O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Sumrio1. Processo Judicial
Tributrio21.1 Aes de iniciativa do contribuinte21.1.1 Ao
declaratria31.1.2 Ao Anulatria13
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.1. Processo Judicial Tributrio.Objeto
de estudo: aspectos tericos e prticos das aes judiciais que podem
ser ajuizadas pelo contribuinte (aes antiexacionais) e pela Fazenda
(aes exacionais), no que diz respeito obrigao e ao crdito
tributrio.Aes de iniciativa do contribuinte. Ao anulatria. Ao
declaratria. Ao de repetio de indbito. Ao de consignao em
pagamento. Ao cautelar. Mandado de segurana. Embargos do
executado.Aes de iniciativa do Fisco. Execuo fiscal. Cautelar
fiscal.1.1 Aes de iniciativa do contribuinte.A doutrina costuma
instituir marcos temporais que separam a ao declaratria, a ao
anulatria e a repetio de indbito.Na ao declaratria. a pretenso do
contribuinte obter pronunciamento judicial a respeito da existncia,
inexistncia ou modo de existir de uma relao jurdica. Em regra, esta
ao ajuizada antes do lanamento (embora o STJ admita que seja
ajuizada em momento posterior), pois a inteno no
desconstitui/anular/impugnar um ato administrativo do poder pblico
(ainda no h o que desconstituir).Exemplo: Sujeito pretende que o
juiz declare a inexistncia de relao jurdica tributria que o obrigue
a pagar IR.Se o lanamento j tiver ocorrido, o contribuinte passa a
ter uma pretenso desconstitutiva/constitutiva negativa.Exemplo:
Contribuinte sofreu fiscalizao e foi lavrado um auto de infrao. Sua
pretenso judicial ser a desconstituio/anulao do auto de infrao.
Neste caso, o instrumento mais adequado sua pretenso seria a ao
anulatria.Para a ao repetitria, o marco temporal ser o pagamento.
Assim, o pagamento indevido do tributo que gerar o interesse de
agir para a propositura desta ao.Observao: possvel cumular os trs
pedidos (declaratrio, anulatrio e repetitrio) em uma s ao.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Exemplo: Determinada empresa est em
dvida quanto alquota de tributo incidente sobre sua atividade. A
empresa acredita que deve ser tributada em 2%, no entanto, vem
incidindo alquota de 3%. possvel que ajuze uma s ao requisitando:
i) declarao de inexistncia de relao jurdica tributria que obrigue o
pagamento com base na alquota de 3%; ii) anulao dos lanamentos
baseados na alquota de 3%; iii) devoluo do que foi pago
indevidamente nos ltimos 5 anos.1.1.1 Ao declaratria.As consideraes
iniciais esto no art. 4 CPC:Art. 4 O interesse do autor pode
limitar-se declarao:I - da existncia ou da inexistncia de relao
jurdica;II - da autenticidade ou falsidade de documento.Pargrafo
nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a
violaodo direito.O objeto da ao declaratria limita-se declarao do
direito.O contribuinte pretende discutir a relao jurdica existente,
objetivando provimento judicial acerca da existncia, inexistncia ou
modo de existir de uma relao jurdica.Exemplo1: Sujeito acabou de
receber uma verba indenizatria e pretender afastar a incidncia de
IR (ainda no houve lanamento). A partir disso, ajuza ao declaratria
para obter provimento no sentido de inexistncia de relao jurdica
que ampare a incidncia do IR.Exemplo2: Quando a ao questionar
apenas alquota aplicvel, a demanda ter como objeto a declarao do
modo de existir daquela relao jurdica.Relao jurdica tributria =
vnculo de natureza obrigacional que une um sujeito ativo e um
sujeito passivo em torno de um objeto (pagamento do tributo).Neste
sentido, o REsp 83.180/RS:TRIBUTRIO. ISS. SERVIO DE COMPOSIO
GRAFICA. AO DECLARATRIA. 1. - A AO DECLARATRIA CABVEL PARA DECLARAR
A EXISTNCIA OU A INEXISTNCIA DE UMA OBRIGAO TRIBUTRIA ACESSRIA OU
PRINCIPAL. O MEIO PROCESSUAL ADEQUADO PARA QUE O CONTRIBUINTE
OBTENHA A SEU FAVOR UMA DECISO JUDICIAL QUE ESTABILIZE, CARACTERIZE
E INDIVIDUALIZE OS LIMITES DA OBRIGAO TRIBUTRIA EM CASOS
CONCRETOS.Observao: No cabe ao declaratria para interpretao de lei
em tese.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.LegitimidadeAs partes legtimas so os
titulares da relao deduzida em juzo. A legitimidade ad causam, no
processo judicial tributrio em geral, est adstrita aos sujeitos
envolvidos na relao tributria material em litgio, pouco importando
a tanto:a) Que haja responsabilidade de terceiro pelo pagamento,
decorrente de contrato;Exemplo: Imvel locado. A legitimidade para
discutir o IPTU em juzo ser do proprietrio, ainda que o contrato de
locao determine o pagamento do tributo pelo locatrio.b) Quem seja a
entidade federativa competente para legislar sobre determinado
tributo, se, em relao a ele, houve delegao de capacidade tributria
ativa a outra.Exemplo: Cabe Unio legislar sobre a taxa de controle
e fiscalizao ambiental. No obstante, a fiscalizao ambiental e a
cobrana da taxa so promovidas pelo IBAMA. Neste caso, o sujeito
passivo de eventual ao declaratria dever ser o IBAMA, eis que
titular da relao jurdica.Observao: IRPF - estados. Art. 157, I
CR.Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:I - o
produto da arrecadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de
qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a
qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que
institurem e mantiverem;Assim, a receita do IR retido na fonte dos
vencimentos dos servidores estaduais pertence ao respectivo estado.
Trata-se de situao anmala, pois o IR imposto federal.Smula 447
STJ:Os Estados e o Distrito Federal so partes legtimas na ao de
restituio de imposto de renda retido na fonte proposta por seus
servidores.A relao jurdica no IR estabelecida com a Unio, qualquer
pessoa, seja ou no servidor pblico, dever entregar declarao de bens
e rendimentos Receita Federal.Ocorre que, pela lgica do art. 157, I
CR, se o servidor estadual ajuizar ao de restituio de IR retido na
fonte e esta for julgada procedente, na prtica, o prejuzo ser do
prprio estado, que deixar de receber aquela parcela.A regra geral
determina que legitimidade para a ao pertence aos titulares da
relao jurdica deduzida. No obstante, no caso em tela, como o total
da verba em discusso pertence ao estado, a ao deve ser contra ele
proposta, perante a justia estadual.No h que se falar em
litisconsrcio entre Unio Federal e estado.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Conforme j asseverado pelo STJ, esta
regra se aplica s aes de restituio, bem como s declaratrias e
anulatrias.Interesse de agirNo se admite a ao declaratria para
esclarecimento de fatos ou para interpretao do direito em tese. O
Poder Judicirio no rgo consultivo, ou seja, o juiz no pode oferecer
consultas/opinies/pareceres sobre qual a lei aplicvel a determinado
caso em abstrato.Neste sentido, o Resp 72417/RJ:A ao declaratria
exige, para sua propositura, que haja incerteza objetiva e jurdica,
isto , relativa a direitos e obrigaes j existentes e atuais e no
apenas possveis.E tambm o Resp 232296/MG:A propositura de ao
declaratria de existncia ou inexistncia de relao jurdico- tributria
legitimada pelo fato de o contribuinte desejar obter a certeza
sobre a existncia ou inexistncia de uma relao jurdico-tributria (se
h ou no, em relao a ele ou ao seu caso, imunidade, no-incidncia ou
iseno). No pode versar sobre a lei em tese, e sim sobre fato
gerador determinado. Visa a extrair do Poder Judicirio a declarao
de que o fato realizado d ensejo a posterior exigncia tributria.
pacfica a adoo do critrio do fato gerador para caracterizar o
interesse na ao declaratria. Assim, a pretenso levada ao Poder
Judicirio em ao declaratria deve pressupor fato gerador j
ocorrido.O professor entende que seria at aceitvel ajuizar ao
declaratria relativa a fato gerador em vias de ocorrer, desde que
no fosse algo totalmente hipottico.Cleide Previtalli Cais adota o
seguinte posicionamento:Distino que se h de fazer entre ao
anulatria e declaratria que a anulatria pressupe um lanamento, que
se pretende desconstituir ou anular; a declaratria no o pressupe.
Atravs desta pretende-se declarar uma relao jurdica como
inexistente, pura e simplesmente. (O Processo Tributrio, pgs.
495/496).No texto acima, "lanamento" deve ser interpretado em
sentido amplo, abrangendo todos os meios de constituio do crdito
tributrio (declarao do contribuinte, auto de infrao etc).Observao:
irrelevante a designao (nome) dada pela parte autora ao ajuizar a
ao. Na prtica, a confuso tanta que se criou uma nomenclatura
redundante para evitar dvidas: quando a pretenso for apenas
declaratria, a respectiva ao denominada "ao declaratria pura e
simples". Por outro lado, quando alm da pretenso declaratria houver
outros pedidos de natureza diversa (anulatrio, restituio), a
denominao ser "ao declaratria".
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Esta questo da nomenclatura ter vrios
efeitos, influindo at na questo no prazo prescricional. A doutrina
entende que a "ao declaratria pura e simples" imprescritvel. Por
outro lado, se a ao declaratria tiver contedo constitutivo ou
condenatrio, estar sujeita a prescrio.Neste sentido, o Resp
947206/RJ:O prazo prescricional adotado em sede de ao declaratria
de nulidade de lanamentos tributrios qinqenal, nos moldes do art. 1
do Decreto 20.910/32.No precedente acima, a ao declaratria tinha
uma pretenso constitutiva negativa nela incorporada, eis que visava
anular lanamentos. Neste caso, o prazo prescricional ser de 5
anos.Exemploi: Sujeito ajuza ao objetivando que o juiz declare o
seu direito de compensar valores indevidamente pagos a ttulo de IR.
