega premoženja slovenskih državljanov (retorzijska norma).

Za obravnavo premične zapuščine osebe brez državljanstva, osebe, katere državljanstva ni mogoče ugotoviti, ali osebe s statusom begunca, je pristojno slovensko sodišče:● če so premičnine v Sloveniji;

48

● če je imel zapustnik ob smrti stalno prebivališče v Sloveniji.

17. STVARNOPRAVNA, LASTNINSKOPRAVNA RAZMERJA

17.1. KOLIZIJSKE NORME

Pravna vprašanja, ki se tičejo stvari, se presojajo po pravu, kjer ležijo – to pravo se imenuje lex rei sitae. ZMZPP določa, da se za stvarnopravna razmerja in druge pravice na stvareh uporabi pravo kraja, kjer je stvar (18).

S stvarnopravnimi razmerji so mišljena razmerja, ki jih ureja SPZ, torej lastninska pravica, služnostna pravica, pravica stvarnega bremena, zastavna pravica in posest.

Pravilo lex rei sitae je najprej veljalo le za stvarnopravna razmerja na nepremičninah (za premičnine se je običajno uporabljala lex nationalis lastnika), potem pa se je začelo uporabljati tudi za stvarnopravna razmerja na premičninah. 23. člen ZMZPP to pravilo prenaša tudi na pogodbeno področje: za pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnine, je treba vedno uporabiti pravo države, na katerem ozemlju je nepremičnina. S tem je doseženo, da se obligacijske in stvarnopravne učinke pogodbe, ki se nanaša na nepremičnine, obravnava s stališča enega pravnega reda. Za pogodbe, ki se nanašajo na premičnine, velja v prvi vrsti avtonomija strank.

Kljub enotnosti režima za nepremičnine in premičnine uporaba prava kraja, kjer stvar leži, povzroča za premičnine nekatere težave, ki jih pri nepremičninah ni. Pri premičninah se namreč lega stvari lahko spreminja, včasih celo zelo hitro in pogosto. To še zlasti velja za dve posebni kategoriji premičnih stvari, ki jih ZMZPP posebej obravnava:

1. stvari, ki se prevažajo;2. prevozna sredstva.

1. STVARI, KI SE PREVAŽAJOZa stvari, ki se prevažajo (res in transitu), velja kot navezna okoliščina namembni kraj (18/2 člena). Ta navezna okoliščina je najbolj primerna, ker se s tem varujejo pravice, pridobljene med prevozom, po pravu kraja, kamor bo stvar prišla po koncu prevoza in kjer bo praviloma izročena prejemniku. Gre za fiksacijo kraja, ko le-ta ni fiksen. Navezna okoliščina ima sicer to pomanjkljivost, da ni zanesljivo, ali bo stvar v namembni kraj sploh prišla, vendar ima prednost pred odpravnim (ali kakšnim drugim) krajem, ker ima razmerje zelo verjetno najtesnejšo zvezo z namembnim krajem.

2. PREVOZNA SREDSTVAZa prevozna sredstva (železniška in cestna vozila) se za stvarnopravna vprašanja uporabi pravo njihove državne pripadnosti, če naši predpisi ne določajo drugače (18/3 člen). Za ladje in letala veljata posebna zakona, ki določata, da se za njih uporablja pravo kraja, kjer so ta prevozna sredstva registrirana.

17.2. PRISTOJNOST

ZMZPP ureja v 64 - 66. členu pristojnost slovenskih sodišč za stvarnopravna razmerja. Slovensko sodišče je izključno pristojno:1. v sporih o stvarnih pravicah na nepremičninah; 2. v sporih zaradi motenja posesti nepremičnine (če gre za motenje posesti premičnine je pristojnost izbirna); 3. v sporih iz zakupa ali najema nepremičnine, če je nepremičnina na ozemlju Slovenije. 4. kadar se o pravicah na nepremičninah odloča v nepravdnem postopku.

Če bi izvrševali jurisdikcijo v sporih o stvarnih pravicah na nepremičninah v tujini, bi namreč preveč posegli v jurisdikcijo drugih držav, ki za te zadeve večinoma tudi določajo svojo izključno pristojnost.

49

18. OBLIGACIJSKOPRAVNA RAZMERJA

1. odst. 19. člena ZMZPP določa, da se za pogodbo uporabi pravo, ki sta ga izbrali stranki, če ZMZPP ali mednarodna pogodba ne določa drugače. Avtonomijo strank teorija označuje kot subjektivno navezno okoliščino in o njej govori takrat, kadar se razmerja med strankami presojajo po pravu, ki sta ga stranki sami izbrali z navezno pogodbo. Avtonomija strank se je uveljavila predvsem na pogodbenem področju in je posledica poudarjanja volje strank pri oblikovanju obligacijskih razmerij. Tudi v slovenskem pravu je avtonomija strank omejena na pogodbeni statut. Izjemo predstavlja 39. člen ZMZPP, ki določa, da se lahko tudi za pogodbena premoženjska razmerja med zakoncema uporabi tisto pravo, ki sta si ga izbrala zakonca, če odkazano pravo (pravo, ki je veljalo ob sklenitvi pogodbe za osebna in zakonska premoženjska razmerja) to dopušča.

Pravica do izbire prava je omejena z določenimi zahtevami. Kot prvi pogoj za izbiro prava se postavlja zahteva, da gre za razmerje z mednarodnim elementom. Če je razmerje v celoti interno, uporaba kolizijskih norm seveda ne pride v poštev, razmerje se presoja po domačem pravu in volja strank se upošteva v okviru kogentnih norm lex fori. Tako tudi naše pravo: ZMZPP se uporablja samo za razmerja z mednarodnim elementom (1. člen). Zahteva po tujem elementu je lahko strožja ali milejša: da ima npr. vsaj ena stranka domicil oz. sedež v tujini. ZMZPP tega pogoja izrecno ne določa, po stališču teorije pa zadošča kakršenkoli razumen tuj element.

Drugo sredstvo za omejevanje avtonomije strank se nanaša na izbiro tujega prava. Po strožjem stališču mora biti izbrano pravo v zvezi z razmerjem (koneksnost), drugi pa menijo, da vez ni potrebna. Praksa poudarja, da stranki pogosto izbereta tuje pravo zaradi tradicije in zaupanja v določen pravni sistem, zato zahteva po koneksnosti ni utemeljena. Tudi Cigoj odklanja zahtevo po koneksnosti. To naj bi izhajalo tudi iz formulacije 19. člena ZMZPP, ki proglaša avtonomijo kot načelo in ne postavlja posebnih zahtev. Omejitev avtonomije lahko izhaja tudi iz posebnih norm ZMZPP ali mednarodne pogodbe (npr. za pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnine, je treba vedno uporabiti pravo države, na katere ozemlju je nepremičnina).

Avtonomijo strank je treba osvetliti tudi s stališča temeljnih načel zakona. Nedvomno bo učinkovanje takšnega navezovanja treba presojati v skladu z načeli ustanove javnega reda, kar pomeni sicer splošno, a vendar dodatno omejitev strank pri izbiri prava. Drugo je vprašanje izigravanja zakona. Že sama narava navezne okoliščine izključuje uporabo pridržka. Če se stranki gibljeta v okviru dopustne avtonomije, ne moremo govoriti o frauduloznem ravnanju, saj pravni red prav voljo strank priznava kot odločilno okoliščino za izbiro prava. Glede zavračanja ZMZPP določa, da se ta institut ne uporabi, kadar imata stranki pravico izbrati pravo.

Stranki se dogovorita o uporabi določenega prava tako, da skleneta navezno pogodbo. Tudi za ta akt pa je potrebno najti merodajno pravo. V teoriji in praksi so različna stališča:● lex fori: navezna pogodba pomeni navezno okoliščino, zato jo je treba presojati lege fori. Kritika: ni primerno,

da se ščiti uporaba legis fori;● lex derogata: avtonomija je izjema, zato naj bo presoja o veljavnosti navezne pogodbe prepuščena pravu, ki bi

za razmerje veljalo, če navezne pogodbe ne bi bilo. Kritika: pogodbeni statut ni enoten, obstaja problem, kako bi določili pravo, ki bi moralo biti uporabljeno;

● lex electa (lex causae): veljavnost navezne pogodbe naj se tudi presoja po izbranem pravu.

