AUTOS: Nº 8516 - "MIGUEL WAIGEL Y CIA. S.A. S.CONCURSO
PREVENTIVO S.QUIEBRA S/ INCIDENTE (OBSERVACION DE FECHA
DE CESACION DE PAGOS)" -
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A C U E R D O :
En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los
veintiséis días del mes de Julio del año dos mil dieciseis, reunidos los Sres.
Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, Dres.Virgilio Alejandro Galanti -Presidente-, Valentina Ramirez
Amable y Andrés Manuel Marfil, para conocer del recurso de apelación
interpuesto en los autos: "MIGUEL WAIGEL Y CIA. S.A. S.CONCURSO
PREVENTIVO S.QUIEBRA S/ INCIDENTE (OBSERVACION DE FECHA
DE CESACION DE PAGOS)" Nº 8516, respecto de la resolución de fs.
640/644 vta.. De conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado,
-art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden,
Dres. Marfil, Ramirez Amable y Galanti.
Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente
cuestión a resolver:
¿ Es justa la sentencia apelada ?
A la cuestión planteada el Dr. Andrés Manuel Marfil
dijo:
1. Recurso a tratar:
Contra la sentencia de fs. 640/644vta., apeló la Sindicatura
quien abasteció el recurso con el memorial de fs.652/665vta., el que en su
momento fue contestado por el representante de la empresa fallida a fs.
667/668 vta..
2. Resolución apelada:
La resolución puesta en crisis, puso fin a este incidente
promovido por la empresa fallida tendiente a fijar la fecha del estado de
cesación de pagos, en un día distinto al dado oportunamente por la
Sindicatura.
Allí se estableció que la fecha inicial del estado de cesación
de pagos de la firma Miguel Waigel y Cía. S.A. era el día 31/05/2007 sin
perjuicio de fijar el límite de retroacción a los únicos efectos de la Sección III
del Capítulo I Título III de la Ley 24522 en el día 25/08/2007.
Para así decidir se sostuvo que analizadas las pruebas a los
fines de determinar la fecha de inicio de la insolvencia, que los informes
elaborados por el Cr. Raúl Pintos (cfr. fs. 357/391) complementados con su
testimonial de fs. 421/424, y 427/429, eran las únicas relevantes,
descartando todas las demás por ser irrelevantes a esos fines.
Y que, si bien el analista financiero antes nombrado, afirma
que el inicio de la insolvencia se produjo con anterioridad a la fecha del
balance de corte -al inicio del ejercicio 10.2005/09.2006 (cfme fs. 429)-,
carecía de elementos serios para retrotraerse hacia dicha fecha, por lo que
tomó el balance de corte confeccionado al 31.05.2007, fecha en que la
cesación de pagos quedó definitivamente patentizada. Entendiendo que el
desequilibrio económico-financiero inicial, revistió carácter de permanencia, y
no pudo ser saneado o revertido con el paso del tiempo, terminando
indefectiblemente en la declaración de la falencia.
Sostuvo finalmente que a los únicos efectos de la Sección
III del Capítulo II Título III de la ley 24522, la fecha no podrá retrotraerse
más allá de los dos años de la presentación en concurso preventivo -el
25/08/2009-; considerando por ello que el período de retroacción no puede ir
más allá del día 25/08/2007.
3. Agravios de la Sindicatura:
La apelante en su memorial recursivo cuestionó que:
a) la resolución para determinar la fecha de inicio del
estado de cesación de pagos prácticamente no tuvo en cuenta las pruebas
producidas en autos y que resultan esenciales para su real fijación;
b) aplicó un criterio restrictivo a fin de determinar los
hechos reveladores del mismo;
c) ha producido importantes yerros en la valoración de la
prueba, en particular respecto de este último refirió que, pese a lo señalado
en la resolución, el Cr. Pintos no confeccionó estado de situación patrimonial
alguno, sino un análisis del mismo, extrayendo datos volcados en los estados
contables originales de la concursada, agregados por ésta al solicitar la
apertura de su concurso preventivo y,
d) se incurrió en un error de derecho al fijar los efectos de
la retroacción.
En cuanto a la valoración de los hechos reveladores del
estado de cesación de pagos dijo que la ocultación o ausencia del deudor o
de los administradores de la sociedad y la clausura de la sede de la
administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad
son, entre otros hechos reveladores.
Que el allanamiento de AFIP implicó el cierre durante un
día completo en cinco puntos estratégicos de la empresa, pasible de
configurar el inicio de un estado de insolvencia, o al menos, exponer y/o
sacar a la luz la misma. Que pese a ello la resolución se acogió al inc. 1 del
art. 79 LCQ y que el Cr. Pintos en su informe, que fundamentó la fecha fijada
en la sentencia en crisis, señaló que el grupo se encuentra en estado de
cesación de pagos, según lo muestran los Balances Generales preparados por
la Auditoría Externa al 31/05/2007, indicando también que tales balances no
deberían llegar a conocimiento de persona que sepa interpretarlos porque
podría producirse una corrida de inversores de magnitud desconocida, que
llevaría al grupo al concurso y/o quiebra irreversible.
Frente a ello, coligió el recurrente que el Cr. Pintos fue
contundente al expresar que al 31/05/2007 la sociedad ya estaba en
cesación de pagos. Que en la especie los registros se dibujaban para crear
una falsa realidad y, consecuencia de ello es que no existe un papel o un
registro que denote por sí mismo el inicio del estado de cesación de pagos.
Por ello, sostuvo que la restricción al hecho revelador es contraria a la ley
falimentaria.
Manifestó que se han desechado prácticamente la totalidad
de las pruebas producidas sin análisis o fundamento razonable.