Neste caso, a pretenso no meramente declaratria. Alm de declarar o
direito, o juiz necessariamente ter que reconhecer o pagamento
indevido. Com isso, a sentena ter inequvoco contedo condenatrio
(dever da Unio de compensar os valores).Exemplo2: Sujeito pretende
a declarao de seu direito de compensar valores indevidamente
recolhidos h 6 anos atrs. Neste caso, a ao estar prescrita, eis que
o pedido no meramente declaratrio, e o prazo para compensao de 5
anos.Neste sentido, os seguintes precedentes do STJ:Ao declaratria
pura imprescritvel, mas, quando tambm h pretenso condenatria,
restituio do indevido, sujeita-se ao fenmeno da prescrio.( REsp
750620/ES - 25/04/2007).A ao declaratria com carga constitutiva,
como o caso da constitutiva negativa, est sujeita prescrio.(REsp
748996/RJ - 26/03/2007).O STJ tambm j se pronunciou no sentido
que:No h interesse jurdico em obter tutela declaratria quando,
ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de
direito, j se encontrar prescrita a ao destinada a obter a
correspondente tutela reparatria.O prazo para ao repetitria de 5
anos. No caso concreto, o contribuinte j havia perdido o prazo para
ao repetitria. Com isso, ajuizou ao declaratria, objetivando
provimento judicial no sentido de que no havia relao jurdica
tributria a amparar o pagamento daquele tributo devido h X anos
atrs. Em tese, tal ao seria imprescritvel, pois o pedido era
puramente declaratrio. Ocorre que o STJ entendeu que, se a pretenso
reparatria (restituio) j estiver prescrita, no h interesse de agir
em ao declaratria.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Por fim, consignou o STJ que:Expressiva
hiptese de interesse de agir prevista em lei a do art. 4 do CPC, e
seu pargrafo nico, no qual o legislador permite a propositura de ao
declaratria ainda que a parte possa promover, de logo, a ao
condenatria.Na prtica uma situao pouco provvel de ocorrer, pois o
contribuinte passar logo ao condenatria (repetio do
indbito/restituio), no havendo porque propor uma ao declaratria
antes.Ao declaratria e repetio de indbitoA ao declaratria pode ser
cumulada com a repetio de indbito.Ao declaratria e execuo> A
sentena na ao declaratria comporta execuo de valores pecunirios?
possvel execuo na forma do art. 730 CPC?R: Importante ressaltar que
o questionamento no se refere s verbas sucumbenciais, que
seguramente podero ser objeto de execuo.Para a doutrina
tradicional, a ao declaratria no comporta execuo, porque pretende
"acertar" a relao jurdica controvertida.Ao responder tal pergunta,
preciso atentar a j mencionada questo da nomenclatura das aes.
certo que uma ao declaratria pura e simples no comportar este tipo
de execuo pecuniria. Por outro lado, a sentena em ao declaratria
que tenha algum pedido condenatrio poder ser executada.O STJ se
pronunciou nos seguintes termos:No atual estgio do sistema do
processo civil brasileiro no h como insistir no dogma de que as
sentenas declaratrias jamais tm eficcia executiva. Tem eficcia
executiva a sentena declaratria que traz definio integral da norma
jurdica individualizada. No h razo alguma, lgica ou jurdica, para
submet-la, antes da execuo, a um segundo juzo de certificao. (ERESP
- 609266,11/09/2011).Esta controvrsia surgiu concretamente no mbito
dos pedidos de compensao. Na esfera federal, a compensao regulada
pelo art. 74 da Lei 9430/96:Art. 74. O sujeito passivo que apurar
crdito, inclusive os judiciais com trnsito em julgado, relativo a
tributo ou contribuio administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passvel de restituio ou de ressarcimento, poder utiliz-lo
na compensao de dbitos prprios relativos a quaisquer tributos e
contribuies administrados por aquele rgo. (Redao dada pela Lei n
10.637, de 2002) (Vide Decreto n 7.212, de 2010) (Vide Medida
Provisria n 608, de 2013) (Vide Lei n 12.838, de 2013).
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.A Lei 9430/96 admite a compensao de
valores pagos indevidamente/a maior com dbitos que surgirem em
perodos posteriores.Exemplo: Contribuinte comete erro e recolhe
dois DARFs do IR ao invs de um s. Neste caso, ainda na via
administrativa, j poder pedir a restituio do valor indevidamente
pago ou a compensao com um dbito de perodo subsequente de apurao.O
problema surge quando Fazenda e contribuinte controvertem quanto ao
fato do pagamento ter sido ou no indevido. (hiptese que no ocorre
no exemplo acima).Exemplo: Contribuinte entende que no incide IR
sobre indenizao recebida a ttulo de dano moral. A Receita Federal,
por sua vez, entende que incide. certo que, no ltimo exemplo, a
Receita Federal no homologaria eventual compensao feita pelo
contribuinte.Diante de tal quadro, os contribuintes passaram a
ajuizar aes denominadas declaratrias, objetivando que fosse
declarada a inexistncia de relao jurdica tributria que o obrigasse
ao pagamento certo tributo. Requisitavam, ainda, que fosse
declarado o direito de compensar os valores indevidamente
recolhidos nos ltimos 5 anos na via administrativa.Conforme possvel
verificar, o pedido no era a condenao da Unio para que devolvesse
as quantias indevidamente pagas por meio de precatrio (execuo pelo
art. 730 CPC). O que se pretendia era uma ordem judicial
autorizando compensao em via administrativa, nos termos do art. 74
da Lei 9430/96.Ocorre que, em muitos casos, aps a sentena de
procedncia, o contribuinte percebia que seria muito mais vantajoso
receber aquele valor indevidamente pago do que compensar. Deve-se
ter em mente que estas aes se arrastam por anos no Judicirio, e que
ao final o valor em discusso ser corrigido monetariamente, incidiro
juros etc.Embora a sentena fosse meramente declaratria, este
contribuinte iniciava a sua execuo para receber o valor discutido,
e no mais fazer a compensao em via administrativa.A Unio, em sede
de embargos, argumentava que tal execuo violava a coisa julgada,
eis que no havia contedo condenatrio na sentena e, por conseguinte,
nenhum ttulo a ser executado.Em uma anlise inicial, a Fazenda
estaria certa, pois deve-se respeitar a coisa julgada. Se a sentena
apenas autorizava a compensao, no pode o contribuinte pretender
execut-la para receber os valores.Em que pese tal argumento, a
posio do contribuinte tambm deve ser considerada. para esses casos
que deve-se aplicar aquele entendimento do STJ segundo o qual
"tem
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.eficcia executiva a sentena declaratria
que traz definio integral da norma jurdica individualizada. No h
razo alguma, lgica ou jurdica, para submet-la, antes da execuo, a
um segundo juzo de certificao". Desta forma, no haveria lgica em
obrigar o contribuinte a ajuizar nova ao quando j teve o seu
direito declarado.Para uma melhor anlise, passa-se visualizao do
caminho percorrido pelo juiz para chegar a uma hipottica sentena
condenatria (restituio):1) Ainda que no explicitado no dispositivo
da sentena, necessariamente dever existir em sua fundamentao
afirmativa no sentido de que o pagamento foi indevido.2) A partir
da afirmativa anterior, surge o argumento base para condenar a Unio
a restituir aqueles valores.Por sua vez, para chegar sentena
declaratria (do direito de compensar), o caminho percorrido pelo
juiz ser o seguinte:1) Verificar se o pagamento foi ou no indevido.
Tal anlise pressuposto lgico para confirmar o direito compensao.2)
Analisar o pressuposto da restituio. Somente far jus compensao
aquele que tiver pago indevidamente um valor passvel de
devoluo.Exemplo: Se a verba em questo estiver prescrita, ainda que
paga indevidamente, no haver direito compensao.3) Verificar se
cabvel o direito compensao.Exemplo: Juiz verificou que o pagamento
foi indevido e que a verba no est prescrita. No obstante, julga
improcedente o pedido, pois a forma de compensao requisitada pelo
contribuinte vedada por lei.Conforme possvel perceber, se ambas as
sentenas fossem divididas em captulos, o contedo seria bastante
parecido, com a diferena que a declaratria possuiria um tpico a
mais tratando do direito compensao.Diante disto, afirma o STJ ser
perfeitamente possvel a execuo da sentena declaratria, eis que seu
contedo, em essncia, basicamente o mesmo de uma sentena
condenatria.Inobstante, preciso ficar atento para os casos nos
quais os contribuintes tentam realizar manobras para ir alm do que
de fato foi pedido.Exemplo: Contribuinte requisitou a declarao de
inexistncia de relao jurdica tributria que o obrigue a pagar IR.
Alega ser isento do pagamento do tributo. No fez qualquer pedido de
compensao e/ou restituio. O pedido foi julgado procedente. Com
o
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.trnsito em julgado, o contribuinte
ingressa com execuo da sentena na forma do art. 730 CPC para reaver
os valores indevidamente pagos.Neste caso, o pedido se restringia
unicamente declarao de inexistncia de relao jurdica que o obrigasse
a pagar o tributo. Assim, no h titulo executivo a lastrear um
processo de execuo, pois o pedido formulado pelo contribuinte no
demandava qualquer anlise quanto a pagamento indevido e direito
restituio e/ou compensao.Neste sentido, o entendimento do
STJ:Ocorre que o posicionamento retratado nos julgados transcritos
no se aplicam hiptese dos autos. Em ateno ao pedido da ao de
conhecimento, a sentena alcanada pela recorrente declarou
unicamente "...a inexistncia da obrigao de recolher a contribuio
prevista no art. 3, inciso I, da Lei 7787/89, incidente sobre a
remunerao paga a administradores e trabalhadores autnomos". Nada
decidiu, por exemplo, sobre o regime de compensao a que estaria
sujeito o contribuinte, sobre a prescrio tributria ou ainda, ante o
art. 166 CTN, sobre a sua legitimidade para reaver os supostos
pagamentos indevidos, matrias essenciais ao reconhecimento do
direito de compensar o indbito tributrio, mesmo que
administrativamente.Observaoi: A respeito do tema "execuo de
sentena declaratria", havia duas posies no STJ. Teori Zavascki
entendia tratar-se de uma eficcia executiva da sentena declaratria.
Em outro sentido, Luiz Fux consignava que a sentena, embora
denominada declaratria, tinha na verdade contedo condenatrio. A
despeito da diferena de conceituao, ambos defendiam a possibilidade
de execuo de tal sentena.Observao2: Atualmente, tanto a repetio de
indbito quanto a compensao so vistas pelo STJ como formas de
devoluo de quantias pagas indevidamente.Segue acrdo da relatoria do
Ministro Luiz Fux (ainda no STJ):PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO.
