Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Die Rolle der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen SVöB Mitgliederversammlung, 15. November 2013 Nicolas Diebold Leiter Kompetenzzentrum Binnenmarkt, WEKO
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Die Rolle der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen · WEKO – Dr. Nicolas Diebold Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1-4 BGBM) • Gilt unabhängig davon, ob staatlicher oder privater
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Wettbewerbskommission WEKOCommission de la concurrence COMCOCommissione della concorrenza COMCOCompetition Commission COMCO
Die Rolle der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen
SVöB Mitgliederversammlung, 15. November 2013
Nicolas DieboldLeiter Kompetenzzentrum Binnenmarkt, WEKO
SVöB, 15. November 2013
WEKO – Dr. Nicolas Diebold
Organisation Wettbewerbsbehörde
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KompZ Recht
KompZ Ök
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KompZ Komm
KompZ Int
KompZ BGBM
WEKO12 Mitglieder (Miliz)
Antrag Sekretariat
Entscheid WEKO
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Öffentlicher Beschaffungsmarkt, ca. 34 Mia. Franken
Stadt LausanneNur vier Anbieter (rechtliches Monopol od. Kontingentbewilligung)
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Ausschreibung von Monopolen (Art. 2 Abs. 7 BGBM)
Thesen:
• Nicht von Bedeutung ist Grund der Beschränkung, d.h. ob Beschränkung der Anbieterzahl
• zum Schutz öffentlicher Interessen (rechtliches Monopol) erfolgt• zwecks Koordinierung der Nutzung öff. Sachen erfolgt
• nicht von Bedeutung ist Intensität der Nutzung (Sondernutzung / gesteigerter Gemeingebrauch)
• Von Bedeutung ist wirtschaftliche Auswirkung der Beschränkung:• Wettbewerb im betroffenen Markt• Bedeutung des staatlichen Eingriffs für den Marktzutritt
BGBM – Marktzugang
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WEKO – Dr. Nicolas Diebold
Ausschreibung von Monopolen (Art. 2 Abs. 7 BGBM)
Thesen:
• Unterscheidung Ausschreibung nach öffentlichem Beschaffungsrecht und Ausschreibung «light» macht Sinn
BGBM – Marktzugang
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WEKO – Dr. Nicolas Diebold
Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1-4 BGBM)
• Gilt unabhängig davon, ob staatlicher oder privater Nachfrager
BGBM – Marktzugang
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Vorschriften Ort A für ortsansässige Anbieter
Vorschriften Ort B für ortsansässige Anbieter
Vorschriften Ort A für ortsfremde Anbieter, ausser− Vorschriften nicht gleichwertig− Öff. Interesse− Verhältnismässig− Nichtdiskriminierend(Art. 2 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1)
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BGBM – Aufgaben der WEKO
WEKO überwacht Vollzug durch Bund, Kantone und Gemeinden
• «Untersuchungen»• Auskunftspflicht / Amtshilfe
• Empfehlungen
• Gutachten
• Beschwerden• WEKO kann Beschwerde führen um feststellen zu lassen, dass
eine Verfügung den Markt in unzulässiger Weise beschränkt
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Erfahrungen mit dem Beschwerderecht im Bereich Besc haffung
• Anfechtungsobjekt• Jede Verfügung, die gegen Mindestanforderungen gem. Art. 5
BGBM oder gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM verstösst• Ausschreibung, Ausschluss, Zuschlag usw.• Freihändige Vergabe ohne Verfügung - Anspruch auf
Feststellungsverfügung (Art. 9 Abs. 1 BGBM)
• Beschwerdefrist• 10 Tage (IVöB) oder 30 Tage (kant. Verwaltungsverfahren)?• Ab wann?
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Erfahrungen mit dem Beschwerderecht im Bereich Besc haffung
• Rügen• Verletzung von BGBM• Verletzung von inter-/kantonalem Beschaffungsrecht?
• Geeignete Fälle für Behördenbeschwerde• Nicht ausgeschrieben
• Unterstellungsfrage• Missbräuchlich
• Ausnahmegründe für freihändiges Verfahren• Diskriminierung
• zugeschnitten auf gewünschten Anbieter• übermässige Wettbewerbsbeschränkung
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Fallbeispiel «Abfallsackgebühr»
• Gemeinden beauftragen Kehrichtverwertungsunternehmen mit der Umsetzung des Verursacherprinzips (Sackgebühr)
• KV macht Einladungsverfahren für folgenden Auftrag• Herstellung von Abfallsäcken• Belieferung der Einzelhändler in den Gemeinden (Logistik)• Entrichtung der Sackgebühr an KV zHd Gemeinden• 5 Jahre / Volumen ca. 7-10 Mio Fr.