En particular no se admitieron otros expedientes judiciales
en trámite ante el mismo Juzgado en el entendimiento que no tenían
vinculación con el objeto de autos. Pese a ello, advirtió que tales actuaciones
merituadas en su conjunto evidencian que la empresa conocía el estado de
cesación de pagos, siendo demostrativo de ello la proliferación de empresas
en febrero/07, extracción de inmuebles en marzo/07, contratación de
servicios de auditoría externa en mayo/07, etc. Indicó que también se
descartó el denominado "Plan Master" -programa de vaciamiento de la fallida
y del Grupo Waigel- con fundamento en que se presentó copia simple,
negada por la fallida. Sin embargo, el original obra en las actuaciones "Regali
c/ Waigel s/ Regulación de honorarios por actuaciones extrajudiciales" en
trámite ante el Juzg. de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial
de la 1ª Nominación de Santa Fe, agregadas al expte. Nº 629 que tramitan
por ante el Juzgado de la sentenciante y que fueron rechazadas como prueba
en autos por inconducentes.
En relación a las causas penales también descartadas,
sostuvo que no se las valoró adecuadamente, máxime cuando en las mismas
obran no sólo testimoniales e indagatorias sino también dos autos de
procesamiento por insolvencia fiscal fraudulenta de la firma concursada.
Motivo por el cual los estados contables desde al menos el ejercicio cerrado
el 30/09/2005 no reflejan la realidad económica-financiera-patrimonial de la
hoy quebrada y fueron confeccionados ocultando la cesación de pagos en que
se encontraba la empresa. En lo que hace al "Informe de Procedimientos
Previamente acordados al 31/05/2007" argumentó que es inadmisible su
desestimación por cuanto el Cr. Pintos transcribió en el Estado de Situación
Patrimonial comparativo el confeccionado por el Estudio de Auditoría externa
y del que surge la insuficiencia financiera en más de $ 22.300.000,00.
Finalmente, señaló que fue el propio Cr. Pintos quien en
forma concreta y concluyente advirtió que al 31/05/2007 la fallida y las
empresas del grupo ya estaban en cesación de pagos y que, en su opinión, la
cesación existía al menos al inicio del ejercicio 01/10/05 con cierre el
30/09/06.
En cuanto al límite de retroacción de las acciones de
recomposición patrimonial, a los efectos de la Sección III, Cap. II, Título III,
de la LCQ, se fijaba en el día 25/08/2007, que se corresponde a dos años
antes de la fecha de presentación en concurso preventivo de la hoy fallida
-25/08/2009-, limitando la acciones de recomposición patrimonial, conforme
lo normado por los arts. 119 y 120 de la LCQ. Indicó que si bien ello es
correcto en relación a los actos de ser atacados a través de la acción de
ineficacia concursal, ello no se corresponde a la promoción de la acción
revocatoria ordinaria.
Por lo que consideró que se limitó indebidamente el período
de retroacción por el cual puede interponer la acción ordinaria, que se rige
por las normas del C.C. y/o CCCN y cuyos actos pueden ser atacados más
allá de los dos años y hasta la fecha en que se fije el inicio del estado de
insolvencia. Solicitó en suma, se revoque la sentencia recurrida y se fije
como fecha de inicio del estado de cesación de pagos de la sociedad el
22/11/2006, disponga que el período de retroacción fijado el 25/08/2007
corresponde exclusivamente a la acción revocatoria concursal, por cuanto la
ordinaria se rige por las normas del CCCN y se ordene el debido y completo
cumplimiento de la prueba ordenada en el auto de apertura a prueba de esta
actuaciones, requiriendo al Juzgado Federal Nº 1, Secretaría Penal Nº 2 de
esta ciudad, remita copia certificada de la resolución de fecha 30/10/2015 en
los el expte. Nº FPA 12012542/2010.
4. Contestación de agravios
A su turno la fallida al contestar el planteo recursivo adhirió
a lo señalado en la anterior instancia respecto a la prueba conducente y
relevante para resolver el presente incidente, adscribiendo también que no se
logró acreditar que la cesación de pagos fue el 22/11/2006 y que el
allanamiento de la AFIP nada aporta para determinar tal cuestión.
Manifestó que el resto de los agravios expresados por la
Sindicatura apelante no son más que reproducciones de lo argumentado con
motivo de iniciar el incidente y que ya mereciera su rechazo. Solicitó, en
suma, se rechace la apelación, con costas.
5. Respuesta al recurso
En este tipo de juicios en el que se analizan las actividades
empresarias, que son de una gran diversidad, se debe actuar viendo los
detalles, las particularidades, de los distintos hechos, y como estos se
relacionan unos con otros para así tener una visión más clara de lo que en
definitiva es una sola cuestión que es el funcionamiento de la sociedad y así
se podrá llegar a una conclusión.
5.1. Ante el hecho de que se han confrontado dos
versiones contrapuestas de los hechos, debemos ver cuál de ellas debe
admitirse.
El nivel de aceptabilidad de una determinada hipótesis
sobre el hecho, va enlazado al nivel de confirmación que ha tenido, en
palabras de Michelle Taruffo: "El problema que la decisión debe resolver es si
esta hipótesis puede considerarse "verdadera", lo que equivale a establecer si
tiene un grado de probabilidad lógica suficiente para asumirla como
descripción aceptable del hecho. Se trata, en otras palabras, de una
valoración relativa al grado de confirmación que la hipótesis ha recibido sobre
la base de las pruebas: si ese grado es considerado suficiente, la hipótesis es
aceptable y, por tanto, puede ser asumida como base para la decisión; si ese
grado es considerado insuficiente (o si es incluso= 0), la hipótesis es
inaceptable y la decisión no podrá basarse en la misma.
