1 INTRODUO AO DIREITO DAS SUCESSES 1. Conceito Em sentido amplo
a palavra sucesso significa o ato pelo qual uma pessoa assume o
lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados
bens. EX. na compra e venda onde o comprador sucede ao vendedor,
adquirindo todos os direitos que a este pertenciam. Neste caso
temos exemplo de sucesso inter vivos. No Direito das Sucesses, o
vocbulo empregado em sentido estrito, para designar to somente a
decorrente de morte de algum, ou seja, sucesso causa mortes. A
expresso latina de cujus abreviatura da frase de cujus sucessione
agitur, que significa aquele de cuja sucesso (herana) se trata.
Segundo Orlando Gomes Direito da Sucesso a parte especial do
direito civil que regula a destinao do patrimnio de uma pessoa
depois de sua morte. Esse conceito refere-se apenas a pessoas
naturais, no alcanando as pessoas jurdicas, uma vez que no tem a
natureza de disposio de ultima vontade os preceitos estatutrios que
regulam o destino do patrimnio social. Segundo Carlos Maximiliano
direito das sucesses, em sentido objetivo, o conjunto das normas
reguladoras da transmisso dos bens e obrigaes de um indivduo em
conseqncia da sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se
diria direito de suceder, isto , de receber o acervo hereditrio de
um defunto. Na sucesso ocorre a transferncia do patrimnio do
falecido, ou seja, do ativo e do passivo. Observe que as obrigaes
personalssimas se extinguem com a morte do falecido. 2. Evoluo
Histrica O direito sucessrio remonta a mais alta antiguidade,
sempre ligado a idia de continuidade da religio e da famlia. Em
Roma, na Grcia e na ndia o culto aos antepassados desenvolvia-se
diante do altar domstico, no havendo castigo maior que falecer sem
deixar quem cultue a memria. Era essa a razo por que a sucesso
durante muito tempo transmitia-se somente pela linha masculina,
visto o filho ser o sacerdote da religio domestica, e quem assim
recebia a herana da famlia. A a explicao da regra segundo a qual a
herana se transmite ao primognito varo.
2
A lei das XII Tbuas concedia absoluta liberdade ao pater famlias
de dispor dos seus bens para depois da morte. Mas se falecesse sem
deixar testamento, a sucesso se devolvia, seguidamente, a trs
classes de herdeiros: - sui (eram os filhos sob o poder do pater os
filhos, os netos). - agnati (eram os parentes mais prximos do
falecido, o colateral de origem exclusivamente paterna, como o irmo
consangneo, o tio que fosse filho do av paterno, e o sobrinho,
filho deste mesmo tio). - gentiles (grupo familiar em sentido
amplo). No Cdigo de Justiniano, a sucesso legtima passa a fundar-se
unicamente no parentesco natural, estabelecendo-se a seguinte
ordem: - os descendentes, - os ascendentes, em concurso com os
irmos e irms bilaterais, - os irmos ou irms, consangneos ou
uterinos, - outros parentes colaterais. No direito germnico era
desconhecida a sucesso testamentria. Somente os herdeiros pelo
vinculo de sangue eram considerados verdadeiros e nicos herdeiros.
Na Frana, desde o sculo XIII fixou-se o droit de saisine, instituio
de origem germnica, pelo qual a propriedade e a posse da herana
passam aos herdeiros, com a morte do hereditando. O principio do
saisine foi introduzido no direito portugus pelo Alvar de 09 de
novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de
1786. A Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, no art.
978, e o Cdigo Civil de 1916, no art. 1572, que dispunham: aberta
sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo,
aos herdeiros legtimos e testamentrios. Filiou-se tal diploma ao
sistema germnico-francs. A Constituio Federal/88 trouxe importantes
disposies atinentes ao direito sucessrio: - art. 5, XX, que inclui
entre as garantias fundamentais o direito a herana, - art. 227, 6,
que assegura a paridade de direitos, inclusive sucessrios, entre
todos os filhos, havidos ou no da relao do casamento, assim, como
por adoo. As Leis 8.971/94, e 9.278/96, regularam o direito a
sucesso entre companheiros. A Lei 10.050/00 acrescentou o 3 ao art.
1.611 CC/16, atribuindo ao filho deficiente incapacitado para o
trabalho igual direito concedido no 2 ao cnjuge casado pelo regime
da comunho universal, qual seja, o direito real de habitao. Por
fim, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, instituiu o vigente
Cdigo Civil, o qual apresentou vrias mudanas.
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3. Terminologias O Direito das Sucesses possui uma terminologia
peculiar. - Autor da herana: o falecido. De quem a sucesso se
trata. Sucessores: Aqueles que so chamados para continuar as relaes
jurdicas do falecido. Podem ser a ttulo universal (herdeiro), que
concorrem no todo, ou a ttulo singular (legatrio), que recebe bem
certo e determinado. Herdeiro testamentrio: Contemplado em
testamento. Herdeiro legtimo: Contemplado na ordem de vocao
hereditria. Podem ser necessrios (descendente, ascendente, e
cnjuge) ou facultativos (colaterais). Inventrio: Processo judicial
tendente a promover a diviso do patrimnio dividido entre os
sucessores. Pode ser substitudo por arrolamento. Arrolamento
Sumrio: D-se atravs de transao entre as partes. Pressupe a
capacidade de todos os herdeiros. Independe do valor do monte
hereditrio. Arrolamento Comum: Independe do consenso entre os
herdeiros. Ocorre quando a totalidade do patrimnio no ultrapassa
2000 ORTNs (Obrigaes Reajustveis do Tesou Nacional),
correspondentes 13.840 BTNs (Bnus do Tesouro Nacional) Herana:
Tambm chamada de acervo, massa ou monte hereditrio. o total do
patrimnio transmitido.
-
-
-
-
4. Contedo do Direito das Sucesses A CF/88 assegura, em seu art.
5, XXX, o direito de herana. O Cdigo Civil disciplina o direito das
sucesses em quatro ttulos, que tratam, respectivamente, da sucesso
em geral, da sucesso legtima, da sucesso testamentria e do
inventario e partilha. O Ttulo I abrange normas concernentes
administrao da herana, sua aceitao e renncia, vocao hereditria e
aos legitimados a suceder, herana jacente, petio de herana, bem
como aos excludos da sucesso por indignidade. Tais regras
aplicam-se quer sucesso decorrente da lei, quer derivada de
testamento.
4 O Ttulo II trata da sucesso legtima, ou seja, da que opera por
fora de lei em favor das pessoas constantes da ordem de vocao
hereditria, quer por direito prprio, que por direito de
representao. O Ttulo III cuida da sucesso testamentria. Contm
regras atinentes a transmisso de bens por ato de ultima vontade. O
Ttulo IV cuida do inventrio e partilha, alm de dispor sobre
sonegados.
SUCESSO EM GERAL 1. Abertura da Sucesso Art. 1.784 do CC: aberta
a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios. No Cdigo Civil de 1916 falava-se em
transmisso de domnio e posse da herana, o que possua uma acepo
restrita aos bens corpreos, enquanto hoje o vocbulo herana possui
uma interpretao ampla, abrangendo todo o patrimnio do de cujus. A
existncia de uma pessoa natural termina com sua morte real art. 6
do CC. No mesmo instante em que acontece a morte real da pessoa
natural, transmitese a herana aos herdeiros legtimos e
testamentrios do de cujus, sem soluo de continuidade ainda que
estes ignorem o fato. No h que falar em herana de pessoa viva,
embora possa ocorrer a abertura da sucesso do ausente,
presumindo-se sua morte art. 26 e s. do CC. Pressupostos da
sucesso: a- que o de cujus tenha falecido; b- que lhe sobreviva
herdeiro. A lei prev, ainda, a abertura da sucesso no caso de morte
presumida do ausente art. 6 CC. Vamos l: Morte presumida: H casos
em que no foi possvel encontrar o cadver para exame, nem h
testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas
extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida.
Nesses casos, no h certeza da morte, mas se houver um conjunto de
circunstncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza
ao juiz a declarao da morte presumida.
5 Morte presumida sem declarao de ausncia: O Cdigo Civil de 2002
autoriza ao juiz a declarao de morte presumida quando for
extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida.
Outra hiptese, em que se autoriza a declarao de morte presumida
quando algum, desaparecido em campanha (ao militar) ou feito
prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra
art. 7 CC. Segundo o Cdigo Civil, assim como o bito dever ter
assento em Registro Pblico (art. 9, I, CC), tambm a declarao de
morte presumida ser registrada (art. 9, IV, CC). Morte presumida
com declarao de ausncia: Ausncia um estado de fato, em que uma
pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia. Fase
da curadoria - Se o ausente possuir bens, e no tiver constitudo,
antes de seu desaparecimento, representante, procurador ou
mandatrio, com poderes suficientes e sem impedimento, para
administrar todos os seus bens, haver um patrimnio com titular, mas
sem quem administre. Nesse caso, qualquer interessado, que para
Maria Helena Diniz, no precisa ser parente, bastando que tenha
interesse pecunirio, ou o Ministrio Pblico podero requerer ao juiz
que declare a ausncia e nomeie curador para administrar os bens do
ausente. Da mesma forma acontece com o ausente que deixar
representante que se recuse ou no possa exercer ou continuar o
mandato, seja pelo trmino do prazo do mandato, seja por no serem os
poderes deferidos ao mandatrio suficientes para a administrao de
todo o seu patrimnio. Em qualquer dessas hipteses, o juiz poder
declarar a ausncia e lhe nomear curador, conforme o art. 23 do
Cdigo Civil. O juiz, ao declarar a ausncia, mandar arrecadar os
bens do ausente, que ficaro sob a responsabilidade do curador
nomeado. Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante
um ano, de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o
ausente a retomar na posse de seus bens, nos termos dos arts. 1.160
e 1.161, ambos do CPC. Sucesso provisria - nos termos do art. 26,
CC: Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero
os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra
provisoriamente a sucesso. A sentena que determinar a abertura da
sucesso provisria s produzir efeitos depois de 180 dias de
publicada pela imprensa. Trata-se de um prazo suplementar concedido
ao ausente, que talvez agora, ao ter cincia das conseqncias mais
amplas de seu silncio, resolva aparecer (Silvio Rodrigues, 2006, p.
80). Depois desse prazo, quando passar em julgado, possvel proceder
abertura de testamento, se houver, e ao inventrio e partilha de
bens, como se morto estivesse o ausente. Aps o trnsito em julgado
da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, se
passar trinta dias sem que comparea algum dos interessados para
requerer a abertura do inventrio e a partilha de bens, aplicar-se-o
as regras previstas para herana jacente, que, conforme os arts.
1.819 a 1.823 do Cdigo Civil. Se, o ausente aparecer, e ficar
provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, ele perder, em
favor dos sucessores provisrios, a parte que lhe caberia nos frutos
e rendimentos. Apenas ter direito ao patrimnio original. Maria
Helena Diniz interpreta essa regra como uma sano ao ausente.
