Direito Econmico
Direito Econmico
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
Sumrio
1. Relao entre economia e direito2
2. Bens econmicos3
2.1 Bens livres/bens suprfluos3
2.2 Classificao dos bens:3
3. Moeda4
4. Sistemas Econmicos4
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1. Relao entre economia e direito
Sero cinco aulas da matria.
Bibliografia indicada:
Fbio Nusdeo: Curso de Economia- Introduo ao direito
econmico.
Eros Roberto Grau: Ordem Econmica na Constituio de 1988.
Paula Forgioni: Fundamentos do Antitruste.
O homem, ao longo de tempo, organiza suas atividades para
atender s suas prprias necessidades. Durante muitos anos, o homem
acreditou que os recursos naturais fossem infinitos, no entanto,
este paradigma foi quebrado pelas Teorias de Thomas Malthus, para
quem a populao cresceria em progresso geomtrica, enquanto que a
produo de alimentos cresceria em progresso aritmtica.
Na dcada de 70 surge o Clube de Roma, grupo que realizava
estudos para saber at onde a economia e a populao poderiam crescer.
Em 1972, com a realizao da Conferncia Mundial do Meio Ambiente,
passa-se a questionar a necessidade da imposio de limites para as
atividades econmicas, sob pena de exterminao da vida no
planeta.
O estudo do direito econmico relaciona de um lado a economia com
todo o rol de atividades que so desenvolvidas para atender s
necessidades humanas, e de outro, o direito, em sua tentativa de
racionalizar o aproveitamento dos recursos naturais, que conforme
constatado a partir da dcada de 70, no existiam em quantidade
suficiente para viabilizar o atendimento de todas as demandas
humanas. Ocorre que a relao entre o direito e economia expe desde
logo um conflito: o da rigidez do direito com o dinamismo
econmico.
Exemplo1: A abertura de casa de prostituio proibida pelo
direito, no obstante, esta atividade econmica existe h sculos. A
atividade proibida, mas fato que o Direito no consegue contornar
isso. Alguns temas acabam tangenciando questes morais. Houve tese
nos EUA de que com a venda de cigarro, as pessoas morreriam mais
cedo e no sobrecarregariam o sistema previdencirio.
O direito econmico, em regra, no tem normas prprias, se utiliza
de outros ramos do direito. multidisciplinar.
Exemplo2: Quando se estabelece uma limitao legal nas relaes de
trabalho (jornada mxima, segurana do trabalho). Embora formalmente
inseridas no direito do trabalho, estas regras tambm se relacionam
com direito econmico, pois impactam diretamente na organizao da
economia.
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Fatos econmicos
Segundo Fbio Nusdeo, fatos econmicos so todos aqueles fatos que
interferem de qualquer modo na realizao das mais variadas
atividades econmicas. Com isso, as mais diversas normas jurdicas
caracterizam-se ao mesmo tempo como normas de direito econmico, na
medida em que interferem na liberdade de agentes econmicos.
Exemplo: Brasil passa a importar diversos produtos chineses,
prejudicando os vendedores internos. A deciso de elevar os impostos
de importao para preservar a economia nacional uma deciso de
poltica econmica, s que revestida em uma norma jurdica (que aumenta
as alquotas dos impostos).
2. Bens econmicos
Necessidade + escassez.
Bens econmicos so aqueles pelos quais se deve pagar.
Segundo Fbio Nusdeo, o objeto do direito econmico o bem
econmico, aquele que rene duas caractersticas fundamentais:
necessrio ao homem e ao mesmo tempo escasso. Fabio Nusdeo chega a
afirmar que a escassez a nota caracterstica do bem econmico.
2.1 Bens livres/bens suprfluos.
Toda a estruturao de um sistema econmico tem por finalidade a
resoluo do problema da escassez, desta forma, no interessa ao
direito econmico noes relacionadas a bens livres e bens
suprfluos.
Exemplo1: Ar, pedras so bens livres.
Exemplo2: Uma coroa de brilhantes um bem suprfluo.
2.2 Classificao dos bens:
Quanto relao entre si:
a) Complementares: comportam utilizao simultnea.
b) Sucedneos: guardam entre si relao de fungibilidade. Disputam
o mesmo mercado.
Exemplo: Leite em p e leite em caixa (sucedneos).
Quanto finalidade:
a) Bens de consumo: objeto do direito do consumidor (no deixa de
ter algum trao de direito econmico).
b) Bens de produo: so os que mais interessam ao direito
econmico. So aqueles inseridos em uma cadeia econmica que servem
produo de um bem final.
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Exemplo: ferro, petrleo.
Quanto materialidade:
a) Bens propriamente ditos.
Exemplo: celular, arroz.
b) Servios: atividade humana intangvel. Exemplo: cursos
preparatrios.
Quanto ao mbito de necessidade:
a) Coletivos: atendem a toda a coletividade, ou ao menos a um
grupo grande da coletividade. A sua fruio sem contrapartida impacta
na disponibilidade bens escassos.
Exemplo: meio ambiente.
b) Singulares: atendem a um nico indivduo.
3. Moeda
A moeda representa dentro do processo econmico o surgimento de
um bem econmico que apresenta uma dupla caracterstica, ela
genericamente aceita e tem poder de reserva. Segundo Nusdeo, com o
surgimento da moeda, todo processo econmico de troca se viabiliza
abrindo espao para uma discurso em torno do valor dos bens
econmicos, sempre considerando que a moeda passou por um processo
de desmaterializao.
A Teoria da mais valia, defendida por Marx, sustentava que o
preo de um bem econmico deveria corresponder quantidade de trabalho
nele incorporada, tendo em vista que apenas o trabalho modifica a
natureza de todas as coisas. Para Marx, havia uma verdadeira
incompatibilidade entre o lucro do empresrio e o salrio do
trabalhador.
A Teoria do valor utilidade est associada ideia de preo natural
de Adam Smith. Todos os bens possuem na sociedade um determinado
valor, que atribudo pela coletividade. Sendo assim, o encontro
desse preo natural s pode ser feito diante de situaes concretas,
entre as quais, a escassez.
4. Sistemas Econmicos
Dentro de uma concepo ampla, todo conjunto de atividades
econmicas de uma determinada regio ou pas. Em sentido
tcnico/restrito, o conjunto de rgos e instituies por meio dos quais
uma determinada sociedade procura equacionar o problema
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da escassez, disciplinando as relaes econmicas nela existentes,
conforme uma dada ideologia.
Segundo Fbio Nusdeo, h trs sistemas econmicos fundamentais:
1) Tradio: fundado em forte vnculo psicolgico-religioso, o
sistema econmico de tradio aquele no qual os padres comportamentais
se repetem ao longo do tempo. A resposta s trs questes bsicas sobre
o sistema econmico (quem produz, para quem se produz e como se
produz) permanece imutvel ao longo do tempo, de modo que tal
sistema a expresso da prpria organizao do grupo social.
Adota como preceito fundamental o isolamento em relao s outras
culturas. Portanto, se restringe atualmente a algumas pequenas
comunidades africanas e aborgenes.
2) Autoridade/centralizado: existncia de rgo central, denominado
comit, a quem incumbe todas as decises econmicas. Parte-se do
pressuposto que a centralizao das decises econmicas leva a uma
racionalizao da atividade econmica, o que beneficiaria a resoluo do
problema da escassez. Neste sistema, se verifica uma apropriao
coletiva dos bens de produo, passando o comit a deliberar sobre a
alocao de recursos, preos e salrios.
3) Autonomia/economia de mercado/capitalista: liberdade de
contratar/propriedade privada. O sistema econmico capitalista tem
razes no pensamento liberal de Adam Smith. Este autor, investigando
a causa da riqueza das naes, props o desenvolvimento de um modelo
de sociedade baseado na liberdade poltica e econmica, assentando
que uma no existe sem a outra. No fundo, o sistema econmico
capitalista se apoia no princpio hedonista, segundo o qual o homem,
em todas as suas decises, pondera custos e benefcios. Como afirma
Richard Posner, o homem um calculador racional em tudo o que faz na
vida.
O discurso liberal, segundo Fbio Nusdeo, encontra em quatro
eventos histricos as bases institucionais para o reconhecimento de
tal sistema como o mais adequado resoluo do problema da escassez. A
revoluo francesa, associada ideia de liberdade de empreender do
Decreto D' Allarde e da Lei Chapelier, que conduziram ao fim das
corporaes de oficio e ao livre comrcio, lanam as bases para o
capitalismo na Frana. No por outra razo, o Cdigo Civil de Napoleo,
com forte regulao dos contratos, criava um ambiente propcio
realizao dos negcios pela burguesia. Tudo isso culmina na Revoluo
Industrial, que leva ao abandono do modo de produo artesanal,
passando a prevalecer no mercado apenas aqueles agentes
economicamente mais eficientes.