ZMZPP v 3. odst. 19. člena določa, da se veljavnost pogodbe o izbiri prava presoja po izbranem pravu (lex causae).

Vprašanje je, ali morata stranki pravo izbrati izrecno ali pa se lahko upošteva tudi njuna molče izražena volja. Prejšnji zakon o MZP tega vprašanja ni reševal. Tako sta bili možni dve razlagi: 1) zakonodajalec zahteva izrecno izbiro prava, če te ni, pa je treba uporabiti subsidiarne navezne okoliščine; 2) zakonodajalec ne omejuje sodišča pri

50

presoji in ugotavljanju molče izražene volje strank. Teorija je bila bolj naklonjena drugi razlagi. Sedanji ZMZPP v 2. odst. 19. člena določa, da je lahko volja strank o izbranem pravu izražena izrecno ali pa mora nedvoumno izhajati iz pogodbenih določil ali drugih okoliščin. Takšna določila ali okoliščine so lahko npr. uporaba posebne terminologije, izbira valute, določitev izpolnitvenega kraja, prorogacija sodišča, dosedanja praksa itd.

Postavlja se še vprašanje, ali lahko stranki distributivno določita več pravnih redov, ali lahko torej na posamezne sestavine njunega razmerja navežeta različne pravne rede. Glede tega so mnenja različna. Tisti, ki se zavzemajo za možnost deljenega navezovanja, to utemeljujejo s svobodo strank in z možnostjo kasnejšega navezovanja na več pravnih redov, če izbranega prava za celo pogodbo ali za kakšno razmerje, ki iz nje izhaja, ni mogoče uporabljati. Nasprotniki deljenega navezovanja pa opozarjajo na nevarnost, da bi si bili lahko razni pravni redi med seboj v nasprotju, da bi se na ta način lahko izigrali kogentni predpisi več pravnih redov in da bi bila s tem porušena notranja logika posameznega pravnega sistema. Komentatorji prejšnjega zakona o MZP so bili mnenja, da imajo nasprotniki deljenega navezovanja boljše argumente.

Kadar stranki ne izkoristita pravice avtonomije (kadar torej ne izbereta prava), je treba najti subsidiarno navezno okoliščino, ki določa pravo, po katerem se bo pogodba presojala. V teoriji in praksi najdemo glede tega vprašanja zelo različne rešitve:● najprej se je uveljavil kraj sklenitve pogodbe (lex loci contractus), ki je pomenil ustrezno rešitev za primere, ko

so se pogodbe sklepale na sejmih. Stranki sta vnaprej poznali pravo, po katerem se bo pogodbeno razmerje presojalo, zato sta predvidljivost in gotovost dve prednosti, ki jih tej navezni okoliščini pripisuje teorija. Razvoj in s tem zvezana večja možnost sklepanja pogodb per distantiam ali v prevoznih sredstvih pa sta razlog za kritičen odnos do sklenitvenega kraja kot odločilnega. Danes je ta kraj pogosto povsem slučajen in nima nikakršne globlje zveze s samim razmerjem, pri distančnih poslih pa se pojavlja še dodatni problem kvalifikacije;

● druga možnost za presojo pogodb je pravo izpolnitvenega kraja (lex loci solutionis). Cilj obligacije je izpolnitev, zato naj bi bil ta kraj vsebinsko povezan z razmerjem. Pomanjkljivost te navezne okoliščine pa se pokaže, če upoštevamo dvostranske obveznosti, ki se izpolnjujejo v različnih krajih, ali obveznosti z večkratno izpolnitvijo, kjer je prav tako lahko več izpolnitvenih krajev.

● novejši razvoj MZP je zato šel v smeri iskanja novih naveznih okoliščin: skupno državljanstvo strank, njun skupni domicil oz. sedež, lex fori, hipotetična volja strank in najožja koneksnost.

ZMZPP z generalno klavzulo kombinira načeli najožje koneksnosti in karakteristične izpolnitve: "Če stranki nista izbrali prava, ki naj se uporabi, se uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano. Če posebne okoliščine ne napotujejo na drugo pravo, se šteje, da je najtesnejša zveza podana s pravom države, v kateri ima stranka, ki je zavezana opraviti za posamezno pogodbo značilno izpolnitev, stalno prebivališče oz. sedež." S tem je sodišču dana možnost, da vez med pravnim razmerjem in določenim pravnim redom poišče v vsakem konkretnem primeru posebej.

Za pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnine, je treba vedno uporabiti pravo države, na katere ozemlju je nepremičnina (23. člen ZMZPP). Nepremičnost kot posebna lastnost stvari utemeljuje to izjemo od splošnih pravil o uporabi prava pri pogodbenih razmerjih. Trajna zveza z določenim območjem je okoliščina, ki je tako pomembna, da vse druge okoliščine, ki so v zvezi z razmerjem, ne pridejo v poštev. Uporaba lex rei sitae za pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnine, je izključna, kar pomeni, da stranki ne moreta izbrati drugega prava po 19. členu ZMZPP.

Katero stvar je šteti za nepremičnino, utegne biti sporno. V teoriji se zavzemajo za to, da bi kvalifikacijo opravili po lex rei sitae in ne po lex fori. V našem pravu je nepremičnina opredeljena s pomočjo naštevanja: za nepremičnine

51

se štejejo zemljišča, stavbe in posebni deli stavb. Premične stvari so tiste, ki se dajo prestavljati brez poškodbe svoje tvari z mesta na mesto; druge stvari so nepremičnine.

Lex rei sitae se po ZMZPP uporablja za vsa pogodbena razmerja glede nepremičnin, torej zlasti za pogodbe, katerih predmet je izročitev nepremičnine (kupna, menjalna, darilna pogodba), in tiste, katerih predmet je uporaba nepremičnine (rabokupne pogodbe). Uporablja pa se tudi za druge pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnino (npr. gradbena pogodba, zavarovalna pogodba, če gre za zavarovanje nepremičnin itd.).

Ob določitvi obligacijskega statuta v 19. in 20. členu ZMZPP ni s splošno normo določil obsega uporabe le-tega. Na podlagi nekaterih drugih določb ZMZPP lahko ugotovimo, da se obligacijski statut:● ne uporablja za vprašanja pravne in poslovne sposobnosti strank (13. člen ZMZPP: personalni statut);● ne uporablja za izpolnitvene modalitete (25. člen);● da je za presojo oblike pogodbe treba alternativno upoštevati tudi pravo sklenitvenega kraja (7. člen ZMZPP:

pravni posel in pravno dejanje sta glede oblike veljavna, če sta veljavna bodisi po pravu kraja, kjer je bil pravni posel sklenjen oz. pravno dejanje opravljeno, bodisi po pravu, ki velja za vsebino pravnega posla oz. pravnega dejanja, če z zakonom ni določeno drugače).

Glede drugih predpostavk za veljavnost pogodbe je po prevladujočem mnenju odločilno pravilo lex causae. Razen predpostavk se po tem pravu presojajo tudi vsa vprašanja v zvezi:● s sklepanjem pogodbe (pravna narava in učinki ponudbe ter akcepta, interpretacija molka, čas in kraj sklenitve

pogodbe itd.) in ● z veljavnostjo oz. neveljavnostjo pogodbe.

Drugi problemski sklop, ki sodi pod obligacijski statut, tvorijo učinki obveznosti med strankama. Gre za:● pravice in obveznosti, ki so posledica sklenjene pogodbe;● sankcije za kršitev obveznosti (zamuda, jamčevanje za napake, posledice naknadne nemožnosti izpolnitve

itd.);● prenehanje obveznosti.

Z dispozitivno normo 24. člena ZMZPP je zakonodajalec želel odstraniti dvome, ki bi se pri premičnih stvareh lahko pojavili glede plodov oz. proizvodov stvari ter nevarnosti (periculum rei) v zvezi s stvarjo: za razmerja med pogodbenima strankama, če stranki nista določili drugače, se pravo iz 19. in 20. člena ZMZPP uporabi tudi:● za določitev časa, od katerega ima pridobitelj oz. prevzemnik premične stvari pravico do njenih proizvodov in

plodov;● za določitev časa, od katerega pridobitelj oz. prevzemnik prevzame nevarnost (riziko) v zvezi s stvarmi. Norma 24. člena ZMZPP je logična posledica okoliščine, da navedena vprašanja niso stvarnopravne narave, temveč gre za obligacijska vprašanja, ki izvirajo iz pogodbenega razmerja, zato jih je treba presojati po obligacijskem statutu. Pri nepremičninah do problematike razmejevanja med obligacijskim in stvarnim statutom ne more priti, ker se tu tudi obligacijska vprašanja presojajo lege rei sitae (23. člen ZMZPP).