Se trata, efectivamente, de una valoración, es decir, de una
apreciación esencialmente discrecional que el juez realiza en la decisión,
sobre la base del grado de confirmación que las pruebas disponibles
confieren a la hipótesis sobre el hecho... " (TARUFFO Michelle, pág. 295/296 "La
Prueba de los Hechos", Editorial Trotta, SEPS, 2005).
Luego de analizar los argumentos partiales y las
constancias de la causa debemos anticipar que la resolución de primera
instancia no puede sostenerse, pues ha sido la Sindicatura quien ha
demostrado cómo se pergeñó una monumental maniobra de vaciamiento de
la empresa fallida en claro perjuicio de los diversos acreedores con la
finalidad de mantener parte del capital de la misma en manos de la familia
propietaria y colocarlo en las nuevas empresas que comenzarían a hacer
funcionar, todo con motivo de la cesación de pagos y crisis que padecía la
empresa fallida.
La Sindicatura señala que la cesación de pagos ya estaba
presente incluso antes de la fecha propuesta (antes del 2005), pero como no
puede determinarla con precisión más allá del 2006 toma esa fecha en virtud
de que allí se dieron los importantes allanamientos de la AFIP
(Administración Federal de Ingresos Públicos) en todas las bocas de expendio
y establecimientos de la firma Miguel Waigel y Cía. SA, y que toma en
definitiva como punto de inflexión.
Por el lado de la incidentante (fallida) cabe señalar que los
dichos que expone en relación al efecto que tuvo el mega-operativo de la
AFIP sobre las relaciones societarias y sobre las relaciones con inversionistas,
proveedores y clientes, son distintos los que se dan en este incidente de lo
dicho en la oportunidad de presentarse en concurso preventivo. Dado que en
aquella oportunidad en la que se expuso que se pretendía salir de la crisis
pagando a los acreedores, se dijo que ese hecho fue determinante, que fue
un quiebre, y esa fecha que tomó luego la sindicatura ahora es cuestionada
en este incidente ya incurso en un proceso falencial.
Esta primera contradicción debe señalarse por cuanto
procesalmente importa un venire contra factum, y es sabido que dar
versiones contrapuestas hace dudar de la veracidad de la posición de quien la
sustenta.
5.2. Hechos corroborados.
Observemos los argumentos dados y la prueba que
corrobora la versión de la Sindicatura, no resultando ocioso recordar que rige
para la prueba de la cesación de pagos el principio de amplitud probatoria,
estableciendo el art. 78 LCQ que debe ser demostrado por cualquier hecho
que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir
regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las
causas que lo generan, enrolando a nuestra ley en la teoría amplia en cuanto
a la determinación de la insolvencia (Roullión Adolfo A. N., Régimen de Concursos
y quiebras, pag.190, Astrea).
5.2.1 Contratación de asesores financieros.
A) La sindicatura, por su parte, ha evidenciado como con
posterioridad a esa fecha que “los Waigel” propietarios de la empresa,
contrataron a un estudio jurídico de la Provincia de Santa Fe, “Regali,
Bertossi, Correnti y Asoc." para que los asesore en la elaboración de un
Master plan o programa para sortear la crisis que atravesaba la empresa,
ante la clara evidencia de sus propietarios que la misma era ya inviable en la
forma en que venía trabajando.
Ello está probado con el documento “Plan Master” que la
idea era vaciar la empresa en perjuicio de los acreedores para relanzar
nuevas empresas. Este plan, documentado en papel y que fue obtenido por
el Síndico al tomar posesión de los registros de la fallida, debe darse por
válido a tenor de que:
a) la Sindicatura que es un auxiliar del juez concursal
señala como lo obtuvo. Es sabido que la propia Corte Suprema ha dicho si
bien la Sindicatura, no es un órgano estatal sí es un "un sujeto auxiliar de la
justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía,
sin subordinación jerárquica, y en base a la idoneidad técnica que deriva de
su título profesional" (CSJN en “Amiano Marcelo Eduardo y otro c/ E.N. Mº de
Justicia y otro s/ Proceso de Conocimiento" CSJN 04/11/2003), de allí que no
pueda ser tratado como una simple parte procesal, tiene un plus dado por su
rol legal, y de allí que en virtud de esta función y del principio de buena fe,
debe tenerse por buena la versión respecto que el origen de la documental
derivó de la incautación realizada en la empresa.
b) El propio estudio que lo elaboró, promovió una causa
judicial en la ciudad de Santa Fe pidiendo regulación de honorarios
profesionales por estas labores, y que ese crédito fue insinuado en el
concurso.-
c) La prueba testimonial obrante a fs. 421/424vta. y
427/429, corroboró su existencia.
B) Además contrataron al estudio de la Provincia de
Córdoba “Pistrelli, Henry Martin y Asociados SRL - Ernest & Young Córdoba-",
quienes realizaron un estudio de la situación financiera y económica de la
empresa.
Este trabajo está probado con la prueba informativa
producida en la cual se le requirió a ese Estudio remita copia de los
dictámenes y estudios realizados.
C) Y contrataron además al CPN Pintos, profesional
independiente de esta ciudad, para que examine aquel informe y diese su
opinión, y luego lo contrataron como dependiente.
Estas pruebas son por demás importantes, en primer lugar
por cuanto el hecho mismo de contratar especialistas en concursos y
bancarrotas -abogados, contadores, administradores y financistas-, importa
una confesión extrajudicial de la grave situación económica, y estas
contrataciones además son un hecho revelador indirecto de la cesación de
pagos.