SENTENA CONDENATRIA DO DIREITO COMPENSAO DE INDBITO. REPETIO POR
VIA DE PRECATRIO. POSSIBILIDADE. ALEGAO DE AUSNCIA DE DEDUO DE
QUANTIA RETIDA NA FONTE E J RESTITUDA POR CONTA DE DECLARAO DE
AJUSTE ANUAL. 1. A obteno de deciso judicial favorvel transitada em
julgado, proferida em ao condenatria, confere ao contribuinte a
possibilidade de executar o ttulo judicial, pretendendo o
recebimento do crdito por via do precatrio, ou proceder compensao
tributria. (STJ - AgRg no Ag: 929194 SC 2007/0168767-5, Relator:
Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/05/2008, T1 - PRIMEIRA
TURMA, Data de Publicao: DJe 16/06/2008)Outro precedente relatado
pelo Ministro Teori Zavascki:A sentena declaratria que, para fins
de compensao tributria, certifica o direito de crdito do
contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contm juzo de
certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os elementos da
relao jurdica questionada
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.e, como tal, ttulo executivo para a ao
visando satisfao, em dinheiro, do valor devido (REsp n. 614.577/SC,
Ministro Teori Albino Zavascki).Ao declaratria e tutela antecipada
possvel a antecipao dos efeitos da tutela em ao declaratria para
impedir a administrao de exigir, mediante execuo fiscal, o
pagamento do crdito em discusso (art. 151, V CTN).Art. 151.
Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:V - a concesso de
medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao
judicial;Exemplo: Quando o contribuinte ajuza ao declaratria, em
tese, o fato gerador j ocorreu, mas ainda no foi feito o lanamento.
Teoricamente, no h pretenso anulatria, deseja-se apenas a declarao
de inexistncia de relao jurdica tributria. Ocorre que no decorrer
da ao, possvel que a Fazenda proceda ao lanamento. Para evitar que
o lanamento seja feito, o contribuinte aduz pedido de antecipao dos
efeitos da tutela.> possvel que o contribuinte atue neste
sentido, impedindo que a Fazenda exera oseu poder-dever de lanar?R:
O STJ entende que no, pois no cabe ao juiz impedir que o Poder
Pblico constitua seu crdito tributrio via lanamento. A concesso de
tutela antecipada em ao declaratria apenas impedir o respectivo
procedimento de execuo fiscal.As premissas a serem observadas so as
seguintes: O art. 151, V CTN fala apenas em suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio, o que significa que o crdito uma
vez constitudo no poder ser exigido/cobrado, no poder haver inscrio
em dvida ativa e ajuizamento de execuo fiscal. No h qualquer meno
impeditiva do lanamento, que no s pode como deve ser feito, a fim
de que se evite a decadncia. Quando ocorre suspenso da
exigibilidade do crdito por meio de concesso de liminar, a Fazenda
pode efetuar o lanamento, mas no pode prosseguir na cobrana do
crdito. A retomada da cobrana depender do resultado da ao
judicial.Hugo de Brito Machado entende que a concesso da liminar no
seria propriamente para suspender a exigibilidade, e sim para
impedir que, caso venha a ser lanado, o crdito possa ser exigido.Se
ao final a ao for julgada improcedente, o crdito que estava com
exigibilidade suspensa poder ser cobrado.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Por sua vez, se o pedido for julgado
procedente (confirmao da liminar), a sentena desta ao declaratria
necessariamente ter eficcia constitutiva negativa do crdito (efeito
tpico das aes anulatrias). A consequncia final ser a anulao do
crdito pela Fazenda.Resumindo:De acordo com o STJ, a deciso
judicial no pode impedir a Administrao Pblica de efetuar o
lanamento, ou seja, de constituir o crdito. A deciso judicial
impede apenas atos de cobrana (inscrio em dvida ativa e ajuizamento
de execuo fiscal). Sobre o tema, o STJ se posicionou nos seguintes
termos:A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede a
Administrao de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando
cobrana de seu crdito, tais como inscrio em dvida ativa, execuo e
penhora mas no impossibilita a Fazenda de proceder sua regular
constituio para prevenir a decadncia do direito de lanar.Observao:
Se a Fazenda deixar de lanar o crdito no prazo, ainda que o pedido
seja julgado improcedente ao final da ao, restar materializada a
decadncia.Valor da causa nas aes declaratriasDe acordo com o
STJ:Ainda que se cuide de ao declaratria, o valor da causa deve
corresponder ao do seu contedo econmico, considerado como tal,
aquele referente ao benefcio que se pretende obter com a demanda,
conforme os ditames dos artigos 258 e 259, I, do Cdigo de Processo
Civil. (REsp 926535/SP).Exemplo: Contribuinte pretende a declarao
de inexistncia de relao jurdica tributria que o obrigue a pagar R$
100.000,00. Como a consequncia desejada que este pagamento seja
afastado, o valor da causa deve ser tambm de R$
100.000,00.Observao: H quem entenda que nas aes declaratrias no
existe contedo condenatrio, portanto, no seria possvel estipular um
exato valor para a causa, que deveria ser estabelecido por meio de
estimativas.Ao declaratria incidentalQuando o estado de incerteza
ocorre no curso de processo j iniciado.Exemplo: Se no curso do
processo de ao de rito ordinrio venha a se tornar duvidosa
determinada relao jurdica entre as partes , de cuja existncia ou
inexistncia depender o julgamento da lide.Instrumento pouco
utilizado em sede de direito tributrio.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.1.1.2 Ao Anulatria.Objeto e
cabimento.Pode ser promovida pelo contribuinte contra a Fazenda
Pblica, tendo como pressuposto a preexistncia de um lanamento
fiscal.No h interesse em propor ao anulatria se o crdito tributrio,
seja tributo ou multa, ainda no foi constitudo. No se verifica o
interesse de agir.Conforme destaca Arruda Alvim:A distino que se h
de fazer entre ao anulatria e declaratria que a anulatria pressupe
um lanamento, que se pretende desconstituir ou anular; a
declaratria no o pressupe. Atravs desta pretende-se declarar uma
relao jurdica como inexistente, pura e simplesmente.A pretenso do
contribuinte anular um ato administrativo (lanamento).Observao:
Muitas vezes, a constituio do crdito decorre de declarao do prprio
contribuinte. No obstante, possvel que o contribuinte pretenda a
desconstituio do ato praticado por ele prprio.Exemplo: Fez a
declarao com base em determinada lei, mas pretende a desconstituio
do crdito alegando que aquela lei inconstitucional.Ao anulatria e
depsito> O depsito imprescindvel nas aes anulatrias que visem
anular um crdito jinscrito em dvida ativa (art. 38 da Lei
6830/80)?Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda
Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses
de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do
ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do
valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e
multa de mora e demais encargos.A lei fixa um novo marco, que seria
a inscrio em dvida ativa.Como a inscrio em dvida ativa confere
certeza e liquidez para o crdito, a partir deste momento, a sua
discusso somente poderia ser feita com a garantia do juzo. Em sede
de execuo fiscal, a discusso quanto ao crdito feita por meio dos
embargos execuo fiscal. Pela lgica da Lei 6830/80, a oposio destes
embargos sempre ir pressupor a garantia ao juzo (penhora, fiana,
depsito).Da mesma forma, eventual ao anulatria do ato de inscrio em
dvida ativa tambm ficaria sujeita garantia do juzo, o que segundo a
Lei 6830/80, seria feita por meio de depsito.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais. exceo do mandado de segurana, todas as
demais aes dependeriam de garantia do juzo.Observao: Na ao
repetitria de indbito, o pagamento anterior do tributo pressuposto
lgico de sua existncia, o que tambm representa a garantia do
juzo.Posio STJ: no considera o depsito como pressuposto da ao
anulatria.O entendimento do STJ em sentido contrrio ao sistema do
solve et repete, que funciona da seguinte forma: primeiro paga
depois, caso o pagamento seja julgado indevido, os valores so
restitudos. Alm disso, a exigncia de depsito viola tambm a
isonomia, uma vez que somente os contribuintes que possam efetuar o
depsito tero a oportunidade de impugnar a cobrana.O tema foi objeto
de smula do extinto TFR:Smula 247: No constitui pressuposto da ao
anulatria do dbito fiscal o depsito de que cuida o Art. 38 da Lei
6.830, de 1980.Smula Vinculante 28: inconstitucional a exigncia de
depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na
qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.No
obstante, o depsito confere algumas vantagens ao contribuinte:1)
Impossibilidade de cobrana do dbito durante a discusso judicial.Se
o contribuinte no depositar, e se no houver concesso de liminar
suspendendo a exigibilidade do crdito, poder haver inscrio em dvida
ativa e ajuizamento de execuo fiscal no curso da ao anulatria.2) A
excluso da responsabilidade do contribuinte pelos encargos
referentes ao dbito.O depsito corretamente realizado impede que o
contribuinte responda, a partir daquele momento, pelos
acrscimos/correes/multas.3) Impedimento ou suspenso da inscrio do
contribuinte no CADIN (Cadastro de Inadimplentes).Neste ponto, a
realizao de deposito especialmente vantajosa para empresas que
participam de licitaes, contratam com o Poder Pblico.4) O direito
do contribuinte de obter certido positiva com efeito de negativa.