Splošno sprejeto stališče je, da za izpolnitvene modalitete ne velja pravo, ki ureja vsebino pogodbe, da se torej ne presojajo po obligacijskem statutu. To določa tudi ZMZPP v 25. členu: "če se pogodbeni stranki nista dogovorili drugače, se po pravu kraja, kjer se mora stvar izročiti, presojajo način izročitve stvari in ukrepi, ki so potrebni, če je bil prevzem stvari zavrnjen". Izpolnitvene modalitete so namreč tesno povezane s krajem, kjer jih je treba opraviti, zato naj se presojajo po lex loci solutionis. Pod pojmom izpolnitvenih modalitet razumemo sam način izročitve, način pregleda stvari (oblika in roki), notifikacije in podobno ter vsa dejanja, ki jih je treba opraviti v primeru, ko

52

upnik prevzem izpolnitve odkloni. Norma 25. člena je dispozitivne narave in se stranki lahko sporazumeta tudi za drugačno rešitev.

Cesija pomeni spremembo subjektov obligacijskega razmerja. Sestavljena je iz:● zavezovalnega posla - stranka se zaveže prenesti terjatev;● razpolagalnega posla - odstop terjatve.Zaveza odstopiti terjatev je čisto samostojna, sam odstop pa je povezan s prvotno terjatvijo, ker se položaj za dolžnika ne sme spremeniti. 26. člen se torej nanaša na razpolagalni posel in gre za lex causae; po pravu, po katerem se presoja terjatev, se bo presojal tudi učinek cesije.

Na podlagi posebnega dogovora med cedentom in cesionarjem vstopi v razmerje nov upnik. Ta dogovor pomeni samostojen pravni posel in ima zato lahko svoj obligacijski statut, različen od statuta prvotne terjatve. Ob določitvi prava za presojo cesije pa je treba predvsem upoštevati vsebinsko vez med terjatvijo in cesijo. Cesija je namreč akcesoren pravni posel, odvisen od obstoja terjatve. Nova terjatev je vsebinsko enaka prejšnji. Čeprav je sicer cesija samostojen pravni posel med cedentom in cesionarjem, je treba ob presoji razmerja upoštevati razmerje med cedentom in cesusom (dolžnikom) ter zagotoviti odstopljenemu dolžniku enak pravni položaj, kakršnega je imel pred odstopom. Podobna načela kakor pri odstopu terjatev veljajo tudi za prevzem dolga. Tudi tu je treba upoštevati, da obstoji več razmerij, ki se vzajemno prepletajo. Zato tudi pri prevzemu dolga oz. njegovih učinkih proti upniku, ki pri tem ni sodeloval, igra odločilno vlogo statut terjatve. Ob institutu prevzema dolga je treba poudariti, da zakonodaje v veliki meri ščitijo upnika in praviloma ne priznavajo učinkov dogovorom med starim in novim dolžnikom, če upnik pri tem dogovoru ni sodeloval. Tudi pri prevzemu dolga je lex causae odločilna le glede razpolagalnega posla.

ZMZPP v 26. členu določa, da se za učinek odstopa terjatve ali prevzema dolga za dolžnika oz. upnika, ki nista sodelovala pri odstopu ali prevzemu, uporabi pravo, po katerem se presoja terjatev oz. dolg. ZMZPP izhaja iz spoznanja, da imamo pri cesiji oz. prevzemu dolga več statutov, da torej sama cesija oz. prevzem dolga lahko sodita pod drugo pravo kakor terjatev, ki se prenaša. Vez med obema razmerjema pa pomenita odstopljeni dolžnik oz. upnik. Na zahtevo, da se položaj dolžnika pri cesiji oz. upnika pri prevzemu dolga ne sme poslabšati, odgovarja zakon z rešitvijo, po kateri se učinki cesije proti dolžniku oz. učinki prevzema dolga proti upniku, ki pri tem aktu nista sodelovala, presojajo po pravu odstopljene terjatve. Zato je treba vse učinke cesije oz. prevzema dolga (dopustnost, način, učinek plačila pred obvestilom, ugovore, akcesorne terjatve itd.) presojati po lex causae (samo glede razpolagalnega posla).

Po kriteriju odvisnosti deli teorija obligacije na:● samostojne obligacije in ● akcesorne (odvisne, stranske) obligacije.

Za akcesorne obligacije je značilno:● njihov obstoj je odvisen od obstoja glavne obveznosti: brez veljave glavne obveznosti akcesorna obveznost ne

more nastati in s prenehanjem glavne obveznosti tudi ugasne;● lahko obstaja med istima strankama kakor glavna, ni pa to nujno;● akcesorne obveznosti lahko obstajajo kot samostojna razmerja ali kot sestavni del glavnega obligacijskega

razmerja.

Vse, kar je bilo povedano za akcesorne obveznosti, velja smiselno tudi za akcesorne pravne posle, iz katerih te obveznosti izvirajo. Najpogostejše akcesorne obveznosti so:● poroštvo,

53

● pogodbena kazen, ● obresti, ● retencijska pravica, ● zastavna pravica itd.

ZMZPP pri kolizijskem urejanju akcesornih pravnih poslov upošteva njihovo naravo in povezanost z glavnim pravnim poslom tako, da z dispozitivno normo 27. člena odkazuje na uporabo prava, ki velja za glavni posel: za akcesorni pravni posel se uporabi pravo, ki velja za glavni pravni posel, če ni določeno drugače.

Pri poroštvu gre za tristransko razmerje:● razmerje med dolžnikom in upnikom (terjatev);● kritno razmerje med dolžnikom in porokom - povsem neodvisno, samostojno razmerje (razlog zaradi katerega

porok jamči);● poroštveno razmerje - nanaša se na terjatev, za katero porok jamči, gre za razmerje med upnikom in

porokom, za akcesorno razmerje (uporabi se 27. člen ZMZPP).

Uporaba prava pri nekaterih institutih prenehanja obveznosti:● združitev subjektov (confusio) - pravo, ki združenje ureja, ali po pravu terjatve;● odpust dolga - pravni posel, ki ga v najširšem smislu lahko presojamo za akcesornega, zato se uporabi pravo

terjatve;● prenovitev (novatio) - ali pomeni novo obveznost ali le spremenjeno obveznost? Po principu koneksnosti in

akcesornosti sodi pod lex causae (pravo terjatve);● pravo terjatve velja tudi za ostale načine prenehanja obveznosti: datio in solutum, poravnava.

Pri pobotanju so tri možnosti:● pogodbeno pobotanje - najtesnejša koneksnost;● sodno pobotanje - je procesno dejanje, uporablja se lex fori;● prisilno pobotanje - ko pride do pobotanja po volji ene stranke. Imamo glavno terjatev - naj se presoja po

pravu glavne terjatve, druga možnost je, da se presoja po pravu zadnje nastale terjatve - ni splošno sprejete odločitve.

Za enostranski pravni posel se uporabi pravo države dolžnikovega stalnega prebivališča oz. sedeža (28. člen ZMZPP). O enostranskih pravnih poslih govorimo, kadar že izjava volje ene stranke povzroči pravne posledice. 28. člen govori sicer o enostranskih pravnih poslih nasploh, iz same sistemske uvrstitve norme pa sledi, da se nanaša le na obligacijske pravne posle. Zato velja:● enostranske pravne posle stvarnega prava bo treba presojati po stvarnem statutu (18. člen ZMZPP), ● za presojo oporoke kot enostranskega pravnega posla v dednem pravu bo odločilen dedni statut oz. posebna

kolizijska pravila za dednopravna razmerja (32. in 33. člen ZMZPP), ● za premoženjska razmerja med zakoncema pa navezne okoliščine družinskega prava (38. člen ZMZPP).