Pero además y lo que resulta más relevante es la
elaboración del "Plan Master" a pedido, que se descartó incorrectamente en
la sentencia recurrida, el que debe considerarse un hecho revelador directo
de la cesación de pagos por cuanto en el mismo a instancia de la fallida que
los contrató, se procedió por el ya nombrado estudio de profesionales de la
ciudad de Santa Fe, a elaborar un detallado plan de vaciamiento de la
empresa, explicando cómo debían realizar las operaciones para evitar no solo
la agresión patrimonial de los bienes sino incluso como evadir la persecución
penal.
Ni el hecho de acudir a profesionales, ni el fruto de los
dictámenes de ellos pueden descartarse sin torturar las reglas de
interpretación probatoria.
5.2.2. Venta de activos como elemento corroborante.
Ha puesto en evidencia que se vendieron una enorme
cantidad de propiedades inmobiliarias, en un período cortísimo de tiempo que
fueron transmitidas a otras empresas vinculadas a la familia Waigel.
Es más la fallida ni siquiera niega esta circunstancia.
El argumento de la fallida que dice que para la firma es
una operación habitual la venta de esos inmuebles, es tan endeble, tan
increíble que raya con lo grotesco. En autos no está demostrado, que se
tratase de una inmobiliaria o que realizase corretaje inmobiliario, ni que
habitualmente realizase esta operatoria. Menos aún está probado que una
firma que se dedicada principalmente a la venta de materiales y servicios
varios para la construcción, además habitualmente compraba y vendía los
inmuebles que tenía escriturados a su nombre, resultando además bastante
anormal que esa habitualidad de venta se diera en inmuebles en donde tenía
asentado parte de sus actividades económicas.
Resulta increíble pensar que alguien que se dedica a hacer
compraventa de mercancías del rubro construcción, es decir que hace y
necesita girar rápidamente el stock para obtener ingresos, realice en tiempos
de su mayor crisis comercial la compra-venta de activos inmobiliarios que
son de difícil venta como una forma de obtener ganancias. Solo esté probado
que se vendieron los inmuebles llamativamente en plena crisis.
Todo esto es demostrativo de la sinrazón del argumento de
la fallida.
5.2.3 Utilización de testaferros para constituir
sociedades destinatarias de los bienes extraídos de la fallida.
Se demostró -fs.201/2- contundentemente con un acta
labrada por el principal organismo fiscal de la República que al frente de una
de las principales firmas vinculadas a los propietarios, “Cementos del Paraná”
se puso a testaferros; así los propios involucrados, Sra. Ramona Mercedes
González y Sr. Vicente Mendoza lo expusieron.
La primera dijo que en la época en que supuestamente
tenían la sociedad se dedicaba al rubro kiosco y telecabina; el segundo
sostuvo en esa declaración, que era empleado de la provincia y que además
poseía una empresa unipersonal de construcción. Que desconocen haber
realizado la compra del 90% de las acciones de Cementos del Paraná SRL.
Sostiene Mendoza que conocía a miembros de la familia
Waigel por haberle hecho trabajos de su oficio, y que fue contactado por un
abogado para hacerlos partícipes de la sociedad, que no tendrían que pagar
nada y que recibirían $ 2000 mensualmente cada uno, que nunca recibieron.
Que no tenían conocimiento de lo que estaban firmando
cuando firmaron un contrato y que nunca tuvieron el manejo de la firma ni
sabían de qué se trataba, y que aproximadamente a los quince días le
manifestaron al abogado que los contactó -Gabriel Orsich- que querían
renunciar, y así se trasladaron a Paraná y en una escribanía firmaron según
creen una renuncia a la participación de la empresa Cementos del Paraná
SRL.-
5.2.4. Falta de crédito bancario:
Por el lado de la fallida se adujo que se debieron financiar
con recursos extrabancarios, porque los bancos no daban crédito al sector
pero esta versión no está demostrada. Por el contrario en este caso, este tipo
de operatoria de captación de fondos de forma directa, o por medio de
financieras vinculadas, bien puede considerarse un indicio de la falta de
liquidez propia, es decir la actividad comercial no generaba los suficientes
para abastecer de recursos a la firma.
Es sabido que las entidades bancarias son rigurosas a la
hora de otorgar créditos, exigiendo la demostración de la capacidad
económica y financiera para honrar las deudas; es por ello que la falta de
acceso al crédito bancario se pudo deber a la falta de confianza en la
capacidad de esta empresa para cumplir con los compromisos.
5.2.5. Informe y declaración del Contador Pintos
Del informe del Contador Pintos, y de su declaración
testimonial, se pueden extraer conclusiones muy distintas de la que se
afirmase en la resolución apelada.
Veamos algunas afirmaciones de quien en dos
oportunidades fue citado a declarar como testigo, habiéndose desempeñado
como asesor financiero externo y bajo relación de dependencia.
Dijo en su declaración de fecha 02/07/2013 (fs.
421/424vta.):
En la tercera respuesta "la auditoría determina y yo
coincido, que los estados de situación patrimonial y financiera de MWSA no
reflejaban la situación real de la empresa. El AREA, hay una omisión de los
estados contables al 30.09.06 y deberían ajustarse su patrimonio neto en 10
millones de pesos negativo, lo que lo transformaba su patrimonio de positivo
a negativo. Todos los balances de MWSA no reflejan la situación real de la
empresa. Desde el 2005 en adelante, todos lo que yo conocí. No reflejan la
situación real, por los siguientes argumentos..."