Portanto, o ausente, caso regresse, ter de demonstrar que sua
ausncia foi involuntria ou justificada, para que receba, alm de seu
patrimnio original, ou das garantias prestadas, tambm
6 metade dos frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores
provisrios que o deviam. Caso no consiga demonstrar a
involuntariedade ou justificativa plausvel, perder, em favor dos
sucessores, tambm a metade capitalizada dos frutos e rendimentos. A
sucesso provisria cessa com o aparecimento do ausente, com a prova
da sua existncia com vida, ou com a sua transformao em sucesso
definitiva. Se o ausente aparecer, mandar notcias suas, ou se lhe
provar a existncia, cessaro para logo as vantagens dos sucessores
provisrios, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas
assecuratrias necessrias, at a entrega dos bens ao ausente. Sucesso
definitiva - O art. 37 do Cdigo Civil prev o prazo de dez anos aps
o trnsito em julgado da sentena que abrir a sucesso provisria. Ou
seja, vejamos que nesse momento j houve a fase de curadoria dos
bens do ausente, que durou um ou trs anos, conforme o caso; e a
fase da sucesso provisria, que aps cento e oitenta dias da sentena,
durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare
aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente no menor que onze
anos e meio do desaparecimento do ausente. A probabilidade de que
tenha falecido imensa, sendo reduzidssima a possibilidade de seu
retorno (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Outra hiptese legal em que
se considera a grande probabilidade do no retorno do ausente quando
ele possui oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas
notcias dele. Nesse ponto, considera-se a medida de vida da pessoa,
mesmo que no tenha havido anteriormente sucesso provisria (DINIZ,
2008, p. 80). Nessa hiptese, a lei autoriza que se abra a sucesso
definitiva. Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade
dos frutos e rendimentos tero direito a resgat-los, e podero
utiliz-los como queiram. E a partir de ento, todos os sucessores
tero direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo
respectivo quinho. Com a sucesso definitiva, os sucessores podero
utilizar os bens como bem entendam, no mais havendo restrio para
alienar ou hipotecar tais bens. Pode-se dizer que tal sucesso quase
definitiva, pois a lei ainda admite a hiptese, agora remotssima, do
retorno do ausente (Silvio Rodrigues, 2006, p. 82). O Cdigo Civil
garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes abertura da
sucesso definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessrios, o
direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos
sub-rogados em seu lugar, ou ao preo que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele
tempo. Ter o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente,
que aparecer at dez anos aps a abertura da sucesso definitiva. Aps
esse prazo de dez anos da abertura da sucesso definitiva, se o
ausente regressar, surge a dvida sobre a que direitos ter, pois o
Cdigo Civil omisso, e somente prev o caso de o ausente regressar
durante os dez anos aps a sentena que abrir a sucesso definitiva.
Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessrios, que
regressar depois desse prazo, no mais ter direito a nada, como o
entendimento de Maria Berenice Dias e Arnaldo Rizzardo, pois o
prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do Cdigo Civil
decadencial. Assim, para se garantir a segurana jurdica, o direito
adquirido dos sucessores e de terceiros. S ento aps dez anos da
abertura da sucesso definitiva os sucessores atingem a plenitude da
propriedade (RIZZARDO, 2008, 245).
7
Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar noticia
de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para
administrar-lhe os bens art. 22 CC. A lei autoriza os herdeiros do
ausente, num primeiro momento, a ingressarem com o pedido de
declarao de ausncia (art. 22 CC). Passados um ano da arrecadao dos
bens do ausente, ou trs anos, quando houver deixado representante,
os herdeiros podero requerer a abertura da sucesso provisria (art.
26 CC). Se depois de passados 10 anos da sentena transitada em
julgado que decretou a abertura da sucesso provisria, o ausente no
tiver retornado, ou no se tiver confirmao de sua morte, os
herdeiros podero requerer a sucesso definitiva, que tambm ter durao
de 10 anos (art. 37 CC). Pode-se ainda, requerer a sucesso
definitiva, provando-se que o ausente, conta com 80 anos de idade,
e que de 05 anos datam sua ultima notcia art. 38 CC. No caso do
corpo do de cujus no se encontrado, por ter desaparecido em
naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou outra catstrofe, a Lei de
Registros Pblicos n 6.015/73 prev uma procedimento de justificao. O
CC/02 em seu art. 7, I e II, amplia as hipteses da Lei de Registros
Pblicos, utilizando uma expresso genrica se for extremamente
provvel a morte...
2. Momento da transmisso da herana A comorincia Segundo Zeno
Veloso: a morte, a abertura da sucesso e a transmisso da herana aos
herdeiros ocorrem num s momento. Os herdeiros, por essa previso
legal, tornam-se donos da herana ainda que no saibam que o autor da
sucesso morreu, ao que a herana lhes foi transmitida. Mas precisam
aceitar a herana, bem como podem repudi-la, at porque ningum
herdeiros contra sua vontade. Mas a aceitao tem o efeito como diz o
art. 1.804 de tornar definitiva a transmisso que j havia ocorrido
por fora do art. 1.784. E, se houver renncia por parte do herdeiro,
tem-se por no verificada a transmisso mencionada no mesmo artigo
(art. 1.804, nico do CC). A abertura da sucesso tambm denominada
delao ou devoluo sucessria. Segundo Lacerda de Almeida: devolve-se
a herana aos herdeiros necessrios; aos testamentrios defere-se.
8 Existem casos onde o de cujus e o herdeiro falecem em condies
que impossibilitam precisar qual deles faleceu em primeiro lugar.
Essas hipteses so chamadas de comorincia art. 8 CC: se dois ou mais
indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu os outros, presumir-se-o
simultaneamente mortos. Comorincia significa presuno de morte
simultnea de duas ou mais pessoas. O nus de quem alega. O principal
efeito da presuno de morte simultnea que, no tendo havido tempo
para a transferncia de bens entre os comorientes, um no herda do
outro. EX. em determinado acidente morre casal sem descendentes e
ascendentes, sem saber qual morreu primeiro, um no herda do outro.
Assim, os colaterais da mulher ficaro com sua meao, e os colaterais
do marido, com a meao dele. Vale mencionar que as mortes, em tese,
podem ocorrer em locais distintos. EX. "um casal recm casado,
moradores de Linhares/ES, morreu neste fim de semana em dois
acidentes de trnsito diferentes ocorridos na mesma hora. Mauro
Silva, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua
moto chocou-se contra um poste em um cruzamento. O homem morreu
quando era levado numa ambulncia ao hospital. Praticamente ao mesmo
tempo, o carro de sua esposa, Carla Silva, 27 anos, saiu da estrada
em uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Carla morreu na
hora.
3. Transmisso da herana: o princpio da saisine Segundo o art.
1.784 CC, aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos
herdeiros. Segundo o princpio da saisine o prprio defunto transmite
ao sucessor propriedade e a posse da herana. Em decorrncia do
princpio da saisine, regular a sucesso e a legitimao para suceder a
lei vigente ao tempo da abertura da sucesso art. 1.787 CC. A lei do
dia da morte rege todo o direito sucessrio. No pode lei nova
disciplinar sucesso aberta na vigncia da lei anterior. Tambm
segundo ao principio da saisine, o herdeiro que sobrevive ao de
cujus, ainda que por um instante, herda os bens por este deixados e
os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida.
9 Visto a transmisso da herana acontecer no momento da morte,
nessa ocasio que devem ser verificados os valores do acervo
hereditrio, para determinar o imposto de transmisso causa mortis
Smula 112 STF: o imposto de transmisso causa mortis devido pela
alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso. O droit de saisine
ou o princpio de saisine, no se trata de um princpio absoluto
quanto aos legatrios, pois adquirem a propriedade dos bens
infungveis desde a sucesso, porm quanto aos bens fungveis s os
adquire atravs da partilha e verificada a solvncia do respectivo
esplio. Com a morte acontece: 1 abertura da sucesso; 2 transmisso
da herana aos herdeiros; 4. Espcies de sucesso e de sucessores 4.1.
Sucesso legtima e testamentria Art. 1.786 CC: a sucesso d-se por
lei ou por ato de ltima vontade. A sucesso que acontece em virtude
da lei denomina-se sucesso legtima. A sucesso que acontece em
decorrncia de ato de ltima vontade denominase testamentria.
Morrendo uma pessoa ab intestato (sem testamento) transmite-se a
herana a seus herdeiros legtimos, indicados no art. 1.829 CC, de
acordo com uma ordem preferencial, denominada ordem de vocao
hereditria. Tambm ser legitima a sucesso caso o testamento caduque
ou for julgado nulo art. 1.788 CC. A sucesso pode ser tambm
simultaneamente legitima e testamentria quando o testamento no
compreender todos os bens do de cujus, pois os no includos passaro
a seus herdeiros legtimos art. 1788, 2 parte. A sucesso
testamentria da-se por disposio de ultima vontade. Havendo
herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes ou cnjuge),
dividi-se a herana em duas partes iguais e o testador s poder
dispor livremente em testamento de metade, a denominada parte
disponvel , para outorga-la a quem quiser, pois a outra metade
constitui a legitima, daqueles assegurados no art. 1846 CC. 4.2.
Liberdade de testar Havendo herdeiros necessrios art. 1.845
(descendentes, ascendentes e cnjuge), a herana divide-se em duas
partes iguais e o testador somente poder dispor livremente de
metade, chamada de poro disponvel, pois a
10 outra ser metade constitui a legitima dos herdeiros
necessrios art. 1.846 CC. No havendo herdeiros necessrios, plena e
a liberdade do testador, podendo o testador excluir os herdeiros
colaterais art. 1.850 CC. O herdeiro necessrio no pode ser privado
da legitima, a menos que ocorra algum caso de deserdao art. 1961
CC. 4.3. Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular Sucesso a
ttulo universal quando o herdeiro chamado a suceder na totalidade
da herana, frao ou alquota dela. Ocorre tanto na sucesso legitima
como na testamentria. Sucesso a ttulo singular o testador deixa ao
beneficirio um bem certo e determinado, denominado legado, como um
cavalo por exemplo. A sucesso legitima sempre a titulo universal. J
a testamentria pode ser a ttulo universal ou singular. 4.4. Sucesso
contratual No pode ser objeto de contrato herana de pessoa viva
art. 426 CC. Exceo art. 2.018 CC: valida a partilha feita por
ascendente, por ato entre vivos ou de ultima vontade, contanto que
no prejudique a legitima dos herdeiros necessrios. No direito
romano esse procedimento tambm era condenado, e era denominado de
pacta corvina. 4.5. Espcies de sucessores - Sucessor legtimo o
indicado pela lei, em ordem preferencial art. 1.829 CC. Estes se
dividem em necessrios: que so os descendentes, acedentes e o cnjuge
- art. 1.845 CC; e facultativos, que so os colaterais at o 4 grau.
- Testamentrio ou institudo o beneficiado pelo testador em ato de
ltima vontade, com parte ideal do acervo, sem indicao de bens. -
Legatrio o beneficiado pelo testador em ato de ltima vontade, com
um bem certo de determinado do acervo hereditrio. OBS: todo
herdeiro necessrio legitimo, mas nem todo herdeiro legitimo
necessrio. 5. Lugar da abertura da sucesso
11 Art. 1.785 CC: a sucesso abre-se no lugar do ultimo domicilio
do falecido. A lei determina o lugar da abertura da sucesso
recorrendo ao ltimo domiclio do falecido, porque presume que a
esteja a sede principal dos interesses e negcios do de cujus; a
abertura da sucesso no ltimo domiclio determina a competncia do
foro para os processos atinentes herana (inventrio, petio de
herana) e para as aes dos co-herdeiros legatrios e credores
relacionados com os bens da herana. No se cogita do lugar em que se
deu o bito, mas do ltimo domiclio do cujus. Domiclio o lugar onde
estabeleceu sua residncia com nimo definitivo. Este art. deve ser
combinado com o art. 96 e pargrafos do CPC. Domicilio incerto: Art.
96 nico, inciso I: caso o falecido tenha domicilio incerto, ser
competente para a abertura do inventrio o foro da situao dos bens.