Os quatro eventos histricos acima mencionados so: Revoluo
Francesa, Independncia das treze colnias, Cdigo Civil de Napoleo e
Revoluo Industrial.
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Direito Econmico
No obstante, o sistema capitalista, alm de conter determinadas
falhas que motivaram poca um retorno do Estado interveno econmica,
se apresentava no final do sculo XIX como um modelo fortemente
excludente, o que gerou criticas do Papa atravs da encclica rerum
novarum. Com a revoluo sovitica, o capitalismo obrigado a se
renovar para que continue a existir como sistema econmico. Neste
contexto, surgem as primeiras constituies sociais.
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Sumrio
1. O Estado Social2
2. Formas de interveno do Estado na Ordem Econmica3
2.1. Absoro(Monoplio)3
2.2. Participao4
2.3. Direo4
2.4. Induo4
3. Atividade Econmica em sentido amplo e em sentido estrito6
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1. O Estado Social
O modelo de Estado Social surgido no comeo do sculo XX se
caracteriza por uma interveno protetiva do Estado em relao ao
capitalismo, sem qualquer pretenso de substitu-lo por outro modelo
econmico, mas apenas de atenuar os efeitos excludentes presentes
nesse modelo. Como afirma Eros Grau 'o capitalismo tem uma ampla
capacidade de relegitimao. Sob o ponto de vista institucional, o
Estado Social se caracteriza por uma interveno no espao econmico
que supre a omisso da iniciativa privada, bem como corrige
determinadas disfunes no mbito do capitalismo, realizando uma
interveno conformadora, por meio de estmulos e desestmulos.
Se no Estado Liberal pensava-se num modelo de Estado que no
mexia com o espao econmico, num Estado Social vai haver,
fortemente, a interveno.
Exemplo1: toda vez que se olha para o ordenamento jurdico e se
encontra normas relacionadas com o Direito do Trabalho, nada mais
do que interveno do Estado no espao que seria mais essencial para o
capitalismo, isto , o contrato (o contrato de trabalho nada mais
que um contrato como outro qualquer. No entanto, o Estado limita
essa liberdade).
Exemplo2: a partir da dcada de 60, houve a tutela do Consumidor,
com restrio a uma srie de clusulas, que nada mais do que uma
interveno do Estado naquilo que essencial ao capitalismo, o
contrato.
Quando se pensa em interveno do Estado na economia, verifica-se
que o Estado faz (i) tudo que no for de interesse da inciativa
privada (atuao supletiva); (ii) tudo o que lhe inerente (servios
pblicos); (iii) atuao conformadora, se valendo de uma srie de
instrumentos para estimular ou desestimular o agente econmico
(exemplo: tributao, que acarreta maior ou menor atividade
econmica).
O Estado intervm para preservar o modelo econmico capitalista.
Quando se fala em interveno do Estado tem-se que o este est atuando
em um campo que no 'seu', originalmente.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
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VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e
de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos,
salvo nos casos previstos em lei.
O fundamento na CRFB para a interveno do Estado na economia
encontra-se no caput do artigo 170. Entende-se que a clusula
'conforme os ditames da justia social', a rigor, autoriza a
interveno do Estado na ordem econmica.
Segundo Eros Grau, a expresso ordem econmica, no artigo 170,
caput, tem uma dupla perspectiva: a primeira, num sentido estrito,
de ordem jurdico-econmica, isto , conjunto de normas jurdicas
relacionadas interveno do Estado no espao econmico. E num sentido
amplo, designa todo tipo de atividade econmica desenvolvida no
pas.
Por fim, tem-se que h uma nica finalidade para tal interveno
estatal, qual seja a promoo da dignidade humana ('assegurar a todos
existncia digna').
2. Formas de interveno do Estado na Ordem Econmica
Diviso proposta por Eros Grau, que costuma ser cobrada em
provas. Segundo esta, o que se tem so 4 (quatro) formas de
interveno do Estado na ordem econmica:
2.1. Absoro (Monoplio)
A interveno do Estado na economia pode se dar por meio da
absoro, hiptese na qual o Estado toma para si todo um setor
econmico, pelo que passa a explor-lo em prol da coletividade. A
absoro pode acontecer seja porque o Estado simplesmente escolheu,
seja por opo poltica ou em razo da sua relevncia econmica
propriamente dita, e toma esse setor todo para si, ou seja, vai
explor-lo (exemplo: petrleo). E todo esse setor vai funcionar em
favor do coletivo, no havendo espao para que o particular v e exera
a atividade (o que tambm no quer dizer que no haver particulares
explorando aquela atividade, contudo, assim como com o petrleo,
haver um procedimento para tanto como, por exemplo, licitao).
Assim, monoplio uma forma de interveno do Estado na economia,
podendo-se extrair da uma dupla perspectiva: (i) o Estado est
atuando naquele setor, ou; (ii) o Estado cria um ambiente
impermevel concorrncia e entrega a algum a explorao desse espao
(monoplio privado).
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jurisprudncia dos Tribunais.
O setor submetido a essa forma de interveno dito monopolizado.
Entretanto, no h que se confundir essa forma de interveno do Estado
na economia com uma outra, que ocorre por meio da lei, na qual se
verifica que o Estado, para estimular investimentos privados, cria
uma ambiente impermevel concorrncia, como ocorre no setor de
patentes, em especial, de remdios.
Observaoi: tecnicamente no se usa o termo 'monoplio' para servio
pblico, visto que este , por natureza, exclusivo do Estado. Mesmo
que possa ser delegado iniciativa privada, isto no faz dele uma
atividade econmica em sentido estrito, no sendo aberto a qualquer
pessoa prestar (exemplo: setor de energia eltrica). Quando se fala
em monoplio, a atividade em voga deve estar disponvel ao livre
ingresso de agentes econmicos, pois atividade econmica e no servio
pblico, mas que por uma opo do constituinte ficou sob a forma de
monoplio. Na prtica, quando se tem um nico agente prestando um
servio pblico, uma questo de privilgio e no monoplio.
Observao2: Quando h diversos prestadores de um servio pblico, no
se fala em concorrncia, pela natureza de servio pblico e no
atividade econmica. Tecnicamente, o que h entre os prestadores
competitividade. A rigor, s a telefonia e seus correlatos abrem
esse espao.
2.2. Participao
Na participao, o Estado intervm no espao econmico num setor que
tpico da iniciativa privada, se submetendo s mesmas regras
dessa.
Exemplo: Banco do Brasil (setor financeiro, que tipicamente
privado, onde o Estado tambm atua).
2.3. Direo
Na interveno por direo, o Estado estabelece um comportamento
para o agente econmico, do qual este no pode se desviar, sob pena
de se sujeitar a sanes.
Exemplo: fixao de normas para preveno da poluio ambiental por
parte de fabricantes de veculos automotores; alertas de educao para
o trnsito; fixao de limite para cotas de exportao; fixao de um tipo
de procedimento para quem tem um nmero 'x' de importaes e outro
procedimento para quem tem um nmero 'y'; tabelamento de preos (que
possvel, desde que no esvazie a possibilidade do lucro visada pelo
empresrio privado, ou seja, no se pode fixar preo abaixo da
realidade).
2.4. Induo
Na induo o Estado se utiliza de normas premiais para estimular
ou desestimular uma srie de atividades econmicas, assim, por
exemplo, a poltica fiscal, a de crdito, a de juros e a cambial
funcionam como modalidades de interveno por induo.
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O termo 'normas premiais', que utilizado pelo Ministro Eros Grau
para falar sobre o tema, na verdade de elaborao de Norberto Bobbio,
e trata sobre estimular e desestimular determinadas atividades
atravs de prmios.
Observao: Eros Grau chama as formas de interveno monoplio e
participao de formas de interveno direta. No entanto, no denominas
as outras duas como sendo indiretas, embora em algumas provas
aparea como se todas fossem formas diretas de interveno.
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONMICO. INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA:
REGULAMENTAO E REGULAO DE SETORES ECONMICOS: NORMAS DE INTERVENO.
LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1, IV; art. 170. CF, art. 37, 6.
I. - A interveno estatal na economia, mediante regulamentao e
regulao de setores econmicos, faz-se com respeito aos princpios e
fundamentos da Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre
iniciativa fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1,
IV; art. 170. II. - Fixao de preos em valores abaixo da realidade e
em desconformidade com a legislao aplicvel ao setor: empecilho ao
livre exerccio da atividade econmica, com desrespeito ao princpio
da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituio
privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de
embasamento para a fixao dos preos, nos termos da lei. Todavia, a
fixao dos preos acabou realizada em valores inferiores. Essa
conduta gerou danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer,
recorrente: obrigao de indenizar por parte do poder pblico. CF,
art. 37, 6. IV. - Prejuzos apurados na instncia ordinria, inclusive
mediante perciatcnica. V. -RE conhecido e provido.
