CURSO2014ENFASE
Direito Penal Parte GeralAula 1
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Assuntos tratados:1 Horrio. Princpios
do Direito Penal / Princpio da Subsidiariedade, da Interveno Mnima
ou da Ultima Ratio / Princpio da Ofensividade ou da Lesividade /
Proibies Decorrentes da Ofensividade / Princpio da Adequao Social2
Horrio. Princpio da Fragmentariedade / Princpio da Insignificncia /
Vetores da Insignificncia3 Horrio. Princpio da Legalidade
Bibliografia Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal -
Parte Geral. O livro muito indicado para as provas CESPE, MPF e
Magistratura Federal. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal.1
Horrio1. Princpios do Direito Penal1.1. Princpio da
Subsidiariedade, Interveno Mnima ou Ultima RatioEsse princpio
informa que o direito penal s deve incidir quando as outras esferas
do ordenamento no forem suficientes para proteger os bens jurdicos
mais importantes. A ultima ratio se verifica na imposio de que o
direito penal s intervenha nos caso de ataques muito graves aos
bens jurdicos mais importantes.1.2. Princpio da Ofensividade ou da
LesividadeDe acordo com o princpio da ofensividade, somente as
condutas que afetem gravemente a esfera jurdica alheia merecem
sofrer a incidncia do direito penal.No raro o examinador pretende
confundir os princpios da subsidiariedade e da ofensividade. Neste
ltimo princpio, o foco a conduta do agente, e no o bem jurdico.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.1.2.1. Proibies Decorrentes da
OfensividadeDesse princpio, de acordo com a doutrina, algumas
proibies surgem.19. Probe-se a incriminao de estados ou condies
existenciaisA incriminao de estados existenciais - ou seja, punir o
sujeito pelo que ele - caracteriza o direito penal do autor, que
contrrio ao princpio da ofensividade. Nosso direito penal do fato,
devendo a conduta do agente atingir direitos de um terceiro.A
abolitio criminis operada em nosso ordenamento para revogar o
ilcito de mendicncia levou em conta esse princpio. A vadiagem,
contudo, permanece prevista como contraveno penal (art. 59 da Lei
3.688/41).29. Probe-se a incriminao de atitude internaIsso
significa que no basta a mera vontade para que se possa incriminar
algum. Embora cogitao e atos preparatrios faam parte do iter
criminis, em regra tais atitudes no so punidas pelo direito
penal.Existem condutas que, embora se caracterizem como atos
preparatrios, j colocam em risco a esfera jurdica alheia. Por conta
disso, alcanam o status de crimes autnomos. o caso da organizao
criminosa (ateno! Importante a leitura da nova lei de organizao
criminosa, n 12.850/13), da associao para o trfico (art. 35 da
lei11. 343/06), dos petrechos de falsificao de moeda (art. 291 do
CP).Observao: havendo a impresso de uma nica moeda falsa, ter-se- a
figura do art. 289 do CP, e a conduta do art. 291 ser considerada
um antefato impunvel. J a associao e o trfico afetam bens jurdicos
diferentes, sendo punidos em concurso material.CP, Art. 289 -
Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-
moeda de curso legal no pas ou no estrangeiro:Pena - recluso, de 3
(trs) a 12 (doze) anos, e multa.Art. 291 - Fabricar, adquirir,
fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar
maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente
destinado falsificao de moeda:Pena - recluso, de dois a seis anos,
e multa.39. Probe-se a incriminao de condutas que no excedam a
esfera pessoal do sujeito
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Odireito penal no pune a autoleso, com
base no princpio da ofensividade, j que isso no atinge a esfera
jurdica alheia. J a autoleso cometida com intuito de cometer fraude
a seguro figura equiparada ao estelionato - vide art. 171, 2, V do
CP.CP, Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita,
em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante
artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: (...) 2 - Nas
mesmas penas incorre quem:V - destri, total ou parcialmente, ou
oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as
consequncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou
valor de seguro;Observao: O estelionato crime material; exige, para
sua consumao, o binmio "obter vantagem ilcita" e "prejuzo alheio".
Mas a conduta tipificada no 2, V formal; basta o intuito de obter
vantagem. O crime estar consumado ao dar entrada no pedido de
indenizao perante a seguradora - basta lembrar que o crime formal
tambm conhecido como crime de consumao antecipada.1.3. Princpio da
Adequao SocialTal princpio direcionado precipuamente para o
legislador, com o objetivo de orient-lo na seleo de condutas que
merecem reprovao e das que no mais oferecem risco social relevante
(estas ltimas sero objeto de abolitio criminis). Exemplo:
criminalizao da cola em concurso pblico.CP, Art. 311-A. Utilizar ou
divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem,
ou de comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de:
(Includo pela Lei 12.550. de 2011)I - concurso pblico; (Includo
pela Lei 12.550. de 2011)Oart. 306 do CTB, de acordo com a redao
atual, fruto da adequao social, tendo o legislador reconhecido a
necessidade de intensificar a reprovabilidade da conduta de dirigir
embriagado. A alterao legislativa transformou um crime de perigo
concreto em uma conduta que originalmente era de crime de perigo
abstrato.CTB, Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra
substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei
n 12.760, de 2012)Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.De outro lado, o crime de adultrio foi
revogado em 2005. Compreendeu-se que a antissocialidade da conduta
no faz merecer a atuao do direito penal.AdultrioCP, Art. 240 -
(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)Observao: diante da tolerncia
das autoridades com a pirataria de CDs e DVDs, questiona-se sobre
uma possvel revogao tcita do tipo penal. A resposta negativa. Os
tribunais superiores so enfticos ao afirmar que a abolitio criminis
s ocorre de forma expressa, atravs de lei descriminalizadora.
Ademais, a violao da propriedade intelectual que ocorre nesse tipo
de crime socialmente relevante. Sequer se admite insignificncia
nesses casos.O princpio da adequao social, isoladamente, no
autoriza o juiz a considerar atpica determinada conduta, mas serve
como critrio de interpretao.2 HorrioSemelhante o caso das "casas de
tolerncia" ou de prostituio. Embora haja decises pontuais em
primeiro grau que chegaram a considerar a conduta atpica, o STF j
se manifestou no sentido de que no cabe a aplicao do princpio da
adequao social para essas hipteses.1.4. Princpio da
FragmentariedadeEsse princpio a concretizao dos trs primeiros
estudados, embora com eles no se confunda. De toda a gama de
condutas proibidas e de bens jurdicos protegidos pelo ordenamento
jurdico, o direito penal s se ocupa de pequenos fragmentos.Primeiro
se devem esgotar todas as demais esferas do ordenamento jurdico;
ainda assim, o direito penal s ser aplicado nas condutas que afetem
gravemente a esfera jurdica alheia, e que demonstrem
antissocialidade.1.5. Princpio da InsignificnciaO conceito da
insignificncia est inserido na teoria da tipicidade conglobante,
que pode ser descrito de acordo com o seguinte esquema:fatono rmad
i reito
JuizaCUHSOENFASEO presente material constitui resumo elaborado
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doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Como o aplicador do direito (exemplo: juiz) v o fato tpico:1.
Tipicidade Formal a subsuno do fato sua moldura tpica.2.
AntinormatividadeA lei o invlucro da norma (proibitiva ou
mandamental); logo, para que haja tipicidade, deve haver
antinormatividade. Exemplo: para que haja enquadramento figura
tpica "matar algum", o sujeito deve ter violado a norma que diz "no
mate".3. Tipicidade MaterialA finalidade da norma a proteo ao bem
jurdico, em face de uma leso ou perigo de leso.Fato tpico
conglobado = tipicidade formal + antinormatividade + tipicidade
material
fatono r mad i reito
LegisladorA ateno do legislador s mutaes sociais se manifesta no
sentido oposto:1. Proteo do Bem JurdicoO legislador elege bens
jurdicos merecedores da proteo penal.2. Norma Penal
IncriminadoraPara proteger o bem jurdico importante, cria a norma
penal incriminadora.3. LeiObediente ao princpio da legalidade,
insere a norma incriminadora num tipo penal formal.Observao:
Princpio da Insignificncia na Apropriao Indbita
Previdenciria.Apropriao indbita previdenciria
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.CP, Art. 168-A. Deixar de repassar
previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no
prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de
2000)Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.O STJ
aplica insignificncia nesses crimes at o valor de R$10 mil. O STF
no admite, pois entende que o bem jurdico protegido
supraindividual: a coletividade dos contribuintes prejudicada pelo
no recolhimento das contribuies.A origem da divergncia deu-se com o
crime de descaminho. Um acrdo do STF em HC admitiu a insignificncia
no descaminho de pequeno valor, sob a alegao de que a PFN no
executa valores inferiores a R$10 mil[footnoteRef:1]. [1:
Atualmente, a partir da redao da Portaria n 75 do Ministrio da
Fazenda, o valor mnimo para o ajuizamento de execues fiscais de
R$20 mil. A jurisprudncia ainda no se manifestou no sentido de
adequar o limite da insignificncia nova orientao.]
