ASPECTOS SOCIETÁRIOS E CONCORRENCIAIS EM … · •Art. 54, Lei 8884/94: Atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma ... melhor obtenção dos BENEFÍCIOS

S Ã O P A U L O , 2 5 D E A B R I L D E 2 0 1 1

ASPECTOS SOCIETÁRIOS E CONCORRENCIAIS

EM PROCESSOS COLETIVOS DE GESTÃO DE

RESÍDUOS SÓLIDOS

ÍNDICE DA APRESENTAÇÃO

ASPECTOS SOCIETÁRIOS

1. Objetivos Em Processos Coletivos

2. Modelos Jurídicos Em Processos Coletivos

25/04/20112Florence Boltz Advogados

ASPECTOS CONCORRENCIAIS

1. Processos Coletivos Como Atos de Cooperação

2. Aspectos a Serem Considerados

3. Legalidade de Atos de Cooperação

4. Precedentes: CADE e Comissão Européia

PESSOA JURÍDICA - ATIVIDADES:


Gerenciamento da:

Coleta

Logística

Reciclagem

Negociação

Com terceiros sobre as condições

comerciais

Com os demais agentes que atuam

no setor, como:

Distribuidores

Lojas de Varejo

Recicladoras

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Florence Boltz Advogados

1. OBJETIVOS EM PROCESSOS COLETIVOS


2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS

Sociedade

Sociedade Limitada

Sociedade por Ações

Associação sem fins lucrativos

ou

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2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOSSOCIEDADES:

• Pluralidade de sócios

• Partilha de resultados entre sócios

• Contribuição dos sócios com bens ou serviços

• Exercício de atividade econômica (geradora de riqueza)

• Arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial

• Exercício do voto conforme participação no capital social

•Dissolução: participação no capital social (haveres)

•Administração: relativa liberdade de sócios/acionistas

• Principais tributos incidentes: IRPJ / CSLL / PIS-COFINS / ISS / ICMS25/04/2011

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ASSOCIAÇÃO: pessoa jurídica de direito privado em que pessoas unem-se e organizam-separa fins não econômicos (não-lucrativos) Artigo 53 C.C.

• União de pessoas

• Inexistência de partilha de resultados

• Contribuições dos Associados

• Fins não econômicos

• Arquivamento no Registro Civil de Pessoas Jurídicas

• Exercício do voto: direitos iguais, mas podem ser criadas categorias (Ex.:fundadores)



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ASSOCIAÇÃO:• Extinção: patrimônio deve ser destinado a outra entidade semelhante

• Ingresso e saída de Associados: maior flexibilidade (conforme estatuto)

• Administração: maior liberdade para definir gestão e funcionamento dos órgãos

• Sujeita a isenções tributárias e outros benefícios, como:

• Ausência de tributação de IRPJ e CSLL sobre eventual superávit

• Ausência de tributação sobre contribuições dos associados

• PIS/PASEP à alíquota de 1% sobre a folha de salários

• Isenção da COFINS para as receitas decorrentes de atividades próprias

• Demais tributos: semelhantes aos que incidem sobre as sociedades.

• Modus operandi: contratação direta x apenas intermediação (“Procurement”)

Responsabilidades contratual e ambiental



1. PROCESSOS COLETIVOS COMO ATOS DE COOPERAÇÃOContrato entre empresas visando a cooperação em certas atividades conjuntas sem afetar aautonomia e a independência de cada uma nas demais áreas de atuação.

EXEMPLO: GESTÃO COLETIVA DE RESÍDUOS SÓLIDOS

• Empresas independentes

1. Joint Venture

• Dependência econômica em relação à atividade de seus associados.

2. Associação entre empresas

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2. ASPECTOS A SEREM CONSIDERADOS

A. NOTIFICAÇÃO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DACONCORRÊNCIA - SBDC

B. RISCO DE COLUSÃO

C. PODER DE COMPRA

D. ACORDO DE EXCLUSIVIDADE

E. EXCEÇÃO À CLÁUSULA DE NÃO - CONCORRÊNCIA

F. PRÁTICAS EXCLUSIONÁRIAS

G. ANÁLISE DE MERCADO PELO SBDC

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25/04/2011Apresentação - Florence Boltz Advogados

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A. NOTIFICAÇÃO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC

Notificação Obrigatória aos Órgãos do SBDC (SDE/SEAE/CADE):

•Art. 54, Lei 8884/94:

Atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer formaprejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes (...).