Pri obligacijskih enostranskih pravnih poslih je treba razlikovati med:● tistimi, ki neko že obstoječe obveznostno razmerje spreminjajo ali vplivajo ne njegovo prenehanje - akcesorni

pravni posli: za take primere je treba uporabiti pravo, ki velja za glavni pravni posel (presojati po 27. členu ZMZPP);

● tistimi, ki se ne vežejo na druga obligacijska razmerja, so torej samostojni in imajo praviloma za posledico nastanek nove obligacije - 28. člen ZMZPP se nanaša le na samostojne obligacijske enostranske pravne posle.

54

Ob tem je treba poudariti, da je pomemben del te materije urejen s posebnimi predpisi. Gre za specialno kolizijsko ureditev meničnega in čekovnega prava. ZMZPP se je pri enostranskih pravnih poslih odločil za navezno okoliščino dolžnikovega domicila oz. sedeža, ki je sprejeta tudi v nekaterih drugih ureditvah. Glede na to, da je zaveza enostranska, jo je treba podvreči pravu, s katerim je zavezanec najtesneje povezan, torej pravu njegovega okolja in poslovanja, to pa je pravo njegovega domicila oz. sedeža. Teorija poudarja, da domicil kaže na gospodarsko, državljanstvo pa na politično vez. Rešitev je ustrezna za javno obljubo, ki jo OZ kot edini enostranski pravni posel obravnava v poglavju o enostranski izjavi volje. Zakonodajalec pa ob redakciji 28. člena verjetno ni imel pred očmi drugih enostranskih izjav volje. Tako sta npr. ponudba in akcept tesno vezana s pogodbo, ki naj bi nastala na podlagi teh aktov. Stališče, naj bi se ponudba in akcept ne presojala po kolizijskem pravilu za enostranske pravne posle, izhaja tudi iz teorije in prakse mednarodnega zasebnega prava, ki se pri obravnavi obsega navezovanja pri pogodbenem statutu zavzema za to, da se ta statut uporablja za vprašanja pravne narave in učinkov ponudbe in akcepta. Tudi pooblastitev je enostranski pravni akt, vendar je tu kljub abstraktnosti že na prvi pogled očitna vez z razmerjem, zaradi katerega je bila dana. Poleg tega pri pooblastitvi ne moremo govoriti o pooblastitelju kot dolžniku, zato norme tudi zaradi tega razloga ni mogoče uporabiti. Podoben položaj je pri asignaciji, ki kot enostranski pravni posel ne ustanovi nove obveznosti za izjavitelja (asignanta). Asignacija je dvojno nakazilo (OZ govori celo o pogodbi), ki ima podobne učinke kot prevzem dolga.

28. člen ZMZPP se nanaša le na obligacijske enostranske pravne posle, torej gre za enostranske izjave volje po OZ-u:● javna obljuba (obljuba nagrade, razpis nagradnega tekmovanja);● vrednostni papirji.

Rimska konvencija je izpostavila načelo varstva šibkejšega, ko gre za pogodbo o zaposlitvi in potrošniško pogodbo (omejitev avtonomije, ni pa avtonomija izključena - 21/4 In 22/5 ZMZPP).

19. OBOGATITVENI ZAHTEVKI IN ODŠKODNINSKA RAZMERJA

Teorija razvršča zahtevke, ki nimajo podlage v pogodbenem pravu in tudi ne v odškodninskem, med civilne reparacije, povračilne (obogatitvene) zahtevke (tudi kvazideliktne obligacije). Gre namreč za povračilo prejemkov, ki jih ima dolžnik brez zadostnega pravnega razloga. Bistvo tega zahtevka je, da je iz nekega dejstva eni stranki nastala korist, drugi pa prikrajšanje, izguba; za tak premik koristi iz sfere ene stranke v sfero druge stranke pa ni pravne podlage:● neupravičena pridobitev - prehod premoženja od ene osebe na drugo osebo nima podlage v nekem aktu oz.

je pravni naslov obstajal, pa je kasneje odpadel; ● kondikcija - do neupravičene pridobitve je prišlo zaradi nekega dejanja v zvezi s pravnim poslom ali zaradi

izpolnitve obligacije na podlagi zakona ali akta državnega organa. Tu torej pravna podlaga obstaja, čeprav:○ z napakami, ○ je pričakovana, pa se ne uresniči, ○ je obstajala, pa kasneje odpade;

● verzija - do neupravičene pridobitve je prišlo ne glede na pravni posel in ne glede na kakšno obveznost, ki temelji na zakonu ali aktu državnega organa;

● poslovodstvo brez naročila (gestija) - prostovoljno in zavestno opravljanje tujih poslov in zadev brez veljavne zakonite, uradne ali pravnoposlovne pooblastitve.

55

Ureditev povračilnih oz. obogatitvenih obveznosti je v primerjalnem pravu različna. Teorija obligacijskega prava deli zahtevke, ki temeljijo na neupravičeni pridobitvi, na:● kondikcije (izpolnitev nedolga), ● gestije (poslovodstvo brez naročila) in ● verzije (vsak drug neutemeljen premik premoženja). Značilnosti in specifičnosti vsake teh obveznosti iz neupravičene pridobitve vplivajo tudi na določanje kolizijskih pravil v MZP, kjer je temeljno vodilo najti najustreznejše pravo za presojo razmerja, t.j. pravo, ki ima z razmerjem najmočnejšo vsebinsko vez. Moderna teorija je presegla stališča, ki so se zavzemala za personalno pravo bodisi dolžnika (okoriščenca) bodisi upnika (prikrajšanca) ali obeh distributivno, ali so obveznost vezala samo na pravo kraja, kjer je prišlo do premika premoženja (kraj izpolnitve, kraj obogatitve). Tudi v zakonodaje je prodrlo spoznanje, da je treba v prvi vrsti upoštevati pravno razmerje (obligacijsko, stvarno), zaradi katerega je prišlo do premika premoženja (pravo obogatitve) in ga uporabiti tudi za presojo obogatitvenih zahtevkov.

Tudi ZMZPP se je v 1. odst. 29. člena odločil za navezno okoliščino prava obogatitve (lex causae): za neopravičeno pridobitev se uporabi pravo, po katerem se presoja pravno razmerje, ki je nastalo ali je bilo pričakovano ali domnevano in je na podlagi njega prišlo do pridobitve. Za presojo kondikcijskih zahtevkov bo tako vedno odločilen statut obveznosti (neveljavne ali razdrte), ki je bila podlaga za neutemeljeno izpolnitev. Premik premoženja oz. prehod sredstev pa lahko temelji tudi na stvarnopravnih razmerjih (ustvaritev nove stvari, spojitev, pomešanje, gradnja na tujem zemljišču, potrebni in koristni stroški, ki jih je z vzdrževanjem stvari imel dobroverni posestnik) in je temelj za verzijski zahtevek. Ob upoštevanju načela lex causae, izraženega v 1. odst., bi bilo treba za presojo teh zahtevkov uporabiti obligacijska pravila tistega prava, ki ta stvarnopravna razmerja ureja, to pa je pravo kraja, kjer stvar leži (lex rei sitae).

Do enakega rezultata pridemo tudi, če upoštevamo 3. odst. 29. člena ZMZPP: za obveznost iz uporabe stvari brez poslovodstva in za druge nepogodbene obveznosti, ki ne izvirajo iz odškodninske odgovornosti, se uporabi pravo kraja, kjer so nastopila dejstva, ki so povzročila obveznost. Po tem odstavku se torej verzijski zahtevki presojajo po pravu kraja, kjer so nastopila dejstva, ki so povzročila obveznost, to pa je zopet kraj, kjer stvari so. Postavlja se namreč problem razmejitve med prvim in tretjim odstavkom 29. člena ZMZPP. 1. odst. naj bi se nanašal na kondikcije, tretji pa na verzije. Končni tekst zakona se sicer v 1. odst. gramatikalno ne omejuje samo na kondikcije (govor je o "pravnem razmerju, ki je nastalo ali je bilo pričakovano ali domnevano" , torej ne samo o pravnem poslu), zato bi pod to določbo lahko subsumirali tudi verzije, ki nastanejo kot posledica stvarnopravnih razmerij. Vendar je ZMZPP obdržal nespremenjeni 3. odst., ki verzije ureja posebej, zato bo treba te zahtevke presojati po pravu kraja, kjer so nastopila dejstva, ki so povzročila obveznost. Bolj dosledna bi sicer bila rešitev, da bi se tudi verzije presojale po pravu obogatitve, ne pa po pravu kraja obogatitve, vendar ta razlika nima praktičnega pomena, ker pridemo v obeh primerih do enakega rezultata. Pač pa je pravo kraja obogatitve primerna navezna okoliščina za tiste primere, kadar pride do premika premoženja, ne da bi med okoriščencem in prikrajšancem obstajalo neko pravno razmerje, ko torej prava obogatitve ni (npr. delo v tujem gospodinjstvu ali na tujem posestvu, ki je prispevalo k ohranitvi ali povečanju premoženja).