Bens situados em locais diversos: Art. 96 nico, inciso II: caso os
bens estejam em locais diversos, ser competente para abertura do
inventrio o lugar do bito. Pluralidade de domiclios: Art. 94 1:
havendo pluralidade de domiclios ser competente qualquer um dos
domiclios do falecido. A jurisprudncia dominante no sentido de que
a incompetncia de qualquer outro juzo ser relativa, podendo assim
ser prorrogada ante o silencio dos interessados 2 Seo do STJ: a
competncia para o processo sucessrio relativa no podendo ser
arguida de oficio. Os art. 1043 e 1.044 do CPC tratam dos casos
onde se processam inventrios conjuntos. Quanto competncia
internacional, o art. 89 CPC dispe que somente se proceder a
inventrio no Brasil, se o brasileiro ou o estrangeiro tiver deixado
bens situados no Brasil. Se forem feitos inventario e partilha de
bens situados no Brasil em pais estrangeiro, essa sentena no ter
validade no Brasil, a no produzir litispendncia. OBS: IMPORTANTE:
MAS COMO SE PROCEDER QUANDO O MORTO DEIXOU BENS NO BRASIL E NO
EXTERIOR? Para definir o alcance extraterritorial da justia
brasileira, a 3 Turma do STJ nada mais fez que aplicar mesma regra
do art. 89, II, do CPC: Se o ordenamento jurdico ptrio impede ao
juzo sucessrio estrangeiro de cuidar de bens aqui situados, mveis
ou imveis, em sucesso mortis causa,
12 em contrrio senso, em tal hiptese, o juzo sucessrio
brasileiro no pode cuidar de bens sitos no exterior, ainda que
passvel a deciso brasileira de plena efetividade l. Em suma, eis o
raciocnio utilizado: se a justia estrangeira no pode inventariar
bens situados no Brasil (art. 89, II, do CPC), tambm no pode a
justia brasileira inventariar bens localizados no estrangeiro
(auto-limitao que abarca tanto bens imveis quanto mveis, vez que o
caso versava sobre eventuais depsitos bancrios).Lei aplicvel LICC,
Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em
que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens. Par. 1. A sucesso de bens de
estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em
benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do
de cujus. Par. 2. A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula
a capacidade para suceder.
JULGADOS: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Inventrio - Alegao de ocultao
de bens no exterior pela Inventariante - Deciso Judicial
determinando Depsito dos Bens no Prazo de 48 horas - Infringncia ao
Artigo 89, II do Cdigo de Processo Civil - Deciso Reformada -
Agravo Provido. "Adotado no ordenamento jurdico ptrio o princpio da
pluralidade de juzos sucessrios, invivel se cuidar, em inventrio
aqui realizado, de eventuais depsitos bancrios existentes no
estrangeiro" (REsp 397769 Rei. Min. NANCY ANDRIGHI).PARTILHA DE
BENS. BENS SITUADOS NO ESTRANGEIRO. PLURALIDADE DOS JUIZOS
SUCESSORIOS. ART-189, II DO CPC. PARTILHADOS OS BENS DEIXADOS EM
HERANA NO ESTRANGEIRO, SEGUNDO A LEI SUCESSORIA DA SITUAO, DESCABE
A JUSTIA BRASILEIRA COMPUTA-LOS NA QUOTA HEREDITARIA A SER
PARTILHADA, NO PAIS, EM DETRIMENTO DO PRINCPIO DA PLURALIDADE DOS
JUIZOS SUCESSORIOS, CONSAGRADA PELO ART-89, II DO CPC. RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. (STF RE 99230-RS).
Emenda: Processual Civil. Inventrio. Requerimento para expedio
de carta rogatria com o objetivo de obter informaes a respeito de
eventuais depsitos bancrios na Sua. Inviabilidade. - Adotado no
ordenamento jurdico ptrio o princpio da pluralidade de juzos
sucessrios, invivel se cuidar, em inventrio aqui realizado, de
eventuais depsitos bancrios existentes no estrangeiro. (Processo:
REsp 397769 SP 2001/0195007-8 Ministra NANCY ANDRIGHI).
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DA HERANA E DA SUA ADMINISTRAO 1 A herana como um todo unitrio
Art. 1.791: a herana defere-se como um todo unitrio, ainda que
vrios sejam os herdeiros. nico: at a partilha, o direito dos
co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel,
e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio. Como uma fico
legal, com a morte do titular do patrimnio, abre-se a sucesso e
acontece a transmisso da herana aos herdeiros, em um s momento.
Antes da partilha nenhum herdeiro tem a posse ou a propriedade
sobre um bem certo e determinado do acervo hereditrio. Somente a
partilha ir determinar objetivamente os bens que cabem a cada
herdeiro. A herana um todo unitrio e indivisvel, sendo assim cada
herdeiro tem os mesmos direitos e deveres em relao ao todo. Antes
da partilha o co-herdeiro pode alienar ou ceder apenas sua quota
ideal, ou seja, o direito sucesso aberta. O art. 80, II do CC
considera a sucesso aberta bem imvel, exigindo-se assim, escritura
pblica e outorga uxria (se o regime no for o da separao absoluta de
bens art. 1647, I CC), no sendo permitido transferir a terceiro bem
certo e determinado. Art. 1.793, 2 CC: considera ineficaz a cesso
pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da
herana considerado singularmente. Em razo da indivisibilidade,
qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herana
em face de terceiro, no podendo este opor-lhe, em exceo, o carter
parcial de seu direito nos bens da sucesso art. 1825 e 1827 CC. As
regras aplicadas a herana antes de sua partilha so as mesmas regras
do condomnio, devendo ser aplicada a regra do art. 504 CC, o qual
fala do direito de preferncia. Segundo Clovis Bevilaqua: do
principio da indivisibilidade tira-se a conseqncia de que qualquer
dos herdeiros pode reclamar de terceiros, estranho a herana, a
totalidade dos bens. Um herdeiro no pode pedir de outro a entrega
da totalidade da herana, porque ambos tem direito igual... O
inventariante (...) tem faculdade de usar das aes possessrias
contra estranhos, ou contra herdeiros (...) assim, como o herdeiro
pode acionar o estranho pela totalidade dela, na sua qualidade de
condmino.
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2 Responsabilidade dos herdeiros Art. 1.792 CC: o herdeiro no
responde por encargos superiores s foras da herana; incumbe-se,
porm, a prova do excesso, salvo se houver inventario que a escuse,
demonstrando o valor dos bens herdados. No inventario feito um
levantamento do patrimnio do falecido, relacionandose todos os
bens, crditos e dvida. As dividas so da herana, que responde por
elas art. 1997 CC. S sero partilhados os bens ou valores que
restarem depois de pagas s dvidas. 3 Cesso de direitos hereditrios
3.1. conceito A cesso de direitos hereditrios negcio jurdico
translativo inter vivos, pois s pode ser celebrado depois de aberta
a sucesso. Aberta a sucesso, a cesso de direitos hereditrios pode
ocorrer mesmo antes de aberto o inventario. A cesso de direitos
hereditrios, gratuita ou onerosa, consiste na transferncia que o
herdeiro, legtimo ou testamentrio, faz a outrem de todo quinho ou
de parte dele, que lhe compete aps a abertura da sucesso. (Maria
Helena Diniz). Se no foi imposta aos bens deixados pelo de cujus
nenhuma clusula de inalienabilidade, desde a abertura da sucesso j
pode o herdeiro promover a transferncia de seus direitos ou quinho.
A cesso de direitos hereditrios somente pode ocorrer enquanto no
houver sido feita a partilha do monte, aps a partilha no haver
cesso, mas sim venda. A cesso de direitos hereditrios sendo
gratuita ser equiparada a uma doao; sendo onerosa ser equiparada a
uma compra e venda. A matria da cesso de direitos hereditrios esta
disposta nos arts. 1.793 a 1.795 do CC. Cede direito a sucesso
aberta aquele herdeiro que ainda no tenha declarado, de forma
expressa ou tcita que aceita a herana. Cede quinho hereditrio
aquele herdeiro que j tenha aceito a herana. 3.2. Forma e
objeto
15 O direito abstrato sucesso aberta considerado bem imvel,
ainda que os bens deixados pelo de cujus sejam todos mveis ou
direitos pessoais art. 80, II CC. Quando a forma a cesso de
direitos hereditrios, visto versar sobre bem imvel, necessita de
escritura pblica e outorga uxria ou autorizao marital, como condio
de validade do negcio jurdico art. 1.793, 1.647, caput e inciso I,
e 166, IV, todos do CC. No instrumento pblico deve constar se a
cesso gratuita ou onerosa; se abrange a totalidade da herana ou
parte dela, quando o cedente herdeiro nico; se abrange todo o
quinho ou parte dele. O cessionrio recebe a herana no estado em que
se encontra, correndo o risco de ser mais ou menos absorvida pelas
dividas. O cedente no responde pela evico (Evico a perda total ou
parcial da coisa adquirida em favor de terceiro, que tem direito
anterior), dado o carter aleatrio da cesso. O cessionrio assume a
posio jurdica do cedente, ficando sub-rogado em todos seus direitos
e obrigaes. Art. 1.793, 1 dispe que os direitos de substituio e
direitos de acrescer do cedente, presumem-se no abrangidos na cesso
feita anteriormente. Nada impede que as partes prevejam tais
hipteses e faam tambm constar na escritura a posio contrria. 3.3.
Direito de preferncia do co-herdeiro Sendo o direito dos
co-herdeiros, quando a propriedade e posse da herana, indivisvel, e
aplicando-se as normas relativas ao condomnio, deve assim ser
respeitado o direito de preferncia do outro co-herdeiro. O art.
1.794 dispe que o co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria
a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por
tanto. Neste caso os co-herdeiros so equiparados aos
co-proprietrios. O art. 1.795 fala que o co-herdeiro preterido pode
exercer o seu direito de preferncia ou prelao pela Ao de Preempo ou
Preferncia, ajuizando-a no prazo decadencial de 180 dias, contados
da data em que teve cincia da alienao, e na qual efetuar o deposito
do preo pago, havendo para si a parte vendida a terceiro. Somente
existe o direito de preferncia nas cesses onerosas, visto a
expresso tanto por tanto.
16
DA VOCAO HEREDITRIA 1. Legitimao para suceder: regra geral e
exceo O art. 1.798 CC fala que todos aqueles nascidos ou j
concebidos (nascituros) no momento da abertura da sucesso so
legitimados a suceder. Este artigo se refere tanto sucesso legtima
quanto a testamentria. Tanto as pessoas naturais como as pessoas
jurdicas, de direito publico ou privado, podem ser beneficiadas. S
as pessoas vivas ou j concebidas ao tempo da abertura da sucesso
podem ser beneficiadas. Exceo o nascituro. Nascituro aquele ser j
concebido, mas que ainda encontra no ventre materno (Silvio
Rodrigues). Caso este nasa morto, no ocorrer aquisio de direito.
como se nunca houvesse existido. Com isso no recebe e nem transfere
direitos. De acordo com o sistema adotado pelo CC acerca do comeo
da personalidade natural (art. 2 CC), tem-se o nascimento com vida
como o marco inicial da personalidade. Respeitando-se porem, os
direitos do nascituro, desde a concepo, pois desde esse momento j
comea a formao de novo ser. As nomeaes testamentrias so intuitu
personae (de carter pessoal), assim caducam as disposies
testamentrias para as pessoas j falecidas. OBS: embries no pairam
dvidas para certos doutrinadores em relao aos filhos nascidos por
inseminao artificial, quer dizer, reproduo assistida, quando tenha
sido concebido ao tempo da abertura da sucesso, e que venha a
nascer com vida e que seja filho do autor da herana. O problema
maior surge quando, quando o embrio concebido e guardado em
laboratrio s inseminado aps a morte (post morte) do autor da
herana. Enunciado 267 do CNJ: A regra do art. 1798 do cdigo civil
deve ser estendida aos embries formados mediante tcnica de uso de
reproduo assistida abrangendo assim a vocao hereditria da pessoa a
nascer cujos efeitos patrimoniais obedecem regra prevista no Cdigo
Civil. Com base neste enunciado entendeu-se que embries tambm so
considerados sucessores legtimos.