(RE 422941, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
julgado em 06/12/2005, DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04
PP-00654 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 273-302)
Questes de prova
42. (MPF/Procurador da Repblica/2004) Aponte a atuao direta do
estado em regime concorrencial:
a) Banco do Brasil;
b) Empresa Brasileira dos Correios e Telgrafos;
c) Petrleo Brasileiro S.A - Petrobrs;
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d) assuno de gesto da empresa privada.
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246. (MPF/Procurador da Repblica/2008) O estado procede
pesquisa, lavra, ao enriquecimento de minrios e minerais nucleares
e derivados. Neste caso, atua sob a forma
e) de interveno indireta;
f) de apropriao dos meios de produo, com nfase em relevante
interesse nacional voltado a uma poltica de desenvolvimento
econmico;
g) direta em regime concorrencial;
h) de absoro.
75. (TRF1/Juiz Federal/2002) Sobre o papel do Estado na ordem
econmica, de acordo com a atual Constituio Federal, indique a
alternativa INCORRETA:
a) vedada a explorao direta de atividade econmica pelo Estado,
sendo permitida apenas quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, e nos demais casos
previstos pela Constituio.
b) o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade
econmica. (art. 174, CRFB)
c) so atribudas ao Estado, precipuamente, as funes de
fiscalizar, incentivar e planejar. (art. 174, CRFB)
d) o planejamento econmico determinante para os setores pblico e
privado.
1. (TRF5/Juiz Federal/2006) Julgue os itens seguintes, com
respeito administrao pblica e interveno do Estado na economia.
O monoplio uma forma de interveno do Estado na economia e est
previsto expressamente, na Constituio Federal, para a hiptese de
transporte de petrleo, de seus derivados e de gs natural, de origem
nacional ou estrangeira, por meio de conduto. (CERTO)
3. Atividade Econmica em sentido amplo e em sentido estrito
Segundo Eros Grau o regime jurdico de uma empresa estatal
depende da natureza da atividade por ela desempenhada, isto ,
deve-se enquadrar a natureza da atividade da estatal como servio
pblico ou atividade econmica em sentido estrito, decorrendo da toda
a distino em torno do regime da empresa. Para Eros Grau a
Constituio Federal ao se referir ordem econmica e atividade
econmica no o faz de forma clara, de modo que deve o intrprete
identificar quando a expresso deve ser tomada num sentido amplo
(todo o tipo de atividade, seja servio pblico, seja qualquer
atividade da iniciativa privada
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em sentido estrito) e quando deve ser tomada num sentido
estrito. dizer cabe ao intrprete verificar as hipteses em que o
estado atua na economia fazendo as vezes de iniciativa privada.
Verifique-se:
Artigos 170 e 174, caput, CRFB - quando a CRFB se utiliza da
expresso 'ordem econmica' e 'atividade econmica', nos mencionados
artigos, respectivamente, est se referindo a todo o tipo de
atividade, em sentido amplo, seja servio pblico, seja atividade
econmica em sentido estrito;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios: (...)
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para
o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Artigo 173, CRFB - se refere a atividades econmicas em sentido
estrito e no queles casos em que, ordinariamente, o estado atua. A
interpretao do artigo limita sua incidncia atividade econmica em
sentido estrito.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor
privado.
Segundo Eros Grau, o regime jurdico das Estatais que realizam
atividade econmica no se confunde com o das estatais prestadoras de
servios. Quanto a estas possvel a Unio conceder incentivos fiscais,
tendo em vista que no se submetem a um regime de concorrncia
previsto para as empresas estatais que realizam atividade econmica
em sentido estrito. A distino, porm, entre servio pblico e
atividade econmica em sentido estrito feita por excluso, tudo o que
no for servio pblico ser atividade econmica em sentido estrito e,
como tal, livre iniciativa privada.
Para Eros Grau, servio pblico o tipo de atividade econmica que
envolve recursos escassos e que prestada pelo Estado sob um regime
pblico, podendo ser realizada pela
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iniciativa privada mediante prvia licitao (servios pblicos
privativos ou, at mesmo, sem autorizao; servios pblicos no
privativos, sade e educao).
Para Eros Graus o servio pblico tem duas notas caractersticas, a
interdependncia e a coeso social. Sendo, porm, em alguns casos,
objeto de grande dificuldade a diferenciao entre tais
atividades.
A partir da dcada de 90, uma srie de leis passa a regular o que
se denominou Programa Nacional de Desestatizao (Lei n 8.031/90 e
Lei n 9.491/97), o que nada mais do que uma constatao da
incapacidade do Estado de continuar a prestar servios pblicos de
qualidade em setores onde so necessrios grandes investimentos
econmicos.
Art. 1 O Programa Nacional de Desestatizao - PND tem como
objetivos fundamentais:
I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas
pelo setor pblico;
II - contribuir para a reestruturao econmica do setor pblico,
especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da dvida
pblica lquida;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e
atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada;
IV - contribuir para a reestruturao econmica do setor privado,
especialmente para a modernizao da infraestrutura e do parque
industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a
capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive
atravs da concesso de crdito;
V - permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas
atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a
consecuo das prioridades nacionais;
Direito Econmico
Direito Econmico
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais,
atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da
democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem
o Programa.
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Sumrio
1. Monoplio x Privilgio2
1.1 Monoplio dos Correios5
2. Constituio Econmica6
3. Direito da Concorrncia10
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1. Monoplio x Privilgio
O monoplio nada mais do que uma forma de interveno do Estado na
economia. Excepcionalmente, o Estado pode assumir uma atividade
econmica, sendo que a regra que o particular desenvolva atividades
econmicas. Atravs de um monoplio o Estado pode incentivar
determinado setor, como ocorre no mercado de marcas e patentes de
remdios no Brasil.
O termo monoplio vai aparecer, no Direito Econmico, para tratar
de uma atividade em sentido estrito, j o termo privilgio aparece
para se direcionar a um servio pblico. Nessa lgica, ao se
direcionar aos Correios, uma vez qualificado como prestador de
servio pblico, no adequado dizer que este possui o monoplio do
servio postal. O correto seria falar em privilgio, mas o Ministro
Eros Grau j se manifestou afirmando que em alguns casos difcil
distinguir o que atividade econmica e o que servio pblico em
sentido estrito.
Dito isso, importante destacar o petrleo, que consta da CRFB/88
sob a forma de monoplio, fazendo-se necessrio diferenciar o
monoplio do petrleo e a propriedade do petrleo. Enquanto recurso
mineral, o petrleo pertence Unio.
CRFB/88. Art. 20 - So Bens da Unio:
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
CRFB/88. Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou
aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a
propriedade do produto da lavra.
Conforme verificado no art. 176, caput, da CRFB/88, a
propriedade, ainda que seja da Unio, no obsta que o particular
explore economicamente o petrleo retirando lucro dessa atividade.
Contudo, no art. 177, I, da CRFB/88, h previso de que o Estado ter
o monoplio sobre a atividade econmica.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;
Assim, quando se fala em monoplio do petrleo entende-se que o
Estado tomou para si todo aquele setor econmico e o explora para
toda coletividade. A Unio continua
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
sendo titular do monoplio, ainda que contrate diretamente uma
empresa para explorar o pr-sal. Para os partidrios de uma viso mais
liberal, um absurdo que seja entregue uma atividade econmica a uma
empresa sem que seja garantido o direito de concorrncia. A CRFB/88
continua a dizer que a Unio titular do monoplio, pelo que cabe Unio
definir como vai explorar tal atividade. Logo, o recurso mineral
ainda pertence Unio, mas a explorao pode ser delegada para um
particular.
> Quem vai ter interesse em explorar o petrleo se a
propriedade continua sendo da Unio?
R: Antes, o art. 177, 1, CRFB, deixava com a Unio os riscos
inerentes atividade econmica.
1. O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e
resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo
vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em
espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs
natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1."
Assim, antes a Unio assumia o risco e os benefcios no poderiam
ser partilhados, salvo para o Municpio e Estados, como dizia o art.
20, 1, da CRFB/88.
Fbio Konder Comparato diz que cabe ao titular do monoplio
definir o modo pelo qual ser explorado esse monoplio.
Porm a limitao dos art. 177, 1 e art. 20, 1, fez com que os
contratos fossem readequados a esse modelo constitucional. Para
Comparato, a CRFB/88 proibia que a empresa tivesse qualquer
participao no risco da atividade, porm tudo que fosse encontrado
seria da Unio.
Nessa lgica, a explorao dessa atividade no despertava interesse
nos capitalistas, razo pela qual a Petrobras at nos anos 90
explorava praticamente sozinha o setor. Assim, nesse perodo de
tempo, a Petrobrs atuava no sob regime de monoplio, mas sim como
prestadora de servio pblico.
