INTRODUCCION El art. 174 inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin
tipifica la circunvencin de incapaces, definindola como el abuso de
las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un
documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de
otro, aunque el acto sea civilmente nulo. Alfredo Molinario explica
quela hiptesis que prev y reprime esta disposicin, constituye en
realidad, un delito del tipo de la estafa, entendiendo la expresin
como referente a que el dolo debe existir desde el primer momento.
Pero el engao aparece sustituido por otra circunstancia: el
abuso(Los Delitos, TEA, Alfredo Molinario, Tomo II, pg.396).- Por
su parte, Sebastin Soler, al definir el tipo, cita la expresin
explotacin de incapaces, denominacin acuada por otros autores, como
Gmez y De Benedetti. Segn el se trata de una forma irregular de
estafa porque en ms de un punto se aparta de los esquemas rectores
de aquellas y, para explicarlo, recuerda la diferencia que media
entre la inimputabilidad y error de hecho pues, en trminos
generales, para que estemos en presencia de una estafa, es
necesario que exista en el sujeto pasivo, cierta capacidad para
decidirse libremente. As dice queel error es la viciosa construccin
de una inteligencia real, cuando en vez de un sujeto capaz de
error, la vctima es un incapaz, esto es, un sujeto que decide en
general errneamente, quien explota esa deficiencia, se aprovecha de
la preexistente condicin defectuosa de los juicios, sin necesidad
de provocarlos por medio de complicadas operaciones(Derecho Penal
Argentino, Ed. TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 418.) Jorge
Eduardo Buompadre, al referirse a esta figura, explica que fue
tomada inicialmente del Cdigo Peruano de 1862, luego prevista en
los precedentes nacionales (ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y
que en la actualidad, el Cdigo Peruano de 1991 la contempla, como
una agravante de la usura, mientras que el Cdigo Italiano, bajo la
denominacin circunvencin de personas incapaces la tipifica en el
art. 643 penando a quien, para obtener para si o para otros algn
provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la
inexperiencia de una persona menor de edad, o abusando del estado
de enfermedad o de deficiencia psquica de una persona, aunque no
est interdicta o inhabilitada, la induce a realizar un acto que
produzca cualquier efecto jurdico perjudicial para ella o para
otros(Ver Estafas y otras defraudaciones Jorge Eduardo Buompadre,
pg. 215 Lexis Nexos y ref. Mantovani Ferrando- Diritto Penale.
Dillitti contra il patrimonio, Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss;
Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, Temis, Bogot pg.
146 y ss). Dicha figura exige que el sujeto pasivo se encuentre en
inferioridad de condiciones para resistirse ante el influjo o la
voluntad de quien lo induce a llevar a cabo lo que constituye el
objeto del ilcito,por lo que cabe entender que el aspecto objetivo
de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una
persona se encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba
de un demente, sino nicamente la comprobacin de una apreciable
disminucin de sus capacidades psquicas,bastando simplemente que al
momento del hecho atraviese una disminucin de sus facultades
mentales, de tal modo que lo incapacite para preservar sus
intereses(Cdigo Penal Comentado Horacio Romero Villanueva, pg.
756/757 2da. Edic Lexis Nexis). En la jurisprudencia italiana,
frente al estado de enfermedad o de deficiencia psquica a los que
alude su art. 643 del CPen, la incapacidad psquica del sujeto puede
derivar, inclusive, de causas no patolgicas, ya que la ley
comprende todas las formas, an no morbosas, de debilitamiento
intelectual, de disminucin del poder de crtica, de debilitamiento
de la funcin volitiva o afectiva, que hacen ms fcil la
sugestionabilidad y disminuyen el poder de defensa frente a la
insidia ajena(ob cit Jorge Eduardo Buompadre, pg. 217).- Se trata,
segn algunos autores, de un tipo especial de defraudacin, en la que
el ardid o la maniobra engaosa se ve facilitada por una afectacin
objetiva de las defensas naturales del sujeto pasivo, quien
psquicamente se encuentra impedido de conocer las consecuencias del
acto al que ha sido inducido por el autor. Este ltimo acta,ab
initio, con pleno conocimiento de dicha afectacin y con lo que ha
dado en llamarselucri faciendi causa,puesto que uno de los
presupuestos necesarios de la figura, consiste en la obtencin de un
beneficio indebido en desmedro de los intereses de la vctima.