17 Certa corrente doutrinria, Maria Helena Diniz, aponta que os
conceitos de embrio e de nascituro no se confundem. Isso porque o
nascituro j se encontra nidificado no ventre materno. Por outra
via, segundo a mesma corrente, as tcnicas de reproduo assistida
podem gerar embries que antes da implantao no tero, no so
consideradas nascituros. O problema do embrio explicitado por
Giselda Hironaka; o problema no mais se refere aos nascituros que
se encontram implantados no tero, seno aos embries, congelados em
laboratrio. Assiste-lhes a condio de nascituro? Ou, ao contrario,
so considerados prole eventual, j que no se sabe se sero
efetivamente alojados em tero a gest-los? A resposta que se d gerar
diferentes solues no que toca ao destino da pessoa que morta. Se
forem considerados nascituros, tero adquirido a propriedade da
quota-parte que lhes cabe, o que pode causar inconvenientes
gravssimos se alguns forem embries congelados. Se por outro lado,
forem considerados prole eventual, afastados da sucesso legitima
(instituto que s existe entre herdeiros testamentrios), podero
restar excludos da sucesso do pai ou da me que no conheceram, mas
que a quem devem a paternidade biolgica. Diante dessa situao de
duvida, h quem entenda que somente o nascituro e somente ele sucede
legitimamente e no os embries. Assim exige-se que ocorra a
implantao no tero materno, onde ocorre a nidao, possibilitando seu
regular desenvolvimento ate o nascimento com vida. Ao se referir a
pessoas j concebidas, est fazendo aluso ao nascituro, cujo conceito
pressupe gravidez, excluindo, portanto, dentre os legitimados a
suceder, o embrio congelado in vitro, bem como os filhos havidos
por inseminao artificial aps a abertura da sucesso. Em sentido
contrario, Zeno Veloso afirma que no tenho duvida em garantir que,
mesmo depois da morte do pai, vindo o embrio a ser implantado e
havendo termo a gravidez, o nascimento com vida e conseqente
aquisio de personalidade, este filho posterior herdeiro, porque
estava concebido quando o genitor faleceu, e dado ao principio da
igualdade dos filhos assegurado pela CF/88. Interessante artigo:
VARGAS, Aline de Castro Brando. Embrio criopreservado implantado
post mortem tem direito sucessrio? Disponvel em
http://www.iuspedia.com.br 25 abril. 2008. A Era Tecnolgica se
expandiu com tamanha fora, que conceitos secularmente estabelecidos
sofreram mudanas em quase sua totalidade. r Essas alteraes foram to
astuciosamente sentidas, que diversas cincias, dentre as quais o
Direito, no foram capazes de acompanhar o avano tecnolgico. r
18 Mais precisamente, o salto cientfico de que estamos falando
trata-se da Reproduo Humana Assistida. Este tipo de procriao ganhou
contornos grandiosos. Afinal, no poderia ser diferente! Esta foi
uma das maiores descobertas humanas, pois inmeros casais sofriam
com a angstia causada pela esterilidade e infertilidade. Agora,
enfim, podem ser contemplados com a to sonhada maternidade e
paternidade. Sabemos que a adoo de uma criana tambm pode suprir, de
certa forma, este desejo de ser pai e me. No podemos desconsiderar,
entretanto, a existncia de casais que almejam a filiao,
cotidianamente, denominada "de sangue". mister ressaltar, ainda,
que os casais que carregam a mcula daquelas doenas, na maioria das
vezes, sentem-se preteridos pela sociedade, uma vez que no tm o
direito de escolha entre ter ou no filhos. Os parmetros ditados
pela sociedade podem, em alguns casos, massacrar as pessoas que
nela vivem. Por este motivo, a Procriao Medicamente Assistida foi
aplaudida "de p". r Infelizmente, contudo, deste "boom" tecnolgico
advieram diversos problemas. No nossa pretenso apresentar, aqui,
respostas a todas as dvidas que tangenciam Reproduo Assistida
(R.A.). Neste espeque, nossa proposta ser identificar as balizas do
direito sucessrio frente Reproduo Humana Assistida. Diante do
exposto, pergunta-se: a implatao "post mortem" de embrio
excedentrio, ou seja, aps a morte do genitor, enseja direito
sucessrio para o ser nascido desta tcnica cientfica de reproduo
humana? r Tal hiptese no teve respaldo expresso no ordenamento
jurdico brasileiro. Todavia, analisando pormenorizadamente o
sistema como uma unidade, podemos verificar a garantia do direito
de herana no casu in tela. r Insta salientar que a determinao do
momento exato em que se inicia a vida, a personalidade do ser
humano e sua caracterizao como sujeito de direitos sempre foram
temas muito tormentosos. Se estas questes j eram objetos de
incessantes questionamentos, quando s se concebia ser humano por
meio natural e dentro do tero materno, agora, diante da
possibilidade da fertilizao in vitro, as dificuldades ficaram ainda
maiores. r poca da feitura do Cdigo Civil de 1916, nossos juristas
sequer cogitavam a hiptese de, no futuro, haver a concepo humana
fora do tero feminino. r Com as tcnicas de R.A. acirradas discusses
acerca da natureza jurdica do embrio congelado vieram tona, pois,
hoje, possvel falar em um lapso temporal existente entre o momento
da fecundao e o da gestao. r Como salientado, a natureza jurdica do
nascituro no facilmente definida. Com maior razo, tambm no o ser a
do embrio criopreservado. Vale lembrar que ambos no se confundem;
mas cada um, na sua proporo, merecedor de garantias. r A despeito
de controvrsia doutrinria, o Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 2,
pe a salvo, apesar de o nascituro no ser pessoa, seus direitos
desde
19 sua concepo. Ser possvel, todavia, ser detentor de direitos
sem ser considerado sujeito no mbito legal??? r O Cdigo Civil
vigente estipula: "Art. 1 - Toda pessoa capaz de direitos e deveres
na ordem civil" (grifo nosso). r A flagrante contradio estampada
ensejou a criao de algumas teorias para definir o incio da
personalidade civil do ser humano. As mais significativas so: r 1)
Teoria natalista - segundo a qual a personalidade civil do homem
comea com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o
nascituro teria tosomente possui expectativa de direito, desde a
sua concepo. r 2) Teoria da personalidade condicionada - esta
doutrina sustenta que o incio da personalidade comea com a concepo,
mediante a condio suspensiva do nascimento com vida, isto significa
dizer que se o nascituro nascer com vida, sua personalidade
retroage data de sua concepo. r 3) Teoria verdadeiramente
concepcionista - entende que o nascituro pessoa desde a concepo. a
mais ousada das teorias! r Mister se faz ressaltar que nosso Cdigo
Civil adota, para definir o incio da personalidade, a Teoria
Natalista. Assim, em uma primeira leitura, pode parecer que o
nascituro, na verdade, no digno de direitos. Mas, certo , ainda,
dizer que por uma benevolncia da lei alguns direitos lhe ficaro
assegurados, desde a concepo. No obstante, cumpre lembrar que, no
caso do embrio crioconservado, a fecundao tambm j ocorreu. r Desta
feita, poder-se-ia afirmar que tal embrio teria seus direitos
resguardados? r J mencionamos em nosso estudo que o nascituro,
obviamente j concebido no momento da abertura da sucesso, apesar de
no ter sua personalidade civil reconhecida, teria alguns direitos.
Desta feita, segundo a teoria supra mencionada, se nascer com vida,
poder ser reconhecido como filho e, inclusive, suceder na herana.
Busca-se, com isso, assegurar que a vontade do falecido se
concretize; vontade esta que se exprime na transmisso de seus bens
a seu to amado filho. No se pode negar que o de cujus, intimamente,
desejava proteger seus descendentes, por uma razo muito lgica:
"Almejamos o melhor para o nosso afeto". O legislador, sendo
conhecedor desta afeio que unem ascendentes e descendentes,
instituiu a sucesso legtima. Neste diapaso, fcil fica de
identificar a ntima relao entre o Direito de Famlia e o Direito
Sucessrio. r Em vista disso, tambm possvel afirmar que o embrio
excedentrio faz jus transmisso da herana de seu ascendente. Apesar
de tal embrio no poder ser considerado nascituro, em face da no
ocorrncia do fenmeno da nidao (momento em que o embrio se fixa no
endomtrio) poca da morte de seu genitor, sua defesa se faz
necessria. Importante frisar que se
20 deixaro de lado crenas ou opinies meramente filosficas acerca
do incio da vida humana. Valer, aqui, a palavra da cincia. Segundo
os cientistas, desde o exato encontro dos gametas feminino e
masculino, que se d no momento da fecundao, aquele novo ser estar
totalmente individualizado em termos genticos, ou seja, seu DNA j
ser nico e irrepetvel. A embriologia nos mostra que o embrio e o
adulto so o mesmo ser, pois o desenvolvimento se d desde a fecundao
at a vida adulta de forma contnua. Desta feita, justamente por no
se conhecer em sua essncia a natureza jurdica do mesmo, no deve ser
permitida a destruio de embries excedentrios, porque, num futuro no
muito distante, pode ser que haja o reconhecimento de tais embries
como ser humano (no mais como tertium genus); se assim o for,
quantas mortes poderiam ter sido evitadas. Na realidade, contudo,
no este o cerne do presente trabalho. r Nosso estudo, na verdade,
tem por base a verificao da possibilidade do direito sucessrio na
hiptese de embrio criopreservado, originado de fecundao homloga
(quando a mulher inseminada artificialmente com o smen do prprio
casal, ligado ou no pelo casamento), implantado post mortem. Nosso
posicionamento no sentido de seu cabimento. Isto porque, o novo
Cdigo Civil prev em seu art. 2 que os direitos do nascituro estaro
resguardados desde a concepo, mas, para tanto, ele dever nascer com
vida. Importa ressaltar que tal embrio j havia sido fecundado no
momento da abertura da sucesso. Como se observa, o embrio
criopreservado se enquadra parcialmente nesta previso legal, pois j
foi concebido, mas no pode ser considerado nascituro. Mister
destacar que a nova redao manteve aquela prevista no Cdigo de 1916;
e se o "antigo" Cdigo j protegia alguns direitos dos nascituros,
quando nem se cogitava das tcnicas de procriao assistida, no seria
justo que o novo sistema deixasse de abarcar os avanos da
biotecnologia e proteger tambm os direitos dos pr-embries. r Mais
adiante, neste mesmo Diploma Legal, o art. 1.597 dispe sobre a
presuno de paternidade no caso em destaque, qual seja, embrio
crioconservado implantado aps a morte de seu genitor. O Cdigo
vigente, no intuito de proporcionar maior amparo jurdico s
tendncias cientficas da atualidade, prev que "presumem-se
concebidos na constncia do casamento os filhos: havidos por
fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido"; bem
como, " havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga", nos
termos do art. 1597, inciso III e IV, respectivamente. Urge
destacar, ainda, que a expresso "a qualquer tempo" deve ser
entendida tambm na hiptese de implantao post mortem, uma vez que
referido Diploma presume, expressamente, a filiao na hiptese de
fecundao artificial homloga (segundo a qual se faz a implantao do
gameta masculino na mulher ), mesmo que aps a morte do genitor, com
maior razo estar constatada a filiao no caso de concepo artificial
homloga (na qual o embrio j est formado). r Ora, se se reconhece a
filiao nos casos acima citados, com igual motivo dever ser
permitido aos filhos o direito de suceder seu ascendente. r
21 A seguir, o art. 1.789 do CC oferece proteo especial aos
filhos, pois o testador no poder dispor de 50% de seu patrimnio,
que ficaro resguardados para os herdeiros necessrios. r Ademais, a
Carta Magna de 1988, ocupante da maior hierarquia do ordenamento
jurdico, reza em seu art. 227, 6, que est vedada qualquer designao
discriminatria entre os filhos, independentemente de sua origem.