Tem-se que o regime antigo de explorao no garantia o lucro para
o particular, no entanto com a EC 9/95 a redao do dispositivo que
trata do assunto mudou.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo,
observadas as condies estabelecidas em lei. (Redao dada pela EC
9/95)
A partir de ento, as empresas privadas passaram a explorar essa
atividade econmica sem que fossem impedidas de auferir lucro dessa
atividade. A propriedade continua a ser da Unio, mas a participao
de terceiros passou a ser possvel.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
Esse regime abre espao para que empresas celebrem contratos com
a Petrobrs, ficando aquelas com o monoplio para explorar o petrleo
naquele espao especfico; a empresa paga para ficar com o resultado
da explorao. Com isso, no h mais vedao para que empresas privadas
tenham um lucro a partir desses contratos.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MONOPLIO. CONCEITO E CLASSIFICAO.
PETRLEO, GS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS. BENS DE
PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIO. ART. 20, DA CB/88. MONOPLIO DA
ATIVIDADE DE EXPLORAO DO PETRLEO, DO GS NATURAL E DE OUTROS
HIDROCARBONETOS FLUDOS. ART. 177, I a IV e 1 E 2, DA CB/88. REGIME
DE MONOPLIO ESPECFICO EM RELAO AO ART. 176 DA CONSTITUIO. DISTINO
ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88.
PETROBRAS. SUJEIO AO REGIME JURDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS [ART.
173, 1, II, DA CB/88]. EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO
ESTRITO E PRESTAO DE SERVIO PBLICO. ART. 26, 3, DA LEI N. 9.478/97.
MATRIA DE LEI FEDERAL. ART. 60, CAPUT, DA LEI N. 9.478/97.
CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAO ADMINISTRADA POR AUTARQUIA
FEDERAL [ANP]. EXPORTAO AUTORIZADA SOMENTE SE OBSERVADAS AS
POLTICAS DO CNPE, APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPBLICA [ART. 84,
II, DA CB/88]. 1. O conceito de monoplio pressupe apenas um agente
apto a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes.
No se presta a explicitar caractersticas da propriedade, que sempre
exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as
expresses "monoplio da propriedade" ou "monoplio do bem". 2. Os
monoplios legais dividem-se em duas espcies: (i) os que visam a
impelir o agente econmico ao investimento a propriedade industrial,
monoplio privado; e (ii) os que instrumentam a atuao do Estado na
economia. 3. A Constituio do Brasil enumera atividades que
consubstanciam monoplio da Unio [art. 177] e os bens que so de sua
exclusiva propriedade [art. 20].
7. A propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode
ser tida como abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de
determinadas atividades econmicas.
8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais
atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio
do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade
sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de
lavra regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88
estabelea que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so
bens da Unio, o art.
176 garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto
de sua explorao. 10. Tanto as atividades previstas no art. 176
quanto as contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos
do disposto no 1 do art. 177 da Constituio, seriam materialmente
impossveis se os concessionrios e contratados, respectivamente, no
pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da
explorao das jazidas. 11. A EC 9/95 permite que a Unio transfira ao
seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade
do produto da explorao de jazidas de petrleo e de gs natural,
observadas as normais legais. 12. Os preceitos veiculados pelos 1 e
2 do art.
177 da Constituio do Brasil so especficos em relao ao art. 176,
de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o 1 no
podem ser chamadas de
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"concessionrias". Trata-se de titulares de um tipo de
propriedade diverso daquele do qual so titulares os concessionrios
das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da
Constituio do Brasil.
17. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas
que vierem a atuar no mercado petrolfero no cabe ao Poder
Judicirio: este no pode se imiscuir em decises de carter poltico.
18. No h falar-se em inconstitucionalidade do art. 60, caput, da
Lei n. 9.478/97. O preceito exige, para a exportao do produto da
explorao da atividade petrolfera, seja atendido o disposto no art.
4 da Lei n. 8.176/91, observadas as polticas aprovadas pelo
Presidente da Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica
Energtica - CNPE [art. 84, II, da CB/88]. 19. Ao direta julgada
improcedente. ADI 3273
1.1 Monoplio dos Correios
A rigor o caso dos Correios no um monoplio e sim privilgio.
Decreto-Lei509/69
Art. 1 - O Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica
transformado em empresa pblica, vinculada ao Ministrio das
Comunicaes, com a denominao de Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT; nos termos do artigo 5, tem II, do Decreto lei
n.200 (*), de 25 de fevereiro de 1969.
Art. 2 - ECT compete:
I - executar e controlar, em regime de monoplio, os servios
postais em todo o territrio nacional;
III - explorar os seguintes servios postais
Pargrafo nico. A ECT poder, obedecida a regulamentao do
Ministrio das Comunicaes, firmar parcerias comerciais que agreguem
valor sua marca e proporcionem maior eficincia de sua
infraestrutura, especialmente de sua rede de atendimento
Art. 12 - A ECT gozar de iseno de direitos de importao de
materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos
privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade
tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens,
rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas
processuais.
Conforme o art. 12, a ECT tem privilgios da Fazenda Pblica e a
grande discusso se isso constitucional, j que os Correios atuam no
campo da iniciativa privada, como no caso do servio de Sedex.
O STF tem alguns julgados que admitem a imunidade para as
atividades postais apenas, porm preciso ateno para distinguir
servio postal de atividade econmica.
Lei 6.538/ 78. Art. 2 - O servio postal e o servio de telegrama
so explorados pela Unio, atravs de empresa pblica vinculada ao
Ministrio das Comunicaes.
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1 - Compreende-se no objeto da empresa exploradora dos
servios:
a) planejar, implantar e explorar o servio postal e o servio de
telegrama;
b) explorar atividades correlatas;
c) promover a formao e o treinamento de pessoal srio ao
desempenho de suas
atribuies;
d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministrio
das Comunicaes.
A lei supracitada tratou sobre servio postal telegrama, sendo
possvel identificar essas atividades como servio pblico. Porm,
hoje, preciso distinguir a atuao dos Correios no mbito do servio
pblico, da atuao no mercado privado, vez que neste caso a concesso
de benefcios, como a imunidade fiscal, ofenderia a livre
concorrncia.
Os Correios tm um ncleo, que so os servios postais, mas h
atividade econmica tambm desempenhada, exercida para viabilizar o
servio postal. Hoje o STF caminha no sentido de conceder os mesmos
benefcios dos servios postais para as atividades que os
ultrapassam.
H uma discusso interessante: tem-se em um acrdo do STF que
admissvel que o monoplio seja criado por lei ordinria, ainda que
essa lei seja anterior CRFB/88. Esse posicionamento , no mnimo,
controvertido. Mas se a atividade econmica for exercida na forma da
lei, o professor entende que a lei tambm poder impor restries
econmicas em um dado setor. J na ADPF 46, o STF entendeu que servio
postal servio pblico e, assim, os franqueados dos Correios no
precisariam observar a livre concorrncia e livre iniciativa, j que
no h atividade econmica.
Exemplo: Explorao de jogos. As restries aparecem principalmente
nas leis e no na CRFB.
O que se discute hoje se as atividades acessrias ao servio
postal gozam ou no desses privilgios: a tendncia entender como
servio pblico tambm as atividades acessrias, sendo difcil
distinguir o que seria atividade econmica de servio pblico.
2. Constituio Econmica
Ordem Jurdica Econmica o conjunto de princpios que direcionam a
atividade econmica se coadunando aos fins do Estado.
Os fins que o Estado persegue vo estar materializados nos
princpios da ordem econmica.
possvel reduzir a ordem econmica questo do regime jurdico da
propriedade e do contrato, dito de outro modo, os princpios
constitucionais de ordem econmica se fazem presentes tanto no
momento em que a CRFB trata de propriedade, quanto quando trata de
contrato.
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Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
VIII - busca do pleno emprego;
A primeira observao a ser feita que o artigo est no captulo
sobre atividade econmica, logo, todos os princpios desse captulo
alcanam a toda a atividade econmica, independente de ser servio
pblico ou atividade econmica em sentido estrito. O legislador
constituinte optou por um sistema que privilegia o trabalho humano,
no bastando uma livre iniciativa pura, pelo que esta deve observar
o valor social.
H um claro confronto na nossa Constituio, que est entre a fora
do capital e o valor do trabalho. Eros Graus diz que essa referncia
apenas ao trabalho humano induz a uma certa prevalncia do princpio
social na nossa Constituio, razo pela qual o valor do trabalho
aparece antes da livre iniciativa.
O que a existncia digna do art. 170 da CRFB?
R: a dignidade humana.
A Constituio social, privilegia o trabalho humano, ainda que
reconhea a livre iniciativa.
O que o princpio da justia social?
R: Constata-se que o capitalismo por natureza excludente, o rico
se faz cada vez mais rico e o pobre continua cada vez mais pobre.