Art. 151, III CTN c/c art. 205 e 206 CTN.Art. 205. A lei poder
exigir que a prova da quitao de determinado tributo, quando
exigvel, seja feita por certido negativa, expedida vista de
requerimento do interessado, que contenha todas as informaes
necessrias identificao de sua
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.pessoa, domiclio fiscal e ramo de
negcio ou atividade e indique o perodo a que se refere o
pedido.Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior
a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em
curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora,
ou cuja exigibilidade esteja suspensa.Art. 151. Suspendem a
exigibilidade do crdito tributrio:II - o depsito do seu montante
integral;Tanto o CTN quanto as demais leis, exigem que para
celebrao de certos atos, recebimento de certos valores do Poder
Pblico, o contribuinte deve possuir uma CND (Certido Negativa de
Dbitos) ou pelo menos uma Certido Positiva com efeitos de
negativa.Se ao final a ao for julgada improcedente, o depsito
efetivado converte-se em renda da Fazenda Pblica.Depsito e ao
judicialO depsito pode ser efetuado nos autos de qualquer ao
judicial, inclusive no mandado de segurana.No h necessidade de ao
prpria para efetuar o depsito, anteriormente era preciso que o
contribuinte ajuizasse uma cautelar de depsito.O depsito pode ser
feito independentemente de autorizao judicial. Na rea federal, o
contribuinte pode realizar o depsito pelo preenchimento e
recolhimento de um DARF.Observao: A jurisprudncia majoritria ainda
aceita a propositura de ao cautelar de depsito.O depsito deve ser
sempre integral e em dinheiro.Smula 112 STJ:O depsito somente
suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em
dinheiro.O depsito no se confunde com a garantia do juzo, que pode
ser feita por meio de diversos bens penhorveis. No mbito de ao
anulatria, no faz sentido que bens diversos garantam o juzo, pois a
finalidade desta ao no executria, no se objetiva levar coisas hasta
pblica para satisfazer o crdito fazendrio. O que se pretende a
anulao do crdito.Observao: No passado, o STJ chegou a admitir a
prestao de fiana bancria em ao anulatria, que estaria em posio
intermediria entre o depsito e prestao de garantia mediante a
entrega de bens. Atualmente, a fiana no mais admitida, pois o
art.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.151 CTN determina que somente o depsito
est apto a suspender a exigibilidade do crdito.No entanto, no h
bice para que a fiana bancria e entrega de outros bens ocorram no
mbito das execues fiscais.A impossibilidade de apresentao de fiana
e entrega de outros bens em ao anulatria se deve aos seguintes
fatores:a) Trata-se de uma ao de conhecimento, e no de uma execuo.
Caso a entrega de bem fosse permitida, se ao final o pedido fosse
julgado improcedente, haveria necessidade de se iniciar uma fase
executria para transformar aquele bem em dinheiro. esdrxulo
imaginar o desenvolvimento de uma execuo fiscal como fase seguinte
a um processo de conhecimento.b) A Lei 9703/98, que regula os
depsitos em mbito federal, determina que o depsito ser feito
perante a Caixa Econmica Federal, que o transferir CUT (Conta nica
do Tesouro Nacional). Posteriormente, caso haja procedncia do
pedido, a Unio devolve o depsito ao contribuinte. Caso fosse dado
um bem como garantia, haveria violao sistemtica instituda pela lei,
pois a posse de tais bens no seria transferida Unio. O mesmo
pode-se dizer quanto fiana bancria, cuja sistemtica determina que
seja controlada por um banco particular, no havendo transferncia do
valor da fiana para Unio.Exemplo: Contribuinte com crdito j vencido
precisa urgentemente de Certido Positiva de Dbito com efeitos de
negativa para participar de licitao. Na forma da CTN, os meios
possveis para conseguir tal documento seriam a suspenso da
exigibilidade do crdito ou uma penhora efetivada em execuo fiscal.
Supondo que no caso a execuo fiscal ainda no tivesse sido ajuizada,
restaria ao contribuinte apenas a tentativa de suspender
exigibilidade do crdito.Neste caso, a suspenso da exigibilidade
poderia ocorrer das seguintes formas: i) por meio de deciso
judicial liminar em ao anulatria; ii) depsito.Como a possibilidade
da liminar no ser concedida razoavelmente alta, na prtica, resta ao
contribuinte a realizao do depsito. Ocorre que muitas vezes os
montantes devidos so elevadssimos, e retirada daqueles valores dos
cofres da empresa representaria um desequilbrio muito grande em
suas contas. Diante de tal cenrio, no incomum que os contribuintes,
ao invs de fazer o depsito, queiram oferecer em garantia algum bem
imvel de valor at mais elevado do que o dbito. Conforme j
mencionado, a Smula 112 STJ no permite que isto seja feito.No caso
hipottico apresentado, a execuo fiscal ainda no foi ajuizada. Na
forma do CTN, o prazo para tanto seria de 5 anos contados da
constituio definitiva do crdito.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Supondo que o crdito tenha sido
constitudo definitivamente h apenas dois meses, ainda restaria
Fazenda 4 anos e 10 meses para ajuizar a execuo. Diante de tais
fatos, tambm no haveria como o contribuinte aguardar para oferecer
bens penhora em futura execuo fiscal e obter a respectiva certido
positiva com efeitos de negativa.Para contornar tal situao,
criou-se a figura da antecipao de garantia na futura execuo
fiscal.As alegaes dos contribuintes partem dos seguintes
pressupostos: execuo fiscal neste caso realidade inexorvel, eis que
o crdito j se encontra definitivamente constitudo. Trata-se apenas
de questo de tempo para que seja ajuizada e ocorra a penhora.O
professor entende que a ao que veicula a antecipao de garantia na
futura execuo fiscal se assemelha, em muito, a uma cautelar para
produo antecipada de provas. Ambas objetivam a prtica antecipada de
um ato processual, visando evitar prejuzo futuro irreparvel, que se
verificar caso o ato no seja praticado urgentemente.No caso
hipottico apresentado, se o contribuinte no conseguisse a certido
em tempo hbil, no poderia participar da licitao.O STJ admite tal
ao, tendo se pronunciado nos seguintes termos:O contribuinte pode,
aps o vencimento da sua obrigao e antes da execuo, garantir o juzo
de forma antecipada, para o fim de obter certido positiva com
efeito de negativa. (AGRESP - 924645).A antecipao de garantia no se
confunde com a suspenso da exigibilidade. Aantecipao de garantia
surge porque a execuo fiscal ainda no foi ajuizada, mas o
contribuinte gostaria de poder oferecer bens a penhora para obter
certido positiva com efeitos de negativa. A suspenso da
exigibilidade causaria uma situao paradoxal, pois retardaria ainda
mais o incio da execuo fiscal.A competncia para analisar a
antecipao de garantia do juzo da execuo fiscal, que ficar prevento
desde logo. No h que se falar em competncia de vara cvel.Segundo
STJ, o fato do contribuinte querer desde j antecipar a garantia na
execuo fiscal em nada prejudica a Unio.Depsito e decadnciaExemplo:
Contribuinte fez o depsito. Aps de 10 anos, a ao foi julgada
improcedente, sem que a Fazenda tivesse efetivado o lanamento. Com
o fim da ao e a improcedncia do pedido, o Procurador da Fazenda
pretende levantar o valor do depsito. O contribuinte por sua vez,
alegar que em virtude da decadncia, a Fazenda no pode levantar o
depsito.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Segundo STJ, neste caso, a Fazenda ter
direito a levantar o depsito.Quando o juiz concede liminar
suspendendo a exigibilidade de crdito, haver a obrigao de lanar,
sob pena de decadncia. Ocorre que quando a suspenso da
exigibilidade for fundada em depsito, no haver obrigatoriedade de
lanar. Isto porque para o STJ, a quantia depositada equivale
quantia confessada pelo contribuinte como sendo a quantia devida,
caso o pedido seja julgado improcedente. Esta confisso
materializada pelo depsito valer como instrumento de constituio do
crdito. Por conseguinte, sobrevindo a improcedncia do pedido, poder
a Unio levantar o respectivo depsito.Nos tributos sujeitos a
lanamento por homologao, o depsito judicial faz s vezes do
pagamento antecipado, de forma que a Fazenda deve efetuar apenas o
lanamento das eventuais diferenas que entenda devidas. Vide Lei
9703/98.Exemplo: Contribuinte declarou que devia RS 20.000,00, e
fez o depsito deste valor. Para esta parcela, no haver necessidade
de lanamento, pois o depsito j constituiu o crdito. No entanto, se
a Fazenda entender que o montante devido R$ 25.000,00 e no R$
20.000,00, dever proceder ao lanamento desta diferena de R$
5.000,00.Assim, nos tributos lanados por homologao, o depsito
dispensa o ato formal de lanamento, no havendo falar em
decadncia.Ainda de acordo com o STJ, o levantamento deve ser
efetuado em funo do resultado da demanda:a) Procedente:
Contribuinte levanta o valor depositado corrigido.b) Improcedente:
Converso em renda. Art. 156, VI do CTN.Art. 156. Extinguem o crdito
tributrio:VI - a converso de depsito em renda;c) Pedido
parcialmente procedente: levantamento e converso na proporo fixada
pela sentena.d) Extino sem julgamento de mrito: converso em renda
do ente poltico.Legitimidade na ao anulatriaA legitimidade ad
causam passiva e ativa na ao anulatria diz respeito aos sujeitos da
relao obrigacional tributria que deu ensejo ao lanamento que se
pretende desconstituir.Interesse de agir na ao anulatria.Processo
Tributrio
O interesse na propositura da ao anulatria do dbito fiscal surge
naturalmente, aps a realizao do lanamento, que vem a ser o prprio
objeto dela.1www.cursoenfase.com.br
Processo Tributrio
Processo Tributrio
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.1www.cursoenfase.com.br
12www.cursoenfase.com.br
Sumrio1. Processo Judicial Tributrio21.1 Aes de iniciativa do
contribuinte21.1.1 Ao de Repetio de Indbito21.1.2 Ao de Consignao
em Pagamento131.1.3 Mandado de Segurana18
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.1. Processo Judicial Tributrio1.1 Aes
de iniciativa do contribuinte.1.1.1 Ao de Repetio de
Indbito.CabimentoA pretenso do autor restituir valores pagos
indevidamente.A repetio do indbito pode ser requerida tanto na via
administrativa quanto na judicial.Exemplo1: Contribuinte pagou um
mesmo DARF duas vezes. Poder se valer da via administrativa para
pedir a repetio.Em regra, o contribuinte procura a via judicial
quando h controvrsia se o pagamento foi indevido ou no.Exemplo2:
Contribuinte entende que a alquota que deveria ter sido aplicada de
2%, a Fazenda entende que seria de 3%. Dificilmente conseguir a
restituio na via administrativa.O marco temporal da ao repetitria a
realizao do pagamento, o qual o contribuinte reputa indevido.De
acordo com Marcelo Fortes Cerqueira:0 direito devoluo do indbito
tributrio nasce com a ocorrncia do evento pagamento indevido;
todavia, necessita de reconhecimento administrativo ou judicial
para que se torne efetivo e adquira sua mxima expresso. (Repetio de
Indbito Tributrio, p. 366/367).Objeto e cabimentoArt. 165 CTN:Art.