Sendo assim, todos devem ser tratados de forma idntica. r Neste
espeque, verificamos que, embora no haja previso expressa a
respeito da possibilidade de direitos sucessrios no caso em foco, o
sistema jurdico brasileiro, sendo analisado como um todo, garante
este direito. Inexiste, portanto, qualquer contradio ou bice nesta
permisso. r Em suma, pode-se afirmar que o embrio excedentrio,
implantado post mortem, est apto a suceder na herana, pois a
concepo j ocorreu. Urge destacar, tambm que no fere a Teoria
Natalista, consagrada no CC, pois defendemos que a garantia de tal
direito s existir se ocorrer o nascimento com vida. Ainda, ao
nascer com vida, d-se o incio da personalidade; e o embrio que
outrora no tinha natureza jurdica definida, poder, agora, ser
reconhecido no s como ser humano, mas tambm como filho do falecido,
conforme previso legal. Como filho, ter seus direitos de herdeiro
necessrio protegidos. Ademais, a CF/88 condena qualquer discriminao
entre os filhos. Assim, se existirem outros herdeiros que se
encontrarem na mesma classe na ordem de vocao, aquele embrio ser
merecedor de quinho de mesmo valor quantitativo. r Diante de todo o
exposto, fica comprovado o direito de suceder na herana no caso de
implantao post mortem, oriunda de fecundao homloga; pois o
ordenamento jurdico brasileiro, analisado em sua unicidade, permite
tal garantia. Ademais, o doador da carga gentica que deu origem ao
embrio desejava, sim, o desenvolvimento do mesmo, tanto que o
congelamento foi de embries e no de smen; e, como todo pai, ele
gostaria de ter a certeza de que seu filho ter o respaldo necessrio
para a garantia de seu bem-estar. r Como se constata, este um tema
de grande relevncia! r Finalmente, uma ltima dvida que possa surgir
se refere insegurana jurdica que poderia se instalar na hiptese de
embries excedentrios que no foram implantados. Deveria se reservar
uma cota da herana para estes embries? E se eles nunca forem
implantados, o que se deve fazer? Deverse- esperar por tempo
indefinido a implantao dos mesmos? Com certeza o caos jurdico se
estabeleceria! No se desesperem! O prprio Cdigo Civil tambm est
apto para solucionar tal dilema: em seu art. 1.824 est prevista a
petio de herana. Assim, como ocorre com os filhos reconhecidos
posteriormente, tambm no caso de embrio criopreservado implantado
post mortem, os direitos sucessrios sero resguardados se a petio de
herana for interposta tempestivamente. Mas importante ressaltar,
por derradeiro, que o direito de reconhecimento de filiao jamais
prescreve, como assevera
22 a Smula n. 149, STF: " imprescritvel a ao de investigao de
paternidade, mas no o a de petio de herana".
2. Legitimao para suceder por testamento Ver art. 1.799 do CC.
Observe que o art. 1.798 trata dos que podem suceder de forma
genrica, abrangendo herdeiros legtimos, testamentrios e legatrios.
Enquanto o art. 1.799 trata daqueles que s podem receber a herana
ou o legado por meio de testamento. - O inciso I abre uma exceo a
regra geral, trata dos filhos no concebidos, de pessoas indicadas
pelo testador. As pessoas indicadas pelo testador devem estar vivas
quando da abertura da sucesso. O filho refere-se prole eventual.
Observe que a deixa feita em favor dos filhos das pessoas indicadas
pelo testador. No se trata de nascituro, mas de indivduo ainda nem
concebido (chamado de concepturo). Neste caso a transmisso da
herana condicional, a evento futuro e incerto. O inciso coloca como
requisito que as pessoas indicadas pelo testador estejam vivas ao
abrir-se a sucesso, caso o indicado morra antes da abertura da
sucesso, a disposio testamentria caduca. EX. testador beneficia a
prole que sua filha eventualmente venha a ter, e esta, ao abrir-se
a sucesso, j est morta, caduca a disposio testamentria. Tal art.
deve ser combinado com o que consta do 4 do artigo 1.800, que o
tempo, aps a abertura da sucesso, que as pessoas indicadas devero
conceber esta prole: dois anos. O prazo de dois anos decadencial,
no permitindo dilao. No caso da prole no ser concebida no prazo
legal, e no havendo substituio, os bens sero partilhados entre os
sucessores legtimos. Segundo Giselda Hironaka, os filhos a que se
refere o inciso I do art. 1.799 so tanto os filhos biolgicos como
aqueles que vieram ter famlia pelos laos do afeto e do corao.
Deve-se observar o art. 227, 6 da CF, que consagra a absoluta
igualdade de direitos entre filhos, proibindo qualquer distino ou
discriminao.
23 OBS: a pessoa jurdica no tem legitimidade para herdar por
sucesso legitima, mas pode ser por meio da testamentria. - O inciso
II trata da deixa testamentria para pessoas jurdicas. Qualquer
pessoa jurdica poder ser contemplada, seja simples, empresria, de
direito pblico ou de direito privado. Mas as pessoas jurdicas de
direito pblico externo, passam por restries legais (art. 11, 2
LICC). - O inciso III trata da deixa para pessoas jurdicas cuja
organizao for determinada pelo testador sob forma de fundao. Neste
caso por ainda no existir a pessoa jurdica idealizada pelo
testador, aberta a sucesso os bens permanecero sob a guarda
provisria da pessoa encarregada de institu-la, at o registro de
seus estatutos, quando passar a ter existncia legal. 3. Os que no
podem ser nomeados herdeiros testamentrios nem legatrios Ver art.
1.801 CC. OBS: no falta de capacidade, mas sim de ilegitimidade.
OBS: Enunciado 269 da III jornada do CJF: a vedao do art. 1801, III
do CC no se aplica a unio estvel, independentemente do perodo de
separao (art. 1723, 1 CC). Na questo do inciso III do artigo em
comento, percebe-se que a lei equivoca-se ao utilizar o termo
concubino. Isso porque, como se sabe, o concubino pessoa que tem
uma relao no eventual com quem est legalmente impedido de se casar
art. 1727 CC. Note-se que h ressalva admitindo a nomeao do
concubino como herdeiro, se o testador estiver separado de fato do
cnjuge a mais de cinco anos. Pois bem, se houver separao de fato e
no necessariamente a mais de cinco anos, a relao no eventual de
homem e mulher, pblica, continua e duradoura com o intuito de
constituir famlia ser uma unio estvel art. 1723, 1 CC. E unio
estvel, que entidade familiar, no se confunde com concubinato, que
uma mera sociedade de fato. Diante da m redao do inciso chegam-se
as concluses: a- no tem legitimao sucessria para ser nomeado
herdeiro ou legatrio o concubino, ou seja, a pessoa que vive relao
no eventual, mas est impedida de se casar. o caso do homem casado
que lega bem a sua amante.
24 b- Se ocorrer unio estvel, ou seja, a relao no eventual de
homem e mulher que no esto impedidos de se casar, o mesmo se
dizendo para o separado de fato ou separado judicialmente ou
extrajudicialmente, no haver qualquer impedimento nomeao dos
companheiros como herdeiros ou legatrios, sendo desnecessria a
existncia de cincos anos de separao de fato. As hipteses do artigo
no so de incapacidade relativa, mas sim de falta de legitimao, pois
as pessoas mencionadas no podem ser beneficiadas em determinado
testamento, conquanto podem s-lo em qualquer outro em que no
existam os apontados impedimentos.
4. Simulao de contrato oneroso e interposio de pessoa Art. 1.802
CC. Simulao a declarao falsa de vontade, visando aparentar negcio
diverso do efetivamente desejado. A nulidade da deixa testamentria
pode revestir-se de duas formas: a o testador dissimula a
liberalidade sob a aparncia de contrato oneroso; b recorre a
interposta pessoa para beneficiar o proibido de suceder. Segundo a
doutrina tradicional (Pontes de Miranda) e a doutrina moderna
(Maria Helena Diniz) o pargrafo nico do art. traz uma presuno
absoluta (iuris et de iure) no admitindo prova em contrrio. Pode-se
tambm provar a interposio de pessoas no elencadas no pargrafo nico
do artigo, mas tendo em vista a grande dificuldade, admite-se a
prova por indcios e presunes (art. 332 e 335 CPC). Temos uma exceo:
trata-se da hiptese em que o descendente da concubina tambm filho
do testador. Sendo filho de ambos, prevalece a inteno de beneficiar
a prole comum.
ACEITAO E RENNCIA DA HERANA 1. Conceito de aceitao Ver art.
1.804 CC. A aceitao tem natureza jurdica confirmatria. No significa
aquisio. a confirmao da aquisio. A aquisio ocorre pela transmisso
automtica. A aceitao produz efeitos retroativos. Ningum obrigado a
aceitar a herana. possvel renunci-la.
25
A aceitao deve ser integral. O Direito Civil brasileiro, em
regra, no admite a aceitao parcial. Contudo, se o herdeiro for, a
um s tempo, necessrio e legatrio, pode escolher o ttulo pelo qual
suceder. Aceitao ou adio da herana o ato pelo qual o herdeiro anui
transmisso dos bens do de cujus. 2 . Quanto a forma da aceitao Ver
art. 1.805 CC. Pode ser expressa: quanto manifestada mediante
declarao escrita, podendo ser pblica ou particular. Pode ser tcita:
quando resulta de conduta prpria de herdeiro. Ex. traduz aceitao
tcita o fato de o filho, aps o falecimento do pai, ter continuado a
utilizar o automvel deste e a viver no andar que o falecido
comprara. Pode ser presumida: quando o herdeiro permanece silente,
depois de notificado, nos termos do art. 1.807, para que declare,
em prazo no superior a 30 dias, a pedido de algum interessado, se
aceita ou no a herana. No exprimem aceitao de herana os atos
oficiosos, como o funeral do finado, os atos meramente
conservatrios, ou os de administrao e guarda ( 1 do art. 1.805, do
CC). Igualmente, no caracteriza aceitao, a cesso gratuita, pura e
simples, da herana, aos demais co-herdeiros (CC, 2 do art. 1.805),
porque importa em absteno ou repdio da herana. Quem cede
gratuitamente a herana escreve Slvio Venosa nunca teve realmente a
inteno de ser herdeiro; essa a idia que centraliza o dispositivo. E
continua mais adiante: O pagamento de dvida do de cujus, com
dinheiro prprio do herdeiro, tambm, por si s no induz aceitao. Pode
ser um ato de filantropia. No o ser se o pagamento for feito com
numerrio proveniente do monte mor. 3. Quanto ao agente que pode
praticar a aceitao OBS: o direito de aceitar a herana no
personalssimo. O ato de aceitao pode ser praticado: Pelo prprio
herdeiro ou legatrio; Por representante ou assistente do herdeiro;
Pelo tutor ou curador representando incapaz, autorizao judicial
art. 1.748, II CC. Pelos herdeiros do herdeiro - art. 1.809 CC
mediante
26 EX.: Joo morre antes de aceitar a herana deixada por sua tia,
seus filho (de Joo) tero direito de aceit-la. A soluo que,
primeiro, os filhos de Joo aceitem a herana de seu pai, para s ento
aceitar ou renunciar a herana que o pai receberia de sua tia. Pelo
credor do herdeiro, caso em que se limitar ao valor do crdito. O
remanescente retorna massa hereditria art. 1.813 CC 4.