• Bürgeranfrage an WEKO• Amtshilfebegehren WEKO an KV
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Fallbeispiel «Abfallsackgebühr»
• Antwort KV• Kein öffentlicher Auftrag• Wenn überhaupt, dann Konzession iSv Art. 2 Abs. 7 BGBM• Und sonst: Ausnahme begründet durch Dringlichkeit
• WEKO verlangt Feststellungsverfügung• Beschwerde gegen Feststellungsverfügung• Urteil VWGer
• Auftrag untersteht Beschaffungsrecht und Einladungsverfahren verstösst gegen Art. 5 Abs. 2 BGBM
• Einladungsverfahren aus Gründen der Dringlichkeit gerechtfertigt
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Fallbeispiel «Abfallsackgebühr»
• WEKO prüft nun Beschwerde ans BGer• Dringlichkeitsgrund: Einführungsfrist durch Verordnung RR• Verhältnis beschaffungsrechtliche Ausnahmegründe und Art. 3
Abs. 1 BGBM (öff. Interesse / Verhältnismässigkeit)• Ist ein Einladungsverfahren überhaupt ein taugliches Mittel zur
Beschleunigung des Verfahrens im Vgl. zum verkürzten offenen Verfahren?
• Mildere Massnahme: freihändige Vergabe von 1 Jahr anstatt 5 Jahre?
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Sinn oder Unsinn eines Behördenbeschwerderechts im öffentlichen Beschaffungsrecht?
• Welche Aufsichtsinstrumente gibt es sonst?• Rechtsschutz – Hürden:
• Beschwerdelegitimation• Aufwand / Kosten vs. Nutzen• Bedeutung des Entscheids über die aufschiebende Wirkung• Eingeschränktes Rechtsmittel vor BGer
• Finanzkontrollen• Übergeordnete politische Instanz / Aufsichtsbeschwerde
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BGBM – Aufgaben der WEKO
Sinn oder Unsinn eines Behördenbeschwerderechts im öffentlichen Beschaffungsrecht?
• Vorteile• Anlaufstelle für nicht Beschwerdelegitimierte• Erwirken von Grundsatzentscheiden• Signalwirkung• Mildes Aufsichtsinstrument / Wahrung Gewaltentrennung• Nur Feststellungsbegehren (keine Verzögerungsgefahr)
• Nachteile• Aufwand / Nutzen• Gefahr des Mikromanagements• Praktikabilität (Fristen)
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BGBM – Ausblick de lege ferenda
• Revision des Beschaffungsrechts Bund / Kantone• Umsetzung des revGPA• Vereinheitlichung � Bedeutung für BGBM?
• Kantone haben höhere Anforderungen an Rechtsschutz als Bund (Art. 9 Abs. 1 BGBM)
• Kantone haben breiteren Geltungsbereich als Bund (Art. 5 BGBM)• Kantone haben Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7
BGBM• Kantone haben WEKO als «Aufsichtsorgan» (Art. 8 und 9 Abs.
2bis BGBM)
In welche Richtung soll die Vereinheitlichung erfolgen?
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BGBM – Ausblick de lege ferenda
Blick über die Grenze
• Tendenz in der EU (Vorschlag für Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe):
Artikel 84 Öffentliche Aufsicht1. Die Mitgliedstaaten benennen eine einzige unabhängige Stelle, die für die Beaufsichtigung und Koordinierung der Durchführungstätigkeiten verantwortlich ist (im Folgenden „die Aufsichtsstelle“). Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission von dieser Benennung.Alle öffentlichen Auftraggeber unterliegen einer solchen Aufsicht.…
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BGBM – Ausblick de lege ferenda
Blick über die Grenze• Submissionsabsprachen in Deutschland (§ 298 des deutschen
Strafgesetzbuches):
«Straftat gegen den Wettbewerb»(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich.
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Fragen / Diskussion
Nicolas DieboldLeiter KompZ BinnenmarktSekretariat WEKOMonbijoustrasse 43