Incluem-se nos atos acima qualquer forma de concentração econômica (...), constituiçãode sociedade (...), ou qualquer forma de agrupamento societário, que impliqueparticipação de empresa ou grupo de empresas resultantes em 20% de um mercadorelevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento brutoequivalente a 400 milhões de reais

• Atos de Cooperação podem limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência(especialmente quando envolvem concorrentes).

• Análise caso a caso.

B. RISCO DE COLUSÃO


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A colusão pode ser:

HorizontalHorizontal: acordos, expressos ou tácitos, entre concorrentes, visando ouresultando em prejuízo da concorrência (preços, quantidades, custos, etc.)

VerticalVertical:: limitações impostas por empresas a outros agentes, com os quais serelacionam numa cadeia produtiva (clientes / fornecedores)


•Administração Profissional e independente

•Não envolvimento de Funcionários / Executivos das áreas comerciais das empresas na iniciativacoletiva

•Programa de Compliance Antitruste para difusão de boas práticas

•CADE pode condicionar aprovação à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho – TCD(Programa de Compliance) Ex: Caso Campo Limpo

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Deve-se adotar mecanismos de segurança dos bancos de dados, para impedir que ossócios/acionistas/associados tenham acesso a dados comerciais / estratégicos uns dos outros

• Procedimentos Internos e/ou Auditoria Independente para fiscalizar o sigilo dos dados dosmembros e da própria Cooperação

• Internet Data Center, para hospedagem de dados e informações sensíveis

Acesso a dados Estratégicos dos Membros

Modelo de Gestão


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C. PODER DE COMPRA

• Mercados com uma ou poucas empresas compradoras e muitos vendedores/prestadores.

• Análise da importância da cooperação (Associação / Empresa) em relação aosfornecedores e prestadores de serviço (Exemplo empresas de reciclagem):

• Se há dependência econômica dos fornecedores/prestadores em relação àcooperação.

• Se há alternativas presentes ou potenciais no mercado dos fornecedores/prestadores


• Análise Antitruste acentua a importância de dois aspectos principais:


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1. Não deve haver exigência de que os clientes passem a comprar apenasdos membros do ente de cooperação; e

2. Não deve haver impedimento para que os membros do ente decooperação filiem-se a outros entes ou saiam do mesmo a qualquer tempo.

D. ACORDO DE EXCLUSIVIDADE


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• Cláusula de não-concorrência para impedir que membros da iniciativa (Associação / JV)concorram com a própria iniciativa pode ser considerada LÍCITA

• Exemplos: casos Eco-processa e Campo Limpo

• SÚMULA Nº 04 do CADE:


"É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com

seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação".

E. EXCEÇÃO À CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA:

• Adoção de Medidas para impedir que a Cooperação (Associação / JV) possa ser utilizadacom a finalidade de excluir/prejudicar concorrentes :

• Não deverá ser dificultado o ingresso nem a participação de empresas concorrentesque se qualifiquem para a mesma atividade/iniciativa da Cooperação

• O ingresso e a participação de concorrentes no mercado não deve ser obstada pelacobrança de taxas e contribuições desproporcionais

• Os valores cobrados não deverão impedir o ingresso e a participação de empresasmenores que se qualifiquem para as atividades/finalidades da cooperação.


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F. PRÁTICAS EXCLUSIONÁRIAS:

G. ANÁLISE PELO SBDC (SEAE / SDE / CADE)


A cooperação será aprovada (considerada lícita) quando:

••DemonstrarDemonstrar que resultará na obtenção de importantes GANHOSGANHOS DEDE EFICIÊNCIAEFICIÊNCIA.

• Permitir a destinação mais adequada e mais eficiente possível aos ResíduosSólidos em comparação ao que os membros fariam individualmente, emespecial pela redução de custos (de transação e operacionais), obtenção deeconomias de escala e maior coordenação das informações e ações relativas àgestão dos resíduos.

• DemonstrarDemonstrar que tais eficiências oriundas de processosprocessos coletivoscoletivos permitirão umamelhor obtenção dos BENEFÍCIOS AMBIENTAIS almejados pela Lei de ResíduosSólidos

• Permitir a viabilização de mecanismos mais eficientes de gestão e destinaçãodos resíduos.