Caractersticas da aceitao Ato unilateral; Ato no-receptcio: no
depende do conhecimento do ningum para que gere efeitos; Ato
indivisvel: no pode ser parcial - art. 1808; Ato puro e simples: no
se sujeita a termo ou condio; Ato irretratvel: no admite
arrependimento - art. 1812. 5. Conceito de renncia Segundo
Itabaiana de Oliveira renncia o ato pelo qual o herdeiro declara,
expressamente, que a no quer aceitar, preferindo conservar-se
completamente estranho sucesso. A renuncia deve ser expressa art.
1.806 CC. Na renncia o herdeiro tratado como se nunca houvesse
existido art. 1811, 1 parte CC. 6. Espcies de renncia - Pode ser
abdicativa ou propriamente dita: acontece quando o herdeiro tenha a
manifestado sem ter praticado qualquer ato que exprima aceitao, e a
renuncia em favor do monte, sem indicao de qualquer favorecido.
Nesta renuncia no h que se falar em imposto inter vivos (ITBI
imposto municipal), mas somente no causa mortis (ITCMD imposto
estadual). - Pode ser translativa: acontece quando o herdeiro
renuncia a herana em favor de determinada pessoa. Nesta haver
pagamento dos impostos inter vivos e causa mortis. 7. Pressupostos
para renncia a- capacidade jurdica plena do renunciante, no
bastando somente a genrica. b- anuncia do cnjuge, exceto se o
regime de casamento for o de separao absoluta de bens. O direito a
sucesso aberta vista como bem imvel, necessitando de outorga uxria
ou marital.
27
c- que a renncia no prejudique os credores. 8. Efeitos da
renncia a- excluso, da sucesso, do herdeiro renunciante, que ser
tratado como se nunca tivesse existido. b- acrscimo da parte do
renunciante dos outros herdeiros da mesma classe art. 1.810 CC. c-
proibio da sucesso por direito de representao art. 1.811 CC 9.
Caractersticas da renncia Ato unilateral; Ato no-receptcio: no
depende do conhecimento do ningum para que gere efeitos; Ato
indivisvel: no pode ser parcial - art. 1808 (mas se o herdeiro for
legitimo e testamentrio poder deliberar sobre uma ou outra); Ato
puro e simples: no se sujeita a termo ou condio Ato irretratvel: no
admite arrependimento - art. 1812. Ato pblico ou solene, somente
pode ser manifestada por instrumento pblico ou por termo nos autos
do inventrio art. 1806 CC
EXCLUDOS DA SUCESSO 1. Conceito So as pessoas que embora tenham
aptido genrica para suceder, so excludas de uma determinada herana.
OBS: causa de falta de legitimidade. Observe que j vimos um dos
casos quando estudamos aqueles que no podem ser nomeados herdeiros
testamentrios nem legatrios - ver art. 1.801 CC. Os outros dois
casos so: - Indignidade: pena civil que consiste na excluso do
sucessor que tiver praticado algum dos atos de ingratido previstos
na lei - art. 1814 do Cdigo Civil; - Deserdao: excluso do herdeiro
necessrio por fora de testamento que indique expressamente uma das
causas previstas em lei - arts. 1961 e segs. CC.
28 2. Causas de excluso por indignidade Ver art. 1.814 CC. -
Inciso I: fala de homicdio doloso ou de tentativa desde contra a
pessoa cuja sucesso se tratar. Insere-se tambm nesse inciso a
instigao ao suicdio. Prevalece em nosso ordenamento o principio da
responsabilidade civil em relao penal art. 935 CC. independncia
da
A prova do fato e da culpabilidade no caso da indignidade faz-se
na esfera cvel. Mas a absolvio na esfera penal em razo do expresso
reconhecimento da inexistncia do fato ou da autoria afasta a pena
de indignidade no cvel. - Inciso II: fala da calunia em juzo contra
o autor da herana, do crime contra a honra do autor da herana e de
seu cnjuge. A jurisprudncia entende que essa denunciao caluniosa
deve ser feita em juzo criminal. No h necessidade de condenao
criminal advinda da denunciao caluniosa, basta que tenha sido
instaurado o procedimento judicial criminal. Os crimes contra a
honra tambm presentes nesse inciso so a calunia, a injuria e a
difamao. - Inciso III: fala da violncia ou meios fraudulentos que
inibem ou obstam o autor da herana de dispor dela livremente. Tal
regra tem como objetivo preservar a liberdade do testar do autor da
herana. A indignidade decorre da lei. A indignidade deve ser
declarada por sentena. A indignidade instituto da sucesso legitima
(em virtude da lei), mas pode alcanar o legatrio (aquele que herda
bem certo e determinado). A indignidade pode atingir todos os
sucessores (legtimos e testamentrios). 3. Procedimento para obteno
da excluso por indignidade Proclama o art. 1.815 CC. A excluso do
indigno depende de sentena que a declare. A ao de indignidade de
ser movida por aquele que tem interesse na sucesso.
29
A ao de indignidade no pode ser proposta em vida, mas somente
aps a morte do autor da herana, pois at ento inexiste sucesso. O
prazo decadencial para propositura da ao de indignidade de 04 anos
contados da abertura da sucesso art. 1.815, nico CC. No fala o CC
se a ao de indignidade deve correr pelo rito ordinrio, mas a
doutrina entende este ser o melhor para o deslinde da ao. 4.
Reabilitao ou perdo do indigno Ver art. 1.818 CC. O perdo ato
solene, e uma vez concedido torna-se irretratvel. Revogado o
testamento que contenha o perdo, permanece valida a clausula que
reabilita o indigno. O nico do art. 1.818 trata do perdo tcito.
Quando o autor da herana concede o perdo ao indigno evita que os
outros herdeiros o excluam da sucesso. 5. Efeitos da excluso por
indignidade O reconhecimento judicial da indignidade produz: a- so
pessoais os efeitos da excluso art. 1.816 CC. Neste caso, os
descendentes do indigno, caso existam, sucedem-no por representao,
como se o indigno morto fosse. Observe que somente sero chamados a
herdar em lugar do seu genitor quando este tiver de herdar por
disposio legal. Os filhos do indigno nomeado em testamento no podem
ser imitidos na herana que a este caberia, pois neste caso os bens
vo para o substituto ou para o monte-mor, para serem partilhados
entre os herdeiros legtimos e/ou testamentrios. Sendo o indigno o
nico de sua classe, a sucesso defere-se aos da classe seguinte; se
no o for, aos co-herdeiros da mesma classe. Os bens retirados do
indigno so denominados bens ereptcios. b- os efeitos da sentena
retroagem a data da abertura da sucesso. c- o indigno no ter
direito ao usufruto e administrao dos bens que passem aos filhos
menores.
30 4. Validade dos atos praticados pelo herdeiro aparente Ver
art. 1.817 CC. Os efeitos da sentena declaratria de indignidade tm
efeitos ex nunc, no que diz respeito aos atos de disposio
praticados pelo indigno, mas a sentena retroage para todos os
outros efeitos. A validade dos atos praticados pelo herdeiro
aparente s reconhecida quando se tratar de negocio jurdico a ttulo
oneroso, e na hiptese dos adquirentes estarem de boa-f, visto que
se o negcio for gratuito no h que se falar em prejuzo para o
adquirente de boa-f. 5. Deserdao o ato unilateral pelo qual o
testador exclui da sucesso herdeiro necessrio (descendente,
ascendente e cnjuge), mediante disposio testamentria motivada em
uma das causas previstas em lei. Na deserdao o autor da herana quem
pune o responsvel. A deserdao instituto da sucesso testamentria. A
deserdao utilizada pelo testador para afastar da sucesso os
herdeiros necessrios. 6. Requisitos e eficcia da deserdao Ver art.
1.964 CC. Para que ocorra a deserdao preciso: a- existncia de
herdeiro necessrio; b- testamento vlido art. 1964 CC o testamento
no pode ser nulo, revogado, ou caduco. Pode ser concedido perdo ao
deserdado somente em outro testamento. Testamento posterior que no
reitere a deserdao determinada no anterior revoga-o nessa parte,
significando perdo implcito. c- Expressa declarao de causa prevista
em lei art. 1.962 e 1.963 as causas so taxativas (numerus clausus).
d- Propositura de ao ordinria art. 1.965 CC - no basta excluso pelo
testamento. necessrio ainda, que o herdeiro institudo no lugar do
deserdado, ou aquele a quem aproveite a deserdao, promova ao
ordinria e prove, a veracidade da causa alegada pelo testador. Sem
a comprovao a deserdao invlida. O prazo decadencial para esta ao de
04 anos, a contar da data da abertura do testamento art. 1.965
CC.
31 6. Causas da deserdao Ver arts. 1.962 e 1.963 CC. Observe
dentre os artigos que tratam da deserdao no est relacionado o
cnjuge, mas o deveria visto este ser herdeiro necessrio. A doutrina
majoritria entende que como a matria tem natureza restritiva, no
cabe a aplicao analgica para incluir o cnjuge. 7. Efeitos da
deserdao Seus efeitos so pessoais, no passando aos seus
descendentes. Sendo assim seus herdeiros sucedem em seu lugar como
acontece com o indigno.
HERANA JACENTE E HERANA VACANTE 1. Herana jacente Ver art. 1819
CC. 1.1 conceito: Jacente: aquela herana que ainda no foi reclamada
por seus eventuais herdeiros. Ocorre quando no h herdeiros certos e
determinados, ou quando no se sabe da existncia dele, ou, ainda,
quando renunciada. Jazer = esperar. Segundo Silvio Venosa A herana
jaz enquanto no se apresentam herdeiros do de cujus para reclam-la,
no se sabendo se tais herdeiros existem ou no. O estado, no intuito
de impedir o perecimento da riqueza representada por aquele
espolio, ordena sua arrecadao, para o fim de entreg-lo aos
herdeiros que aparecerem e demonstrarem tal condio. Somente quando,
aps as diligencias legais, no aparecerem herdeiros, que a herana,
at agora jacente, declarada vacante, para o fim de incorporar-se ao
patrimnio do Poder pblico. 1.2 Natureza Jurdica: A herana jacente
no possui personalidade jurdica nem patrimnio autnomo sem sujeito,
dada a fora retrooperante que se insere eventual aceitao da herana.
A doutrina entende que a herana jacente deve ser classificada como
entidade com personificao anmala, ou personalidade reduzida. O CPC
determina a representao processual da herana jacente pelo seu
curador art. 12, IV.