2. odst. 29. člena ZMZPP se nanaša na poslovodstvo brez naročila. Tudi pri tem institutu se teorija zavzema za različne navezne okoliščine: za domicil dominusa, za gestorjev domicil, za distributivno ali kumulativno uporabo domicila obeh strank. Novejša teorija pa poudarja vez s pravom kraja, kjer je gestor dejanje opravil. Za to rešitev se je odločil tudi ZMZPP: za poslovodstvo brez naročila se uporabi pravo kraja, kjer je bilo opravljeno dejanje poslovodje. S tem je ZMZPP omogočil uporabo istega prava za zahtevke obeh strank, dominusa in gestorja. Sprejeta navezna okoliščina je primerna zato:● ker gestor običajno deluje tam, kjer je dominusovo premoženje, in ● da gestor lahko predvidi, po katerem pravu se bodo presojale posledice njegovega ravnanja.

56

Ni pa se ZMZPP dotaknil primera, ko je gestija v zvezi z nekim drugim razmerjem med strankama, zaradi česar bi bilo po načelih koneksnosti tudi za gestijo primerno uporabiti pravo, ki ureja to razmerje.

Pri odškodninskem pravu ločimo:● poslovne odškodnine - po pogodbenem statutu; ● neposlovne odškodnine - gre za različne civilne delikte; potrebno je najti samostojno navezovanje.Pri obeh vrstah odškodnin je obrnjeno dokazno breme (v tujini pa pri neposlovnih ni obrnjeno, pač pa je navadno dokazno breme), s čimer je naš sistem razlike v precejšnji meri odpravil.

Kot že rečeno, je potrebno pri neposlovnih odškodninah najti samostojno navezovanje, saj gre za različne civilne delikte: ● Savigny je ustvaril sistem kolizijskega prava - predvidel je tudi norme. Pri odškodninah se je odločil za lex fori:

takšna ureditev kaže na penalno funkcijo odškodninskega prava (kaznovalna funkcija pri civilnem (zasebnem) pravu!). Vendar pa gre pri penalni funkciji za bolj javnopravno ravnanje, zato ne sodi v MZP;

● nadaljnji razvoj MZP - razvijejo se drugačne teorije, ki imajo poudarek na drugih funkcijah odškodnin (bistveno je, da se oškodovanca vrne v stanje, kakršno je bilo pred dogodkom): ○ restitucijska vloga odškodnin;○ satisfakcijska vloga nepremoženjske škode;○ deloma preventivna funkcija.

● nemška teorija = teorija interesov:○ interesi strank - uporabi se pravo, ki je z njimi najbolj povezano: pravo personalnega statuta;○ interesi pravnega prometa - načelo predvidljivosti;○ interesi ureditve - cilji MZP: notranja in zunanja materialna harmonija.

Gre za krajši čas trajajoča dejanja, ni toliko pomembnem interes strank, pomemben je interes pravnega prometa (da se ljudje ravnajo po pravilih vsakokratnega kraja, kjer so). Teorija, ki zagovarja varnost pravnega prometa najbolj poudarja lex loci delicti commissi (kraj odloča o ravnanju - lex loci actus), ki je klasična aprioristična navezna okoliščina in je v skladu z interesom države, da se ljudje ravnajo po njenih pravilih (pravna varnost, predvidljivost). Še dandanes ji dajejo velik pomen kot klasični navezni okoliščini.

V primerjalnem pravu so stališča o naveznih okoliščinah za odškodninske obveznosti zelo pestra. Razlike so zlasti posledica različnega pojmovanja funkcije odškodninskega prava, t.j. tehtanja in primerjanja interesov oškodovanca ter povzročitelja škode. Kot najstarejšo in najbolj splošno navezno okoliščino štejemo lex loci delicti commissi, t.j. kraj, kjer je bilo škodno dejanje storjeno. Pri tem se kot prvo zastavlja kvalifikacijsko vprašanje, ali je to samo kraj delovanja ali opustitve storilca ali pa tudi kraj nastanka škodne posledice ( locus laesionis). Če upoštevamo oba pravna reda, se je treba nato odločiti za razmerje med njima, odgovoriti na vprašanje ali ju je treba uporabiti kumulativno ali alternativno in kdo odloča o izbiri, če je uporaba alternativna. Poseben problem pomeni tudi določitev kraja, kjer je posledica nastala, t.j. kraj nastanka škode. Ali je npr. pri osebni škodi odločilen samo tisti kraj, kjer je prišlo do škodljivega delovanja na osebo, ali tudi kraj, kamor ta oseba odide, če se posledice dejanja kažejo tudi na tem kraju. Ali je pri premoženjski škodi treba šteti kot kraj nastanka škode oškodovančev domicil oz. sedež (če štejemo, da škoda nastane v celotnem premoženju, to pa je na kraju domicila) ali kraj, kjer je bil poškodovan konkretni predmet. In končno, kje je kraj nastanka škode pri izgubljenem dobičku: ali je to kraj premoženja (torej domicil) ali kraj, kjer bi oškodovanec v konkretnem primeru dobiček dosegel.

Pogosto torej pride do problema kvalifikacije: kateri kraj je relevanten, če je storilec deloval na enem kraju, posledica pa nastane drugje:● v ZDA prevladuje kraj posledice;

57

● v Nemčiji imajo alternativno navezovanje v korist oškodovanca - takšna rešitev se je uveljavila tudi pri nas (sodišče določi, katero pravo je za oškodovanca ugodnejše, oškodovanec nima izbire!).

Drugačne rešitve so npr.:● Savigny - lex fori;● kombiniranje lex fori (tudi po tem pravu mora biti civilni delikt) z drugimi naveznimi okoliščinami (lex loci

delicti commissi + lex fori kumulativno) itd.

Prevladuje seveda lex loci delicti commissi. To velja do 50.-tih let prejšnjega stoletja, ko se v ZDA pojavi 'the proper law of tort' (Morris): ne navezujemo aprioristično, ker je lex loci delicti commissi največkrat slučajen. Opozarja na to, da je aprioristično določanje pri civilnih deliktih pomanjkljivo - sodnik mora določiti po okoliščinah primera, kam razmerje najbolj sodi (posterioristična teorija).

Bebock v. Jackson (leta 1963) - odločba, ki je v ameriški praksi vpeljala možnost prožnejšega navezovanja (dopuščanje najožje koneksnosti in našteti kriteriji kot pomoč sodniku). Te 'zahteve' kmalu najdejo pot v Evropo - omogočanje prožnejšega navezovanja, da pridemo do najožje povezanosti. Najprej v Nemčijo, sedaj pa so v skoraj vseh zakonih MZP (Avstrija, Švica, Turčija..).V Jugoslaviji zakon ni dopuščal odstopanja od te navezne okoliščine, zato je bil vpričo 'mehčanja' norm povsod drugod deležen kritik.Naš novi zakon (ZMZPP) vsebuje splošno izključitveno klavzulo v 2. členu, izključitvena klavzula pa je ponovljena tudi v 30/2 ZMZPP.

Poleg navezne okoliščine lex loci delicti commissi nekatere pravne ureditve v večjem ali manjšem obsegu upoštevajo tudi lex fori, zlasti za presojo obstoja civilnega delikta. Opozoriti je treba tudi na novejša stališča teorije in prakse, ki se tudi pri odškodninskih obveznostih zavzemata za to, da se prepusti izbira najprimernejšega prava sodišču, in predlagata navezno okoliščino najtesnejše zveze kot generalno klavzulo. Takšna rešitev prihaja npr. v poštev, kadar so vsi udeleženci razmerja pripadniki istega pravnega reda, do škodnega dogodka pa pride v drugi državi. Teorija govori pri tem o zaprti skupini državljanov iste države, ki so začasno na ozemlju druge države, kjer je prišlo do škodnega dogodka.