Tambin se ha dicho que el tipo analizado se aparta de los cnones ms
comunes de la estafa y la defraudacin,ya que no son aqu, el medio
idneo, el abuso de confianza, el ardid o el engao. No estn en juego
la buena fe, ni el error de la vctima. El menor y el incapaz actan
sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el
hecho o pudiendo fcilmente conocerlas, pero acuciados por sus
necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha
quien consuma el abuso (Nez, Jos Manuel Defraudacin de Incapaces
(Circunvencin de menores y explotacin de incapaces) Enciclopedia
jurdica Ameba T VI,pg. 115) Para que se configure el delito de
captacin de la voluntad del incapaz, se requiere que el sujeto
activo explote la necesidad, pasin o inexperiencia de la vctima, no
solo su incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos
tres ingredientes alternativos para que se concrete el ilcito. En
este sentido, se ha definido necesidad, como todo aquello que el
incapaz considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea,
pudiendo estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero,
etc) o inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) ypasin,
como aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial
estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que
sintetiza una intensidad de los afectos,(conforme CN Crim y Corr
Sala VII 21/10/91 Gmez de Occheta, Isabel).- Al respecto, me
permito incluir el supuesto de lasinfluencias religiosas y
supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismticos que
motivan inclinaciones aestados de misticismos o de sometimiento
mstico, que tienen como vctimas a personas que atraviesan por
afecciones psicofsicas o emocionales, que disponen de sus bienes
bajo la amenaza de males futuros. EL SUJETO PASIVO El caso ms comn
de circunvencin de incapaces consiste en el abuso de personas
mayores con afecciones psicofsicas derivadas del avance de su edad.
El informe mdico psiquitrico practicado por el Cuerpo Mdico
Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitacin iniciado por
los herederos legtimos y forzosos de la vctima tiene especial
gravitacin en el anlisis de verosimilitud de la existencia del
ilcito por parte de la instruccin sumarial, toda vez que la
certificacin del diagnstico al que arribaron los facultativos en
las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal.
Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales,
el diagnstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofsico de
la vctima y la data de la afeccin, puesta esta ltima permite
determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto
jurdico, posea la lucidez necesaria para comprender las
consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto nulo en lo civil-
ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y
afecciones de la vctima. Es el supuesto al que arriban los
facultativos, sobre una persona con personalidad de base
esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad,
estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de
aproximadamente diez aos atrs, circunstancia que no puede ser
soslayada por la instruccin. Ahora bien, respecto del valor
probatorio de la pericia mdico psiquitrica, conviene formular
ciertas consideraciones.Cuando un peritaje aparece fundado en
principios cientficos serios y no existe otra prueba que lo
desvirte, ante la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos
de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones (CN Crim y Corr.
Sala IV 1/6/99 Hourcade Blanca A. y otros La Ley 2000-2, 581) Desde
el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la
jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa
interdiccin del sujeto pasivo en sede civil. As se ha dicho queno
es exigible para que se configure el tipo de circunvencin de
incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio en el caso,
se trataba de una anciana de 74 aos que le cedi su nica vivienda a
la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro
psquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede
penal(CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 Fernndez, Margarita A. La
Ley: Sup Penal 2004-Julio-) yla figura del delito de circunvencin
de incapaces no exige que se est frente a un incapaz civilmente
declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una
disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite
para resguardar debidamente sus intereses econmicos (CN Crim y
Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848),
lo cual introduce en el anlisis criminal, la sana crtica del
tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un
pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la vctima.
Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la
presunta comisin del ilcito de marras respecto del incapaz, la
instruccin dispondr de una pericia o podr fundarse en las pericias
ya efectuadas en sede civil, an cuando el tribunal de dicho fuero
no se haya expedido sobre su inhabilitacin o interdiccin. Sin
embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la
acreditacin del ilcito, sino en consonancia con el anlisis del
conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurdico
cuestionado por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la
naturaleza del dictamen o pericia mdica no obliga al rgano
jurisdiccional a la adopcin de un criterio especfico, sino que
sirve de gua para desentraar la correcta secuencia en que se
sucedieron los hechos pesquisados. Tambin, porque existen otras
circunstancias que deben ser merituadas, como ser
laproporcionalidad de las prestaciones o el precio y modalidades
del acto jurdico o la operacin comercial que se impugna,elementos
stos, que permiten presumir si al tiempo de su celebracin, el
sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.- Respecto de los
menores, la opinin predominante estima que los menores involucrados
en los casos de emancipacin por habilitacin de edad art. 135 CCiv-,
por matrimonio art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer
el comercio arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podran
ser sujetos pasivos del delito de circunvencin de incapaces, porque
en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su
discernimiento, por supuesto, con excepcin de casos como por
ejemplo, la donacin de bienes adquiridos a ttulo gratuito. Por eso,
conforme a los dichos de Buompadre,las conductas defraudatorias
contra personas que renan las capacidades mencionadas, podran
quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales, pero
no en esta figura.(ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).- EL
SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que
para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo
un delito comn en el que rigen los principios generales
establecidos en materia de autora. Sin embargo, en el mbito
tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por
ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervencin de notarios,
ante quienes el sujeto pasivo otorga un poder especial irrevocable
a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno
de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesin de
derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesin, ante el mismo
notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en
favor de otro de los mandatarios.- El supuesto, involucra la
participacin de varias personas, a saber, el autor principal, el
mandatario cedente y un notario que no poda desconocer la
irregularidad del acto. No obstante, la existencia de una pericia
psiquitrica llevada a cabo sobre la vctima, en el marco de un
proceso de inhabilitacin en sede civil, cuyo inicio es de fecha
posterior a la fecha cierta del acto jurdico espurio, determin que
la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de
diez aos atrs, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho
investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operacin,
perjudicial para el incapaz y sus herederos legtimos, deriv en el
pedido de procesamiento de los responsables.- Por ello, desde los
colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar
los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales
irrevocables por parte de personas de avanzada edad, as como ocurri
en los casos de donaciones.- La jurisprudencia registra variados
supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo.
El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del
solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria
deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior
mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el
perjuicio patrimonial requerido para la configuracin del tipo
legal(CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, Alvarenga, Mara) El
Elemento subjetivo del delito de circunvencin de incapaz, solo
exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea
apreciable por cualquiera, pues la ley no resguardala incapacidad
por su modo de presentarse sino porque existe(CN Crim. y Corr. Sala
II, 18/10/91 Menchego, Daniel) Tambin se ha dicho que si bien se
trata de un delito de dolo directo,que abarca no solo el
conocimiento de la vctima, sino la finalidad de explotar esa
situacin( ob cit Buompadre, pg. 220), requiere un elemento
subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, el nimo implcito
en abusar, lo cual no significa un simple conocimiento de la
incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a
sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto
pasivo. La conducta ser tpica cuando el sujeto que se vincula con
el incapazab initioo posteriormente resuelve explotarla, abusando
de su incapacidad.- LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO La accin material
del delito, consiste en abusar, como trmino equivalente a explotar,
aprovechar, obtener una ventaja, de las necesidades, pasiones o
inexperiencia del menor o incapaz, segn Buompadre, quien adems
explica que dicho abuso puede surgirde una situacin previa en la
vctima o de una actitud inicial del autor que produce la situacin
de debilidad( ob Cit Buompadre , pg. 218, La accin Tpica).-
Sebastin Soler nos dice que existe una limitacin para los alcances
de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por
fin hacer firmar un documento que importe un efecto jurdico, ya que
segn el jurista, el tipo no comprende la explotacin que resulte de
los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastin
Soler, Tomo IV, estafas mediante documentos, pg. 421).- En cambio,
para la legislacin alemana, bastara con la promesa verbal.-En
nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento
que importe algn efecto jurdico, por ende, los abusos cometidos
respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener
beneficios econmicos, sin soporte documental alguno, no estn
comprendidos en la figura que examinamos. ..El que abusando de la
debilidad mental profunda o imbeclica demente de la damnificada,
obtuvo de la misma, la suscripcin a su favor, de un pagar sin causa
que luego ejecut hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta
ilcita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripcin del
documento se logr por medio de engao (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re
Pizza, Csar, LL 146-647, nro. 28557-S)y a los fines de lo
establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces
los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar
(arts. 141 y 153 del CC), sino tambin todos los que por una u otra
causa, en el momento del hecho, padezcan una disminucin de su
inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar
debidamente sus intereses econmicos (idem tribunal J.A. 1984-1-77,
in re Guglielmo, Carlos F.).- El delito debe ser cometido en
perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo,
desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa,
otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administracin y
disposicin. As pues, la jurisprudencia ha dicho queconfigura el
delito de circunvencin de incapaces, la actividad de imputado
quien, abusndose de la incapacidad mental de la vctima, logra
hacerle suscribir un boleto de compraventa y despus la escritura
traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija
un dao patrimonial que implic la transferencia de dicho inmueble a
nombre del victimario(C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 Leone,
Julio A)configura prima facie el delito -art. 174 inc 2 del CP-, la
conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la
confianza que lo una con la vctima, le hizo suscribir un poder
especial para transferir derechos hereditarios de sta a favor de un
tercero y luego transfiri tales derechos a un tercero, haciendo
insertar falsamente en el instrumento pblico correspondiente como
efectuado un pago no hecho(CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 Z B
JA, 2001-II-281).- O sea, la dinmica del tipo penal en trato exige
que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la
situacin de la vctima y el resultado, debe estar constituido por la
firma del instrumento o documento del que pueda surgir algn efecto
jurdico. Ese efecto jurdico debe necesariamente tener un contenido
econmico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser
rubricado en dao o en perjuicio del incapaz o de un tercero. El
dao, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige
que en razn del documento suscripto, se produzca una lesin de
contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso
de situacin, es de por s pecuniariamente perjudicial, salvo
situaciones de excepcin, que permiten afirmar que el sujeto pasivo,
ha recibido un valor compensatorio (Cam Acus Crdoba 15/4/1977, cit
por Vargas Aignasse, Circunvencin pg. 68, nota 43). CONSUMACION Y
TENTATIVA La opinin mayoritaria es que se trata de un delito de
peligro y no de dao. El peligro debe ser concreto y el patrimonio
de la vctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad
del agente. La concurrencia del dao, no agrava el delito. Se
consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se
produjo o no, an cuando la destruccin del documento impida
definitivamente que el dao ocurra(CN Crim. y Corr. Sala 7ma.