Procediendo a dar detalladamente una explicación de las
operaciones registrales que alteraron la realidad de la firma, así señalo:
a) registración de pasivo en moneda extranjera con un valor de
conversión histórico (2003), licuando la deuda, ocultando pasivo.
b) Registración de la deuda por mutuos como pasivo no
corriente, cuando debieron ser corrientes, dice”. De esa forma, los
indicadores de cualquier año se distorsionan porque compara el activo
corriente con el pasivo corriente y obtiene algo que no existe, tiene
indicadores irreales.
c) No registración en el pasivo de las deudas por compra
de materiales que no se entregaba, contabilizando solo el ingreso; "toda la
deuda por materiales no figura en la pasivo. Esto era para disminuir el pasivo
real de la empresa".
d) "Se realiza para incrementar el activo un revalúo
técnico de los bienes de uso en el balance, creo que fue en el balance del
2008, para incrementar el activo. Pero este revalúo técnico está prohibido,
según las normas contables, desde que se derogó el ajuste por inflación, La
contrapartida de ese revalúo técnico, no fue el 100% a patrimonio neto".
Se aplicaron unos 4 millones de pesos aproximadamente
para saldar la cuenta particular del presidente del Directorio, Artemio Waigel,
que estaba en deuda por la división entre familias. Cuando se hace una
división, no se hace entre empresas, sino que se hace entre personas físicas.
Al no ser igualitaria contablemente esa división, el saldo quedó como deuda
en la cuenta particular de los directores. Yo lo que digo es que 4 millones se
saldaron de la cuenta particular de Artemio Waigel sin aportar un peso. Lo
mismo para el resto del Directorio pero en cifras menores. Porque cuando
ellos hacen la división, la mayoría de las empresas figuraban a nombre del
padre. Yo no sé si fueron uno o dos revalúos. Creo que fue en el año 2008 y
el otro en el 2009.
e) Dijo que se incrementa el stock ficticiamente para
aumentar el activo, el sistema contable con el stock físico no coincide, es
mayor el que figura en el balance para aumentar el activo y ocultar el
patrimonio neto negativo.
d) Explicó como al dividir la sociedad, importantes activos
(computación, motonáutica, moto y hogar) pasaron a la familia de Fermín sin
que se pagaran por ellos, y el pasivo quedó en la fallida que quedó a cargo
de la familia de Artemio.
f) Que se saldaron las cuentas individuales de los socios no
dejando nada en la sociedad.
g) Explicó que subsisten porque con el dinero que recibían
de terceros era mayor que el que pagaban, más el dinero que recibían por
anticipo de materiales, le hacían disponer de una caja importante para pagar
sus deudas a corto plazo. Pero esto es sólo una solución de coyuntura.
Aparenta una situación financiera buena, cosa que es incorrecta.
h) Dijo además que "Ellos, el directorio de MWSA, lo único
que le importó, es ellos y su situación personal. La lectura de esta gente
siempre era a dos años vista, comparando con la justicia. Es decir, si ellos
hacían algo, como una venta de inmueble, tenían dos años para volver a
hacer alguna operación sea de venta o trasferencia, en el supuesto que se
averiguase este tipo de operación. Y, por otro lado, le aseguraba un flujo de
caja o de bienes a su familia. En realidad, esto es para el conjunto de las
empresas. Acá estamos hablando de MWSA, pero ello no quita que el resto
de las empresas como Construmix, Strom, Transwai, El Legado, están todas
vaciadas. Es decir, sus activos fueron vendidos en forma real o simulada, no
ingresando a sus empresas la contraprestación correspondiente. Ellos se la
llevan. Eso hoy no sale a la luz, pero algún día deberían salir, cosa que yo
estimo en dos años. Hoy Construmix no tiene nada. Hay una empresa que se
llama El Hornero, que es lo mismo que Construmix. Eso creo que sale de
Miguel el hijo y por otro lado por Sergio Schmidt, que es el que le hace la
parte legal, el que instrumenta. Strom también fue vaciada y gran parte de
sus activos pasaron a Grupo Matercom S.A. El destino de Transwai fue parte
a Matercom SA y parte se vendió. Los bienes de El Legado pasaron al
Fideicomiso El Legado. Otros bienes fueron canjeados y derivados a la
empresa El Progreso Puntano. Esa operatoria se inicia cuando ellos se dan
cuenta que no quieren arreglar con sus acreedores y sacar el concurso a
flote. En no menos de dos oportunidades los hijos de Artemio Waigel me
pidieron que intercediera ante el estudio Krochik para que Artemio asumiera
toda la responsabilidad de la quiebra y si tenía que ir preso como tenía más
de 70 años tendría prisión domiciliaria y ellos quedarían liberados de culpa y
cargo...".
Es contundente además en su declaración de fecha 5 de
julio del 2013.
A la octava CONTESTA: los balances dicen pasivo no
corriente y un importe. Si yo analizo el origen de esa cifra y el vencimiento
de ese pasivo no supera los 180 días, ese pasivo es corriente. Es decir, el
balance está dibujado, o el pasivo está dibujado. Eso es lo que ocurrió en
todos los casos, desde el primer balance que yo ví. El cuadro de acreedores
varios de fs. 368 que se indica por 27.3 millones de pesos yo lo incluyo como
pasivo corriente porque considero que es pasivo corriente, pero en el balance
de la empresa figura como pasivo no corriente. Es decir, en la realidad
tenemos 28.5 millones de activo corriente para hacer frente en los próximos
12 meses un vencimiento real de 54.2 millones de pasivo corriente real. En
realidad, MWSA prácticamente no existía el pasivo no corriente. Es decir, no
había deuda a más de un año. No sé para qué usaron estos cuadros. Porque
como dije al principio, en la primer pregunta, creo, el Directorio era bastante
limitado en su conocimiento profesional de este tipo de tema.