165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio
protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo
162, nos seguintes casos:1 - cobrana ou pagamento espontneo de
tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao
tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;II - erro na edificao do sujeito
passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante
do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento
relativo ao pagamento;III - reforma, anulao, revogao ou resciso de
deciso condenatria.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Para a doutrina, irrelevante o motivo
que tenha gerado o pagamento indevido. Segundo Luciano Amaro:O que,
em qualquer situao, necessrio o pagamento, sendo indiferente que
este tenha sido efetuado porque houve cobrana ou porque algum, sem
nenhuma ao do Fisco, procedeu ao recolhimento indevido a ttulo de
tributo. (Direito Tributrio Brasileiro, 2^ Edio, Ed. Saraiva, 1198,
p. 396).Legitimidade Ativa e PassivaDe acordo com Cleide Previtalli
Cais:Nesse momento, ocorrer a inverso das partes: a ativa da relao
tributria ser a passiva da relao processual e a passiva da relao da
tributria tornar-se- ativa da relao processual (O Processo
Tributrio, p. 415).No mbito das relaes jurdicas tributrias, o
sujeito ativo a Fazenda Pblica, e o sujeito passivo o contribuinte
ou responsvel tributrio (aquele que, embora no pratique o fato
gerador, est obrigado ao recolhimento do tributo).Por outro lado,
na propositura da ao repetitria, o polo ativo passa a ser ocupado
pelo contribuinte/responsvel, ou seja, aquele que realizou o
pagamento indevido. Por bvio, o polo passivo ser ocupado pela
Fazenda Pblica.Ainda segundo Leandro Paulsen:A locuo "sujeito
ativo", utilizada pelo art. 165 CTN, abrange tanto o contribuinte
de direito como o responsvel tributrio, conforme se v no art. 121
CTN (Direito Tributrio, pgina 1181).Assim, tanto o contribuinte
quanto o responsvel tributrio podem pleitear a repetio de
indbito.Observao: Mero pagador. De acordo com a doutrina e
jurisprudncia majoritrias, o mero pagador no far jus restituio.
Leandro Paulsen leciona que:Aquele que paga por outrem, sem estar
indicado na norma tributria como sujeito passivo (contribuinte ou
responsvel), no tem legitimidade para discutir o tributo e para
pleitear a sua repetio. Isso porque no h relao jurdica que o
vincule ao sujeito ativo da relao tributria (Direito Tributrio,
pgina 1183).Exemplo: Em virtude de clusula contratual, o locatrio
paga IPTU devido pelo locador. Ocorre que a lei no o prev como
sujeito passivo desta relao tributria, portanto, no far jus
eventual repetio (h precedentes do STJ em sentido contrrio, no
entanto, so pontuais e minoritrios).
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Restituio nos tributos indiretosArt.
166 CTN:Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua
natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser
feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso
de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a receb-la.O tema bastante controvertido.Alguns autores
sustentam a inconstitucionalidade deste dispositivo, eis que possui
carter restritivo da repetio de indbito. Para esta corrente, a
restituio sempre dever ser feita ao sujeito passivo, independente
deste ter transferido ou no o encargo da tributao a
terceiro.Exemplo: Clusula contratual que determina o pagamento de
IPTU pelo locatrio.> O locador ter direito a restituio?No caso
vertente, a relao jurdica tributria se estabelece entre locador e
Fazenda Pblica municipal, pouco importando quem efetivamente
realizou o pagamento. Desta forma, a legitimidade para requerer a
devoluo do locador, pois o lanamento e pagamento foram feitos em
seu nome. A relao contratual privada estabelecida entre locador e
locatrio irrelevante para o municpio.Em outro extremo, alguns
autores sustentam a aplicabilidade do art. 166 CTN a todos os
tributos que ensejam a transferncia do encargo financeiro da
tributao. Para esta corrente, o sujeito passivo somente poder
receber se no tiver transferido o encargo, ou seja, se no tiver
havido a repercusso jurdica ou econmica do encargo da
tributao.Exemplo: Mercadoria vendida a R$ 1.000,00, j com os custos
tributrios embutidos. Para esta corrente, no seria possvel o pedido
de repetio pelo contribuinte de direito. Ainda que formalmente o
pagamento indevido tenha sido feito pelo vendedor, o encargo da
tributao foi suportado pela sociedade.Assim, a repetio de indbito
concedida ao vendedor seria uma forma de locupletamento ilcito. Por
esta lgica, a sociedade pagaria duas vezes: uma quando adquire o
produto, e outra na restituio ao vendedor pelo pagamento indevido,
pois este dinheiro da restituio sair do errio pblico.Em um primeiro
momento, esta ltima tese abraada pelo STF, culminando na edio da
Smula 71 STF:Embora pago indevidamente, no cabe restituio de
tributo indireto.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Posteriormente foi editada a Smula 546
STF:Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando
reconhecido por deciso, que o contribuinte de jure" no recuperou do
contribuinte de facto" o "quantum" respectivo.Assim, pela Smula 546
STF, caber a restituio quando na ao repetitria for reconhecido que
o contribuinte de direito (sujeito passivo da relao tributria) no
repassou os encargos ao contribuinte de fato.> O art. 166 CTN se
aplica a quais tributos? Quais so os tributos que por sua
naturezacomportam a transferncia dos encargos da tributao?R:Em uma
anlise rasa, qualquer tributo comportaria
repercussoeconmica/financeira, pois natural que o contribuinte
queira recuperar todos os custos tributrios de sua atividade.Ocorre
que, luz da expresso "por sua natureza", contida no mencionado
dispositivo, estabeleceu-se uma diferenciao entre os tributos
direitos e indiretos.O STJ trabalha primeiramente com a distino dos
conceitos de repercusso jurdica e repercusso econmica.A repercusso
econmica fenmeno que sempre pode acontecer em matria tributria.
Quando o proprietrio do imvel incumbe o locatrio de pagar o IPTU,
verifica-se a repercusso econmica. Esta espcie de transferncia no
nsita ao IPTU, ocorre em virtude de uma situao estabelecida pelos
particulares (locador e locatrio).Para o STJ, o art. 166 somente
ser aplicado quando a repercusso for jurdica. Esta repercusso
ocorre quando a transferncia dos custos tributrios regulada pela
prpria lei que trata de um determinado tributo.De acordo com
Leandro Paulsen, isto ocorre quando a carga tributria destacada na
nota fiscal.Segundo Vittorio Cassone:Assim, quando o art. 166 fala
em tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do
respectivo encargo financeiro, esta referindo-se aos tributos
lanados (efetivamente destacados) no documento fiscal que o
contribuinte (de direito) arrecada- o do adquirente (ou do chamado
contribuinte de fato) e o recolhe ao sujeito ativo.Assim, de acordo
com o STJ, o art. 166 CTN aplica-se ao IPI, ICMS e ISS, de forma
que nesses tributos o sujeito passivo ter que demonstrar que quando
da cobrana pelo produto, mercadoria ou servio, no transferiu o nus
de tais tributos para o adquirente (consumidor) ou que est por este
autorizado a pleitear a restituio.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Exemploi: IPI. O industrial X possui
livro no qual lana as entradas e sadas de produtos. Tudo o que
adquirido lanado no livro de entradas, gerando um crdito de IPI.
Quando vender, ter um dbito. Ao final, faz-se um contagem,
deduzindo os dbitos dos crditos gerados. Se X vender seu produto a
Z, esta venda gerar um dbito de IPI a X, e um crdito de IPI a Z. No
exemplo, possvel observar o fenmeno da repercusso jurdica, pois a
transferncia dos encargos tributrios de um sujeito a outro inerente
sistemtica legal do tributo em questo.Exemplo2: ISS. O prestador de
servio destaca o valor do ISS na nota fiscal. Neste caso, o tributo
recolhido pelo prestador, no entanto, quem arca efetivamente com o
pagamento o contratante do servio, pois a nota fiscal concentra o
tributo juntamente com o custo do servio (contratante paga o valor
total da nota).Observao: Segundo os julgados do STJ, o art. 166 CTN
no se aplica ao II (imposto de importao) e ao IPTU.Observao2: Em
relao s contribuies previdencirias havia previso similar no art.
89,1 da Lei 8212/91, que foi revogada. A Primeira Seo do STJ, no
julgamento dos EREsp 189.052 em 2003, afastou a necessidade da
comprovao da no transferncia do encargo, por se tratar de tributo
direto (repercusso econmica), no se aplicando, por conseguinte, a
regra do art. 166 CTN. O dispositivo revogado determinava que quem
desejasse restituio de contribuio previdenciria deveria provar que
no repassou o valor do tributo no produto/mercadoria/servio
fornecido sociedade.Este mesmo raciocnio do art. 166 CTN deve ser
aplicado para os casos de responsabilidade tributria, de forma que
o direito a repetio ser, em regra, do contribuinte e no do
responsvel, pois ele que geralmente suporta o encargo da tributao.O
art. 166 CTN envolve um contribuinte e um terceiro no contribuinte
que suporta a tributao. Este terceiro denominado "contribuinte de
fato", isto , no participa da relao jurdica tributria, inobstante,
arca concretamente com a tributao. Por sua vez, o responsvel,
juntamente com o contribuinte, elencado pelo art. 121 CTN como
sujeito passivo da obrigao tributria.Art. 121. Sujeito passivo da
obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou
penalidade pecuniria.Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao
principal diz-se:I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e
direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador;II -
responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Exemplo: A Sociedade Empresria XYZ
(empregador) paga o salrio de seu empregado B. Por determinao
legal, ao pagar esses valores, o empregador obrigado por lei a
descontar o IR devido pelo empregado e repass-lo Receita Federal.