Assim, o Estado deve atuar para promover a justia social,
fomentando, de alguma forma, a diminuio dessa diferena social.
No que se refere ao princpio da soberania nacional, tem-se que
ao pensar em soberania, pensa-se nos Estados, mas entende-se que
estes vm perdendo fora diante de alguns agentes econmicos.
Direito Econmico
Direito Econmico
Exemplo: Montadora de veculos. O governo sempre se v coagido a
conceder benefcios para que esse setor, para que essa categoria
econmica, no se retire do pas. Durante a crise de 2008, era possvel
estimular pesquisas para que fossem criados carros mais econmicos e
os agentes econmicos que fossem beneficiados recolhessem a frota
antiga com algum bnus concedido pelo Estado. Isso no aconteceu, foi
concedido apenas dinheiro para indstria automobilstica pela presso
exercida por esta.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
A soberania nacional, no plano da ordem econmica vem ligado a
dois dispositivos legais, art. 1 , I, e art. 4, da CRFB. A
soberania nacional econmica seria um princpio no plano econmico da
soberania nacional, que diminuiria a dependncia do pas dos Estados
desenvolvidos. Como o Brasil um pas de capitalismo tardio, o papel
deste na economia mundial secundrio, sendo importador de produtos
de alto valor agregado e exportador de produto de baixo valor
econmico.
O art. 171 da CRFB, antes da emenda constitucional que o
alterou, trazia normas do princpio da soberania nacional econmica.
Hoje, grande parte do lucro obtido pelas empresas de telefonia
retirada do pas. Porm, esse princpio ainda est implcito na CRFB,
mas o problema conseguir viabiliz-lo no campo prtico.
J a funo social da propriedade pode ser estudada em conjunto com
a propriedade privada. Para Eros Grau, a CRFB faz referncia
propriedade, no art. 5 e no art. 170; para ele preciso distinguir
essas propriedades: a propriedade do art. 5 remete origem da
propriedade, aos primrdios do liberalismo, sendo bem de consumo,
sendo um direito humano de primeira gerao. J no art. 170, a
propriedade estaria relacionada ao sistema econmico, inserida em um
processo econmico, e nesse aspecto direito de propriedade deve ser
exercido sem que terceiros sejam prejudicados, a propriedade deve
gerar benefcio para a sociedade, como ocorre, por exemplo, no
princpio da preservao da empresa.
Por sua vez, o princpio da livre iniciativa deve ser pensando
com o princpio da livre concorrncia. Associa-se com frequncia que a
livre iniciativa a livre iniciativa do empresrio. A princpio pode
ser assim entendido, mas do ponto de vista terico, a livre
iniciativa no se esgota na liberdade do empresrio. A liberdade de
iniciativa, na verdade, traz uma srie de liberdades, uma liberdade
de agir. O regime jurdico da propriedade pode trazer benefcios para
a coletividade.
> No mbito econmico essa liberdade de iniciativa ampla ou
deve ser interpretada
de um modo mais restritivo?
R: Em regra, todos podem exercer a livre iniciativa, mas a
liberdade econmica, quando houver previso em lei, pode ser
limitada. uma liberdade restringida pela lei.
Art. 170. Pargrafo nico - assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Se o Estado estabelece que determinadas pessoas tm direito meia
entrada, o que limitao livre iniciativa econmica, h uma clara
restrio liberdade econmica. Contudo, essa restrio prevista na
prpria CRFB.
Se esse direito de livre iniciativa restringido para garantir,
por exemplo, um amplo acesso cultura, como a meia-entrada para
professores ou estudantes, haver amparo
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jurisprudncia dos Tribunais.
constitucional para tanto, j que a dignidade humana um princpio
que deve ser observado.
Outro ponto relevante a questo da meia-entrada para doadores de
sangue. Os defensores da inconstitucionalidade da norma defendiam
que era venda de tecido humano. Contudo, na ADIn, o STF se
manifestou no sentido de que havia outros princpios que estavam
sendo amparados, como o acesso cultura. Assim no haveria
inviabilidade livre iniciativa. O Estado no pode reduzir o aspecto
econmico.
J na livre concorrncia, o agente econmico pode entrar no mercado
sem que exista qualquer impedimento do Estado. a possibilidade do
agente entrar e sair do mercado sem qualquer restrio. A livre
concorrncia para garantir a consolidao do capitalismo no
Brasil.
> No campo dos servios pblicos seria adequado pensar em livre
concorrncia?
R: Pode parecer que a livre concorrncia no incide no servio
pblico e quando se fala neste ponto preciso pensar nas leis das
agncias reguladoras. Quando essas abordam a livre concorrncia no se
referem ao sentido tcnico, mas sim ao conceito de competitividade.
No servio pblico deve-se falar, portanto, em competitividade.
Quando um agente econmico tenta impedir a entrada de outro
agente, possvel que aquele seja submetido a uma sano. A concorrncia
sempre vai privilegiar quem tem maiores condies de permanecer no
mercado.
O STF j se manifestou sobre importao de pneus usados. Para o
Supremo o livre exerccio da atividade econmica no um exerccio
absoluto e o pode ser restringido.
STF Smula n 646
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede
a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em
determinada rea.
ADIN 875. Os transportes coletivos de passageiros consubstanciam
servio pblico, rea na qual o princpio da livre iniciativa (artigo
170, caput, da Constituio do Brasil) no se expressa como faculdade
de criar e explorar atividade econmica a ttulo privado. A prestao
desses servios pelo setor privado d-se em regime de concesso ou
permisso, observado o disposto no artigo 175 e seu pargrafo nico da
Constituio do Brasil. A lei estadual deve dispor sobre as condies
dessa prestao, quando de servios pblicos da competncia do
Estado-membro se tratar.
H, ainda, a busca do pleno emprego. Porm, no sistema
capitalista, sempre existir uma reserva de mo de obra. A busca do
pleno emprego no a ausncia do desemprego, a busca de um ideal.
Observao: O surgimento das agncias econmicas est inserido no
contexto de privatizao dos servios pblicos. Havendo inadimplncia
dos servios pblicos, estes
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
podero ser suspensos. As agncias reguladoras muitas vezes tm
melhor atendido ao interesse da concessionria do que propriamente
ao interesse dos usurios. Como, por exemplo, no caso de uma
regulamentao da ANATEL que retira das concessionrias a obrigao de
instalar telefones pblicos.
3. Direito da Concorrncia
A concorrncia no interesse do capitalista, pois quanto menor a
concorrncia, maior o lucro.
Nos EUA percebeu-se que determinadas ferrovias tentavam se
ajustar para que fosse viabilizado o lucro. A frustrao desse ajuste
gerou a formalizao de um contrato, o truste, e com isso houve
tabelamento, pelo que as empresas voltaram a ter lucro.
Essa realidade observada ainda hoje no Brasil. Empresas que
parecem concorrentes, na verdade, no so.
Direito Econmico
Direito Econmico
Desta forma, tem-se que uma das maiores dificuldades do Direito
Econmico conseguir equilibrar a rigidez do Direito com o dinamismo
da economia.
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Sumrio
1 Direito da concorrncia2
1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia3
1.2 Sistema de atenuao do rigor legal antitruste8
1.2.1 Elstico conceito de mercado relevante9
1.2.2 Anlise dos interesses conflitantes10
1.2.3 Os modelos de caracterizao de condutas e de sua
permisso13
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1 Direito da concorrncia.
No Brasil, o fundamento constitucional do direito da concorrncia
est no 4 do art. 173 da CRFB/88:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
No que tange legislao antitruste, o direito da concorrncia tem
dois grandes modelos:
a) Escola de Harvard
b) Escola de Chicago
Ambos os modelos trabalham com as ideias de tutela legal da
concorrncia (regulamentao pelo direito) e dinamismo econmico
(relevncia dos fatos da vida prtica, do mercado).
A Escola de Chicago, de vis mais liberal, entende que no deve
haver tutela da concorrncia pelo direito. A concorrncia se
construir de acordo com o tamanho do mercado em questo, da oferta e
da demanda. Crtica: Valores morais e ticos podem ficar
prejudicados. Prevalece a "lei do mais forte".
Exemplo: Vender bens abaixo do custo para eliminar
concorrentes.
A Escola de Harvard, a concorrncia deve ser protegida como um
fim em si mesmo. A manuteno do sistema capitalista viria como
consequncia da irrestrita proteo concorrncia. Crtica: difcil
estabelecer em frmulas legais a regulao do mercado.
Exemplo: Recuperao judicial da Varig. A despeito de todos os
esforos empreendidos pelo Poder Pblico, ao final a empresa acabou
sendo adquirida pela empresa concorrente (Gol Linhas Areas).
Paula Forgioni sustenta que, no Brasil, a concorrncia s tutelada
quando benfica ao sistema capitalista. Eros Grau compartilha de
viso similar.