En otra pregunta "NOVENA" en relación a su conclusión
plasmada en el último párrafo de fs. 358, a qué partida de resultados se
refiere el AREA, (Ajuste Resultado de Ejercicios Anteriores) respecto al
"Grupo Consolidado Waigel". CONTESTA: Se refiere al patrimonio neto del
ejercicio anterior de MWSA, es decir, el último balance oficial debió incluir
restando la cifra citada de 10.5 millones. Eso para Miguel Waigel. Los 10.5
están en MWSA. A fs. 364 tiene 10.5 y después tiene los otros resultados, el
consolidado son 6.9 millones de ajuste negativo en las empresas analizadas.
El balance de MWSA desde el primero que conozco en el 2005 hasta el último
que se hizo no reflejan la situación real de la empresa. Quiero dar un
ejemplo concreto: ..... (narra extensamente Pintos lo correspondiente al
diferencial en el stock) .. De 21 a 9.4 millones de pesos hay una diferencia
en exceso consignada en el balance de corte de 11.6 millones en este rubro
únicamente. Esa consignación superior viene de arrastre, aún cuando no era
tanta. Yo le puedo decir que desde el balance de 2005 en adelante, son
todos dibujados. Antes no sé porque no lo estudié".
No hace falta más claridad en la exposición, pues en este
caso, es ni más ni menos que el asesor financiero de la fallida que explica
que los directivos no seguían sus consejos, que el manejo comercial era
desastroso, que mediaba una ignorancia supina de sus directivos de las
cuestiones financieras y que eran influenciados por sus familiares que
desconocían también esos temas pero que trabajaban pergeñando
operaciones en el vaciamiento de la empresa, y como si fuese poco contó
cómo la empresa había fraguado los balances por lo menos desde el 2005,
exponiendo que desde esa fecha o antes ya estaban en cesación de pagos.
No se puede soslayar esta prueba porque sería un
abandono consciente del camino hacia la verdad jurídica objetiva.
5.2.6. Registración y renovación de las deudas por
mutuos con inversores privados:
Sostiene el incidentante apelado, que las deudas derivadas
de los mutuos se registraban como pasivo no corriente, no como una
maniobra de ocultamiento de pasivo, sino que esta es la forma correcta de
registrar la operación por cuanto los créditos eran permanentemente
renovados por los inversores.
Insinúa el incidentante que esas renovaciones demuestran
la confianza que le tenían a la empresa, pero esa operatoria puede
entenderse de otra forma, y es que se debía renovar los créditos como una
forma de seguir con la bicicleta financiera, mientras el tiempo transcurría y la
fecha de las transferencias de activo se alejaba, tal como lo recomendaba el
informe “Regali…” y como lo expone lo expone el Cr.Pintos no eran legales
esas registraciones.
Es decir se solucionaba la necesidad económica y
financiera, y por otra parte ello permitía contablemente ocultar un déficit con
el artilugio de cambiar las cuentas de los balances lo que a su vez servía de
mascarada para demostrar solvencia contable.
Muy por el contrario esta forma antojadiza de entender
cómo se debía confeccionar el balance, distorsionando claramente una parte
del pasivo, es un hecho revelador de la cesantía de pagos, por cuanto es una
forma fraudulenta de ocultar deudas y aparentar solvencia al ocultar la
realidad comercial y financiera de la empresa, además de ser una forma
ruinosa de gestionar la empresa, tal como lo expresara el Cr.Pintos en su
declaración y en su informe.
El cambio de registración de cuentas es ilegal por cuanto
los parámetros técnicos de la contabilidad son los que establece la FACPCE
(Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas), a
los cuales se deben someter los profesionales de la contabilidad, y el no
seguir dichas normas técnicas los hace incurrir en un ejercicio apartado de
las reglas del arte y consecuentemente son contrarios a derecho.
En el contexto que se han realizado las renovaciones de los
créditos deben considerarse que tendían a cumplir esta última función y no
debe admitirse la versión de la fallida.
Además de lo contable, desde el punto de vista comercial y
financiero, la renovación permanente de créditos realizados por una
empresa, en la situación bajo análisis, es un indicio de su incapacidad
económica, ergo su cesación de pagos, pues la actividad se sustenta en una
verdadera ficción económica, que es tomar más deuda –mediante
renovaciones- para pagar los servicios de esos mismos y otros compromisos.
5.2.7. Registración contable fraudulenta como hecho
revelador de la crisis.
Se debe tener presente que la cesación de pagos se ha
configurado claramente, y no puede soslayarse lo afirmado por quien fue
contratado para asesorar financieramente a la firma, el Cdor. Pintos, cuando
en su declaración testimonial afirmó que ya para el año 2005 la firma se
encontraba en estado de cesación de pagos.
Señalamos los dichos de Pintos quien en su testimonial
marcó las numerosas registraciones mal efectuadas como se expuso antes.
6. Fijación de la fecha de la cesación de pagos
Ahora bien, en virtud de lo establecido en el artículo 79
LCQ que establece un sistema abierto de hechos reveladores, pudiendo
encuadrar la misma en los hechos reveladores que un clásico, el maestro,
Raymundo L. Fernández, denomina “Expedientes ficticios, ruinosos o
fraudulentos para simular solvencia”, asimilando el término “expediente” a
“hechos y actos”.