Lei 10.522/02, Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na
distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda
Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como
Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou
por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais). (Redao dada pela Lei n 11.033, de 2004)
(Vide Portaria MF 75/2012)A partir dessa deciso, o STJ aderiu ao
posicionamento, estendendo o patamar de R$10 mil aos demais crimes
tributrios, entre eles o previsto no art. 168-A do CP. O STF no
aceita a alegao, tendo em vista que o crime em destaque j possui a
previso de extino da punibilidade e de perdo judicial, benefcios
que no encontram eco no crime de descaminho. 2o extinta a
punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e
efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta
as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000) 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou
aplicar somente a de multa se0 agente for primrio e de bons
antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)1 -
tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a
denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive
acessrios; ouII - o valor das contribuies devidas, inclusive
acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela
previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o
ajuizamento de suas execues fiscais.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.aCUHSOENFASE
Como se v com base no exemplo acima, o princpio da
insignificncia verificado na tipicidade material. A tipicidade
material corresponde afetao do bem jurdico, a ttulo de leso ou
perigo de leso, considerando-se ainda o desvalor do comportamento
praticado.1.4.1. Vetores da InsignificnciaA doutrina indica 4
vetores para o princpio da insignificncia:a. mnima ofensividade da
conduta do agenteO princpio da insignificncia parte da ideia de
irrelevncia da conduta quanto ofensividade. Embora a conduta atinja
a esfera jurdica alheia, sua repercusso mnima, irrisria.Crimes
violentos no admitem a aplicao do princpio da insignificncia, por
conta da relevncia da ofensividade da conduta violenta.b.
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamentoA
reprovabilidade do comportamento, tradicionalmente, analisada
apenas na culpabilidade. o juzo de reprovao pessoal que recai sobre
a conduta do agente. Na tipicidade conglobante, contudo, importante
valorar o comportamento do sujeito dentro do contexto ftico
(motivao e contexto social do agente).O juzo de valor significa
agregao de viso normativa ao tipo, permitindo concluir se a conduta
merece censura.Exemplo: sujeito de boa condio financeira furta
pacote de biscoitos em loja - o grau de reprovabilidade de sua
conduta maior do que o furto praticado por sujeito em condio de
misria.Exemplo2: pescador flagrado com meio quilo de camaro, que
pescou com o uso de rede inadequada, durante o perodo de defeso. Em
sendo a pesca sua nica fonte de renda, pode-se levar em conta a
situao de miserabilidade de sua famlia, concluindo-se pelo
reduzidssimo grau de reprovabilidade da conduta[footnoteRef:2]. [2:
No obstante, no HC 192696/SC, o STJ denegou a ordem, por entender
que o bem jurdico meio ambiente merece proteo estatal (ausncia do
quarto vetor da insignificncia).]
c. inexistncia de periculosidade social da ao Trata-se da
repercusso social do comportamento.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Se, no exemplo acima, o pescador
conclama todos os pescadores a infringir o perodo de defeso, h
periculosidade social.Caso muito em voga o da "pirmide financeira"
(crime de pichardismo, art. 2, IX da lei 1.521/51), que afeta a
economia popular. H relevncia social da conduta pelo grande nmero
de pessoas atingidas, em geral as que compem a base da cadeia.3
Horrio> Os crimes contra a f pblica admitem aplicao do princpio
da insignificncia?Em relao ao crime de moeda falsa, STF e STJ j
afirmaram o descabimento da insignificncia, mesmo que de pequeno
valor a nota, pois o bem jurdico tutelado a confiana na moeda.No
entanto, no HC n 83526-CE, o STF entendeu aplicvel o princpio da
insignificncia, em caso de falsificao grosseira de R$5,00. O cerne
da deciso no foi o valor da nota, mas a qualidade da falsificao,
pois, quando grosseira, no h o condo de atingir a f pblica.EMENTA:
HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de
moeda falsa exige, para sua configurao, que a falsificao no seja
grosseira. A moeda falsificada h de ser apta circulao como se
verdadeira fosse. 2. Se a falsificao for grosseira a ponto de no
ser hbil a ludibriar terceiros, no h crime de estelionato. 3. A
apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras
notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetraco.
no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a
conduta do paciente atpica. 4. Habeas corpus deferido, para trancar
a ao penal em que o paciente figura como ru. (HC 83526, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, DJ
07-05-2004 PP-00025 EMENT VOL-02150-02 PP-00271)Vide smula 73 do
STJ:STJ, smula 73: A utilizao de papel moeda grosseiramente
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competncia da Justia Estadual.A moeda falsa deve ser apta a
circular. Se inapta a circular, a nota grosseiramente falsificada
(exemplo: inserida no meio de notas verdadeiras) serve
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.como ardil para a obteno de uma
vantagem indevida em prejuzo alheio - crime que passa a ser o de
estelionato.Se a nota grosseiramente falsificada sequer se prestar
ao estelionato, o caso ser de insignificncia. Pode-se at mesmo
argumentar em prol do crime impossvel, pela absoluta impropriedade
do meio.> H insignificncia nos crimes contra a administrao
pblica?Esses crimes, em regra, no admitem a aplicao do princpio da
insignificncia. Exemplo: peculato-apropriao de R$200,00 por mesrio,
que no repassou aos colegas o valor destinado refeio do dia.
Segundo o STF, no o patrimnio o objeto de proteo, mas sim a
moralidade da administrao. H reprovabilidade no comportamento,
quebra de confiana.Excepcionalmente, h decises isoladas dos
tribunais superiores admitindo o princpio da insignificncia em
peculato. Exemplo: funcionrios de repartio que levaram para casa
luminrias inservveis retiradas para troca. Vide HC 107370/SP.Na
prevaricao, no h prejuzo financeiro, mas sim a violao de princpios
da Administrao, como a legalidade, impessoalidade e moralidade.d.
inexpressividade da leso jurdica provocadaOs trs primeiros vetores
recaem sobre a conduta. O ltimo vetor refere-se ao resultado - no o
resultado naturalstico, aquele que se verifica no mundo dos fatos
(art. 13, CP), mas sim o resultado normativo, que a afetao do bem
jurdico.Se o bem jurdico no objeto de dano nem exposto a risco de
dano, no h leso jurdica expressiva.Exemplo: sujeito flagrado na
posse de meio cigarro de maconha. Para a jurisprudncia consolidada
do STJ (5- e 6- Turmas), no h insignificncia. Isso porque a pequena
quantidade de droga determinante para o crime do art. 28 da Lei
11.343, ao passo que uma maior quantidade passa a ser pressuposto
do crime de trfico. No STF, a 1- Turma segue a mesma linha.A
Segunda Turma do STF aceita a tese de insignificncia, no com base
na quantidade de droga, mas sim na afetao do bem jurdico (sade
pblica).Ainda em relao aos crimes da lei de drogas, ressalte-se que
so de perigo abstrato, presumido. Nesse sentido, o porte de pequena
quantidade de maconha j oferece risco sade da coletividade. A
diferenciao entre o porte para uso e o
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.trfico ser feita segundo os critrios
estabelecidos pelo legislador: natureza, quantidade, conduta
social, circunstncias do fato, entre outros.Lei 11.343/06, Art. 28.
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o
juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao
local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias
sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
imprescindvel a presena dos quatro vetores para que seja
reconhecida a insignificncia.Exemplo: furto de R$20,00 poder ter
relevncia quando se trate de vtima pobre, pois a leso no ser
inexpressiva. Ademais, ainda que a conduta, enxergada isoladamente,
seja irrelevante, haver periculosidade social quando o agente
praticar furtos como meio de vida.Ateno: a reincidncia (art. 63 do
CP), por si s, no impede a aplicao da insignificncia. A
habitualidade (fazer do crime um meio de vida), porm, impede, pois
h periculosidade social da conduta e reprovabilidade do
comportamento.Conclui-se que o princpio da insignificncia funciona
como um corretor da tipicidade, pois certas condutas, embora
formalmente tpicas, podem no apresentar relevncia material.S faz
sentido se enxergarmos a conduta em conjunto com a norma e a afetao
do bem jurdico.O princpio da insignificncia pode ser extrado do
texto constitucional:CRFB, Art. 5, XXXV - a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;A contrario
sensu: o Judicirio, diante da lei em sentido formal, ao verificar
uma situao que no gera leso nem perigo de leso ao bem jurdico, faz
a correo da tipicidade e reconhece o fato como atpico.O princpio da
insignificncia uma causa supralegal da excluso da tipicidade.1.6.
Princpio da LegalidadeCRFB, Art. 5, XXXIX - no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;
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jurisprudncia dos Tribunais.ENFASECP, Art. 1
acurso
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prviacominao legal.O princpio da legalidade uma garantia de todas
as pessoas diante do poder punitivo estatal.O Estado detm o
monoplio do poder de punir, porm o Estado de Direito se autolimita
nesse sentido.Direito PenalPrincpio da insignificncia e outras aes
penais. possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus
reincidentes ou que respondam a outros inquritos ou aes penais?NO.
a posio que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5a Turma do
STJ e pelo STF.STF:(...) A reiterao delitiva, comprovada pela
certido de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a
aplicao do princpio da insignificncia. (...) STF. ia Turma. HC
109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014.(...)
Sentenciados reincidentes na prtica de crimes contra o patrimnio.
Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicao do princpio da
insignificncia aos acusados reincidentes ou de habitualidade
delitiva comprovada. (...) (STF. 2 Turma. HC 117083, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014)."o princpio da insignificncia
no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nfimas,
isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia
no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que
insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade,
perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito
penal" (STF. 1a Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de
21/05/2010).STJ (5a Turma):(...) Apesar de no configurar
reincidncia, a existncia de outras aes penais ou inquritos
policiais em curso suficiente para caracterizar a habitualidade
delitiva e, consequentemente, afastar a
incidncia do princpio da insignificncia. No caso, h comprovao da
existncia de outros inquritos policiais em seu desfavor, inclusive
da mesma atividade criminosa. (...)(AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013)(...) A reincidncia
especfica prognstico de risco social, recaindo sobre a conduta do
acusado elevado grau de reprovabilidade, o que impede a aplicao do
princpio da insignificncia. (...) (STJ. 5a Turma. AgRg no AREsp
487.623/ES, julgado em 18/06/2014).Esse tem sido o entendimento da
banca CESPE: (Promotor MPAC 2014 CESPE) No que se refere aplicao do
princpio da insignificncia, o STF tem afastado a tipicidade
material dos fatos em que a leso jurdica seja inexpressiva, sem
levar em considerao os antecedentes penais do agente. (ERRADO)
(Promotor MPAC 2014 CESPE) A reiterao delitiva impede a aplicao do
princpio da insignificncia em razo do alto grau de reprovabilidade
do comportamento do agente. (CERTO) (DPE/TO 2013 CESPE) A existncia
de condenaes criminais pretritas imputadas a um indivduo impede a
posterior aplicao do princpio da insignificncia, consoante a
jurisprudncia do STF. (CERTO)
(Promotor MPAC 2014 CESPE) atpica a conduta infracional anloga
ao crime de furto simples de uma lmpada, cujo valor nfimo, em razo
do princpio da insignificncia, aplicvel ainda que se trate de
adolescente contumaz na prtica de atos infracionais contra o
patrimnio. (ERRADO)
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jurisprudncia dos Tribunais.Assuntos tratados:1 Horrio.S Princpios
do Direito Penal (cont) / Princpio da Legalidade / Desdobramentos
da Legalidade / Reserva Legal / Anterioridade /2 Horrio.S Aplicao
da Lei Penal no Tempo / Retroatividade da Lei Benfica / Lei
Excepcional ou Temporria / Smula 711 do STF3 Horrio.S Combinao de
Leis ou Hibridismo Penal1 Horrio1. Princpios do Direito Penal
(cont)1.1. Princpio da LegalidadeCRFB, Art. 5 Todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal;CP, Art. 1 - No h crime sem lei
anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.O Estado
possui oficialmente o monoplio do ius puniendi. Objetivando limitar
o poder punitivo do Estado, surge o princpio da legalidade.No art.
1 do CP, o legislador disse menos do que queria, pois afirmou
apenas que no h crime sem lei anterior que o defina. Assim, o
correto afirmar que no h "infrao penal" sem lei anterior que a
defina, contemplando crimes e contravenes penais.Vale notar que na
parte especial, em alguns tipos penais, o legislador faz referncia
apenas a crimes. Nestes casos, deve-se adotar interpretao
restritiva, no sendo possvel estender a estas figuras tpicas a
contraveno.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.O primeiro exemplo o da
receptao.ReceptaoCP, Art. 180 - Adquirir, receber, transportar,
conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe
ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a
adquira, receba ou oculte:Outro exemplo o da denunciao caluniosa,
em que o legislador fez questo de contemplar causa de diminuio de
pena, para o caso em que a imputao de prtica de contraveno
penal.Denunciao caluniosaCP, Art. 339. Dar causa instaurao de
investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:Pena -
recluso, de dois a oito anos, e multa. 2 - A pena diminuda de
metade, se a imputao de prtica de contraveno.Por sua vez, caso a
imputao seja de prtica de contraveno penal, sem, porm, dar incio
instaurao de investigao policial ou processo judicial, configurar-
se- crime dedifamao, e no denunciao caluniosa.DifamaoCP, Art. 139 -
Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:Pena -
deteno, de trs meses a um ano, e multa. Uso de Drogas para Consumo
Pessoal - art. 28 da Lei 11.343Lei 11.343, Art. 28. Quem adquirir,
guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:I
- advertncia sobre os efeitos das drogas;II - prestao de servios
comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.O art. 28 da Lei 11.343 no prev as sanes
caracterizadoras de crime ou de contraveno penal.> O uso de
droga para consumo pessoal configura crime ou contraveno penal?1-
corrente: com a edio da Lei 11.343, surgiu a tese doutrinria de que
teria havido a descriminalizao formal do porte de drogas para
consumo pessoal.A resposta dessa tese que foi criada a figura da
infrao penal sui generis. No chega a considerar abolitio
criminis.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.1
Assim, a conduta no gera reincidncia; bem como o uso por menor
de 18 anos no acarretaria ato infracional.Sabe-se que na contraveno
penal o sujeito reincidente se cometer nova contraveno ou crime
(art. 7 do Decreto-Lei n 3.688). J a reincidncia para crimes
decorre somente da prtica de crime, isto , a contraveno no gera
reincidncia para crime (art. 63 do CP).DL. 3.688, Art. 7
Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno
depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no
Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por
motivo de contraveno.CP, Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando
o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.Observao: Essa corrente no nega a despenalizao.2-
Corrente: O STF1 rechaou a tese da descriminalizao formal.
Afirmou-se que houve apenas uma despenalizao moderada. Assim, o
porte de droga para consumo pessoal continuou sendo crime. Alm
disso, destacou-se que o art. 28 da Lei de Drogas est inserido
dentro do captulo dos crimes. O legislador apenas deixou de aplicar
pena privativa de liberdade, optando pelas penas restritivas de
direito.3- Corrente: concorda com o Supremo quanto questo da
manuteno da conduta como crime, afastando a descriminalizao.
Todavia, discorda quanto despenalizao. Isso porque despenalizar
deixar de aplicar pena, o que no ocorreu no caso. Essa corrente,
ento, sustenta que houve apenas descarcerizao ou desprisionalizao.O
art. 1 da Lei de Introduo ao CP estabelece uma diferena formal
entre crimes e contravenes.DL 3.914, Art 1 Considera-se crime a
infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou
cumulativamente Crime: infrao penal que a lei comina pena privativa
de liberdade de recluso ou deteno, que pode ser isolada, cumulada
ou alternativa com a pena de multa. Contraveno penal: infrao penal
que a lei comina pena de priso simples ou multa, que podem ser
isoladas, cumulativas ou alternativamente cominadas.
[footnoteRef:3] [3: Entendimento dominante em prova.]
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monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Alm disso, quando o legislador tratou
das "penas", disse menos do que pretendida. Diante disso, o
princpio da legalidade aplica-se s penas e s medidas de segurana.Em
razo do sistema vicariante, a medida de segurana (no possui
natureza de pena) se aplica ao inimputvel (art. 26, caput do CP) e
ao semi-imputvel (art. 98 do CP).CP, Art. 26 - isento de pena o
agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico
do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo
mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e
respectivos 1 a 4.Neste ltimo caso (semi-imputvel), aps condenar
com a pena reduzida, diante da sua menor reprovao, o juiz pode
aplicar especial tratamento curativo, substituindo a pena por
medida de segurana, afastando o carter retributivo da pena pela
medida de segurana.Portanto, quando se l "pena", no art. 1 do CP,
deve-se interpretar sano penal; resposta penal. Assim, a medida de
segurana se restringe ao imprio da legalidade e da
anterioridade.1.1.1. Desdobramentos da LegalidadeSo desdobramentos
da legalidade a reserva legal e a anterioridade.1.1.1.1. Reserva
LegalSomente a lei em sentido formal pode incriminar condutas e
cominar penas, at mesmo agravar situaes. Medidas Provisrias em
Matria PenalCRFB, Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o
Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de
lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada
a edio de medidas provisrias sobre matria:I - relativa a:b) direito
penal, processual penal e processual civil;
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Veda-se a edio de medida provisria em
matria penal. Tal previso, todavia, no deve ser lida de forma
literal. Assim, admite-se medida provisria em matria penal, quando
a matria for benfica ao ru.Por exemplo, diante de apropriao indbita
previdenciria ou sonegao, o REFIS II (REFIS da crise) permitiu que
o parcelamento suspenda a pretenso punitiva estatal e o pagamento
integral extingue a punibilidade.Enquanto o sujeito estiver no
parcelamento, ser suspenso o prazo prescricional. Nesse ponto, a
medida provisria viola o princpio da reserva legal, pois ela criou
hiptese mais gravosa ao sujeito. at possvel questionar
inconstitucionalidade no vcio de origem da lei que resultou da
converso da Medida Provisria.Outro exemplo o da Lei de Armas. A
Medida Provisria n 417/08, convertida na Lei n 11.706/08,
incorporada ao estatuto do desarmamento, criou uma hiptese de
abolitio criminis temporria, ou seja, vacatio legis indireta. Foi
um perodo de atipicidade criado pela Lei (art. 30, Lei
10.826/03).Lei n 10.826/03, Art. 30. Os possuidores e proprietrios
de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada devero
solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante
apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de
residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao
da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em
direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da
arma e a sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do
pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes
dos incisos I a III do caput do art.4o desta Lei.Essa conduta
considerada atpica pelo legislador por ausncia de dolo. Cuidado: a
abolitio no atinge o porte (extramuros), somente a posse. Alm
disso, a abolitio no atinge posse de arma de uso restrito.O art. 32
da Lei n 10.826/03 contempla qualquer arma, at mesmo arma de uso
restrito. Tambm caso de extino da punibilidade, que no se confunde
com atipicidade. O fato indica a posse, e no o porte. Se houve erro
no porte, o sujeito deve demonstrar o erro de proibio. No chega a
ser um erro de tipo, porque, quando ele porta a arma, ele o faz de
forma voluntria e consciente. Erro de tipo portar arma de fogo
achando ser de brinquedo, por exemplo.Lei n 10.826/03, art. 32. Os
possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-la,
espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero
indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a
punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.aCUHSOENFASE
No art. 30, o fato atpico; no art. 32, extingue-se a
punibilidade.O princpio da reserva legal, que desdobramento da
legalidade, afirma que somente a lei em sentido formal poder
incriminar condutas, cominar penas e aplicar sanes. No se admite
outro instrumento normativo para incriminar condutas.1.1.1.2.