Neste contexto, possvel aferir que a concorrncia no pode ser
tutelada como um fim em si mesmo, mas como instrumento de algo
maior. A concorrncia deve ser vista da seguinte forma: necessrio
ter um mnimo de regras e intervenes Estatais, no obstante, deve-se
ter em mente que esta interveno se destina a preservar o modo de
produo capitalista. Esta a finalidade precpua da existncia de uma
legislao antitruste.
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Questo 22 Concurso para Procurador da Repblica (2005)
48. correto dizer que a Lei 8884/94:
a) meramente uma nova lei antitruste em cotejo com a Lei
4137/62;
ERRADA: A lei 8884/94 (atualmente revogada) representou um avano
em relao Lei 4137/62, pois transformou o CADE de mero rgo do
Ministrio da Justia em Autarquia em regime especial
b) Veicula matria penal.
ERRADA: Em sua redao original, a Lei 8884/94 no trazia tipos
penais relacionados ordem econmica/ocorrncia, embora algumas de
suas determinaes pudessem ter reflexos na esfera penal. O mesmo se
aplica atual Lei Antitruste (Lei 12529/2011). Os crimes esto
previstos na Lei 8137/90.
c) Tem o seu fundamento constitucional exclusivamente no 4 do
art. 173, da Carta Poltica de 1988.
ERRADA: A totalidade do texto constitucional traz um modelo
econmico que serve de fundamento para a legislao antitruste, que
representa uma forma de interveno do Estado na economia.
d) dirigida preservao do modo de produo capitalista.
CORRETA. A lei 8884/94 e a atual lei 12529/2011 representam: i)
uma forma de interveno do Estado na economia; ii) meio de preservar
o modo de produo capitalista, que foi o modelo econmico eleito pela
CRFB/1988.
Questo Cespe - Procurador Federal/AGU - 2009.
69 A livre concorrncia, princpio geral da atividade econmica,
defende que o prprio mercado deve estabelecer quais so os agentes
aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econmicos o
estabelecimento das regras de competio.
ERRADO. O Brasil no adota tal regime.
70 O aumento dos lucros e o poder econmico, por si s, so
manifestaes da dilapidao da livre concorrncia.
ERRADO. Art. 173,4.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.
A partir da Lei 12529/2011, passou a ser composto por:
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
CADE - Autarquia em regime especial, com perfil da agncia
reguladora. Instituio de cpula.
Arts. 4, 5, 6, 8 e 9 da Lei 12529/2011:
Art. 4 O Cade entidade judicante com jurisdio em todo o
territrio nacional, que se constitui em autarquia federal,
vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito
Federal, e competncias previstas nesta Lei.
Art. 5 O Cade constitudo pelos seguintes rgos:
I - Tribunal Administrativo de Defesa Econmica;
II - Superintendncia-Geral; e
III - Departamento de Estudos Econmicos.
Art. 6 O Tribunal Administrativo, rgo judicante, tem como
membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidados
com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notrio saber jurdico ou
econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica,
depois de aprovados pelo Senado Federal.
Art. 8 Ao Presidente e aos Conselheiros vedado:
I - receber, a qualquer ttulo, e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou custas;
II - exercer profisso liberal;
III - participar, na forma de controlador, diretor,
administrador, gerente, preposto ou mandatrio, de sociedade civil,
comercial ou empresas de qualquer espcie;
IV - emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que
em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de
empresa;
V - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre
processo pendente de julgamento, ou juzo depreciativo sobre
despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica
nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio; e
VI - exercer atividade poltico-partidria.
Art. 9 Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras atribuies
previstas nesta Lei:
I - zelar pela observncia desta Lei e seu regulamento e do
regimento interno;
II - decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e
aplicar as penalidades previstas em lei;
III - decidir os processos administrativos para imposio de sanes
administrativas por infraes ordem econmica instaurados pela
Superintendncia-Geral;
IV - ordenar providncias que conduzam cessao de infrao ordem
econmica, dentro do prazo que determinar;
V - aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do
acordo em controle de concentraes, bem como determinar
Superintendncia-Geral que fiscalize seu cumprimento;
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
VI - apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas
adotadas pelo Conselheiro- Relator ou pela
Superintendncia-Geral;
VII - intimar os interessados de suas decises;
VIII - requisitar dos rgos e entidades da administrao pblica
federal e requerer s autoridades dos Estados, Municpios, do
Distrito Federal e dos Territrios as medidas necessrias ao
cumprimento desta Lei;
IX - contratar a realizao de exames, vistorias e estudos,
aprovando, em cada caso, os respectivos honorrios profissionais e
demais despesas de processo, que devero ser pagas pela empresa, se
vier a ser punida nos termos desta Lei;
X - apreciar processos administrativos de atos de concentrao
econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente
e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao;
XI - determinar Superintendncia-Geral que adote as medidas
administrativas necessrias execuo e fiel cumprimento de suas
decises;
XII - requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades
do Poder Pblico Federal;
XIII - requerer Procuradoria Federal junto ao Cade a adoo de
providncias administrativas e judiciais;
XIV - instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem
econmica;
XV - elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo
sobre seu funcionamento, forma das deliberaes, normas de
procedimento e organizao de seus servios internos;
XVI - propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado
o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituio
Federal;
XVII - elaborar proposta oramentria nos termos desta Lei;
XVIII - requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos,
autoridades e entidades pblicas ou privadas, respeitando e mantendo
o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias
que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; e
XIX - decidir pelo cumprimento das decises, compromissos e
acordos.
O Departamento de Estudos Econmicos, quando solicitado, elabora
estudos e pareceres relacionados aos temas em pauta no Tribunal
Administrativo de Defesa Econmica.
Art. 17. O Cade ter um Departamento de Estudos Econmicos,
dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbir elaborar estudos
e pareceres econmicos, de ofcio ou por solicitao do Plenrio, do
Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral,
zelando pelo rigor e atualizao tcnica e cientfica das decises do
rgo.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
Art. 18. O Economista-Chefe ser nomeado, conjuntamente, pelo
Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre
brasileiros de ilibada reputao e notrio conhecimento econmico.
1 O Economista-Chefe poder participar das reunies do Tribunal,
sem direito a voto.
2 Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento
aplicveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao
comparecimento s sesses.
Secretaria de Acompanhamento Econmico (vinculada ao Ministrio da
Fazenda).
Superintendncia Geral (antiga Secretaria de Direito Econmico,
que era vinculada ao Ministrio da Justia. Atualmente foi
incorporada ao CADE).
Art. 12. O Cade ter em sua estrutura uma Superintendncia-Geral,
com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois)
Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuies especficas sero
definidas em Resoluo.
1 O Superintendente-Geral ser escolhido dentre cidados com mais
de 30 (trinta) anos de idade, notrio saber jurdico ou econmico e
reputao ilibada, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovado pelo Senado Federal.
Art. 13. Compete Superintendncia-Geral:
I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando
as prticas de mercado;
II - acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas
comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio
dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir
infraes da ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as
informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando
for o caso;
III - promover, em face de indcios de infrao da ordem econmica,
procedimento preparatrio de inqurito administrativo e inqurito
administrativo para apurao de infraes ordem econmica;
IV - decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos
do inqurito administrativo ou de seu procedimento preparatrio;
V - instaurar e instruir processo administrativo para imposio de
sanes administrativas por infraes ordem econmica, procedimento para
apurao de ato de concentrao, processo administrativo para anlise de
ato de concentrao econmica e processo administrativo para imposio
de sanes processuais incidentais instaurados para preveno, apurao
ou represso de infraes ordem econmica;
VI - no interesse da instruo dos tipos processuais referidos
nesta Lei:
a) requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas,
fsicas ou jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou
privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como
determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio de
suas funes;
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, fsicas
ou jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, na
forma desta Lei;
c) realizar inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio,
filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos,
papis de qualquer natureza, assim como livros comerciais,
computadores e arquivos eletrnicos, podendo-se extrair ou
requisitar cpias de quaisquer documentos ou dados eletrnicos;
d) requerer ao Poder Judicirio, por meio da Procuradoria Federal
junto ao Cade, mandado de busca e apreenso de objetos, papis de
qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e
arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse de
inqurito administrativo ou de processo administrativo para imposio
de sanes administrativas por infraes ordem econmica, aplicando-se,
no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, sendo inexigvel
a propositura de ao principal;
e) requisitar vista e cpia de documentos e objetos constantes de
inquritos e processos administrativos instaurados por rgos ou
entidades da administrao pblica federal;
f) requerer vista e cpia de inquritos policiais, aes judiciais
de quaisquer natureza, bem como de inquritos e processos
administrativos instaurados por outros entes da federao, devendo o
Conselho observar as mesmas restries de sigilo eventualmente
estabelecidas nos procedimentos de origem;
VII - recorrer de ofcio ao Tribunal quando decidir pelo
arquivamento de processo administrativo para imposio de sanes
administrativas por infraes ordem econmica;
VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos
administrativos que instaurar, quando entender configurada infrao
da ordem econmica;
IX - propor termo de compromisso de cessao de prtica por infrao
ordem econmica, submetendo-o aprovao do Tribunal, e fiscalizar o
seu cumprimento;
X - sugerir ao Tribunal condies para a celebrao de acordo em
controle de concentraes e fiscalizar o seu cumprimento;
XI - adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica
que constitua infrao da ordem econmica, fixando prazo para seu
cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no caso de
descumprimento;
XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal
os processos administrativos para anlise de ato de concentrao
econmica;
XIII - orientar os rgos e entidades da administrao pblica quanto
adoo de medidas necessrias ao cumprimento desta Lei;
XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a
poltica de preveno de infraes da ordem econmica;
XV - instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da
ordem econmica e os modos de sua preveno e represso;
XVI - exercer outras atribuies previstas em lei;
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
XVII - prestar ao Poder Judicirio, sempre que solicitado, todas
as informaes sobre andamento das investigaes, podendo, inclusive,
fornecer cpias dos autos para instruir aes judiciais; e
XVIII - adotar as medidas administrativas necessrias execuo e ao
cumprimento das decises do Plenrio.