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G. ANÁLISE PELO SBDC (SEAE / SDE / CADE)


•• DemonstrarDemonstrar que o acordo restringe-se aos limites estritamente necessários para a obtenção das eficiências e dos benefícios almejados

•• NNãoão permitir troca/acesso de informações comerciais ou estratégicas entre os membros

•• GarantirGarantir a independência e autonomia dos membros em suas atividades comerciais fins

•• NãoNão utilizar a Cooperação para excluir/prejudicar concorrentes

•• NNãoão estabelecer estabelecer clácláusulas usulas dede exclusividade que possam prejudicar fornecedores/clientes

•• Prever livrePrever livre entrada e saída de membros, podendo, contudo, ser limitada ao setor econômico envolvido e a agentes que se qualifiquem para a atividade

•• GarantirGarantir a identidade física da Cooperação (sede, equipamentos etc.)

•• ContratarContratar, preferencialmente, funcionários/executivos independentes

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4. PRECEDENTES JULGADOS PELO CADE

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A. Campo-Limpo (Ato de Concentração nº 08012.002148/2008-17)

B. Eco-Processa (Ato de Concentração nº 08012.005024/2004-60)


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A. CASO CAMPO LIMPO

•Campo Limpo Reciclagem e Transformação de Plástico S/A (“Campo Limpo”)

• Joint Venture entre várias empresas

• reciclagem e transformação de plástico para a produção de resinas plásticas pós-consumo, embalagens plásticas e outros artigos do gênero

• desenvolvimento de tecnologia, prestação de serviços e a consultoria técnico-ambiental

• Gestão por meio da constituição de empresa em conjunto

• Empresa pode participar de outras atividades ou empreendimentos


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• Sócias da JV são associadas ao INPEV - Instituto Nacional de Processamento deEmbalagens Vazias

• INPEV - ProjetoProjeto InicialInicial: Gestão a destinação final de embalagens vazias deAgrotóxicosAgrotóxicos e ao mesmo tempo atender a demanda por embalagens vazias visando aredução de custos na produçãoprodução ee aquisiçãoaquisição pelaspelas empresasempresas dede novasnovas embalagensembalagens..

• Transformação do programa em auto-sustentável era objetivo inicial do INPEV, masfoi repassado às associadas (entre outras) por razões fiscais.

• CAMPO LIMPO passou a cuidar da reciclagem, produção e venda de novasembalagens.

• Presta Serviços ao INPEV, que nãonão temtem preferênciapreferência nemnem exclusividadeexclusividade naaquisição de novas embalagens


A. CASO CAMPO LIMPO


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Análise pelo SBDC:

• MercadoMercado éé PulverizadoPulverizado: Resina Plástica/Embalagem produzida pela Campo Limpo,pode ser produzida por outras empresas.

• AssociadasAssociadas NNãoão fabricamfabricam EmbalagensEmbalagens: Nenhuma das empresas participantes da jointventure atua no mercado de reciclagem de embalagens plásticas de agrotóxicos (sãodemandantes desta embalagem).

• NNãoão háhá AcordosAcordos dede ExclusividadeExclusividade: Empresas são livres para comprarem embalagenstanto da Campo Limpo quanto de terceiros (o que oferecer o melhor preço/qualidade)

•Atuação da Campo Limpo: condicionada apenas ao cumprimento de normas e à aprovação da INPEV

A. CASO CAMPO LIMPO


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Análise pelo SBDC:

•• RiscoRisco dede ColusColusãoão: Mercado de Agrotóxicos altamente concentrado - risco de utilizaçãoda Campo Limpo pelas suas associadas troca de informações comerciais

•• Decisão do CADEDecisão do CADE: condiciona a aprovação a um TCD para que a Campo Limpo:

(i) Adote Programa de Compliance (para seus administradores)

(ii) Restrinja troca de informações entre acionistas

(iii) Informe ao CADE alterações estatutárias e do Acordo de Acionistas

(iv) Envie para o CADE cópias das atas de reunião por três anos.