Quem pratica o fato gerador (auferir renda) o empregado, no
entanto, cabe ao empregador fazer o recolhimento do tributo. Neste
caso, o empregador atua como responsvel.Se neste exemplo um valor
de IR indevidamente pago, surgiro as seguintes situaes:a) Se o
empregador tiver feito o desconto e repassado Receita Federal, o
legitimado a pleitear restituio ser o contribuinte (empregado),
pois ter suportado o encargo da tributao.b) No entanto, se o
responsvel tiver suportado o encargo de tributao sem repass-lo ao
contribuinte, far jus restituio. o que aconteceria se o empregador
no tivesse feito a reteno do valor devido pelo empregado (no fez o
desconto). Neste caso, seria lavrado um auto de infrao, e a cobrana
seria direcionada ao empregador. Por conseguinte, se no futuro
fosse verificado algum pagamento indevido relativo a este auto de
infrao, a restituio poderia ser pleiteada pelo empregador
(responsvel), eis que foi nico a suportar a tributao, no repassou o
encargo ao empregado. Se a restituio fosse feita ao empregado,
haveria locupletamento ilcito, pois a despeito de ser contribuinte
do IR, nada pagou.> possvel que o empregador ajuze ao de
regresso em face do empregado, visandoa cobrana dos valores que
precisou suportar sozinho (sem que tenha feitopagamento
indevido)?R: Sim.Se tambm houver pagamento indevido, poder, ainda,
pedir a repetio Fazenda Pblica.Sintetizando todas as ideias
apresentadas, cabe fazer os seguintes apontamentos: O legitimado a
pedir restituio o sujeito passivo, ou seja, aquele que por
determinao legal integre a relao jurdica tributria. Na forma do
art. 121 CTN, o sujeito passivo pode ser o contribuinte ou o
responsvel tributrio. Se em uma mesma relao jurdica tributria
houver um contribuinte e um responsvel, o legitimado a pleitear a
restituio ser aquele que tiver efetivamente suportado a tributao.
De acordo com a jurisprudncia, o art. 166 CTN deve ser visto como
uma exceo, pois a regra que o pedido de restituio seja feito sempre
pelo sujeito passivo.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.No caso do art. 166 CTN, o sujeito
passivo somente poder pedir a restituio se no tiver repassado o
encargo da tributao. O art. 166 CTN somente se aplica aos tributos
indiretos nos quais haja repercusso jurdica regulada pela prpria
legislao atinente quele tributo. No h falar em aplicao do art. 166
CTN quando a repercusso for meramente econmica ou se basear em
acordos privados, situaes conjunturais etc. A regra do art. 166 CTN
vale para IPI, ICMS e ISS. No se aplica as contribuies
previdencirias e IPTU, pois so tributos diretos com repercusso
meramente econmica.> O contribuinte de fato (consumidor ou
adquirente do produto, mercadoria ouservio), tem direito a
repetio?O questionamento tem como objeto os tributos indiretos com
repercusso jurdica, nos quais o sujeito passivo repassa os encargos
ao adquirente/consumidor. Pela regra do art. 166 CTN, neste caso, o
sujeito passivo (contribuinte de direito) no poderia pleitear a
restituio.A jurisprudncia do STJ a respeito do tema passou por
diversas fases.No passado, o STJ chegou a admitir esta legitimidade
do contribuinte de fato (EDcl no REsp 209485). Isto ocorria com
frequncia em relao ao ICMS incidente na energia eltrica. A
concessionria de energia eltrica destacava o ICMS na conta de luz,
repassando seu custo ao consumidor.Embora fosse feito o repasse, no
se pode perder de vista que a relao jurdica tributria se
estabelecia entre concessionria e estado. Diante disto, em momento
posterior, o STJ passou a rechaar esta legitimidade do contribuinte
de fato, tendo em vista que no integrava a relao jurdica tributria.
Assim, os julgados mais recentes so desfavorveis aos
consumidores.Inobstante, subsistia apenas a jurisprudncia favorvel
s distribuidoras de bebidas no que tange ao IPI. A cadeia do IPI
neste caso funcionava da seguinte forma: i) havia a indstria que
fabricava a bebida; ii) a bebida era vendida pela indstria
distribuidora; iii) a distribuidora repassava as bebidas para um
restaurante. Quando a indstria fabricava e vendia a bebida para
distribuidora, figurava como contribuinte do IPI, no obstante,
repassava o valor do tributo no preo da venda. A distribuidora no
contribuinte do IPI, pois sua atividade no tem cunho industrial,
trata-se apenas de uma revenda de um produto j finalizado.Na
hiptese acima, a relao jurdica tributria concernente ao IPI envolve
Unio Federal (sujeito ativo) e Indstria de bebidas (sujeito
passivo), a distribuidora mero contribuinte de fato.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.No caso concreto, as distribuidoras
ajuizavam aes contra a Unio para reaver eventuais valores de IPI
indevidamente pagos, sob o argumento de que a elas cabia suportar o
nus da tributao. Embora no o fizesse em relao ao consumidor, o STJ
reconhecia este direito restituio para as distribuidoras.Em momento
posterior, quando do julgamento do REsp 903.394, o STJ passou a
adotar posicionamento de que somente o contribuinte de direito
teria legitimidade para pleitear a restituio do tributo
indevidamente recolhido.Atualmente, porm, o STJ entende que tem
legitimidade o usurios dos servios prestados por concessionrias,
haja vista a peculiar relao existente entre o prestador e o Estado
(a proximidade com o poder concedente impediria a concessionria de
litigar para reaver valores indevidamente pagos).Assim, a
legitimidade do contribuinte de fato para pleitear restituio se
limita aos servios pblicos prestados por concessionrias.Para o
professor, a soluo mais adequada seria trabalhar com a hiptese de
regra e exceo. Pela regra, a restituio deve ser pedida pelo sujeito
passivo (contribuinte ou responsvel). Por outro lado, se o art. 166
CTN permite excees a esta regra, certo que nesses casos a
legitimidade pertenceria ao contribuinte de fato, sob pena do
tributo se tornar irrepetvel.Na prtica, a sistemtica atual da
jurisprudncia do STJ pode levar a situaes esdrxulas.Exemplo: O
contribuinte de direito no pode pleitear a restituio porque
repassou o encargo ao consumidor (art. 166 CTN). Por sua vez, o
consumidor tambm no tem legitimidade para pedir a restituio, pois a
relao no envolve servio pblico concedido (nica hiptese na qual o
STJ reconhece sua legitimidade para repetio).Locatrio e IPTUA
jurisprudncia do STJ sempre foi contrria legitimidade do locatrio
para fins de restituio do IPTU. O STJ, porm, possui decises, em
especial da 2- Turma (Teoria Zavascki) admitindo a legitimidade do
locatrio no na condio de contribuinte, mas na de credor do valor
recolhido, que saiu de seu patrimnio. Conforme possvel aferir, esta
justificativa no tem fundo tributrio, pois traz conceitos de
direito civil.Documentos necessrios propositura da ao repetitriaO
STJ no exige a juntada de todos os comprovantes de pagamento
indevido.Exemplo: Contribuinte deseja a restituio de todos os
valores pagos ttulo de COFINS nos ltimos 5 anos. No precisar juntar
todos os DARFs desse perodo.O STJ se posicionou no seguinte
sentido:
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.A Primeira Seo, em data de 13/02/2008,
ao julgar o EREsp 953369/PR, nos quais fui voto vencido, mudou de
posicionamento, passando a adotar a tese defendida pela parte
autora. Entendeu-se que, na espcie, tratando-se de obrigao de
natureza continuativa, suficiente para comprovar a sua existncia a
juntada de um, dois ou trs comprovantes de pagamento. Em caso de
procedncia do pedido, por ocasio da liquidao, a prova do quantum a
ser repetido pode ser feita por todos os meios permitidos pelo CPC.
Ressalvando o meu ponto de vista, passo a adotar o novo
posicionamento da Seo. (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL - 100592 Relator(a)JOS DELGADO).Observao: Os tributos de
natureza continuativa so aqueles que incidem de forma peridica,
como ocorre com a COFINS. No se confundem, portanto, com tributos
que tem data certa para incidncia, tal qual ocorre no IPTU, IPVA
etc.A regra nesses casos que o pedido na inicial seja feito de
maneira genrica, ou seja, a parte autora no estipula um valor a ser
devolvido logo na inicial. Somente no momento da execuo da sentena
condenatria que os valores liquidados devero ser apontados pela
parte autora. Neste momento, caso a Fazenda apresente embargos
discordando do valor apresentado, a que o contribuinte dever trazer
aos autos todos os comprovantes de pagamento indevido, e assim
refutar os argumentos da Fazenda. diferente a hiptese na qual o
contribuinte formula pedido requisitando a devoluo do valor X, que
teria pagado indevidamente a ttulo de IR em certo perodo de apurao.
Neste caso, dever apresentar todos os documentos que comprovem o
recolhimento indevido naquele perodo.Juros e correoSmula 162 STJ:Na
repetio de indbito tributrio, a correo monetria incide a partir do
pagamento indevido.A smula 162 segue o posicionamento de que a
correo apenas recompe as perdas inflacionrias, no sendo um "bnus"
para o contribuinte.Smula 188 STJ:Os juros moratrios, na repetio do
indbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da
sentena.A mora da Unio em pagar os valores se verificaria a partir
do trnsito em julgado.Estas smulas NO so aplicadas na rea
federal.Em mbito federal, a questo solucionada pelo art. 39, 4 da
Lei 9250/95:
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais. 4 A partir de 1 de janeiro de 1996, a
compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC
para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da
data do pagamento indevido ou a maior at o ms anterior ao da
compensao ou restituio e de 1% relativamente ao ms em que estiver
sendo efetuada. (Vide Lei n 9.532, de 1997).Exemplo: Pagamento
indevido em Setembro de 2012. A SELIC incidir desde estadata.Na rea
federal no se separa mais correo monetria e juros de mora, pois, de
acordo com o entendimento do STJ, a taxa SELIC abarca a um s tempo
ambos os ndices.Assim, aps o trnsito em julgado, no haver incidncia
de SELIC + juros de mora.O percentual de 1% mencionado no art. 39,4
seria aplicado da seguinte forma: desde o pagamento indevido at o
ms anterior restituio, o ndice aplicado seria a SELIC. No ms em que
fosse feita a restituio, no haveria incidncia da SELIC, e sim do
ndice de 1%.Prazo para repetio Art. 168 CTNArt. 168. O direito de
pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contados:I - nas hiptese dos incisos I e II do artigo
165, da data da extino do crdito tributrio; (Vide art 3 da LCp n
118, de 2005)II - na hiptese do inciso III do artigo 165, da data
em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em
julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou
rescindido a deciso condenatria.O dispositivo aplicvel restituio e
compensao.Prevalece na doutrina o entendimento de que se trata de
prazo prescricional.Restituio de tributo pago com base em lei
posteriormente declarada inconstitucional: para o STJ, a declarao
de inconstitucionalidade no influi na contagem do prazo
prescricional. A pretenso de ressarcimento surge quando o
contribuinte paga indevidamente, independente de posterior declarao
de inconstitucionalidade (REsp 435835/SC).Observao: O STJ tinha
entendimento de que o prazo de 5 anos comeava a fluir a partir do
trnsito em julgado da ao de inconstitucionalidade se o controle
fosse concentrado, ou a partir da publicao da Resoluo do Senado que
atribusse efeitos erga omnes declarao de inconstitucionalidade se o
controle fosse difuso. Hoje este posicionamento est totalmente
superado.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Pendia tambm controvrsia sobre a
contagem do prazo de restituio nos tributos lanados por
homologao.No lanamento por homologao, o contribuinte est obrigado a
declarar e pagar antecipadamente determinada quantia. A partir de
ento, a Fazenda ter o prazo de 5 anos para homologar este
pagamento. Ressalte-se ainda, que se nos 5 anos subsequentes ao
fato gerador a Fazenda no se manifestar, ocorrer a homologao tcita
do pagamento realizado.Havia uma tese pr-contribuinte (tese dos
5+5) que sustentava o seguinte: como a Fazenda teria 5 anos aps a
ocorrncia do fato gerador para homologar o pagamento (extino
definitiva do crdito tributrio), o prazo de 5 anos para repetio
somente seria contado a partir desta homologao (expressa ou
tcita).Esta tese era acolhida pelo STJ, no entanto, com a edio da
LC 118/2005, houve uma mudana significativa de cenrio. A LC
118/2005 tem contedo diametralmente oposto a esta tese apresentada.