Stališča se razhajajo tudi glede obsega uporabe odškodninskega statuta, zlasti glede protipravnosti storilčevega ravnanja. Ali naj se ta okoliščina presoja po odškodninskem statutu ali pa naj se zanjo upoštevajo posebne navezne okoliščine? Podoben je problem tudi glede presoje storilčeve deliktne sposobnosti.

ZMZPP je nekatere od zastavljenih dilem rešil, druge pa je prepustil interpretaciji. Rešitve, ki jih je sprejel, kažejo, da izhaja v prvi vrsti iz interesov oškodovanca. Problemu kvalifikacije kraja škodnega dogodka se je izognil tako, da prideta alternativno v poštev tako kraj storitve kakor tudi kraj nastopa posledice: Za nepogodbeno odškodninsko odgovornost se uporabi pravo kraja, kjer je bilo dejanje storjeno. Če je za oškodovanca ugodnejše, se namesto tega uporabi pravo kraja, kjer je nastopila posledica, vendar le, če je povzročitelj kraj posledice mogel in moral predvideti (1. odst. 30. člena ZMZPP). Kriterij za izbiro je favor oškodovanca, ZMZPP pa kot pogoj postavlja še zavedanje storilca o kraju posledice. S tem je ZMZPP upošteval tudi načelo predvidljivosti (ki ga pozna tudi haaška konvencija): storilec mora predvidevati, kje bodo posledice nastale. Obravnavana norma ne pove, ali bo o tem, katero pravo je ugodnejše, odločal sam oškodovanec ali je to naloga sodišča. Komentatorji prejšnjega zakona o MZP so mnenja, da mora izbiro opraviti organ, ki odloča o povrnitvi škode. Pri interpretaciji kraja nastanka škode je treba na eni strani izhajati iz konkretnih okoliščin, na drugi strani pa kraja nastanka škode vendarle ne bi smeli razlagati preširoko.

58

Medtem ko prejšnji zakon o MZP za odškodninska razmerja ni določil navezne okoliščine najtesnejše zveze, pa jo ZMZPP upošteva. 2. odst. 30. člena določa: če pravo, določeno po 1. odst. 30. člena ZMZPP, z razmerjem nima tesnejše zveze, pač pa je podana očitna zveza z nekim drugim pravom, se uporabi to pravo.

3. odst. 28. člena prejšnjega zakona o MZP je reševal dilemo, kako presojati element protipravnosti. Tako se je za presojo protipravnosti dejanja uporabilo pravo kraja, kjer je bilo dejanje storjeno ali kjer je nastopila posledica, če pa je bilo dejanje storjeno ali je posledica nastopila na več krajih, je zadostovalo, da je bilo dejanje protipravno po pravu kateregakoli teh krajev. Teorija je pri tem opozarjala, da je treba pri tem upoštevati tudi položaj povzročitelja škode in načelo pravne varnosti. Odgovorna oseba bi namreč morala vedeti, ali je njeno ravnanje v skladu s pravom ali protipravno. To pa lahko dosežemo le z vnaprejšnjo določitvijo pravnega reda, po katerem se dejanje presoja. Zato bi bilo smiselno, da se protipravnost presoja po pravu tistega območja, kjer je storilec deloval. V končni redakciji prejšnjega zakona o MZP je bilo pravilo spremenjeno, prevladal je interes oškodovanca in zakonodajalec se je odločil, da se tudi vprašanje protipravnosti dejanja lahko presoja alternativno po obeh statutih: lex loci delicti commissi in lex loci laesionis. ZMZPP tega pravila o presojanju protipravnosti ni prevzel, zato verjetno velja, da se protipravnost presoja po pravu tistega območja, kjer je storilec deloval (da odgovorna oseba vnaprej ve, ali je njeno ravnanje v skladu s pravom ali protipravno).

Za presojo deliktne sposobnosti ZMZPP nima posebne določbe, zato jo bo po splošnih načelih MZP treba presojati po odškodninskem statutu (lex causae).

Odškodninska navezna okoliščina lex loci delicti commissi odpove, kadar kraj storitve ne spada pod suverenost nobene države oz. pravnega reda. Gre za primere, ko do odškodninskega dejanskega stanja pride na odprtem morju ali na letalu. 31. člen ZMZPP določa: če je dogodek, iz katerega izhaja odškodninska obveznost, nastal na ladji na odprtem morju ali na letalu, je s pravom kraja, kjer so nastopila dejstva, ki so povzročila odškodninsko obveznost, mišljeno pravo države, katere pripadnost ima ladja, oz. pravo države, v kateri je letalo vpisano v vpisnik. ZMZPP je torej za te primere opravil posebno kvalifikacijo: kot lex loci delicti commissi se šteje pravo pripadnosti ladje oz. pravo registracije letala. Kadar pa nas kolizijska norma prava pripadnosti pripelje na večpravno ozemlje, je treba merodajno pravo iskati po pravilih 9. člena ZMZPP.

20. POTROŠNIŠKA POGODBA IN POGODBA O ZAPOSLITVI

Pri obligacijskih razmerjih je primarna navezna okoliščina avtonomija strank. Izjema so pogodbe, ki se nanašajo na nepremičnine. ZMZPP pa pozna še dve vrsti pogodb, kjer je avtonomija strank v veliki meri omejena. Gre za potrošniške pogodbe in pogodbe o zaposlitvi. Namen posebne ureditve je varstvo potrošnikov oz. zaščita delavcev.

Za pogodbo o zaposlitvi se uporablja pravo države, v kateri delavec po pogodbi običajno opravlja svoje delo (21. člen ZMZPP). Če delavec v kakšni državi dela samo začasno, se ne šteje, da tam običajno opravlja svoje delo. Če delavec ne opravlja svojega dela samo v eni državi, se uporabi pravo države, v kateri ima sedež oz. stalno prebivališče delodajalec. Z dogovorom o izbiri prava, ki naj se uporabi, stranki ne moreta izključiti prisilnih določb o varstvu delavčevih pravic, ki jih vsebuje pravo države, ki bi se uporabilo v primeru, da stranki ne bi izbrali prava.

Za potrošniško pogodbo se uporablja pravo države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče:● če je sklenitev pogodbe posledica ponudbe ali reklame v tej državi in če je potrošnik v tej državi opravil

dejanja, potrebna za sklenitev pogodbe; ali● če je potrošnikov sopogodbenik ali njegov zastopnik dobil potrošnikovo naročilo v tej državi; ali

59

● če je bila prodajna pogodba sklenjena v drugi državi oz. je potrošnik dal naročilo v drugi državi, če je bilo potovanje organizirano s strani prodajalca z namenom spodbujati sklepanje takih pogodb.

V teh primerih stranki z dogovorom o izbiri prava ne moreta izključiti prisilnih določb o varstvu potrošnikovih pravic, ki jih vsebuje pravo države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče.

21. RAZNO

21.1. LETALSKI ZAKONIK

Nekaj značilnosti Letalskega zakonika (Zakon o obligacijskih in stvarnopravnih razmerjih v letalstvu):● letalsko pravo je veliki meri kogentne narave (precej norm neposredne uporabe zaradi varnosti);● izključuje zavračanje;● omejuje avtonomijo na stopnjo materialne avtonomije (kogentnih norm se ne da izključiti);● domneva najožje koneksnosti: pravo države, v kateri je imel ob sklenitvi pogodbe stalno prebivališče oz. sedež

prevoznik (karakteristična spolnitev);● pri letalskih zavarovanjih se uporabi pravo sedeža zavarovalnice, če nista stranki izbrali drugega prava oz. če to

izhaja iz drugih okoliščin (avtonomija primarno, sedež zavarovalnice sekundarno); ● za obličnost alternativno lex loci actus ali lex causae;● stvarni statut: pravo države registracije;● odškodninska odgovornost: lex loci laesionis (pravo kraja nastanka škode).