AnterioridadeA anterioridade exige que a lei incriminadora ou
agravadora deve estar em vigor antes do fato (tempus regit actum).
Por conta dessa exigncia, o inciso XL do art. 5 da CRFB veda a
retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o ru. o princpio
da irretroatividade da lei penal.CRFB, art. 5, XL: a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru;O tempo do crime o tempo da
conduta, luz do art. 4 do CP, que contempla a teoria da atividade,
ainda que o resultado venha posteriormente.CP, Art. 4 -
Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado.Somente a lei incriminadora e
a lei gravosa so dotadas de irretroatividade. A Lei 12.850 (nova
lei de organizaes crimonosas) criou novo conceito de organizao
criminosa, constituindo um delito especfico e alterou a situao da
antiga quadrilha (associao criminosa), diminuindo o qurum para a
sua formao.Entende-se que a Lei 12.850 considerada lei
incriminadora, j que criou figura tpica e alterou a figura da
quadrilha j existente. Esta lei s se aplica para os novos fatos
praticados.A doutrina, quanto vacatio legis, sustenta que a lei
penal benfica no respeita vacatio legis, isto , tem aplicao
imediata. Em sentido contrrio, h entendimento no sentido de que
mesmo que a lei seja benfica tem que observar o prazo de vacatio
legis.2 Horrio
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.2. Aplicao da Lei Penal no TempoO art.
4 do CP considera o crime praticado no momento da conduta, seja uma
ao ou uma omisso. O dispositivo consagra a teoria da atividade, em
detrimento da teoria do resultado e da ubiquidade.CP, Art. 4 -
Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado.2.1. Retroatividade da Lei
BenficaO art. 2 do CP trata da aplicao da lei no tempo,
preocupando-se apenas com a lei benfica, j que a Constituio trata
da lei penal gravosa.CP, Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime[footnoteRef:4],
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria. [4: Abolitio criminis.]
A Abolitio criminis tem efeito retroativo, por ser lei benfica
ao ru. Tais efeitos retroativos so:- extino da punibilidade;CP,
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:III - pela retroatividade de
lei que no mais considera o fato como criminoso;O fato no deixa de
existir, mas, como o Estado no possui mais interesse em
criminalizar a conduta, afasta-se o interesse punitivo estatal.A
abolitio criminis antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria extingue a punibilidade e afasta todos os efeitos
penais e extrapenais daquele fato. Com o trnsito em julgado, a
sentena condenatria ttulo executivo judicial. Neste caso, aplica-se
o art. 2 do CP, cessando a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria, porm os efeitos extrapenais so preservados. O fato de
deixar de ser crime, mas no afasta a ilicitude em outras
esferas.CP, art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.O
pargrafo nico do art. 2 do CP trata da novatio legis in mellius ou
lex mittior. Trata-se de nova lei benfica, seja reduzindo pena,
atenuando-a, criando algum tipo de reduo de prazo para progresso de
regime. O efeito da lei pena benfica sempre retroativo.A lei
benfica dotada de extra-atividade (retroatividade e
ultra-atividade). Isso significa que ela vai retroagir aos fatos
anteriores e vai ser dotada de ultra-
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.aCUHSOENFASE
atividade, ainda que o julgamento ocorra aps a sua revogao. Ela
no vai regular os fatos novos, mas os fatos ocorridos durante a sua
vigncia.Fato A Benfica Fato B
^^
Lei ALei BLei C Julgamento Fato B
A lei benfica a nica adotada de extra-atividade, isto , possui
retroatividade e ultra-atividade.2.2. Lei Excepcional ou
TemporriaCP, Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora
decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.O
art. 3 do CP prev a ultra-atividade da lei excepcional e da lei
temporria[footnoteRef:5]. [5: Nesse sentido, "Considera-se
temporria a lei quando esta traz expressamente em seu texto o dia
do incio, bem como o do trmino de sua vigncia. Excepcional aquela
editada em virtude de situaes tambm excepcionais (anormais), cuja
vigncia limitada pela prpria durao da aludida situao que levou edio
do diploma legal. Como exemplo de leis excepcionais podemos citar
aquelas que foram editadas buscando regular fatos ocorridos durante
o estado de guerra ou mesmo calamidade pblica, tal como o surto de
uma doena epidmica ou uma catstrofe da natureza que tenha dimenso
nacional" (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal - 14. ed. Rio de
Janeiro: Impetus, 2012. P. 113).]
A lei excepcional ou temporria dotada de ultra-atividade, porque
a lei benfica no ir retroagir para contemplar os fatos praticados
durante a circunstncia excepciona ou durante o lapso temporal da
lei.Alm disso, a lei temporria ou excepcional no revoga a lei da
normalidade nem por ela revogada. Assim, ainda que os fatos sejam
julgados em momento posterior a sua revogao, sero submetidos a suas
regras.Havendo lei excepcional benfica aps uma primeira excepcional
(sucesso de leis excepcionais), aquela lei poder retroagir aos
fatos anteriores excepcionais.Parte da doutrina sustenta a
inconstitucionalidade da ultra-atividade da lei temporria ou
excepcional. Isso porque a lei benfica sempre retroagiria, isto ,
no faria sentido punir de forma excepcional os fatos julgados aps a
vigncia da lei excepcional. Assim, justificaria apenas punir de
forma mais gravosa os fatos julgados apenas na excepcionalidade.Alm
disso, no faria sentido punir o sujeito de forma mais gravosa, aps
a revogao da lei excepcional, perdendo-se a funo preventiva da
pena. luz do art.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.59 do CP, a pena tem funo retributiva e
preventiva. Nesse caso, no faria sentido punir se a situao gravosa
j no existe mais. Essa posio minoritria.CP, Art. 59 - O juiz,
atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias
do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme
seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:Para a
maioria, a lei excepcional ou temporria no constitucional, pois:(i)
a lei excepcional diferente da lei da normalidade, sendo dotada de
elementar de carter temporal;(ii) a lei excepcional ou temporria no
revoga lei benfica, nem por ela revogada, no havendo sucesso de
leis no tempo por serem leis diferentes. Assim, no ser aplicada
regra geral da retroatividade da lei benfica;(iii) quanto s funes
da pena, a lei excepcional, mesmo revogada, tem efeitos
ultra-ativos para evitar o sentimento de impunidade, pelo carter da
preveno geral da pena.2.3. Smula 711 do STFSTF, smula 711. A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.De acordo com a smula 711 do STF, a lei gravosa ser
aplicada aos fatos ocorridos anteriores sua vigncia, desde que ela
entre em vigor antes da cessao da continuidade ou da
permanncia.Basta olhar a nova previso da Lei n 12.850. Associao
criminosa crime permanente, at porque a permanncia requisito para a
existncia do delito. Se uma associao criminosa (quadrilha) j
existia antes da Lei 12.850, mantendo-se a formao aps a lei, esta
ir se aplicar ao fato, em razo da permanncia da conduta.Exemplo: o
art. 171, caput e pargrafo terceiro do CP tratam do estelionato
previdencirio.Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem
ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro,
mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:Pena -
recluso, de um a cinco anos, e multa. 3 - A pena aumenta-se de um
tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito
pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou
beneficncia.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.O TRF da 2- Regio diz que o estelionato
para fins previdencirios crime permanente. A defesa tende a
recorrer alegando ser crime instantneo de efeitos permanentes.H
quem entenda que a participao seja de menor importncia,
aplicando-se o art. 29, 1 do CP, reduzindo de 1/3, e aplicando a
suspenso condicional.Art. 29, 1 - Se a participao for de menor
importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.No
entanto, diante da aplicao da suspenso condicional, suscitou-se
conflito de competncia para retornar o processo vara original,
entendendo-se que a participao no seria de menor importncia. O TRF,
resolvendo o conflito, entendeu que a hiptese seria de crime
continuado e, afirmando que, ainda que se reconhea a participao de
menor importncia, a pena ser aumentada, em razo das smulas 243 do
STJ e 723 do STF, que afirmam que no crime continuado, no concurso