> Questo TRF1 (Juiz Federal) - Cespe 2009.
Observao: A questo anterior Lei 12529/2011, por isso menciona a
antiga SDE, atual Superintendncia Geral.
A respeito da disciplina jurdica da concorrncia empresarial,
assinale a opo correta.
A) A SDE e a SAE so rgos vinculados ao Ministrio da Justia.
ERRADO: A SAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico) rgo do
Ministrio da Fazenda.
B) As denncias de infrao ordem econmica devem ser inicialmente
encaminhadas ao CADE, ao qual cabe realizar as averiguaes
preliminares.
ERRADO: Na vigncia da Lei 12529/2011, as denncias devem ser
encaminhadas Superintendncia Geral. O termo "averiguaes
preliminares" foi substitudo por "procedimento preparatrio de
inqurito administrativo". Art. 13, III da Lei 12529/2011.
C) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia tem apenas um
rgo judicante.
CERTO. Trata-se do Tribunal Administrativo de Defesa Econmica,
rgo interno do
CADE.
D) A SDE o principal rgo do Poder Executivo encarregado de
acompanhar os preos da economia.
ERRADO. A antiga SDE atuava em conjunto com o CADE.
E) A atribuio de instruir o pblico sobre as formas de infrao da
ordem econmica do CADE e no da SDE.
ERRADO: Anteriormente esta era uma atribuio da antiga SDE. Mesmo
aps a sua transformao em Superintendncia Geral continuou a ter esta
atribuio.
1.2 Sistema de atenuao do rigor legal antitruste.
Paula Forgioni entende que no mbito de regulao da concorrncia,
sempre haver um conflito entre os rigores da lei e a dinmica
concreta do mercado. Para contrabalancear tal conflito, a autora
sugere que as questes sejam avaliadas luz do que denomina de
"vlvulas de escape do sistema antitruste".
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
Por vezes a aplicao pura e simples da lei pode conduzir a
efeitos negativos na economia.
Exemplo: Dois agentes econmicos brasileiros de grande porte
pretendem se fundir. Pela literalidade do texto normativo, isto
seria flagrantemente prejudicial concorrncia. Ocorre que somente
com a fuso teriam chances de competir com uma empresa estrangeira
que vem conquistando significativa parcela do mercado nacional.
As "vlvulas de escape do sistema antitruste" relacionadas por
Paula Forgioni seriam as seguintes: elstico conceito de mercado
relevante, anlise dos interesses conflitantes e os modelos de
caracterizao de condutas e de sua permisso.
1.2.1 Elstico conceito de mercado relevante.
A expresso "mercado" j est presente no 4 do art. 173 CR.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
Exemplo: As empresas A, B, C e D dividem certo mercado. Em dado
momento, A e B decidem se unir para dar origem a uma nova empresa
AB. A partir disto, AB passa automaticamente a ter 50% do mercado.
Em termos formais, isto no eliminaria a concorrncia, no entanto,
certo que o gigantismo de AB a permite fazer manobras para
manipular os mercados. Assim, quando mais dividido for o mercado,
melhor para a concorrncia.
Costuma-se afirmar que o conceito de mercado relevante permite a
avaliar em cada caso concreto se h ou no violao da concorrncia.
O conceito de mercado relevante abrange dois vieses: geogrfico e
material, que permitem aferir se h ou no violao concorrncia.
Geogrfico = espao territorial dentro do qual so travadas as
relaes de concorrncia. Considera a localizao da sede do agente
econmico.
Exemplo: Em virtude do alto valor agregado, razovel imaginar que
um consumidor viaje at uma cidade vizinha para adquirir um carro
por preo mais atraente. Por outro lado, produtos com baixo valor
agregado, como seria o caso de um po francs, no determinariam este
tipo de deslocamento. Desta forma, no h que se falar em
concorrncia, por exemplo, entre uma padaria do Centro do Rio de
Janeiro e outra localizada em Niteri.
Material/do produto = est relacionado natureza do produto em si.
Se o consumidor aceitar trocar um determinado produto por outro
similar, isto significa que h disputa de mercado entre eles. Caso
no aceite, no h que se falar em concorrncia.
Direito Econmico
Direito Econmico
Assim, quando mais produtos similares existirem, melhor ser para
a concorrncia.
1
www.cursoenfase.com.br
www.cursoenfase.com.br
9
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monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
Exemplo: Televiso a cabo e televiso por satlite. So produtos
similares que competem entre si.
Por todo o exposto, mercado relevante um conceito utilizado para
que se analise o espectro de atuao de determinado agente econmico
no mercado, determinando se h ou no ato de concentrao econmica.
> Questo 24 Concurso para Procurador da Repblica - 2008.
49. Aponte a alternativa certa.
a) Na hiptese de agentes econmicos detentores de monoplio, o
mercado relevante nem sempre coincidir com seu mercado de atuao
exclusiva.
ERRADO> Se o agente detm monoplio, certamente o seu mercado
relevante ser aquele sobre o qual atua de forma exclusiva.
b) Delimita-se, segundo a Lei 8.884/94, o mercado relevante de
um bem ou servio, mediante identificao das relaes (concretas, ainda
que potenciais) de concorrncia de que participe o agente econmico,
levando em conta o mercado relevante geogrfico e o mercado
relevante material ou mercado do produto.
CERTA> A despeito da meno lei 8884/94 (revogada) o conceito
de mercado relevante no mudou.
c) A Lei 8.884/94 uma lei de carter especial que visa
disciplinar o comportamento dos agentes que atuam no domnio
econmico, de maneira repressiva.
ERRADA> O CADE atua de maneira repressiva e preventiva.
d) Pelo texto constitucional (Da Ordem Econmica e Financeira)
deve imperar livre concorrncia, de forma geral nos mercados. Assim,
eventual iseno em bloco que permita prtica restritiva da
concorrncia, mediante leis especficas, no pode prevalecer sobre a
regra geral.
ERRADO> Iseno em bloco forma de mitigar a incidncia da lei
antitruste em certos setores. Esta prtica de restrio da concorrncia
pode ser autorizada em setores econmicos mais vulnerveis, tal como
ocorre em alguns pases europeus no que tange atividade agrcola. A
assertiva est incorreta, pois a lei que autorizar iseno em bloco
prevalecer sobre a lei antitruste (as isenes excetuam a lei
antitruste).
1.2.2 Anlise dos interesses conflitantes.
preciso separar a tutela dos interesses do consumidor e a tutela
da livre concorrncia.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
Art. 36 da Lei 12529/2011.
Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam
alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
Os incisos I, II e IV se relacionam tutela da livre concorrncia.
J o inciso III se refere tutela dos interesses do consumidor.
No obstante, ainda que de forma indireta, a tutela da
concorrncia tambm exprime uma proteo aos direitos do consumidor.
Neste sentido, o art. 1 da Lei 12529/2011:
Art. 1 Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno e a represso s infraes
contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de
liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da
propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder
econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos
protegidos por esta Lei.
Assim, certo que estes interesses estaro sempre
inter-relacionados, com a maior incidncia de um ou outro conforme o
caso concreto.
Exemplo: Empresa area pretendia vender passagens noturnas pelo
mesmo preo cobrado no transporte rodovirio por trecho idntico. O
DAC (Departamento de Aviao Civil, atualmente substitudo pela ANAC)
vetou esta prtica, pois embora aparentemente benfica ao consumidor,
seria anticoncorrencial. certo que haveria eliminao da concorrncia,
e o agente econmico dominante teria o poder de fixar preos no
patamar que desejasse.