32
Herana jacente difere de esplio, mesmo ambas tendo ausncia de
personalidade. A herana, no processo de inventrio recebe o nome de
esplio. No esplio, os herdeiros legtimos ou testamentrios so
conhecidos. O esplio compreende direitos e deveres deixados pelo
falecido, desde a abertura da sucesso at a partilha. Pode aumentar
com os rendimentos que produza ou reduzir em razo de nus ou
deteriorao. Na herana jacente no h um dono atual. um estado da
herana que no se sabe se ser adida ou repudiada. 1.3 Hipteses de
jacncia Art. 1.819 CC O caput do dispositivo trata de duas espcies
de jacncia: a a sem testamento, e a com testamento. A jacncia sem
testamento acontece quando h inexistncia de herdeiros conhecidos. A
jacncia com testamento acontece quando o herdeiro testamentrio no
existir ou no aceitar a herana, e o falecido no houver deixado
herdeiros legtimos. 2. Herana vacante Ver art. 1.820 CC Pela
vacncia, os bens so entregues ao Estado. No havendo herdeiro
aparente, o juiz promove a arrecadao dos bens para preservar o
acervo e entreg-lo aos herdeiros que se apresentem ou ao Poder
Pblico, caso a herana seja declarada vacante art. 1.142 CPC. Sero
publicados editais art. 1.152 CPC. Passados 01 ano da primeira
publicao e no havendo herdeiro habilitado nem habilitao pendente, a
herana ser declarada vacante art. 1.157 CPC; art. 1.820 CC. A
propriedade transferida ao Poder Pblico pela declarao de vacncia
resolvel, j que no qinqnio poder ainda surgir algum herdeiro art.
1.820 CC.
33 Mas no se habilitando at a declarao da vacncia, os colaterais
ficam excludos da sucesso pargrafo nico ao art. 1.820 CC. Este o
principal efeito da declarao de vacncia. Quando todos os chamados a
suceder renunciam a herana, esta ser declarada desde logo vacante
art. 1.823 CC.
SUCESSO LEGTIMA 1 Introduo O CC disciplina a sucesso legtima,
tambm denominada ab intestato, a que opera por fora de lei e que
ocorre em caso de inexistncia, invalidade ou caducidade de
testamento e, tambm, em relao aos bens nele no compreendidos. Ver
art. 1788 do CC: fala do carter subsidirio da sucesso legtima. Na
sucesso testamentria, sucessor aquele designado em ato de ltima
vontade; enquanto na sucesso legitima, sucessor aquele designado
pela lei. A existncia de testamento no exclui a sucesso legitima.
Dentro da sucesso legitima temos: os herdeiros necessrios
(descendente, ascendente, e cnjuge os quais tem direito a legtima),
e facultativos (colaterais estes podem ser excludos da sucesso,
basta que o testador disponha inteiro de seu patrimnio sem os
contemplar). 2 Hipteses de cabimento da sucesso legtima A -
falecimento do autor da herana ab intestado (falecimento sem
testamento). B - existncia de herdeiros necessrios. (Se existe
herdeiro necessrio forma a legtima, que corresponde a 50% do
patrimnio do falecido, parte essa reservada a esses herdeiros). C
quando for pr-morto o herdeiro testamentrio. (Percebe-se que surge
um problema na sucesso testamentria e em razo dessa inviabilidade
de se aplicar o testamento, como por exemplo, o herdeiro
testamentrio pr-morto , busca-se a sucesso legtima.) EX. foi feito
um testamento, tendo o X sido herdeiro testamentrio, s que esse
herdeiro X faleceu antes do testador, da pela regra de legitimao
sucessria, j estudada, no d para aplicar a sucesso testamentria ao
caso, da a nica hiptese aplicao das regras da sucesso legtima,
salvo se existir no testamento um substituto. (art. 1.947 e ss. do
CC/02)
34 D - renncia do herdeiro testamentrio, salvo se houver no
testamento substituto como acima considerado. E - invalidade do
testamento. F - excluso do herdeiro testamentrio por ao de
indignidade. 3. Aspectos Gerais da Sucesso Legtima A Sucesso
Legtima aquela que est prevista na Lei. A regra da sucesso legtima
chamada de ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA, que est previsto no art.
1.829 do CC/02. A ordem em que os herdeiros legtimos so chamados a
sucesso, so: a) descendentes, em concorrncia com o cnjuge; b)
ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; c) cnjuges; d)
colaterais. OBS: a existncia de um herdeiro de uma classe exclui do
chamamento sucesso herdeiros da classe seguinte. Em primeiro lugar
verifica-se se h descendente, se houver, esse tem preferncia sobre
os demais, e assim por diante. No se esquecendo da concorrncia dos
cnjuges. Ex.: Se houver o pai do morto e o tataraneto do morto,
vivos, quem recebe a herana o tataraneto (a linha descendente
infinita), pois basta ver a ordem de vocao hereditria prevista no
cogitado art. 1.829 do CC/02. EX. Pai vivo (ascendente )
A (falecido)
Filho vivo (descendente) recebe 100% da herana
35 S iria para o pai do falecido (ascendente) se no houvesse
nenhum descendente. OBS: o inciso I do art. 1829 CC, fala em art.
1.640, pargrafo nico. Mas deve ser lido art. 1.641, visto ser este
que alinha as hipteses em que o regime da separao de bens se torna
obrigatria. 4. Regra importante da Sucesso Legtima a) o herdeiro de
grau mais prximo exclui o de grau mais remoto, salvo direito de
representao: EX. A (falecido)
B filho de A (descendente) em 1 grau recebe 50%da
C filho de A(descendente) em 1 grau recebe 50% da
herana
herana
D neto de A descendente em 2 grau nada recebe
OBS: somente h direito de representao na linha dos descendentes
e do colateral. No se fala, portanto, em direito de representao na
sucesso dos ascendentes, dos cnjuges e do companheiro. Direito de
representao (art. 1851 a 1856 CC): apesar da diferena de graus,
alguns parentes do falecido que estariam excludos da sucesso por
serem parentes de grau mais remoto recebero parte da herana em razo
do direito de representao, que s ocorre quando houver diversidade
de graus. Portanto, se todos os herdeiros chamados a suceder forem
de mesmo grau, no haver direito de representao. Consigna-se que os
representantes recebem exatamente aquilo que receberia o
representado se fosse vivo, ou seja, nem mais nem menos. A
representao prpria da sucesso legitima no se aplicando a sucesso
testamentria. A decorrncia pratica da representao que a partilha
dos bens do falecido se d por estirpe. Ento, os bens que caberiam
ao representado sero divididos entre os membros de sua famlia, ou
seja, justamente por sua estirpe. A) hipteses em que h
representao:
36 - na linha reta descendente, quando concorrerem descendentes
de grau mais prximo e de grau mais remoto no momento da abertura da
sucesso. Na linha descendente o direito de representao ilimitado
art. 1852 CC. - na linha colateral, quando os irmos do morto
(parentes em 2 grau) concorrerem com sobrinho do morto (parentes em
3 grau). Esse o nico caso de representao admitido na linha
colateral art. 1853 CC. - quando o herdeiro legitimo declarado
indigno ou deserdado e seus descendentes so chamados a suceder art.
1816 CC. - na hiptese de o renunciante de uma pessoa represent-la
na outra art. 1856 CC. B no renuncia a herana de seu pai A. Se D
renunciar a herana de seu pai B que falece antes ao av A, quando
este ltimo (o av) vier a falecer, poder D aceitar a herana,
representando seu pai B. EX.A (falecido)
B filho (pr morto) no renunciou a herana do pai D renuncia a
herana de B. Quando A falece representa B e recebe 50% da herana de
A.
C filho Recebe 50% por cabea.
5. SUCESSO DO DESCENDENTE: (Se d por duas situaes.) - sucesso
por cabea: trata-se de modalidade em que todos os herdeiros
descendentes esto no mesmo grau, herdando por direito prprio. -
sucesso por estirpe: trata-se de modalidade em que os herdeiros
descendentes esto em grau diferente, herdando por direito de
representao. H direito de representao na sucesso dos herdeiros
descendentes e do colateral, como explicitado acima. A vocao dos
descendentes no tem limitao de grau, infinita. Alguns exemplos:
37 Exemplo 1: A morreu e deixou trs filhos: F1; F2 e F3. Percebe
que todos esto no mesmo grau, portanto a sucesso desses herdeiros
descendentes ser por cabea. Na sucesso do descendente por cabea
todos recebem cota igual, j que cada qual herda por direito prprio.
Ento, no exemplo, os 03 filhos levam cada um 1/3; se for 04 filhos
levam cada um 1/4, e assim sucessivamente. Exemplo 2: A morreu e
deixou dois filhos: F1 e F2. O F1 pr-morto (morreu antes de A) e
deixou dois filhos: N1 e N2. F2 recebe por cabea e por direito
prprio (metade). A outra metade vai por estirpe (por direito de
representao) de F1, que dividi para N1 e N2 (herdeiros de grau
diferente). [se F1 recebe , N1 e N2 recebem cada qual ]. Entre os
descendentes, os de grau mais prximo excluem os de graus mais
remoto, salvo direito de representao art. 1833 CC. Exemplo 3: A
morreu em 2007 e deixou trs filhos: F1; F2 e F3. O F1 teve 02
filhos: X e Z. F2 teve trs filhos: C; D e E. F3 teve um filho: G.
F1 morreu em 1980; F2 morreu em 1990; F3 morreu em 2000. Percebe
claramente que os herdeiros legtimos de A so os seus descendentes
[1 classe na ordem de vocao hereditria]. Os descendentes X, Z, C;
D; E e G, esto no mesmo grau, na mesma linha (todos so netos do de
cujus A), e assim, recebem por sucesso por cabea, j que a linha, o
grau dos filhos de A (F1; F2 e F3) foi extinta (todos so
pr-mortos). Agora, se F3 fosse vivo, a X e Z receberiam por estirpe
de F1 e C, D e E por estirpe de F2, e F3 receberia por cabea. Se
todos os descendentes forem de mesmo grau, todos recebem por
direito prprio e por cabea art. 1835 CC 5.1 Igualdade do direito
sucessrio das descendentes Ver art. 1.834 CC A CF/88 j estabelecera
a absoluta igualdade entre todos os filhos, no mais se admitindo a
diferenciao entre filhos legtimos, ilegtimos, ou filhos adotivos.
No CC/16 era necessrio demonstrar a legitimidade dos filhos para
sucederem. Vejamos: - filhos legtimos: quando advinham do
casamento. - filhos ilegtimos: quando no houvesse casamento. -
filhos naturais: quando os pais mesmo no casados, no houvesse
impedimento para o casamento. - filhos esprios: quando a lei
proibisse o casamento. - filhos adulterinos: quando o impedimento
para o casamento resultasse do fato de um deles ou ambos serem
casados. - filhos incestuosos: quando decorrente de parentesco
prximo, como entre pai e filha, ou entre irmo e irmo.
38 Hoje no mais existe essa diferenciao, todos so apenas filhos,
uns havidos fora do casamento, e outros nem sua constncia, mas com
iguais direitos e qualificaes art. 1.596 CC. 6. SUCESSO DO
ASCENDENTE: No tendo descendentes, vamos para a 2 classe da ordem
da vocao hereditria, prevista no art. 1829 do CC/02: os
ascendentes. Ver art. 1.836 CC principio que diz que herdeiros de
uma classe excluem os herdeiros das demais. Neste caso a sucesso
orienta-se por dois princpios: 1 - o grau mais prximo exclui o mais
remoto, sem distino de linhas art. 1836, 1 CC. EX.
Pai (1 grau) 50% da herana
Me (1 grau) 50% da herana
A (falecido)
Ex. Se A falece deixando vivo seu pai (ascendente em 1 grau) e
sendo pr-morta a sua me, mesmo que sejam vivos os seus avs maternos
(ascendentes em
39 2 grau), o pai de A receber a totalidade da herana.