material e concurso formal, no caber suspenso condicional do
processo, se aps a exasperao o resultado for superior a um ano.O
tema controvertido, at porque o prprio TRF da 2- Regio entende que
o crime permanente, mas para afastar a aplicao da suspeno
condicional optou pelo entendimento da continuidade delitiva.STJ,
smula 243. O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao
s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo
somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de
um (01) ano.STF, smula 723. No se admite a suspenso condicional do
processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao
mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.A
jurisprudncia dos tribunais superiores afirma que o estelionato
previdencirio crime permanente. A Defensoria, porm, afirma ser
crime instantneo de efeitos permanentes. Isso porque os
recebimentos posteriores significam exaurimento do crime. Na tese
do crime continuado, a prescrio incide sobre cada crime
separadamente, isto , ms a ms haveria exaurimento do crime com o
recebimento do benefcio. Crime PermanenteO crime permanente aquele
em que a leso ao bem jurdico ininterrupta e ela se mantm por fora
da conduta do agente. Cessada a conduta, cessa a permanncia. Se a
lei nova entra em vigor durante a permanncia, ela ser contempornea
conduta, j que o tempo da conduta o tempo do crime e a conduta se
protrai no tempo. Nesse caso, a smula 711 do STF no representa
violao vertente da irretroatividade da lei penal gravosa.O presente
material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a
partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a
complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos
Tribunais.O que mantm a permanncia a conduta do agente, sendo a
leso ao bem jurdico ininterrupta. No crime permanente, surgindo lei
gravosa aumentando a pena, a smula 711 do STF afirma que a lei ser
aplicada, desde que ela entre em vigor antes da cessao da
permanncia. Um exemplo, ento, para os tribunais superiores seria o
estelionato previdencirio.3 HorrioO estelionato previdencirio tem
natureza binria. Para o fraudador (particular), o crime instantneo
de efeitos permanentes. Isso porque o crime se consuma com o
primeiro pagamento. Como algum vai receber reiteradamente aquele
pagamento, esses efeitos se projetam no tempo.Isso importante para
aplicao da pena. O crime instantneo com efeitos permanentes gera
exaurimento no tempo, o que vai servir como consequncias do
crime.Para o beneficirio, porm, o crime seria permanente. A leso ao
patrimnio do INSS ininterrupta e se mantm custa do comportamento do
sujeito, que continua recebendo o benefcio previdencirio. A fraude
no ser renovada, mas haver manuteno da leso jurdica, j que a
autarquia previdenciria mantida em erro.H quem entenda ser crime
continuado. Para tal entendimento, a cada ms de recebimento
existiria nova fraude, isto , repeties de crimes da mesma espcie. A
vantagem dessa ideia que a prescrio recai sobre cada conduta
isoladamente, na forma da smula 497 do STF, afastando a exasperao
para fins de prescrio (art. 119 do CP). Por outro lado, no
ocorrendo prescrio, haver aumento de pena pela exasperao.STF, smula
497. Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se
pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo
decorrente da continuao. Crime ContinuadoA segunda parte da smula
711 do STF trata do crime continuado. O crime continuado concurso
material, pois h diversas condutas e diversos crimes. Via de regra,
no concurso material aplica-se o art. 69 do CP, com o somatrio das
penas.Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso,
pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de
deteno, executa-se primeiro aquela.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.O art. 71 do CP, todavia, cria regra
especial para o concurso de crimes, chamando a hiptese de crime
continuado.Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas
condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes,
devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.Os requisitos do art. 71 do CP so: crimes de mesma espcie;O
tema polmico. Segundo parte da doutrina, crimes de mesma espcie so
aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico. Seria possvel, por
exemplo, sonegao previdenciria e apropriao indbita previdenciria
serem crimes de mesma espcie.Supremo e STJ dizem que mesma espcie
so crimes que, alm de ofenderem o mesmo bem jurdico, apresentam
semelhana entre seus elementos constitutivos, normalmente
correspondem ao mesmo tipo penal. Por exemplo, roubo simples e
roubo majorado. O Supremo no reconhece a continuidade entre roubo e
latrocnio.Ressalta-se, porm, que furto (art. 155 do CP) e furto de
coisa comum (art. 156 do CP) seriam crimes de mesma espcie, mesmo
no estando no mesmo artigo.Art. 155 - Subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia mvel:Pena - recluso, de um a quatro anos, e
multa.Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si
ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum:Pena -
deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. nexo de continuidade
>> mesmas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras
semelhantes. No so elementares do crime, mas circunstncias da
situao.No art. 71 do CP, as penas no sero somadas, mas ser adotada
a pena de um crime e exasperada.O intervalo mximo que se admite a
continuidade delitiva de 30 dias, conforme entendimento
jurisprudencial.No crime continuado, diversas so as condutas do
agente. Por exemplo, art. 168-A do CP, com pena de 2 a 5 anos. Se
lei nova surge aumentando a pena de 4 a 10 anos, entrando em vigor
durante a continuidade, ela se aplica ao conjunto dos crimes. O STF
aplica a smula 711, sob a justificativa de que, sendo diversas as
penas, aplica-se a mais grave como base de toda a cadeia delitiva e
sobre ela se aplica a exasperao.
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monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Para efeito de aplicao da pena, o
legislador considerou uma fixao, j que os crimes subsequentes sero
havidos como continuao do primeiro. Isso no significa ser um nico
crime, mas diversos, aplicando-se a pena do mais grave com
exasperao.A doutrina critica esse entendimento, sob o fundamento de
que a lei gravosa estaria retroagindo a fatos anteriores. Assim,
para os fatos ocorridos antes da lei, aplica-se a lei anterior.
Para os fatos posteriores, aplica-se a nova lei. Ao final, somar-
se-o as penas. Ocorre que esse entendimento, em alguns casos, pode
ser prejudicial ao ru, isto , dependendo do resultado, vlida a
defesa da smula; em outros casos, vale defender a irretroatividade
da lei gravosa aos fatos da cadeia delitiva.Observao: ao se tratar
da lei benfica ou da lei gravosa, deve-se olhar para o final, para
alcanar o melhor resultado ao ru.2.4. Combinao de Leis ou
Hibridismo PenalA combinao de leis corresponde retroatividade
parcial benfica de uma determinada lei.Um tema polmico envolve o
art. 33, 4 da Lei 11.343.Lei 11.343, Art. 33, 4o Nos delitos
definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5, de 2012)O art. 12 da Lei
6.368/76 tratava do trfico, prevendo pena menor do que aquela
prevista pelo art. 33 da Lei 11.343.Transitando em julgado a
condenao com base na Lei 6.368, sobreveio a Lei 11.343, prevendo a
conduta de trfico no art. 33, cuja pena de 5 a 15 anos, isto ,
houve aumento de pena, porm o pargrafo quarto admite reduo de 1/6 a
2/3 para ru primrio, o que no era previsto pela lei
anterior.Normalmente a "mula do trfico" se enquadra nesse perfil.
Esse condenado ir pedir que sobre a pena aplicada incida a reduo do
pargrafo quarto da nova lei, com fundamento no art. 2, pargrafo
nico do CP.Uma primeira orientao, sustentada por boa parte da
doutrina e acolhida pelo STJ, entende que no cabe retroatividade
parcial, porque cada lei deve ser aferida separadamente. O juiz tem
que calcular a pena pela lei antiga ou a pena do condenado com a
lei nova, aplicando-lhe o redutor.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.A partir do momento em que o juiz
mistura disposies de leis diferentes, estaria criando uma terceira
lei, fruto do hibridismo penal, criando uma lex tertia. Tal conduta
geraria usurpao da funo legislativa, violando a separao de poderes
e o princpio da legalidade.O entendimento no STF est dividido
quanto ao tema. O anteprojeto de CP admite combinao de leis.No
julgamento do RE 596.152 (informativo 646 do STF), o julgamento
terminou empatado quanto possibilidade de combinao de leis.STF,
informativo 646.RELATOR: Min. Ricardo LewandowskiVOTO-VISTA: Min.