Neste sentido, o art. 88 da Lei 12529/2011:
Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na
operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente:
5 Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem eliminao da
concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam
criar ou reforar uma posio dominante ou que possam resultar na
dominao de mercado relevante de bens ou servios, ressalvado o
disposto no 6 deste artigo.
6 Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser
autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente
necessrios para atingir os seguintes objetivos:
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monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou
econmico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos
benefcios decorrentes.
Desta forma, a maior tarefa do CADE tentar compatibilizar dois
valores: livre concorrncia/livre iniciativa e interesses do
consumidor.
Neste contexto, fundamental que sejam observadas conjuntamente
as seguintes leis, que formam um microssistema de direito
econmico:
a) Lei 9279/94 (Crime de Concorrncia Desleal no art. 195).
Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao,
com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio
ou alheio, clientela de outrem;
IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita,
de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento
ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em
estoque produto com essas referncias; (...)
A lei 9279/94 tem como objetivo resguardar a tica nas relaes
concorrenciais. Por tal razo, Paula Forgione sustenta que esta lei
tutela o concorrente. Tal afirmativa corroborada pelo fato de que
os crimes previstos nesta lei so todos de ao penal privada, ou
seja, evidencia-se a proteo dos interesses do indivduo e no da
coletividade (interesse pblico).
b) Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Por bvio, tutela os interesses do consumidor.
c) Lei 12259/2011.
A tutela aqui se dirige proteo da concorrncia dentro de um
sistema econmico. No h tutela direta dos interesses do
concorrente.
> Questo 20 Concurso para Procurador da Repblica.
41. Os atos de concorrncia desleal puramente considerados
caracterizam-se como:
a) Abuso de poder econmico.
ERRADO> Abuso de poder econmico tema de tutela da
concorrncia. A concorrncia desleal tema relacionado proteo do
concorrente.
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
b) Condutas indenizveis pela via civil e eventualmente
reprimveis por meio da ao penal privada.
CERTO.
c) Abuso de poder econmico porque o bem jurdico diretamente
tutelado o consumidor.
ERRADO> O abuso de poder econmico est diretamente relacionado
tutela da concorrncia, e no tutela do consumidor.
d) todas as alternativas das alneas anteriores esto
corretas.
ERRADO.
1.2.3 Os modelos de caracterizao de condutas e de sua
permisso.
Sistemas de caracterizao de condutas infracionais, que discute a
caracterizao de infraes ordem econmica, bem como de poder
econmico.
Este aspecto engloba a anlise da atuao preventiva e repressiva
do CADE:
a) Atos infracionais > Atuao repressiva do CADE.
b) Concentrao econmica > Atuao preventiva do CADE. Quando h
controle dos atos de concentrao econmica, evita-se o
estabelecimento de um poder econmico e, por conseguinte, afasta-se
a possibilidade de formao de monoplio e de todas as infraes/abusos
decorrentes.
Cada pas adota um sistema diferente de caracterizao dos atos
infracionais ordem econmica. Nos EUA, considera-se infracional todo
ato que restrinja de qualquer forma a concorrncia. O Brasil adota
frmula parecida, na qual o ato classificado como infracional de
acordo com seus objetivos e efeitos. O sistema Europeu tambm no
apresenta grandes diferenciaes. A maior diferenciao est no conceito
de poder econmico que empregado em cada pas.
Observao: Em todo o mundo, h basicamente dois sistemas de
caracterizao dos infracionais e tutela da concorrncia: um norte
americano e outro europeu. O sistema adotado no Brasil mescla
caractersticas de ambos.
A noo de poder econmico guarda relao direta com a de posio
dominante. Segundo Paula Forgioni, os conceitos seriam
intercambiveis.
Posio dominante:
Exemplo: "A" detm 75% do mercado, "B" detm 10% do mercado e "C"
detm 15% do mercado. A envergadura de "A" lhe permite atuar de
maneira indiferente s posies de "B" e "C". Assim, ainda que "B"
abaixasse preos para tentar vender mais, isto no
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jurisprudncia dos Tribunais.
impactaria em "A". Da mesma forma, possvel que "A" inclusive
eleve preos sem que isso impacte em suas vendas.
Assim, o conceito de posio dominante est diretamente relacionado
ao tamanho de um agente dentro do mercado.
Poder econmico: o poder de fato (no jurdico) que permite ao
agente econmico agir com indiferena em relao a concorrentes e
consumidores, de modo que pode elevar preos sem perder parcela
substancial da clientela.
O poder econmico faz com que o agente econmico passe a situar em
posio prxima ao monoplio. O monoplio a atuao exclusiva de uma
agente econmico no campo da oferta de um bem ou servio.
A ideia de "conceitos intercambiveis - posio dominante x poder
econmico" defendida por Paula Forgioni se justifica na medida em
que, aquele que tem posio dominante, em tese, ter poder
econmico.
preciso destacar que alguns autores como Vicente Bagnoli so
refratrios a esta posio de Paula Forgioni, ou seja, no acreditam em
uma imediata correspondncia entre posio dominante e poder econmico.
Para Vicente Bagnoli, posio dominante representa apenas uma frao do
mercado, j o poder de econmico seria o poder de fato de agir com
indiferena em relao aos concorrentes.
Observao: CESPE costuma adotar a posio de Vicente Bagnoli.
A nica ressalva em relao ao posicionamento de Paula Forgione que
a lei 12529/2011 prev um percentual dentro do qual haveria posio
dominante (20%), ou seja, se aproxima mais do conceito de Vicente
Bagnoli.
Sistema Americano
Elaborado ao tempo do Sherman Act, que a legislao de concorrncia
do pas.
O Sherman Act passou a estabelecer limites a todos os acordos
restritivos da concorrncia e prpria dominao dos mercados. Em que
pese a imposio de certos limites, havia isenes para certos
setores.
Ocorre que, em momento posterior, os EUA se depararam com a
concorrncia de agentes externos. A priori, os termos do Sherman Act
tambm seriam aplicveis a este tipo de concorrncia, ainda que
prejudicial aos agentes econmicos internos.
Em um primeiro momento, a Suprema Corte no aceitou qualquer tipo
de limitao ao Sherman Act, posteriormente, passou-se a adotar a
"Regra da Razo".
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Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
A regra da razo funciona nos seguintes termos: se diante de uma
concorrncia externa muito dura for razovel aceitar postura
restritiva da concorrncia, subentende-se que no haveria qualquer
restrio a tais atos luz do Sherman Act.
A evoluo jurisprudencial da Suprema Corte levou a uma releitura
do Sherman Act, isto , a ideia da ilicitude automtica do ato pelo
objeto ou efeitos passou a no ser mais empregada de forma absoluta.
Passou-se a admitir que certos comportamentos aparentemente
ofensivos/ilcitos no fossem assim tomados em definitivo, ou seja,
seria possvel restringir a concorrncia sem ficar sujeito s sanes do
antitruste.
No sistema americano, trs pontos merecem destaque:
a) Estabelecimento de ressalvas defesa da concorrncia. A regra
da razo mitiga a legislao antitruste.
b) A ilicitude pelo objeto e/ou efeitos foi incorporada legislao
brasileira. Neste sentido, o art. 36, caput da Lei 12529/2011:
Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam
alcanados:
c) Evita-se tanto quanto possvel o estabelecimento de Poder
Econmico, ainda que no haja efetivamente um ato abusivo.
Observaoi: A lei brasileira no incorporou a regra da razo.
Sistema Europeu
Partindo do tratado da Comunidade Europeia, o sistema europeu
considera como ilcitos todos os atos/acordos restritivos da
concorrncia.
A nota distintiva em relao ao sistema americano a acepo
conferida ao Poder Econmico. Enquanto nos EUA totalmente rechaado,
na Europa no algo proibido. A punio s ocorre diante de um abuso de
poder econmico e/ou posio dominante. No se pune o Poder Econmico
por si s, eis que este entendido como inerente ao capitalismo.
O sistema europeu no trabalha com a ideia de "Regra da Razo". O
instrumento equivalente utilizado o da iseno por blocos, isto ,
determinados setores econmicos j ficam ressalvados da legislao
antitruste. Alm disso, h tambm a possibilidade de isenes
individuais, ou seja, ressalva da legislao antitruste a
determinados agentes econmicos especficos.
Esta acepo europeia de Poder Econmico foi adotada pelo Brasil.
Neste sentido, o 1 do art. 36 da Lei 12529/2011:
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado
na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores
no caracteriza o ilcito previsto no inciso II do caput deste
artigo.
Assim, o fato de um agente deter o Poder Econmico no significa,
por si s, que esteja incorrendo em ilcito.
Sistema Brasileiro