Explicando que "Generalmente, cuando un deudor constata
que no puede hacer frente a las obligaciones con los recursos ordinarios de
su giro, es decir, que se halla en verdadero estado de cesación de pagos, en
lugar de presentarse en quiebra a fin de que se proceda a la liquidación
judicial de su activo y al pago a los acreedores del mayor porcentaje posible,
el que muchas veces cubriría totalmente los créditos, recurre a toda clase de
expedientes, con la esperanza, muy humana por cierto, de reaccionar, y si tal
esperanza lo abandona, para retardar el momento doloroso de la quiebra,
cuando no para ganar tiempo a fin de sustraer a los acreedores la mayor
parte de su activo. Estos hechos, que varían al infinito, por regla general van
poco a poco tomando un cariz más ruinoso y fraudulento: por ej. primero se
recurre a documentos de complacencia, ventas a un precio más bajo que el
corriente, restitución de mercaderías al vendedor, garantías reales a algunos
acreedores para conseguir plazos; más adelante se recurre a la enajenación
de inmuebles, a préstamos a interés elevado, que por lo común deben
garantizarse con hipotecas o prendas, o a préstamos a interés usurario que
agravan considerablemente la situación del deudor, venta de mercaderías con
pérdida, liquidación precipitada de bienes a precio irrisorio; finalmente,
cuando la situación se torna insostenible y la quiebra es inminente, el deudor,
ofuscado, realiza actos que muchas veces constituyen verdaderos delitos:
obtención con engaño de dinero o firmas para conseguirlo, apropiación de
depósitos, etc.. (Fernández Raymundo, Fundamentos de la quiebra, pto. 224
cesación de pagos causal “Expediente ficticios, ruinosos o fraudulentos para simular
solvencia”, Pág. 528).
Y continúa "Por ello no incluimos entre los expedientes
ficticios, ruinosos o fraudulentos, otros hechos de suma gravedad, tendientes
a disminuir el activo, como las enajenaciones, hipotecas o prendas simuladas
y la ocultación de mercaderías, los que lejos de disimular el estado de
insolvencia, importan una confesión implícita del mismo ... Por lo demás, no
se requiere que los expedientes del deudor hayan tenido publicidad o
notoriedad, tengan relación con su comercio o consistan en operaciones
comerciales... (Fernández, op.cit).
Bien se ha señalado que la cesación de pagos es la
imposibilidad de cumplir regularmente, mediante medios ordinarios, con
todos los acreedores (Heredia Pablo, Tratado exegético de derecho concursal; T.I,
pág.216, Ábaco) y aquí vemos que el cumplimiento se hacía mediante medios
no ordinarios provenientes de fondos de terceros inversores o compradores
de mercaderías que no eran retiradas.
O bien, pueden encuadrarse en los siguientes hechos
reveladores actualmente tipificados en los incisos 1º, 5º y 7º del artículo 79
LCQ.
Bien señala el Síndico, no hay un acto, un papel o un
registro que patentice el inicio de un estado de impotencia patrimonial, como
puede ocurrir en algunos pequeños concursos o quiebras.
El informe del Cdor. Pintos señala que hay que asumir que
el Grupo se encuentra en Estado de Cesación de pagos según balances
generales preparados por la auditoría externa al 31 de mayo del 2007, con lo
cual tomar esa fecha como se hiciera en la resolución apelada, resulta
erróneo por cuanto este refleja lo ocurrido antes no en ese momento o
fecha.
El momentus de la cesación de pagos no puede
encontrarse en una fecha precisa en este caso bajo análisis, pero como debe
establecerse necesariamente en un día calendario por imperativo legal, para
ello no debemos soslayar los hechos reveladores sean directos o indirectos,
así como se dijo las empresas surgidas o creadas en febrero del 2007, la
enajenación de inmuebles a marzo del 2007, contratación de auditoría
externa en mayo de ese año, todos ocurridos antes del 31/5/2007 fecha
tomada en la resolución recurrida, y con posterioridad a la fecha de operativo
fiscal.
Es razonable entender que si el informe del contador Pintos
dice que al momento de realización del inventario por el estudio contable de
Cordoba al 3/5/07 la fallida estaba “contablemente” en cesación de pagos,
con una insuficiencia de más de 22,3 millones de pesos, significa que esa
fotografía de la actividad demuestra que antes ya se transitaba en igual
situación, de allí que la fecha propuesta por la Sindicatura a partir de un
hecho claro y de exteriorización palpable como fueron los allanamientos
fiscales del día 22/11/2006 resulta razonable y atendible por cuanto el
mismo ocurrió meses antes de la fecha señalada por aquel instrumento
contable.
Es que no debe perderse de vista que la cesación de pagos
en este caso se revela por una complejidad de hechos y consecuentemente
no puede exigirse que esta surja de la contabilidad cuando es sabido que no
es un fenómeno exclusivamente contable (Heredia Pablo, Tratado exegético de
derecho concursal; T.I, pág.211, Ábaco)
No debemos dejar de señalar que en su declaración
testimonial el profesional arriba citado, consideró que la cesación de pagos es
anterior incluso, por cuanto todos los balances realizados a partir del 2005
son adulterados, literalmente dijo “dibujados”.
Por otra parte, tal como dan cuenta las palabras y ejemplos
del maestro Raymundo Fernández, este tipo de operatorias no es novedad;
así podemos señalar dos casos antiguos que referencia en su obra, uno
francés del 16 de abril de 1856 y otro italiano del 30 de enero de 1926.
En el primero dijo "Considerando que la cesación de pagos
de un comerciante es un hecho complejo, cuya apreciación se ha dejado a la
prudencia de los tribunales y cuya justificación no depende necesariamente
de protestos, requerimientos, citaciones judiciales no seguidas de efectos,
sino que puede resultar de un conjunto de hechos que atestigüen la extinción
de la vida comercial o pérdida del crédito"..." que estos hechos diversos
forman un todo indivisible, cuyo punto de partida es el 23 de enero de 1853;
que su gravedad, su precisión, su concordancia revelan claramente que en
los negocios de L. no había solamente uno de esos embarazosos momentos
que pueden motivar una liquidación amigable, sino un desorden, una ruina
tales como para considerar llegado el caso previsto por la ley para
caracterizar la quiebra" (pág.631).