LUIZ FUXNobres Ministros, cuida-se de Recurso Extraordinrio afetado
ao Pleno para solucionar a querela jurdica que se formou em torno
do art. 33, 4, da nova Lei de Drogas, mais especificamente, a
respeito da sua aptido para atingir fatos passados.O novel diploma,
no que atine ao crime de trfico de drogas, inovou em dupla frente
em relao ao seu antecessor, a Lei n 6.368/76: se por um lado
modificou a escala penal bsica - que era estabelecida em 3 (trs) a
15 (quinze) anos de recluso e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos, tambm de recluso -, recrudescendo a pena mnima, por outro
lado, trouxe uma indita causa de diminuio de pena, permitindo a
reduo da reprimenda de um sexto a dois teros desde que o agente
seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa.Eis o cerne da questo
ora debatida: a referida minorante, prevista no art. 33, 4, da Lei
n 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos anteriores vigncia
deste diploma? O tema da retroatividade da lei penal dos mais
debatidos na doutrina, o que denota o quo spero o vertente
julgamento. Nas palavras de Vincenzo Manzini, "uma vez que a Lei
tenha eliminado ou abrandado uma restrio imposta liberdade, o
Estado, garante desta, no pode exigir ou implementar o que ele
mesmo reconheceu no mais necessrio ou excessivo e no conforme
justia" (traduo livre do trecho: "non appena la legge ha sciolto o
rallentato un vincolo imposto alla libert, lo Stato, garante di
questa, non puo richiedere od attuare ci che esso medesimo ha
riconosciuto non piu necessario o eccessivo e non conforme a
giustizia". Trattato di Diritto Penale Italiano. 4^ ed. Torino:
UTET, 1981. p. 370-371).Se a justificativa para a irretroatividade
da lei criminal reside na proteo dos indivduos contra o
superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa
razo cai por terra quando a nova lei benigna ao status libertatis
dos cidados. O princpio da isonomia impede que dois sujeitos sejam
apenados de forma distinta apenas em razo do tempo em que o fato
foi praticado, porquanto a valorao das condutas deve ser idntica
antes e depois da promulgao da lei,
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.exceto nos casos em que a legislao
superveniente seja mais gravosa. A lei, expresso da democracia e
garante das liberdades individuais, no pode ter a sua incidncia
manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais,
sendo esse o caso da novatio legis in mellius.A grande dificuldade,
nesta seara, estabelecer qual a Lei mais favorvel. Parece simples,
primeira vista, apontar, em um conflito de leis no tempo, aquela
que deve ser considerada como a lex mitior. Entretanto, de ser
considerado que as leis no so editadas com sinais indicativos, que
permitam uma clara identificao daquela que mais favorvel ao ru. A
nova lei pode ser mais benfica em alguns aspectos e prejudicial em
outros, tornando rdua a tarefa de aplicar o art. 5, XL, da Carta
Magna ("a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
ru").Nesses casos complexos, indaga-se se dado ao intrprete aplicar
a lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for
mais favorvel. Conforme adverte Guillermo Oliver Caldern, Professor
da Universidad Catlica de Valparaso, um dos maiores estudiosos da
matria no mundo:No mbito das consequncias penais, tambm pode
resultar extremamente difcil determinar qual a lei mais favorvel.
Verbi gratia, poderia acontecer que a lei posterior diminura o
limite inferior da pena privativa de liberdade estabelecida na lei
anterior, mas aumentara o limite superior, ou, ainda, que rebaixara
o limite superior, porm aumentara o inferior. Poderia ocorrer,
tambm, que a lei nova eliminara a pena privativa de liberdade de
muito curta durao contemplada na lei precedente, mas a substitura
por uma pena restritiva de liberdade de larga durao ou por uma pena
pecuniria de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei
posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, porm
estabelecera uma nova agravante.(...) a maioria dos autores
assinala que deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em
bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favorveis delas.
Isso se traduz em uma proibio da denominada lex tertia ou princpio
de combinao.(Traduo livre. Retroactividad e irretroactividad de las
leyes penales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2007. p.
56-61)No mesmo sentido a lio de Manzini, que afirma que "a escolha
deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada
integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente
as disposies mais favorveis de ambas, a menos que haja disposio
expressa em sentido diverso" (traduo livre do trecho: "la scelta
deve cadere sulla legge antica o sulla nuova, l'una o l'altra
considerata integralmente e distintamente, essendo vietato di
applicare simultaneamente le disposizioni piu miti di entrambe, a
meno che non sia disposto diversamente in modo espresso". Trattato
di Diritto Penale Italiano. 4Q ed. Torino: UTET, 1981. p. 391).
Ainda se alinham a essa vertente doutrinria: Jos Cerezo Mir (Curso
de derecho penal espanol. Parte general. T. I. 6Q ed. Madrid:
Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Munoz Conde e Mercedes Garca Arn
(Derecho penal. Parte general. 6Q ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
2004. p. 146); e
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Fernando Mantovani (Diritto penale.
Parte generale. 3$ ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros.
de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientao
inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benficos da
lei superveniente e refutando, por outro lado, a aplicao das demais
disposies aos fatos passados. Jos Frederico Marques, ferrenho
defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes
argumentos:Dizer que o Juiz est fazendo lei nova, ultrapassando
assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o
julgador, em obedincia a princpios de equidade consagrados pela
prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros
legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo
judicirio no est tirando ex nihilo a regulamentao ecltica que deve
imperar hic et nunc. A norma do caso concreto construda em funo de
um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo
legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei
Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais
benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para
assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto
escolher o 'todo', para que o ru tenha o tratamento penal mais
favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um
todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que
deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. Primeiro a Constituio
e depois o formalismo jurdico, mesmo porque a prpria dogmtica legal
obriga a essa subordinao, pelo papel preponderante do texto
constitucional. A verdade que no estar retroagindo a lei mais
benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela
benfica da lei posterior no for aplicada pelo Juiz; e este tem por
misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados
fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do
homem.(Tratado de direito penal. 2$ ed. V. 1. So Paulo: Saraiva,
1964. p. 210-211) Somam-se, ainda, as vozes de Mirabete, para quem
"a melhor soluo (...) a de que pode haver combinao de duas leis,
aplicando-se ao caso concreto os dispositivos mais benficos"
(MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Cdigo Penal
interpretado. 7$ ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto,
que entende "que a combinao de leis para beneficiar o agente
possvel" (DELMANTO, Celso et alii. Cdigo Penal Comentado. 7$ ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), apenas para citar alguns
nomes de prestgio na doutrina ptria.Na doutrina estrangeira,
colhe-se a lio de Gnther Jakobs, verbis: De acordo com a doutrina
majoritria, deve-se comparar a gravidade das consequncias do fato
da lei antiga, acumuladas, com as da lei nova, tambm acumuladas, e
no cada uma das reaes jurdico-penais separadamente (alternatividade
das leis). Por conseguinte, em concluso, s pode ser mais favorvel a
lei antiga ou a lei modificada, mas no a antiga, apenas com relao a
uma consequncia, e a modificada, no que atine a outra. No se pode
manter essa
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.soluo; em todo caso, nas reaes
mencionadas no 2.5 StGB h que se levar a cabo a determinao
individual: a proibio de retroatividade do 2.5 StGB completamente
idntica a um mandado de recortar retroativamente a nova lei para
alcanar a antiga regulao; dizer, rompe a alternatividade. (Traduo
livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la
imputacin.2Qed. Madrid:Marcial Pons, 1997. p. 125)A jurisprudncia
comparada nos revela exemplos de solues intermedirias. Na Frana,
conforme explica Gilles Mathieu, "na prtica, os Tribunais fazem uma
distino dependendo se a nova lei contm disposies divisveis ou
indivisveis. Se a lei for divisvel, apenas as partes mais favorveis
retroagiro (...). Uma lei divisvel quando as suas disposies formam
um bloco indissocivel" (traduo livre do trecho: "Dans la pratique,
la jurisprudence opre une distinction selon que la loi nouvelle
contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est
divisible, seules les parties plus douces rtroagissent (...). Une
loi est donc indivisible lorsque ses dispositions forment un bloc
indissociable". L'application de la loi pnale dans le temps (Dans
la perspective du nouveau code pnal). In: Revue de science
criminelle et de droit pnal compar. n 2, avril-juin 1995. Sirey
Editions. p. 269). Essa soluo temperada encontra eco na doutrina de
Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lies:Parece que
a nica objeo lgica oponvel combinao de leis, que outorgaria
consistncia ao argumento tradicional da aplicao de lei inexistente,
residiria na fissura de dispositivos legais incindveis,
organicamente unitrios, preocupando-se a Corte Suprema com que
sejam "separveis as partes das normas em conflito" e a doutrina com
a aplicao do "preceito por inteiro". Ressalvada, portanto, a
hiptese em que a aplicao complementar dos textos legais
concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos
operados, pela abusiva subtrao de clusula que condicionaria sua
eficcia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente),
cabe admitir no direito brasileiro a combinao de leis no
procedimento para reconhecer a lei mais benigna. (BATISTA,Nilo et
alii. Direito Penal Brasileiro -1. 2Q ed. Rio de Janeiro: Revan,
2003. 215)Estabelecida a divergncia acadmica, e antes de me filiar
a qualquer dos entendimentos, deve-se aferir qual a real inteno da
Lei n 11.343/06. Na anlise de Luiz Flvio Gomes, "de uma forma
geral, percebe-se que os tipos penais existentes na Lei 6.368/76
foram mantidos, sofrendo, entretanto, uma majorao significativa da
pena" (Lei de Drogas Comentada. 2$ ed. So Paulo: RT, 2007. p. 25).
O legislador observou a orientao contida na Conveno de Viena sobre
Substncias Psicotrpicas, aprovada pelo Decreto Legislativo n 90 de
1972, que assim dispe em seu artigo 22.1:ARTIGO 22 Disposies Penais
1 a) Ressalvadas suas limitaes constitucionais, cada parte tratar
como delito punvel qualquer ato contrrio a uma lei ou regulamento
adotado em cumprimento s obrigaes oriundas da presente
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Conveno, quando cometido
intencionalmente, e cuidar que delitos graves sejam passveis de
sano adequada, particularmente de priso ou outra penalidade
privativa de liberdade. b) No obstante a alnea precedente, quando
dependentes de substncias psicotrpicas houverem cometido tais
delitos, as partes podero tomar providncias para que, como uma
alternativa condenao ou pena ou como complemento pena, tais
dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento,
ps-tratamento, educao, reabilitao e reintegrao social, em
conformidade com o pargrafo 1 do artigo 20.A ratio legis,
evidenciada em diversos trechos do novo diploma, a de enrijecer a
resposta penal aos grandes traficantes de drogas e queles que
enriquecem a custas dessa mazela social, e, ao mesmo tempo,
abrandar a sano aos usurios e traficantes de pouca expresso.O
tratamento penal mnimo conferido pela Lei n 11.343/06 aos
traficantes primrios, de bons antecedentes, e que no se dedicam s
atividades criminosas nem integram organizao criminosa, resulta em
uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso,
correspondente incidncia mxima da causa de diminuio de pena do art.