De acordo com a LC 118/2005, o prazo para restituio seria contado a
partir do pagamento antecipado, independente de homologao ou no.Aps
a edio da LC 118/2005, discutiu-se sobre a possibilidade de sua
aplicao de forma retroativa.A LC 118/2005 seria uma lei
interpretativa, em virtude disto, haveria possibilidade de ser
aplicada retroativamente aos dispositivos interpretados (no caso em
tela, o CTN).O STJ rechaou esta possibilidade de interpretao
retroativa, determinando que a Lei 118/2005 somente seria aplicvel
aos pagamentos efetuados aps sua entrada em vigor.Quando a questo
chegou ao STF, o Plenrio negou provimento ao RE 566621, e manteve a
deciso do TRF-4 que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear
a restituio, cuidando-se de tributo lanado por homologao. A maior
parte dos ministros votou pela inconstitucionalidade da lei, porm,
entendeu que o prazo de 10 anos contados do fato gerador (art.
150,4 CTN c/c art. 168, I CTN) somente pode ser aplicado para as
aes judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei
(09/06/2005).Em resumo, o deslinde desta situao ocorreu da seguinte
forma: A Lei 118/2005 determinava o prazo de 5 anos para restituio,
contados do pagamento antecipado do tributo. Alm disso, asseverava
a aplicao retroativa desta forma de contagem do prazo. O STF
declarou a inconstitucionalidade desta aplicao retroativa da LC
118/2005. Assim, para as aes judiciais ajuizadas ANTES da entrada
em vigor da lei, vale o prazo de 10 anos (tese dos 5+5). Para as
aes judiciais ajuizadas aps a entrada em vigor da lei (09/06/2005),
aplica-se o prazo por ela estabelecido.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Observao: O STJ estabelecia como marco
para aplicao da LC 118/2005 a data do pagamento. Esta interpretao
no prevaleceu, pois o STF adota a data de propositura da respectiva
ao judicial repetitria como critrio de aplicabilidade da LC
118/2005.Concluindo: A LC 118/2005 no simplesmente interpretativa,
inova no ordenamento jurdico, portanto, no pode ser aplicada
retroativamente.Ainda sobre o tema, o art. 169 CTN determina
que:Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso
administrativa que denegar a restituio.Para a doutrina, o art. 169
CTN tambm aplica-se ao judicial de repetio de indbito que sucede
pedido administrativo de restituio indeferido. O STF se pronunciou
a respeito:"A norma do artigo 168 do Cdigo Tributrio Nacional,
reveladora do prazo prescricional de cinco anos, e aplicvel em se
verificando o ingresso imediato no Judicirio. Tratando-se de situao
concreta em que adentrada a via administrativa, no se logrando
xito, o prazo de dois anos, tendo como termo inicial a cincia da
deciso que haja implicado o indeferimento do pleito de restituio
(STF, plenrio, AGREGEEACO 408-0/SP, rel. Min. Maurcio
Corra)Exemplo: Contribuinte fez o pagamento indevido em 2008. Em
2009, dirigiu pedido de restituio Receita Federal. At o ano de
2014, no houve qualquer manifestao da Receita Federal a respeito.
Como o pagamento foi feito em 2008, a priori, a ao judicial
repetitria j estaria prescrita desde 2013 (5 anos do pagamento
indevido). No entanto, pela aplicao do art. 169, o contribuinte
teria mais dois anos para, a partir da negativa em via
administrativa, ajuizar ao judicial repetitria.1.1.2 Ao de
Consignao em Pagamento.O pagamento do tributo, alm de dever do
contribuinte, representa tambm umdireito.A ao consignatria em
matria tributria, alm de previso no CPC, est regulada
especificamente no art. 164 CTN.Art. 164. A importncia de crdito
tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo,
nos casos:I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao
pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de
obrigao acessria;II - de subordinao do recebimento ao cumprimento
de exigncias administrativas sem fundamento legal;III - de
exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de
tributo idntico sobre um mesmo fato gerador. 1 A consignao s pode
versar sobre o crdito que o consignante se prope pagar
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais. 2 Julgada procedente a consignao, o
pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida
em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou em parte,
cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo das
penalidades cabveis.As hipteses dos incisos I e II no so comuns na
prtica, na medida em que a maior parte dos tributos est sujeitos ao
lanamento por homologao. Por outro lado, no comum a recusa no
recebimento de tributos por parte da administrao.Julgado do STJ com
aplicao da hiptese prevista no art. 164, I CTN:Tributrio. Recurso
Especial. IPTU e taxas municipais. Cobrana no mesmo carn. Ao em
consignao em pagamento. Art. 164, I e II do CTN. Cabimento.1 Cabe
ao de consignao quando a entidade tributante subordinar o pagamento
de taxas municipais (inciso I, do art. 164, do CTN). 2 Igualmente,
cabvel a ao consignatria quando houver subordinao do recebimento do
IPTU- sem as taxas - ao cumprimento de exigncia administrativa sem
fundamento legal, qual seja, o pagamento em parcela nica (inciso
II, do art. 164, do CTN). 3. Propriedade da ao proposta com o fito
de consignar o valor relativo ao IPTU enquanto se discute, em
demanda prpria, a constitucionalidade das taxas municipais
cobradas. 4. Recurso especial provido. (RESP - RECURSO ESPECIAL -
197922/SP Relator(a)CASTRO MEIRA).O inciso III trata de dvida
subjetiva (a respeito de a quem se deve pagar); tributo idntico
sobre o mesmo fato gerador.A discusso do inciso III tem por objeto,
principalmente, hipteses nas quais Fazendas distintas exigem
tributos "similares".Exemplo: Unio exigindo ITR e municpio exigindo
IPTU. Estado cobrando ICMS e municpio ISS sobre a venda de
medicamentos em uma farmcia de manipulao.Em uma interpretao literal
do inciso III, ITR e IPTU no teriam o mesmo fato gerador (o mesmo
se aplica ao ICMS e ISS), portanto, no seria possvel ajuizar ao
consignatria para discutir esta questo de competncia.Inobstante, o
STJ vem admitindo o manejo da ao consignatria nestes casos:O
recorrente objetivou com a propositura da ao consignatria exercer o
seu direito de pagar corretamente, sem que tenha que suportar uma
dupla cobrana sobre o mesmo fato gerador pelo Estado e pelo
Municpio. No se trata, pois, de discusso acerca do valor devido,
mas sim de verificar qual o ente federativo competente para a
cobrana do respectivo tributo, tendo o recorrente, inclusive,
realizado o depsito integral do valor devido nos autos da ao
consignatria (...)(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1040603 Relator(a)
MAURO CAMPBELL MARQUES DJE DA TA :23/06/2009).
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.Assim, seria possvel demandar estado e
municpio, consignando o valor do tributo mais alto. Tal medida
evita que o contribuinte tenha que propor uma ao contra cada ente e
corra os riscos de eventual prescrio etc.O problema que em muitos
casos os contribuintes desvirtuam a ao consignatria, atribuindo-lhe
contornos de verdadeira ao declaratria ou anulatria.Exemplo:
Contribuinte ajuza ao contra municpio e estado, depositando o valor
cobrado pelo municpio (menor). Defende que o tributo incidente o
municipal e no o estadual, desejando o cancelamento deste ltimo.A
questo ultrapassa a mera dvida quanto ao tributo devido, pois o
contribuinte se posiciona a favor do pagamento de um
deles.CompetnciaH autores que sustentam que, se houver litgio entre
a Unio e os Estados, ou entre Estados, aps a realizao depsito, a
competncia dever ser deslocada para o STF, por fora do art. 102, I,
f da Constituio.Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:I - processar e
julgar, originariamente:f) as causas e os conflitos entre a Unio e
os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administrao indireta;O
professor no concorda com esta posio, pois entende que no se trata
de um conflito federativo, e sim de uma discusso de competncia
tributria envolvendo um contribuinte. Ademais, isto ampliaria
desmedidamente a competncia do STF.Aqueles que defendem este
posicionamento argumentam que h duas relaes processuais. A primeira
se estabelece com o deferimento da inicial e despacho determinando
a citao dos rus. Comparecendo as rs para disputar o crdito,
surgiria nova relao processual, desta feita entre Unio e estado, de
sorte que o processo deveria ser remetido ao STF.A despeito de tal
corrente doutrinria, o STF editou a smula 503:A dvida, suscitada
por particular, sobre o direito de tributar, manifestado por dois
estados, no configura litgio da competncia originria do Supremo
Tribunal Federal.Desta forma, se o litigio for entre Unio e
municpio, o autor deve ajuizar a ao em seu no local em que
domiciliado, incluindo ambos no polo passivo. (art. 109, I, 2
CR).Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:I - as
causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou
oponentes, exceto as de
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.falncia, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; 2 - As causas
intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em
que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou
fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou,
ainda, no Distrito Federal.Por bvio, se o litigio envolver estado e
municpio ou dois municpios, a ao dever ser proposta perante a
Justia Estadual.Uma maior complexidade se verificaria quando o
conflito envolvesse dois estados. H quem sustente que a ao deve ser
ajuizada na Justia Estadual do domiclio do autor.Procedimento
possvel a realizao de depsito extrajudicial. Art. 890,1 CPC:Art.