A. CASO CAMPO LIMPO


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ASPECTOS CONCORRNCIAIS

B. CASO ECO-PROCESSA

Joint Venture (entre Lafarge e três empresas do Grupo Cimpor)

• EcoEco--ProcessaProcessa: intermediar a busca por clientes interessados na eliminação de seus resíduos industriais de uma maneira ecologicamente adequada nos fornos de clínquer (co-processamento) das empresas associadas da JV.

••Empresas AssociadasEmpresas Associadas são responsáveis, de modo autônomo e independente, pela contratação e realização da eliminação de resíduo industriais de terceiros nos seus respectivos fornos de clínquer.

•A intermediação do cliente para a Lafarge ou para a Cimpor depende da distância do forno de cada uma em relação ao local do resíduo do terceiroa

• Cláusula de nãoCláusula de não--concorrênciaconcorrência das Associadas em relação à JV (Eco-processa)


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B. CASO ECO-PROCESSA

Análise pelo SBDC:

•Aprovação Sem Restrições

•Cláusula de Não Concorrência é considerada legítima (lícita) pois vinculada ao objetivo da JV - Associados não concorrerem com a própria JV (SUMULA 4 do CADE)

•Não foi exigido neste caso Programa de Compliance


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4. PRECEDENTES DA COMISSÃO EUROPÉIA

• Garantir que políticas concorrenciais e ambientais sejam implementadas de uma forma quepossam contribuir para uma economia dinâmica, competitiva e sustentável na UniãoEuropéia, evitando práticas anti-competitivas e acordos exclusivos, assim como garantindo aescolha correta de sistemas de gestão de resíduos; e

• Analisar sob o enfoque antitrust das diretivas européias sobre resíduos de (i) embalagens,(ii) veículos usados em fim de vida útil e (ii) equipamentos eletrônicos e elétricos,

Descrição

• Relatório elaborado pela DireçãoDireção GeralGeral dede ConcorrConcorrênciaência dada ComissãoComissão EuropéiaEuropéia que refletea troca de informações entre a Comissão Européia e as Autoridades Nacionais daConcorrência sobre gestãogestão coletivacoletiva dede resíduosresíduos sólidossólidos;

Objetivo


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PRINCIPAIS QUESTÕES LEVANTADAS

•A cooperação pode levar ao estabelecimento de custos comuns através de custos uniformesde coleta e recuperação.

• Custos uniformes podem prejudicar a concorrência quando afetam o próprio preço.

• Custos uniformes pode levar também à redução de incentivos para inovação de design e parao desenvolvimento da reciclagem, o que prejudicaria não somente os objetivos ambientais doacordo, como também o consumidor. (caso VOTOB);

• Neste caso a concentração verificada na procura de serviços de gestão de resíduos constituirestrição à concorrência.

•Os sistemas coletivos devem aplicar condições objetivas, transparentes e não-discriminatórias,no que diz respeito ao critério para participação e às taxas a serem cobradas dos membrosinteressados.


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•A cooperação pode levar à determinação de que os membros contratem todos os serviços queserão prestados ou nenhum (“all or nothing rule”).

• No Reino Unido, de 1998 a 2000, a Comissão aceitou essa regra, apenas com a finalidade deincentivar o investimento na infra-estrutura de reciclagem. Contudo, quando o sistema atingiu asmetas previstas pela Diretiva, a regra deixou de ser indispensável ao bom funcionamento dosistema.

• A exclusividade em favor de empresas de reciclagem só é justificável em determinados casos.Quando justificável, o prazo de duração é geralmente de até 3 (três) anos.

• Riscos de Colusão (medidas para evitar troca de informações comerciais sensíveis)

• A cooperação pode levar ao estabelecimento de pagamento de taxas/contribuições pelosmembros. Essa questão deve ser analisada, conforme cada caso.

• A taxa/contribuição deve refletir os custos, de coleta e recuperação, e os serviços prestados(Caso DSD – “principle of no service, no fee”)


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MUITO OBRIGADO !!

Thomas George MacranderDIRETO: +55 (11) 3463-6368PABX: +55 (11) 3463-6363FAX: +55 (11) 3463-6390

[email protected]

WWW.FLORENCEBOLTZ.COM.BR

Colaboração de Luciana Gattaz

ASPECTOS SOCIETÁRIOS E CONCORRENCIAIS EM … · •Art. 54, Lei 8884/94: Atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma ... melhor obtenção dos BENEFÍCIOS

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