33, 4, (dois teros) sobre a menor pena prevista na escala penal do
caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade
isolada da minorante alcunhada como "trfico privilegiado",
significa altercar uma sano penal mnima de 1 (um) ano de recluso
para a mesma conduta. Desse modo, aqueles que praticaram o crime
antes da novel legislao seriam favorecidos por regramento
privilegiado, mais favorvel do que aquele aplicvel aos que
delinquirem aps o advento da Lei de Drogas de 2006. Diversas razes
militam contra essa concluso. Passo a enumer-las. A primeira, e
mais evidente, a afronta acachapante ao princpio da isonomia,
previsto no art. 5, caput, da Constituio. Nenhum argumento capaz de
justificar que o princpio da retroatividade da lei penal mais
benigna permita que duas pessoas, que praticaram o mesmo fato
delituoso, nas mesmas condies, recebam penas distintas, apenas em
razo do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situao possvel
quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei
modificada - aplicando-se o princpio da irretroatividade da novatio
legis in pejus -, porm, em tal conjuntura mantida a reprimenda
prevista na legislao anterior. Os que defendem a lex tertia talvez
no tenham se apercebido do paradoxo que seria uma lei retroagir
conferindo aos fatos passados uma situao jurdica mais favorvel do
que queles praticados durante a sua vigncia. Vale lembrar que a
igualdade perante a lei um dos fundamentos da retroatividade da lei
penal mais favorvel.Conforme dito alhures, outro fundamento desse
princpio reside na mudana da valorao de uma conduta delituosa pela
sociedade, que passa a considerar despicienda ou excessiva a punio
at ento dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei "em
tiras" consiste em velada deturpao da nova percepo que o
legislador, responsvel por expressar os anseios sociais, manifestou
a respeito dessa mesma conduta. Em palavras mais singelas: a
sociedade ps-Lei 11.343 quer uma punio mnima de 1 (um) ano e 8
(oito) meses de recluso para
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.o "trfico privilegiado", no sendo
possvel dispensar tratamento mais brando aos crimes pretritos dessa
natureza.A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art.
5, XL, in fine, da Lei Maior: o princpio da legalidade e a
democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma regra que no
est prevista nem na lei antiga e nem na lei nova, que no goza do
batismo democrtico atribudo Lei formal. Ao Judicirio no dado
arvorar-se no papel de legislador para pretender, mediante manobra
interpretativa, resultado contrrio vontade da lei (ou melhor, das
leis) e da Constituio.A questo em tela reclama, portanto, o que
Mathieu denomina como "sistema da apreciao in concreto" (op. cit.
p. 270), em conjunto com o princpio da alternatividade referido por
Jakobs (loc. cit.); dizer, o julgador, caso a caso, deve avaliar se
mais favorvel ao ru a aplicao da lei antiga ou da lei nova, uma ou
outra, considerada integralmente. Assim, lcito afirmar que o 4 do
art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir; porm, desde
que associado pena- base prevista no caput do mesmo artigo, e
contanto que no seja mais benfica ao agente a incidncia da
reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei n 6.368/76. As duas
dosimetrias devero ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga,
a fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do
sentenciado.Essa a soluo tambm encontrada por Damsio de Jesus, que
assim se manifesta a respeito do art. 33,4, da Lei n 11.343/06:O
redutor previsto no dispositivo digno de encmios, porm, tem uma
razo de ser: cuida-se de causa de reduo de pena vinculada aos novos
limites mnimo e mximo previstos no caput do art. 33 da Lei. A lei
pretendeu temperar os rigores da punio ao traficante primrio, de
bons antecedentes, que no tenha envolvimento habitual com o crime
ou que no faa parte de associao criminosa. Por esse motivo, no h
razes plausveis, com o respeito s opinies contrrias, para que seja
aplicado o redutor sobre as penas cominadas no preceito secundrio
do art. 12 da Lei n. 6.368/76. (Lei Antidrogas anotada. 9$ ed. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 128)No caso sub judice, o Ministrio Pblico
impugna deciso do Superior Tribunal de Justia que optou pela
aplicao retroativa da causa de diminuio de pena prevista no art.
33, 4, da Lei n 11.343/06, e restou assim ementada:"CONSTITUCIONAL
- PENAL - HABEAS CORPUS - TRFICO DE DROGAS - CRIME PRATICADO SOB A
GIDE DA LEI 6.368/1976 - REDUO DO ARTIGO 33, 4 DA LEI 11.343/2006 -
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - RETROATIVIDADE - IMPERATIVO
CONSTITUCIONAL - ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISO DE
PRIMEIRO GRAU. CONCEDIDA ORDEM DE OFCIO PARA SUBSTITUIR A PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAR SEU REGIME DE CUMPRIMENTO.1.
imperativa a aplicao retroativa da causa de diminuio de pena
contida no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a
pena cominada na Lei
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.6.368/1976, em obedincia aos comandos
constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.2. No
constitui uma terceira lei a conjugao da Lei 6368/76 com o pargrafo
4 da Lei 11.343/06, no havendo bice a essa soluo, por se tratar de
dispositivo benfico ao ru e dentro do princpio que assegura a
retroatividade da norma penal, constituindo-se soluo transitria a
ser aplicada ao caso concreto.3. Ordem concedida para cassar o
acrdo do Tribunal a quo e restabelecer a deciso da Vara de Execues
Criminais de So Paulo, juntada f. 17/18, que aplicou
retroativamente a causa de reduo."O recorrido foi condenado a 03
(trs) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime fechado, pelo
crime de trfico de drogas, por aplicao do artigo 12 da Lei
6.368/76. O juzo da execuo, com o advento da Lei n 11.343/06,
determinou a aplicao da minorante contida no art. 33, 4, para
beneficiar o sentenciado, diminuindo a pena para 1 (um) ano e 8
(oito) meses de recluso. O Tribunal de Justia de So Paulo deu
provimento a agravo em execuo interposto pelo parquet a fim de
restabelecer a reprimenda fixada na sentena condenatria, acrdo esse
que foi reformado pelo Superior Tribunal de Justia, para tornar a
determinar a retroao da causa de diminuio de pena em comento. Aps
esse breve relato, e guisa de concluso, filio-me posio j
manifestada neste Plenrio pelos Excelentssimos Ministros Ricardo
Lewandowski, Crmen Lcia e Joaquim Barbosa, com a vnia dos demais
pares, para considerar, nos termos j expostos, que a lex tertia
constitui patente violao aos princpios da igualdade, da legalidade
e da democracia (arts. 5, caput e II, e 1, caput, respectivamente,
todos da Constituio).Ex positis, acompanho o Relator e dou
provimento ao recurso extraordinrio, reformando o acrdo recorrido,
para determinar a remessa dos autos ao Juzo das Execues, que dever
realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei n 6.368/76 e
outra conforme a Lei n 11.343/06, guardando observncia ao princpio
da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido.
como voto.* acrdo pendente de publicaoSegunda orientao afirma ser
possvel combinao de leis, pois o juiz estaria fazendo justia no
caso concreto, como medida de equidade. O juiz estaria aplicando a
retroatividade do aspecto benfico da lei nova e a ultra-atividade
do aspecto benfico da lei antiga.Essa segunda corrente afirma,
ainda, que no h ressalva na lei quanto retroatividade parcial.O
voto do Ministro Cezar Peluzo, contrrio combinao de leis, afirma
que o caso da Lei 11.343 no seria propriamente combinao de lei,
pois a lei nova trouxe um plus indito, o que seria possvel aplicar
aos casos anteriores. Seria como se a lei
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.anterior tivesse uma lacuna, fazendo
uma integrao da norma antiga com a nova norma. Essa ao de integrar
aceita pelo ordenamento jurdico.STF, informativo 644.Em concluso de
julgamento, o Plenrio, ante empate na votao, desproveu recurso
extraordinrio em que se discutia a aplicabilidade, ou no, da causa
de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006
sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei
6.368/76, diploma normativo este vigente poca da prtica do delito
v. Informativos 611 e 628. Alm disso, assentou-se a manuteno da
ordem de habeas corpus, concedida no STJ em favor do ora recorrido,
que originara o recurso. Na espcie, o recorrente, Ministrio Pblico
Federal, alegava afronta ao art. 5, XL, da CF ("a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru"), ao argumento de que a
combinao de regras mais benignas de 2 sistemas legislativos
diversos formaria uma terceira lei. Aduziu-se que a expresso "lei"
contida no princpio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia
norma penal, considerada como dispositivo isolado inserido em
determinado diploma de lei. No ponto, destacou-se que a discusso
estaria na combinao de normas penais que se friccionassem no tempo.