890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro
requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da
coisa devida. 1 Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor
ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em
estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do
pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor
por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias
para a manifestao de recusa.SucumbnciaTratando-se de ao
consignatria fundada na dvida subjetiva, a Fazenda que ficar
vencida ter que pagar os nus da sucumbncia tanto Fazenda vencedora
quanto ao contribuinte depositante (arts. 897 e 20 CPC).Se o
contribuinte depositar o valor menor entre as exigncias, ser
legtima sua permanncia como assistente simples na causa, pois tem
interesse jurdico no seu desfecho em favor da Fazenda indica como
credora. (art. 50 CPC). Neste caso, se for devido o valor menor, a
Fazenda vencida pagar honorrios ao contribuinte e Fazenda
vencedora. Se for devidoo valor maior, o contribuinte tambm
sucumbir.De acordo com o 1 do art. 164 CTN, a consignao s pode
versar sobre o crdito que o consignante se prope a pagar. Quando o
contribuinte consigna o valor, demonstra a sua inteno de pagar, ao
contrrio do que ocorre no depsito na ao anulatria, cujo objeto
diametralmente oposto (discutir o dbito sem ter a inteno de
paga-lo).De acordo com STJ, a ao consignatria no via adequada para
obter parcelamento do dbito no previsto em lei.Exemplo: A lei
possibilitava o pagamento do IPTU em parcela nica ou em 10
parcelas. Se o municpio nega o parcelamento, o contribuinte poder
fazer a consignao em parcelas, pois trata-se de direito
expressamente previsto em lei para o caso. Hiptese
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.diversa aquela na qual o contribuinte
entende que o parcelamento institudo por determinada lei deve ser
aplicado ao seu caso, e ento, passa a consignar judicialmente as
parcelas. Os pagamentos consignados at podero ser convertidos em
renda, no entanto, no tero os efeitos tpicos de um parcelamento
regularmente concedido.Embora haja discusso na doutrina, o STJ
entende cabvel ao consignatria para fins de discusso da quantia
devida.Exemplo: Contribuinte alega que Unio est cobrando um tributo
acrescido de uma multa de 20% com incidncia da SELIC, totalizando
R$ 10.000,00. Aduz que tais exigncias so inconstitucionais,
pleiteando o direito a pagar apenas o tributo corrigido pela tabela
de precatrios da Justia Federal. Para tanto, consigna apenas o
valor do tributo, que de R$ 7.000,00.H quem afirme que o
contribuinte no poderia adotar tais medidas, pois a ao em tela no
seria propriamente consignatria. Na prtica, o que o contribuinte
est fazendo um pagamento parcial e uma impugnao parcial, que tem
natureza nitidamente anulatria. No exemplo acima, o contribuinte
impugna a diferena de R$ 3.000,00.Consignada, porm, quantia
inferior pretendida pela Fazenda, no h suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio (s ocorrer se o montante integral estiver
depositado - analogia com art. 151, II CTN). Assim, a Fazenda poder
prosseguir na cobrana dos valores residuais, isto , a diferena
entre o total devido e o valor depositado pelo contribuinte (no
exemplo acima, R$ 3.000,00).Observao: O contribuinte poderia
pleitear uma liminar para suspender a exigibilidade desse valor
residual.O 2 do art. 164 CTN determina que: 2 Julgada procedente a
consignao, o pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada
convertida em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou em
parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo
das penalidades cabveis.Este 2 a base legal para sustentar que o
depsito em ao consignatria suspende a exigibilidade do crdito. Se a
cobrana s ocorrer ao final da ao (segunda parte do dispositivo),
porque durante o curso da ao a exigibilidade estava suspensa.No
obstante, preciso atentar para aquelas aes ditas consignatrias nas
quais o contribuinte deposita apenas parte do dbito, hiptese em que
a suspenso da exigibilidade incidir apenas sobre o valor parcial
depositado, podendo a Fazenda prosseguir na cobrana do restante do
dbito.Importante destacar que, se houver depsito parcial, os juros
podero incidir apenas sobre a diferena.O presente material
constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do
estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.1.1.3
Mandado de Segurana.Art. 5, LXIX e LXX da CRFB.LXIX - conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.LXX - o
mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:a) partido
poltico com representao no Congresso Nacional;b) organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;Art. 1 da Lei 12016/2009:Art. 1 Conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente
ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr- la por parte de autoridade,
seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.ObjetoO mandado de segurana no campo tributrio cabvel quando
o cidado pretende se proteger contra atos de autoridades que violem
ou ameacem violar direito subjetivo lquido e certo, devidamente
amparado por prova pr-constituda. Assim, o objeto do mandado de
segurana ser o ato comissivo ou omissivo praticado pelo agente
fiscal, que se revele ilegal ou abusivo.Direito lquido e certoO
impetrante deve demonstrar que o direito lquido e certo a ele
pertence, que h receio de ser violado ou j o foi e que o responsvel
pela leso uma autoridade administrativa.A doutrina critica a
expresso "direito lquido e certo". A incerteza poderia se verificar
em relao aos fatos, mas no ao direito, que uma vez existente,
sempre ser lquido e certo.Segundo Hely Lopes Meirelles, os fatos
que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovao e
esclarecimentos para propiciar a aplicao do direito invocado pelo
postulante (a a necessidade da prova pr-constituda).A existncia de
direito lquido e certo no est atrelada baixa complexidade do
direito, ou ao volume de provas apresentado.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.No cabimentoArt. 5 da Lei
12016/2009:Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se
tratar:I - deato do qualcaiba recurso administrativo com efeito
suspensivo,independentemente de cauo;II - de deciso judicial da
qual caiba recurso com efeito suspensivo;III - de deciso judicial
transitada em julgado.A hiptese do inciso I bastante comum em
matria tributria, vide art. 151, III CTN: Art. 151. Suspendem a
exigibilidade do crdito tributrio:III - as reclamaes e os recursos,
nos termos das leis reguladoras do processo tributrio
administrativo;Destafeita,seo recursoadministrativo tiver efeito
suspensivo (suspende aexigibilidade do crdito tributrio), no seria
cabvel impetrar mandado de segurana.No obstante, a correta
interpretao a ser dada ao caso a seguinte: se a despeito do recurso
administrativo a parte impetrar mandado de segurana, subentende-se
que renunciou ou desistiu da impugnao/recurso administrativo.
Assim, no haveria indeferimento da inicial do mandado de segurana,
tal qual determina o art. 5 da Lei 12016/2009.O art.38 daLEFdispe
que o manejo da via judicial, pelo contribuinte, importa emrenncia
aopoderderecorrer naesfera administrativa e desistncia do recurso
acasointerposto, dispositivo este considerado constitucional pelo
STF (Informativo 476 STF).Observao: Ainda no h um posicionamento
firme acerca do tema mandado de segurana (art. 5, II da Lei
12016/2009) x recurso administrativo com efeito suspensivo (art. 38
da LEF). Inobstante, vem prevalecendo esta ltima interpretao
relatada no Informativo 476 STF.Importante destacar que o STF
rechaa a possibilidade de utilizao de ambas as vias (mandado de
segurana e recurso administrativo) ao mesmo tempo. Se o
contribuinte procurar a via judicial, significar desistncia da via
administrativa.Impetrao contra lei em teseSmula 266 STF:No cabe
mandado de segurana contra lei em tese.Neste sentido:(...)H
necessidade, contudo, do contribuinte demonstrar a ameaa da ao
fiscalizadora em razo de situaes fticas concretizadas (aquisio de
bens, contratos firmados, obras executadas, etc.) ou a serem
consolidadas.(...)
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.(STJ - REsp: 188308 MG 1998/0067654-6,
Relator: Ministro JOS DELGADO, Data de Julgamento: 17/11/1998, T1 -
PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 26.04.1999 p. 54)O
contribuinte deve demonstrar que o fato gerador do tributo j
ocorreu, ou ainda, que cometeu uma suposta infrao, isto , que pelo
menos est em vias de sofrer uma autuao.Observao: As mesmas
consideraes sobre o tema feitas no captulo da ao declaratria so
aplicveis ao Mandado de Segurana.Impetrao preventiva possvel a
impetrao preventiva com o objetivo de se evitar a leso ao direito
do contribuinte. Existe prazo para impetrar mandado de segurana
preventivo?R: Em termos lgicos, a impetrao poderia ocorrer enquanto
no se verificasse a coao efetiva ao direito (hiptese em que o
mandado de segurana passaria ser repressivo). Desta forma, no faz
sentido falar em prazo decadencial para impetrar mandado de
segurana preventivo, tal qual ocorre nos mandados de segurana
repressivos.Por conseguinte, a Smula 632 STF no se aplica aos
mandados de segurana preventivos: constitucional lei que fixa o
prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. Qual o
limite entre a impetrao contra lei em tese (proibida) e o mandado
desegurana preventivo?R: A distino mais clara seria a conduta do
contribuinte. Assim, se j praticou o fato gerador ou cometeu a
suposta infrao, poder impetrar ao mandado de segurana preventivo
(mesmo que ainda no tenha sofrido fiscalizao). Por outro lado, se
ainda no praticou qualquer conduta, no h que se falar ainda em
impetrao de mandado de segurana, e se o fizesse, estaria o
dirigindo contra lei em tese, o que vedado.Concluindo:No Mandado de
Segurana repressivo, a leso ao direito do contribuinte j ocorreu
(autuao, auto de infrao, lanamento etc). No mandado de segurana
preventivo, o contribuinte j praticou o fato que pode gerar o
pagamento de um tributo ou aplicao de uma multa, mas ainda no foi
autuado etc. Finalmente, a impetrao contra lei em tese ocorre
quando o contribuinte ainda no praticou nenhum fato concreto o que
faa ter receio de uma les