21.2. POMORSKI ZAKONIK

Nekaj značilnosti Pomorskega zakonika:● vsebuje norme MZP;● izključna pristojnost: havarija, postopek za omejitev ladjarjeve odgovornosti ter spor o nagradi za reševanje

slovenskih vojaških ali javnih ladij; ● izključuje zavračanje;● pravo pripadnosti ladje: pravo registracije; predvsem pravice in obveznosti poveljnika ladje in ladjarja, stvarne

pravice na ladji ter pravne posledice dogodkov na ladji;● stvarne pravice v času nastajanja ladje (gradnja): pravo kraja, kjer se ladja gradi;● za pomorske pogodbe: pravo, ki sta si ga izbrali stranki + norme neposredne uporabe;● reševanje: najprej avtonomija, subsidiarno pravo kraja, kjer se je reševanje končalo;● trčenje ladij: lex loci actus - kjer je prišlo do trčenja;● trčenje ladij na odprtem morju: lex fori;● havarija - pravo kraja, kjer je bil vkrcan zadnji del tovora;● pogodba o zavarovanju: avtonomija, sedež zavarovalnice, lex fori v določeni situaciji;

Dejansko vsi specialni zakoni izključujejo zavračanje (poleg zgoraj predstavljenih še Zakon o zavarovalništvu).

21.3. ZAKON O DENACIONALIZACIJI

Zakon o denacionalizaciji ureja ugotavljanje nasledstva (ne le dedovanja). Po pravu Republike Slovenije, če ni določeno drugače, se ureja:● verske skupnosti - po avtonomnem pravu (kanonsko pravo);● če so naslednik že določeni po tujem pravu (prej izdane odločbe), se to upošteva;

60

● lastninska pravica na naših nepremičninah - vedno pravo RS (dedovanje: pravo državljanstva zapustnika ob smrti!).

Tuje pravo je pravo: naša sodišča morajo samo priti do vsebine tega tujega prava (preko ministrstva za pravosodje ali preko strank; za stranke ni obligatorno, vendar stranka s tem pospeši postopek). Zakon o denacionalizaciji pa v 70. členu določa, da ko odkazuje zakon na tuje pravo ali avtonomno pravo, morajo stranke to pravo dokazovati, stroški pa niso stroški postopka: stranke same plačajo za strokovna mnenja o tujem pravu.

61

22. PRIMERI

1. SUDETSKI NEMCI NA ČEŠKOSLOVAŠKEMTožnico, ki je bila šivilja so zaradi reparacije proti Nemčiji izselili in ji iz hiše pustili odnesti le 30 kg prtljage. Šivalnega stroja ni vzela, vendar je kasneje od češkoslovaških oblasti zahtevala drug šivalni stroj. Dodelili pa so ji stroj, i je bil že prej v lasti tožnice.Vprašanje je, ali zaplemba učinkuje tudi v Nemčiji - ne, saj je šlo za ukaz predsednika Češkoslovaške, akti oblasti pa učinkujejo samo na ozemlju, kjer so bili izdani.Zaplemba šivalnega stroja ni bila v nasprotju z dobrimi šegami in navadami, saj je imela tožnica možnost vzeti šivalni stroj, ampak je izbrala druge stvari, s čimer je izgubila lastninsko pravico nad strojem. Po 5. členu slovenskega ZMZPP se pravo ne uporabi, če je učinek v nasprotju z javnim redom - zaplemba brez odškodnine pa je v nasprotju z javnim redom.

2. PODJETJE V NEMČIJI PROIZVAJA LUČIPo 2. svetovni vojni Nemčijo razdelijo na 4 okupacijske cone. Leta 1948 nacionalizirajo premoženje brez odškodnine, distributerji se zato preselijo na zahod Nemčije, kjer nadaljujejo z razvojem tehnologije. Podjetje na vzhodu je bilo nacionalizirano. Možni sta 2 vrst nacionalizacije:○ pravna oseba preneha delovati;○ pravna oseba ne preneha delovati, samo premoženje je bilo zaplenjeno.Nacionalizacija brez odškodnine je v nasprotju z našim javnim redom.

3. BARTOLOFrancoski državljan se je poročil z Maltežanko, skupaj se preselita v Alžir. Mož je umrl, postavi pa se vprašanje, ali je žena upravičena dedovati po njem. Žena je vložila tožbo na francosko sodišče in zahtevala delež njegovih francoskih nepremičnin.Prišlo je do pritožbe, saj žena ni imela veljavnega dokaza, da je bila njena zakonska zveza sklenjena. Na Malti so takrat veljala samo pravila običajnega prava. Ravnali so se po kodeks Rohan, niso poznali matičnih uradov, temveč so za sklenitev zakonskih zvez uporabljali župnije. Žena je predložila dokaz, da je sklenila zakonsko zvezo pred cerkveno oblastjo (župnijo), predložila je tudi moževa pisma, v katerih se je nanjo obračal kot na soprogo.Pritožba je vsebovala še en ugovor, in sicer nasprotovanje javnemu redu. Ta ugovor sodišče zavrne, saj gre pri sklenitvi zakonske zveze za osebne okoliščine, ki ne morejo biti grožnja javnemu redu.Sodišče je presodilo, da je žena ravnala pravilno, ko je vložila zahtevek na francosko sodišče, saj se po njihovem pravu za nepremičnine, ki jih imajo tujci v Franciji uporablja francosko pravo.Vprašanje je, ali gre za premoženjskopravni ali dednopravni zahtevek. Če bi se kvalificiral za dednopravni zahtevek, žena ne bi dobila ničesar, saj ne more izvrševati dedne pravice v Franciji (poročena le cerkveno). Sodišče se postavi na stališče, da gre za premoženjskopravni zahtevek (zato, da žena ne ostane brez vsega). Sodišče opravi kvalifikacijo po teleološki interpretaciji, da žena ne izgubi vsega samo zato, ker si dva pravna reda nasprotujeta.Pri nas 34. člen ZMZPP določa distributivno navezovanje - pogoji za sklenitev zakonske zveze se presojajo po pravu vsakega zakonca. 35. člen določa, da se za presojanje oblike sklenitve zakonske zveze uporablja pravo kraja, kjer je bila zakonska zveza sklenjena. V 36. členu pa je pravilo, da se neveljavnost zakonske zveze presoja po kateremkoli materialnem pravu -> ne po kolizijskih normah, ampak po materialnem pravu (to izključuje zavračanje).Za nepremičnine slovenskih državljanov je izključno pristojno slovensko sodišče, če je nepremičnina v Sloveniji. Za dedovanje pa je potrebno uporabiti pravo zapustnika ob smrti.38. člen ZMZPP ureja premoženjska razmerja med zakoncema - sodišče najprej ugotavlja obseg premoženja, nato opravi delitev skupnega premoženja; kar ostane, gre v dedno maso.

62

4. MADAME BUTTERFLYAmeriški poročnik se na Nagasakiju poroči s 15 letno gejšo, Japonko Butterfly in v ZDA se vrne v spremstvu svoje nove žene ter s seboj želel vzeti še otroke, ki jo je imel z Japonko. Konča se z njenim samomorom.Vprašanje je bilo, ali je ta zveza priznana kot zakonska zveza in ali je razveza veljavna.Japonsko MZP (po japonskih običajih) šteje za oblikovalni pogoj kraj, kjer je bila zveza sklenjena, veljavnost zveze pa se presoja po materialnem pravu vsake od udeleženih oseb.Po japonskem pravu je bila zakonska zveza med poročnikom in Japonko, ki sta podpisala poročno pogodbo pred matičarjem, pred visokimi uradniki in s soglasjem, veljavna.Sposobnost za sklenitev se presoja po pravu države, katere državljan je vsak od zakoncev. Zakonska zveza je bila po japonskih predpisih veljavna, saj je izpolnjevala materialne in formalne kriterije. Japonka zato pridobi ameriško državljanstvo.Razveza zakonske zveze je enostransko dejanje s strani moža, žena se takrat (1890) na Japonskem ni mogla ločiti (po običajnem pravu). Če je mož ženo zapustil, to po civilnem zakoniku ni veljalo za razvezo. Civilni zakonik je namreč predvideval sodno razvezo s tožbo (lahko jo je vložil vsak od zakoncev), možna pa je bila tudi izvensodna razveza, če sta se zakonca dogovorila.Razveza zakonske zveze se presoja po pravu države, katere državljan je mož; ko se poročnik vrne v ZDA, razveza z Japonko ni veljavna, saj zaradi krivdnih razlogov, ki so bili na poročnikovi strani, poročnik ne bi mogel tožiti. Vprašanje pa je, ali je zakonska zveza veljavna po pravu ZDA. Po načelu lex loci contractus se zakonska zveza presoja po pravu države, kjer je bila sklenjena. Obstajajo pa določene izjeme, in sicer ni veljavna poroka, kjer bi šlo za incest.Precedens: zakonska zveza je skupnost med moškim in žensko, ki traja do konca življenja in ki se lahko razveže le s strani oblasti.Ameriška oblast bi verjetno priznala zakonsko zvezo med Japonko in Američanom - po pravu, kjer je zakonska zveza sklenjena.