Afirmou-se, ademais, que a Constituio vedaria a mistura de normas
penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto legal,
contrapusessem-se temporalmente. Nesse sentido, reputou-se que o
fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno
traficante, a merecer tratamento diferenciado no contemplada na
legislao anterior no implicaria conflito de normas, tampouco
mescla, visto que a minorante seria indita, sem contraposio a
qualquer regra pretrita. Por se tratar de pedido de writ na origem
e em vista de todos os atuais Ministros do STF terem votado,
resolveu-se aplicar ao caso concreto o presente resultado por ser
mais favorvel ao paciente com fundamento no art. 146, pargrafo
nico, do RISTF ("Pargrafo nico. No julgamento de habeas corpus e de
recursos de habeas corpus proclamar-se-, na hiptese de empate, a
deciso mais favorvel ao paciente"). Nesse tocante, advertiu-se que,
apesar de a repercusso geral ter sido reconhecida, em decorrncia da
peculiaridade da situao, a temtica constitucional em apreo no fora
consolidada.O Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou o teor do voto
proferido pela 2$ Turma no julgamento do HC 95435/RS (DJe de
7.11.2008), no sentido de entender que aplicar a causa de diminuio
no significaria baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao
assim proceder, no criaria lei nova, apenas se movimentaria dentro
dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente
possvel. Alm disso, consignou que se deveria cumprir a finalidade e
a ratio do princpio, para que fosse dada correta resposta ao tema,
no havendo como se repudiar a aplicao da causa de diminuio tambm a
situaes anteriores. Realou, ainda, que a vedao de convergncia de
dispositivos de leis diversas seria apenas produto de interpretao
da doutrina e da jurisprudncia, sem apoio direto em texto
constitucional. O Min. Celso de Mello, a seu turno, enfatizou que o
citado pronunciamento fora ratificado em momento subsequente, no
julgamento de
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monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.outro habeas corpus. Acresceu que no se
cuidaria, na espcie, da denominada "criao indireta da lei". Ato
contnuo, assinalou que, mesmo se fosse criao indireta, seria
preciso observar que esse tema haveria de ser necessariamente
examinado luz do princpio constitucional da aplicabilidade da lei
penal mais benfica.De outro lado, o Min. Ricardo Lewandowski,
relator, dava provimento ao recurso do parquet para determinar que
o juzo da Vara de Execues Penais aplicasse, em sua integralidade, a
legislao mais benfica ao recorrido, no que fora acompanhado pelos
Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurlio.
Ressaltava a diviso da doutrina acerca do tema. Entendia no ser
possvel a conjugao de partes mais benficas de diferentes normas
para se criar uma terceira lei, sob pena de ofensa aos princpios da
legalidade e da separao de poderes. Afirmava que a Constituio
permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o ru, mas
no mencionaria sua aplicao em partes. Registrava que a Lei 6.368/76
estabelecia para o delito de trfico de drogas uma pena em abstrato
de 3 a15 anos de recluso e fora revogada pela Lei 11.343/2006, que
cominara, para o mesmo crime, pena de 5 a 15 anos de recluso.
Evidenciava, dessa maneira, que a novel lei teria imposto
reprimenda mais severa para aquele tipo penal e que o legislador se
preocupara em diferenciar o traficante organizado do pequeno
traficante. Acrescentava haver correlao entre o aumento da pena-
base mnima prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a
insero da causa de diminuio disposta em seu 4. Explicitava que, ao
ser permitida a combinao das leis referidas para se extrair um
terceiro gnero, os magistrados atuariam como legisladores
positivos. Por fim, ponderava que se poderia chegar situao em que o
delito de trfico fosse punido com pena semelhante s das infraes de
menor potencial ofensivo. Conclua que, na dvida quanto legislao
mais benfica em determinada situao, dever-se-ia examinar o caso
concreto e verificar a lei que, aplicada em sua totalidade, fosse
mais favorvel.O Min. Luiz Fux apontava afronta ao princpio da
isonomia (CF, art. 5, caput), pois a lex tertia, aplicada pelo STJ,
conceberia paradoxo decorrente da retroao da lei para conferir aos
fatos passados situao jurdica mais favorvel do que queles
praticados durante a sua vigncia. Dessumia que a aplicao da
retroatividade da lei "em tiras" consistira em velada deturpao da
nova percepo que o legislador, responsvel por expressar os anseios
sociais, manifestara sobre a mesma conduta. Indicava, ademais,
violao a outros fundamentos da Constituio: o princpio da legalidade
e a democracia. Criar-se-ia, com a tese por ele refutada, regra no
prevista na lei antiga nem na lei nova, que no experimentaria do
batismo democrtico atribudo lei formal. Destacava que a questo
reclamaria, portanto, o que se denominara como "sistema da apreciao
in concreto" em conjunto com o princpio da alternatividade, para
resolver pela aplicao da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra,
integralmente. O Min. Marco Aurlio, por sua vez, aduzia que, com a
Lei 11.343/2006, houvera, tambm, a exacerbao das penas relativas
multa. Assegurava que, naquele contexto, cuidara-se, para situaes
peculiares, de uma causa de diminuio da reprimenda,
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Direito Penal Parte GeralAula 2
Direito Penal Parte GeralAula 2
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ao inseri-la no artigo. No aspecto, salientava que o pargrafo
seria interpretado segundo o artigo. A razo de ser do preceito
seria mitigar a elevao do piso em termos de pena restritiva da
liberdade de 3 para 5 anos. Por esse motivo, entendia haver
mesclagem de sistemas, ao se manter a pena da Lei 6.368/76
adotando-se, contudo, a causa de diminuio que estaria jungida cabea
do art. 33 da outra norma. Asseverava que, ao se proceder dessa
maneira, colocar-se-ia em segundo plano o princpio unitrio e
criar-se-ia novo diploma para reger a matria.Centro: Rua Buenos
Aires, 56 - 2 andar - Tel.: (21) 2223-1327Conhea nossa loja online:
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Assuntos tratados:1 Horrio. Princpios
do Direito Penal / Desdobramentos da Legalidade / Taxatividade /
Normas Penais em Branco / Norma Penal em Branco Primariamente
Remetida /2 Horrio. Aplicao da Norma Penal em Branco no Tempo /
Aplicao da Lei Penal no Espao / Regra de Aplicao da Lei Penal no
Espao / Princpio da Territorialidade / Exceo Territorialidade /
Direito de Passagem Inocente / Imunidade Diplomtica3 Horrio.
Imunidade Consular / Extraterritorialidade / Incondicionada /
Condicionada1 Horrio1. Princpios do Direito Penal1.1.
Desdobramentos da Legalidade1.1.1. TaxatividadeA lei penal deve ser
certa e taxativa, ou seja, deve definir o crime. No se admite a
criao de tipos penais abertos ou vagos. De outro lado, tambm vedada
a utilizao de analogia para a incriminao ou para o agravamento de
situaes em relao ao ru.Exemplo: art. 4 da Lei de Crimes Contra o
Sistema Financeiro Nacional.O pargrafo nico prev a gesto temerria.
Alguns definem como gesto arriscada. Ocorre que o risco inerente ao
prprio Sistema Financeiro. Assim, se o sujeito faz uma manobra e
consegue sucesso, ser bem recepcionado pelo mercado, mas, do
contrrio, comete crime contra o Sistema Financeiro. claro que o
prprio mercado prev um risco tolerado, mas essa ideia de gesto
temerria deixa o tipo muito aberto. Dependendo da avaliao
subjetiva, a conduta do adminitrador de uma instituio financeira
pode configurar crime. A doutrina defende a inconstitucionalidade
desse dispositivo.Lei 7.492, Art. 1 Considera-se instituio
financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito
pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.a custdia, emisso, distribuio,
negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios.Pargrafo
nico. Equipara-se instituio financeira:I - a pessoa jurdica que
capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou
qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros;II - a pessoa
natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo,
ainda que de forma eventual.Veda-se a analogia in malam partem, ou
seja, no possvel criar tipos penais ou incriminar situaes
valendo-se da analogia.H, todavia, excees taxatividade admitidas
pelo sistema penais:1- exceo: crimes culposos.Os crimes culposos,
via de regra, apresentam tipos abertos. Nesse sentido, art. 18, II
do CP.CP, Art. 18 - Diz-se o crime:II - culposo, quando o agente
deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.O
legislador se vale do tipo aberto para o crime culposo, pois
impossvel prever todas as situaes de inobservncia do dever de
cuidado. Assim, faz-se um juzo atravs da previsibilidade objetiva,
observando que o sujeito objetiva, inicialmente, finalidade lcita,
mas deixa de observar o dever geral de cuidado. Um exemplo, art.
129, 6 do CP.CP, Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade
de outrem:Pena - deteno, de trs meses a um ano. 6 Se a leso
culposa:Pena - deteno, de dois meses a um ano.O art. 18, pargrafo
nico, do CP, afirma que a culpa exceo. A regra, portanto, o dolo,
sendo necessria a indicao expressa para a modalidade culposa.CP,
art. 18, Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum
pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente.H dois exemplos, porm, de modalidade culposa com tipos
fechados. O primeiro a receptao culposa (art. 180, 3 do CP).CP,
ar