Av 2 grau
Av 2 grau
Pai 1 grau recebe 100% da herana
Me prmorta
A falece
2 - havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os
ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos
da linha materna art. 1836, 2 CC. EX. se o falecido deixar apenas
seus avs paternos e avs maternos vivos (todos ascendentes de 2
grau), visto seu pai e sua me serem pr-mortos, cada um dos seus avs
receber 25% da herana, que se dividiu em 50% para alinha paterna e
50% para a linha materna.
40
Av 2 grau 25% da herana
Av 2 grau 25% da herana
Av 2 grau 25% da herana
Av 2 grau 25% da herana
Pai pr morto
Me pr morta
A falecido
Caso no exemplo acima, se o falecido apenas deixar sua av
paterna e seus avs maternos, a av da linha paterna herda 50% da
herana, e os avs da linha materna herdam cada um 25% da herana.
Exemplo 1: O pai de A pr-morto a esse e deixou avs paternos. Nesse
caso, com a morte de A, toda a herana ir para a me. BASTA LEMBRAR
DA REGRA EM QUE, HERDEIRO DE GRAU MAIS PRXIMO (a me ascendente e
esta em grau mais prximo do que os avs) EXCLUI O DE GRAU MAIS
REMOTO, BEM COMO, NO H DIREITO DE REPRESENTAO NA SUCESSO DO
ASCENDENTE (ART. 1.852 do CC/02). Exemplo 2: No caso acima, se os
pais de A so pr-mortos a esse (de cujus), mas tem avs paternos e
maternos. Ai, no caso, todos esto no mesmo grau e por isso: a) na
linha materna (avs maternos), recebero metade dos bens deixados
pelo de cujus; b) na linha paterna (avs paternos), recebero a outra
metade dos bens deixados pelo de cujus. Exemplo 3: Seguindo o
exemplo 2, se por ventura tiver um av paterno e avs na linha
materna, o av paterno recebe metade (1/2) e a outra metade ser
dividida entre os avs maternos cada um com . Esquemas de
compreenso: 1 -
41
2 -
7. SUCESSO DO CNJUGE Na falta de descendentes e ascendentes, a
herana da pessoa que tenha falecido enquanto casada ou separada de
fato a menos de 02 anos ser
42 deferida, por inteiro, ao cnjuge sobrevivente art. 1.830 e
art. 1.838 CC, independentemente do regime de bens adotado para o
casamento. O cnjuge estar excludo da sucesso nos seguintes casos:
a) se estavam separados judicialmente ou extrajudicialmente no
tempo da sucesso ou divorciados; A separao pe termo sociedade
conjugal, enquanto o divorcio pe fim ao casamento. Caso haja
processo de separao judicial ou extrajudicial ou de divorcio em
curso e um dos cnjuges morre, o sobrevivente herdeiro? A resposta
afirmativa. Sem sentena ou escritura pblica no caso do
extrajudicial, h que se entender mantido o casamento e, por isso, o
direito sucessrio do cnjuge sobrevivente mantido. b) se estavam
separados de fato h mais de 02 (dois) anos; ATENO: Quanto alnea b
acima (excluso do cnjuge da sucesso em decorrncia da separao de
fato), a doutrina critica nos seguintes argumentos: Ser que a
separao de fato at 06 meses ou 01 ano teria afeto? A jurisprudncia
entende que a separao de fato extingue o regime de bens e pe fim ao
afeto. Ademais, isso pode levar a uma concorrncia do cnjuge com o
companheiro, por fora do art. 1.723, pargrafo nico do CC/02. Da a
primeira crtica que, em razo do art. 1.723, pargrafo nico permitir
a constituio da Unio Estvel entre pessoas separadas de fato, o
prazo de 02 anos para excluir o cnjuge da sucesso permite uma
concorrncia esdrxula entre ex-cnjuge e companheiro sobrevivente. A
segunda crtica a prova da culpa. Vimos que o casamento, atualmente,
no se dissolve por culpa de algum, mas de ambos, isso sem contar a
dificuldade em prov-la, principalmente considerando que neste caso
a prova feita por terceiros. A maioria da doutrina (Maria Berenice
Dias) entende que a simples separao de fato deve ser suficiente
para excluir o cnjuge da sucesso. Flavio Tartuce e Jos Fernando
Simo entende que na atualidade o art. 1830 CC deve ser lido da
seguinte maneira: se a convivncia se tornou impossvel por culpa do
falecido, o cnjuge sobrevivente s participar da sucesso quanto aos
bens que existiam at a ocorrncia da separao de fato. No ter o
cnjuge direito a herdar nenhum dos bens adquiridos pelo falecido, a
qualquer titulo, aps a separao de fato. 7.1 Direito de habitao:
Segundo o art. 1.831 do CC/02, o cnjuge sobrevivente, (se estende
ao companheiro art. 7 da Lei 9.278/96) independentemente do regime
de bens, ter direito real de habitao, relativamente ao imvel
destinado residncia da famlia, se este for o nico desta natureza a
ser inventariado.
43 Tal direito tido como direito rela de gozo ou fruio vitalcio,
visto que apenas extingue com a morte do titular do direito. No
CC/02, no existe qualquer regra disciplinando o direito real de
habitao em favor do companheiro sobrevivente, sendo esta omisso uma
desvantagem, inclusive pelo conflito de opinies doutrinrias que
surgiram, afirmando alguns que o companheiro sobrevivente perdeu o
direito real de habitao e outros sustentando a permanncia desse
direito atravs da Lei n 9.278/96. Surgiu ento, na doutrina, dois
posicionamentos referentes ao direito real de habitao dos
companheiros sobreviventes. O primeiro entendimento sustenta a tese
de que permanece o direito real de habitao em favor do companheiro
sobrevivente, em face da no revogao da Lei n 9.278/96. J para o
segundo entendimento, existe a negao da existncia do referido
direito em favor do companheiro sobrevivente, ocasionada pela
incompatibilidade normativa entre a Lei n 9.278/96 e o silncio
proposital da Lei n 10.406/2002 CC/02. Pode o cnjuge sobrevivente
renunciar ao direito real de habitao? Enunciado 271 da III jornada
de direito civil do CJF o artigo 1831. O cnjuge pode renunciar ao
direito real de habitao, nos autos do inventario ou por meio de
escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana (este
enunciado pode ser tido como majoritrio para alguns concursos
pblicos, mas no para os da defensoria pblica e das procuradorias
dos estados, em que se advoga na tutela dos vulnerveis). 8.
CONCORRNCIA DO CNJUGE COM O DESCENDENTE: Conforme j de
conhecimento, o legislador do CC/02 trouxe a possibilidade de
concorrncia do cnjuge com o descendente e com o ascendente. OBS: o
cnjuge para receber 100% da herana deve estar na 3 ordem de vocao
hereditria. Como regra geral haver concorrncia dos descendentes com
o cnjuge sobrevivente, de acordo com o art. 1829, I CC. Insta
ressaltar que a meao o direito que uma pessoa tem em relao aos bens
comuns; assim, podemos dizer que se traduz na metade dos bens da
comunho, advindo das regras de casamento. No podemos confundir a
meao com a herana propriamente dita, uma vez que aquela representa
o direito de cada scio da sociedade conjugal, consistente em metade
dos bens. Quanto herana, ser representada pela outra metade dos
bens. O regime de bens o instituto que determina a comunicao ou no
do patrimnio do casal aps a realizao do casamento; tem por
finalidade regular o patrimnio, anterior e posterior ao casamento,
e tambm quanto administrao dos bens.
44 No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar,
quanto ao regime de bens entre os cnjuges, o regime da comunho
parcial de bens. Com a falta de manifestao do casal no sentido de
escolha do regime o Estado supre sua vontade. Do regime de comunho
parcial: Trata-se do regime oficial de bens no casamento, pelo qual
se comunicam apenas e to somente os bens adquiridos na constncia do
casamento, e revelando, por isso mesmo, um acervo de bens que
pertencero exclusivamente ao marido ou exclusivamente mulher; ou
que pertencero a ambos. Do regime de comunho universal de bens: De
acordo com o artigo 1.667 do novo Cdigo Civil: "O regime de comunho
universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros
dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo
seguinte". Do regime da separao obrigatria de bens: O regime da
separao obrigatria de bens est disposto no artigo 1641 do Cdigo
Civil. H distino entre o regime da separao convencional de bens e o
da separao obrigatria (legal) de bens; no primeiro, os nubentes
estipulam livremente em contrato (pacto antenupcial) antes de
celebrado o casamento, o que melhor lhes convm quanto aos seus
bens; j no segundo, obrigatria a separao dos bens, decorrendo esta
da vontade da lei. Do regime da participao final nos aquestos:
regime hbrido: separao do patrimnio durante o casamento e comunho
parcial aps a dissoluo. O novo regime de bens est disposto no
artigo 1672 do Cdigo Civil, nos seguintes termos. No regime de
participao final nos aquestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio,
consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo
da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo
casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Com base neste
regime temos: note-se que h duas massas patrimoniais: os aquestos,
sobre os quais haver a participao quando do fim do casamento, e os
demais bens, sobre os quais no h meao, sendo bens particulares.
Assim temos trs possibilidades: 1: aquela em que todos os bens
deixados pelo cnjuge falecido so bens particulares. Nesta situao, o
cnjuge suprstite, no ter direito a meao sobre eles, mas concorrer
com os descendentes sobre estes bens; 2: quando todos os bens
deixados pelo falecido so aquestos (adquiridos onerosamente durante
o casamento). Nesse caso o cnjuge sobrevivente ter direito a meao
sobre estes bens, mas no concorrer com os descendentes sobre estes
bens; 3: quando o falecido deixa aquestos e bens particulares. O
cnjuge sobrevivente tem direito a meao sobre os aquestos, e
concorre com os descendentes, somente sobre os bens particulares.
OBS: princpio de que, inexistindo meao, haveria concorrncia.
45 A concorrncia do cnjuge com os descendentes deve observar a
regra do regime de bens, previsto no art. 1.829, I do CC/02,
vejamos: # - Hipteses de no concorrncia: (comunho universal;
separao obrigatria de bens (art. 1641); comunho parcial de bens se
o falecido no deixou bens particulares). # - Hipteses de
concorrncia: (participao final dos aquestos; separao convencional
de bens (feita por pacto antenupcial) e comunho parcial de bens se
o falecido deixou bens particulares nesse caso, a concorrncia se
restringe somente aos bens particulares). OBS: na hiptese de
concorrncia no regime de comunho parcial de bens, quando o falecido
houver deixado bens particulares, a concorrncia acontecer somente
nos bens particulares ou na totalidade da herana? 1 corrente: o
cnjuge somente concorrer nos bens particulares. A regra que o
cnjuge sobrevivo recolha na existncia de bens particulares. Mas por
obvio, tem sucesso concorrente apenas com relao aos bens
particulares, no aos comuns, pois desses j retirou sua meao. Na III
jornada de direito civil do CJF/ enunciado 270: o art. 1829, I, s
assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os
descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao
convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial
ou participao final dos aquestos, o falecido possusse bens
particulares, hiptese em que a concorrncia restringi-se a tais
bens, devendo os bens comuns, (meao) ser partilhados exclusivamente
entre os descendentes. EX: Joo possui um apartamento adquirido no
ano de 1990 e se casa com Maria em 1995 pelo regime da comunho
parcial de bens. O casal tem dois filhos. J casados J