En el segundo "La cesación de pagos se puede inducir de
un concurso de hechos de tal naturaleza que produzcan el convencimiento de
que el comerciante imposibilitado, en un tiempo dado, de satisfacer sus
compromisos, ha continuado en su comercio o industria haciendo frente a los
mismos con sendas operaciones para procurarse los medios necesarios, aun
cuando no sean estrictamente conexas con el ejercicio de su comercio y aun
cuando al estado de hecho no fue conocido por terceros. No se requiere la
prueba de la notoriedad de estos hechos, bastando la prueba del
incumplimiento disfrazado o disimulado para determinar la fecha de cesación
de pagos" (op.cit pág. 631/2).
Es sabido que las maniobras de distracción, las cortinas de
humo, son frecuentes y de todas las variedades en este tipo de casos, en los
que una empresa empieza a declinar cual barco que hace agua, basta
recordar la quiebra “Cosentino” tramitada en la ciudad de Concordia, donde
el empresario que se dedicaba a actividades financieras extra-bancarias, para
generar confianza entre sus inversores hasta último momento organizó
fiestas en las que los convidaba con caros champagnes importados.
Así las cosas se ve que ni la fallida, ni sus asesores, han
inventado nada nuevo, pues estaríamos en un clásico ejemplo de una
maniobra cuya finalidad es intentar salvar económicamente a los propietarios
a costillas del vaciamiento del patrimonio de sociedad fallida, con el
agravante que para realizar esta operación se recurrió a un mecanismo por
demás deleznable que es financiar la insolvencia en la etapa de transición –
expoliación- recurriendo a fondos de terceros inversores y compradores de
material, que fueron engañados en su buena fe, entre otras cosas con
operatorias contables que ocultaban la realidad económica de la sociedad,
ese realidad consitía en que la empresa era económica y financieramente
inviable desde antes que formalmente se entre en cesación de pagos
generales .
En otras palabras la Sindicatura nos ha contado que se
puso a tocar una orquesta, la que sonó hasta el último momento, como una
maniobra de distracción para lograr unos pocos llegar a los botes salvavidas
dejando al resto hundirse con el barco que hacía agua desde hace tiempo. Y
esta versión de los hechos es la que aparece como la corroborada en autos y
consecuentemente debe convalidarse globalmente.
No se puede cerrar los ojos ante la realidad, y no podemos
parapetarnos en el formalismo del análisis estanco de los hechos; de lo
contrario consagraríamos judicialmente grandes injusticias al dejar pasar
maniobras del tenor que venimos señalando.
En definitiva, la fecha propuesta por la Sindicatura -la cual
cuenta con dictamen que la avala por la Fiscal General del STJER Dra. Laura
Zacagnini de Gambino-, debe convalidarse. Como ya se dijo al no haber
precisión sobre cuando comenzó la cesación de pagos, que provenía de larga
data, el anclaje temporal en este proceso falencial debe estar dado por el
mega-operativo de la AFIP sobre las diversas dependencias de la firma que
tuvo repercusiones escandalosas por la espectacularidad, y claramente
-como incluso la propia fallida lo señaló en su escrito de concursamiento- sus
connotaciones fueron determinantes de lo que vino después.
7. Conclusión
Por lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación,
revocarse la sentencia recurrida, fijando como fecha de inicio de la cesación
de pagos de la fallida el 22 de noviembre de 2006, con costas.
En cuanto a las costas de la primera instancia, no
corresponde imposición alguna, en tanto no puede considerarse que medien
vencimientos en la cuestión para justificar que se impongan costas a aquellos
cuya opinión sobre la fecha en averiguación no coincida, finalmente, con la
fijada por el juez (Roullión, Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, Ed.
Astrea, 2006, pág. 221).
En relación a las costas de alzada, corresponde imponerlas
a la fallida, art. 65 C.P.C.y C.
En relación al pedido que se establezca el plazo del
cómputo de las acciones de reconstrucción, cabe decir que el objeto de esta
incidencia ha sido cuestionar la fecha de cesación de pagos, así que en esta
ocasión no corresponde manifestarnos sobre los plazos para cada eventual
acción que se inicie, pues ello será materia de debate en su día, debiendo a
quien le corresponda establecerlo en el caso concreto.
A la misma cuestión planteada la Dra. Valentina
Ramirez Amable adhiere al voto que antecede por compartir en lo
sustancial sus fundamentos.
El Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:
En razón de existir coincidencia en los votos precedentes,
me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art. 47 de la Ley
6.902, modificado por Ley Nº 9.234.
Con lo que no siendo para más, se da por terminado el
acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Andrés Manuel Marfil
Valentina Ramirez Amable Virgilio Alejandro Galanti Abstención
Ante mí:
Sandra Ciarrocca Secretaria de Cámara
S E N T E N C I A :
Paraná, de julio de 2016.
Y V I S T O S :
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se
R E S U E L V E :
1º) Revocar la resolución de fs. 640/644vta. y, en
consecuencia, fijar como fecha inicial del estado de cesación de pagos de la
firma Miguel Waigel y Cía. S.A., el 22 de noviembre de 2006.
2º) Costas de alzada a la fallida, art. 65 C.P.C. y C.-.
Regístrese y en estado, bajen.
Andrés Manuel Marfil
Valentina Ramirez Amable Virgilio Alejandro Galanti Abstención
En igual fecha se registró. Conste.
Sandra CiarroccaSecretaria de Cámara