5. FORGO Primer Forgo je vodilni primer pri zavračanju.Bavarski državljan je emigriral z mamo v Francijo, bil je nezakonski sin. Ko umre, želijo premično premoženje po podedovati materini sorodniki v Nemčiji.Nemška zakonodaja določa, da lahko sorodniki dedujejo po nezakonskem otroku. V Franciji pa sorodniki ne morejo dedovati po nezakonskem otroku; ker dedičev tako ni bilo, zapuščina pripade francoski državi.Francoska kolizijska norma določa, da se premično premoženje deduje po pravu, kjer ima oseba domicil. Forgo v Franciji ni imel dovoljenja za stalno prebivanje, imel pa ga je v Nemčiji. Po francoskem pravu naj bi se torej uporabilo nemško zakonodajo.Nemško pravo določa, da se uporabi lex rei sitae, upošteva pa se tudi dejanska rezidenca, ki jo je imel Forgo v Franciji. Potemtakem naj bi se uporabilo francosko pravo.V Franciji in Nemčiji je obstajala različna kvalifikacija domicila.

6. ANESLEYBritanka, stara 50 let, je živela v Franciji, vendar ni nikoli zaprosila za domicil in nikoli ni imela namena imeti domicil v Franciji. Napisala je oporoko.Kodicil - Britanka je v celoti razveljavila svojo oporoko ter v celoti razpolagala s svojim premoženjem.Po francoskem pravu se lahko z oporoko (premoženjem) razpolaga le v ¾.Francoski sodnik je ugotovil, da ima ženska dejansko prebivališče ter animus manendi v Franciji, tako se ne glede na njeno izjavo šteje, da ima domicil v Franciji. Če oseba nima legalnega domicila, se za navezno okoliščino uporabi državljanstvo.

63

7. INTERHANDELNemško podjetje H Farben je imelo večinski delež v podjetju GAF, ki je bilo ameriško. Leta 1940 želi ZDA zaščititi svoje zaposlene in premoženje na sovražnih ozemljih (Nemčija). H Farben je svoje premoženje preneslo na švicarsko podjetje Interhandel, torej na ozemlje nevtralne države. H Farben zaprosi, da se prenesejo tudi delnice na Interhandel, vendar jim to zavrnejo, zato pride do zapleta. Švicarsko podjetje zato toži ameriško vlado, naj jim da premoženje podjetja.Podjetje Interhandel je bilo ustanovljeno na iniciativo H Farben, ki je bil pomemben delničar v Interhandel (64%). Zaplemba s strani ameriške vlade je bila upravičena.

8. OGDENGospa Ogden, angleška državljanka z domicilom v Angliji je prvo zakonsko zvezo sklenila s francoskim državljanom g. Philip, ki je bil mladoleten.Drugo zakonsko zvezo je sklenila z g. Ogdenom, ki je kasneje vložil tožbo za razvezo. Vendar pa so v Angliji šteli prvo zakonsko zvezo za veljavno, zato druga zakonska zveza sploh ni bila veljavna.Ga. Ogden je trdila, da je prva zakonska zveza neveljavna, ker g. Philip ni bil sposoben skleniti zakonske zveze po francoskem pravu, čeprav je bila zveza sklenjena v Angliji.Veljavnost sklenitve zakonske zveze se presoja po kraju, kjer je bila sklenjena. Glede sposobnosti zakoncev pa so različna stališča:● nekatere države zastopajo stališče, da oseba nesposobnost za sklenitev zakonske zveze prinese s sabo;● druge države pravijo, da nesposobnosti ne prinese s seboj.Angleško pravo veljavnost presoja po pravu, kjer je zakonska zveza sklenjena. Za vsebinske pogoje pa se upošteva pravo domicila. Privolitev staršev za sklenitev zakona smatrajo v Angliji za oblikovni pogoj, v Franciji pa kot vsebinski pogoj.V Franciji glede sposobnosti uporabljajo francosko pravo, če gre za francoskega državljana.V Sloveniji bi privolitev staršev šteli za vsebinski pogoj - po lex nationalis. G. Philip bi prenesel svojo nesposobnost v Slovenijo in zakonska zveza ne bi bila veljavna.

9. ASSUNZIONEItalijanski ladjarji so lastniki ladje, pri kateri pride do nesreče. Del tovora je bil uničen, Francozi pa so bili naročniki.Do tožbe je prišlo pred angleškim sodiščem po forum aresti. Tožnik (Francozi) so želeli, da se uporabi francosko pravo, ker je bila pogodba sklenjena v Franciji in tudi tovorni list je bil zapisan v francoščini.Ladja je plula pod italijansko zastavo, plačilo naj bi se izvršilo v italijanskih lirah.Sodnik mora zato poiskati hipotetično voljo:● subjektivistična teorija - vprašanje, za katero pravo bi se stranki odločili, če bi se pri dogovarjanju spomnili

doreči še to okoliščino;● objektivistična teorija - vprašanje, katero pravo bi stranki izbrali, če bi ravnali kot razumni stranki.Nemška teorija pravi, da hipotetična volja ni nič drugega kot najožja koneksnost.Sodišče odloči, da je najustreznejše italijansko pravo, saj je tako mogoče postopek tudi hitreje izpeljati.Ladjar in imetnik tovornega lista sta bila Italijana.

Slovenski ZMZPP v 19. in 20. členu govori o zaporednem navezovanju:● volja strank mora biti izrecna ali pa mora nedvoumno izhajati iz pogodbenih določil ali drugih okoliščin;● če stranki nista izbrali prava, se uporablja najožjo koneksnost. Obstaja domneva, da je to pravo kraja, kjer ima

sedež stranka, ki mora opraviti karakteristično izpolnitev. V tem primeru mora opraviti karakteristično izpolnitev ladjar, zato se uporabi italijansko pravo.

Če ni avtonomije strank, se uporabi hipotetična volja.

64

10. BAKALIAN, HADJI TOMAS VS. OTOKANSKA BANKA (V PARIZU)Bakalian in Tomas sta libanonska državljana, ki sta trdila, da je uprava banke v Parizu.Otokanska banka je bila ustanovljena v Turčiji in ima sedež v Turčiji, vendar je bil sprejet zakon, da se dejanski sedež nahaja v Londonu. Prenehala je biti turška državna banka in je le še turška banka.Sodišče je odločilo, da se turško pravo ne more uporabiti, ker je resnični sedež v Franciji (teorija sedeža pravne osebe). Anglija pa je trdila, da je sedež v Londonu, šteje pa se za turško banko, saj je bila v Turčiji ustanovljena (teorija ustanovitve).V Sloveniji uporabljamo teorijo ustanovitve. 17 člen ZMZPP pravi: "Za pravni položaj pravne osebe se uporabi pravo države, ki ji pravna oseba pripada. Pripadnost pravne osebe se določi po pravu države, po katerem je bila ustanovljena." V 3. odstavku pa je izjema: "Če ima pravna oseba svoj dejanski sedež v drugi državi, ne pa v tisti, kjer je bila ustanovljena, in ima po pravu te druge države tudi njeno pripadnost, se šteje, da pripada tej drugi državi."Anglija po teoriji ustanovitve ne priznava dejanskega sedeža in trdi, da je potrebno uporabiti turško pravo.Sedež podjetja je kraj, kjer se sprejemajo ključne odločitve glede poslovanja (ni nujno, da tam, kjer se sprejema večina odločitev).

65