21/10/91, JA 1992-II-sntesis y ob cit Buompadre, pg. 220) Ms
recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dirimir
en una contienda sobre competencia, dijo:la circunvencin de
incapaces es un delito de peligro concreto y no de dao efectivo,
pues se consuma con la sola firma del documento que importe
cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial en perjuicio del
incapaz o de otro(Competencia nro. 1600, XLI in re Roselli, Antonio
s/ defraudacin, resuelta el 8 de agosto de 2006 y B D de R Laura y
otro s/ estafaS.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).- El ilcito
previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, an cuando
el acto sea civilmente nulo.- En cuanto a la tentativa, segn
autores como Buompadre, es factible y se concretara mediante los
actos de abuso tendientes a la obtencin de la firma en un
documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.- En este tpico
conviene resaltar que la accin del autor transita por tres etapas,
la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de
la firma; la firma del documento espurio como concrecin del acto
abusivo y finalmente, la obtencin del lucro o beneficio indebido,
perfeccionndose el tipo con la sola firma del acto jurdico.-
CONCLUSION Mi opinin es que se trata de una modalidad de estafa
especial agravada por la afeccin de la vctima y de estricto
contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se
endereza a la obtencin de un beneficio pecuniario en desmedro de
los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por
una incapacidad permanente o temporal. Se han esgrimido
innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este
trabajo, la mayora en referencia especficamente relacionada con la
minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por
ejemplo el art. 149 del Cdigo Penal Suizo ms amplias, al definir el
tipo como menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros
Se conjugan, en mi opinin, en la conducta analizada, diversos
factores vinculados especficamente al estado psicofsico de la
vctima, que no necesariamente es un incapaz en los trminos fijados
por el art. 152 bis del Cdigo Civil, pues como lo he dicho y
reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza
derivado de circunstancias externas la dolorida viuda que desconoce
los negocios de su marido- o instigado por circunstancias
extraordinarias la influencia mstica, el fervor religioso o la
supersticin-, que llevan a la vctima a la prdida momentnea de
defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada
incapacidad que integra la definicin del tipo en nuestro sistema
jurdico penal es insuficiente para describir el estado momentneo de
dicha fragilidad. Esto ha llevado a discusiones acerca de cules son
las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso
concreto, estn dados los presupuestos del ilcito, especialmente al
momento de analizar los informes tcnico periciales, pues la defensa
de los sospechados est direccionada a la demostracin de un estado
de lucidez y pleno conocimiento de la presunta vctima al tiempo de
la concrecin de los hechos y actos jurdicos por medio de los cuales
se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio econmico.
Una delgada o muy fina lnea divide la lucidez de la incapacidad
temporal, por lo que anlisis del estado piscofsico de la vctima
debe contener un diagnstico con efectos retroactivos o que
establezca la fecha de data de la afeccin.- En los casos con
elementos patolgicos, dicho diagnstico tiene sustento cientfico
preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una
idea certera de la situacin de la vctima al tiempo del hecho
pesquisado.- El anlisis de los casos de circunvencin de Incapaces
requiere en mi opinin, la intervencin del ministerio pupilar, algo
no previsto en la prctica para la instruccin o investigacin de este
ilcito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo
asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los
incapaces. Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a
otras figuras, entre ellas la privacin de la libertad cuando se
trata de casos de internacin por afecciones psquicas etc.
Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y
ardides pergeados generalmente con la intervencin de profesionales
del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que
dificulta la instruccin, obligando al juzgador a un anlisis
pormenorizado de la secuencia fctica y las consecuencias jurdicas
de los actos celebrados por la vctima.-INTRODUCCION El art. 174
inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin tipifica la circunvencin de
incapaces, definindola como el abuso de las necesidades, pasiones o
inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado
tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.
Alfredo Molinario explica quela hiptesis que prev y reprime esta
disposicin, constituye en realidad, un delito del tipo de la
estafa, entendiendo la expresin como referente a que el dolo debe
existir desde el primer momento. Pero el engao aparece sustituido
por otra circunstancia: el abuso(Los Delitos, TEA, Alfredo
Molinario, Tomo II, pg.396).- Por su parte, Sebastin Soler, al
definir el tipo, cita la expresin explotacin de incapaces,
denominacin acuada por otros autores, como Gmez y De Benedetti.
Segn el se trata de una forma irregular de estafa porque en ms de
un punto se aparta de los esquemas rectores de aquellas y, para
explicarlo, recuerda la diferencia que media entre la
inimputabilidad y error de hecho pues, en trminos generales, para
que estemos en presencia de una estafa, es necesario que exista en
el sujeto pasivo, cierta capacidad para decidirse libremente. As
dice queel error es la viciosa construccin de una inteligencia
real, cuando en vez de un sujeto capaz de error, la vctima es un
incapaz, esto es, un sujeto que decide en general errneamente,
quien explota esa deficiencia, se aprovecha de la preexistente
condicin defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos
por medio de complicadas operaciones(Derecho Penal Argentino, Ed.
TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 418.) Jorge Eduardo Buompadre, al
referirse a esta figura, explica que fue tomada inicialmente del
Cdigo Peruano de 1862, luego prevista en los precedentes nacionales
(ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la actualidad, el
Cdigo Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura,
mientras que el Cdigo Italiano, bajo la denominacin circunvencin de
personas incapaces la tipifica en el art. 643 penando a quien, para
obtener para si o para otros algn provecho, abusando de las
necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona
menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia
psquica de una persona, aunque no est interdicta o inhabilitada, la
induce a realizar un acto que produzca cualquier efecto jurdico
perjudicial para ella o para otros(Ver Estafas y otras
defraudaciones Jorge Eduardo Buompadre, pg. 215 Lexis Nexos y ref.
Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti contra il patrimonio,
Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho
Penal, Parte Especial, Temis, Bogot pg. 146 y ss). Dicha figura
exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de
condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien
lo induce a llevar a cabo lo que constituye el objeto del
ilcito,por lo que cabe entender que el aspecto objetivo de la norma
no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se
encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un
demente, sino nicamente la comprobacin de una apreciable disminucin
de sus capacidades psquicas,bastando simplemente que al momento del
hecho atraviese una disminucin de sus facultades mentales, de tal
modo que lo incapacite para preservar sus intereses(Cdigo Penal
Comentado Horacio Romero Villanueva, pg. 756/757 2da. Edic Lexis
Nexis). En la jurisprudencia italiana, frente al estado de
enfermedad o de deficiencia psquica a los que alude su art. 643 del
CPen, la incapacidad psquica del sujeto puede derivar, inclusive,
de causas no patolgicas, ya que la ley comprende todas las formas,
an no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminucin del
poder de crtica, de debilitamiento de la funcin volitiva o
afectiva, que hacen ms fcil la sugestionabilidad y disminuyen el
poder de defensa frente a la insidia ajena(ob cit Jorge Eduardo
Buompadre, pg. 217).- Se trata, segn algunos autores, de un tipo
especial de defraudacin, en la que el ardid o la maniobra engaosa
se ve facilitada por una afectacin objetiva de las defensas
naturales del sujeto pasivo, quien psquicamente se encuentra
impedido de conocer las consecuencias del acto al que ha sido
inducido por el autor. Este ltimo acta,ab initio, con pleno
conocimiento de dicha afectacin y con lo que ha dado en
llamarselucri faciendi causa,puesto que uno de los presupuestos
necesarios de la figura, consiste en la obtencin de un beneficio
indebido en desmedro de los intereses de la vctima. Tambin se ha
dicho que el tipo analizado se aparta de los cnones ms comunes de
la estafa y la defraudacin,ya que no son aqu, el medio idneo, el
abuso de confianza, el ardid o el engao. No estn en juego la buena
fe, ni el error de la vctima. El menor y el incapaz actan sin ser
sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el hecho o
pudiendo fcilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o
a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el
abuso (Nez, Jos Manuel Defraudacin de Incapaces (Circunvencin de
menores y explotacin de incapaces) Enciclopedia jurdica Ameba T
VI,pg. 115) Para que se configure el delito de captacin de la
voluntad del incapaz, se requiere que el sujeto activo explote la
necesidad, pasin o inexperiencia de la vctima, no solo su
incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres
ingredientes alternativos para que se concrete el ilcito. En este
sentido, se ha definido necesidad, como todo aquello que el incapaz
considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo
estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero, etc) o
inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) ypasin, como
aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial
estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que
sintetiza una intensidad de los afectos,(conforme CN Crim y Corr
Sala VII 21/10/91 Gmez de Occheta, Isabel).- Al respecto, me
permito incluir el supuesto de lasinfluencias religiosas y
supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismticos que
motivan inclinaciones aestados de misticismos o de sometimiento
mstico, que tienen como vctimas a personas que atraviesan por
afecciones psicofsicas o emocionales, que disponen de sus bienes
bajo la amenaza de males futuros. EL SUJETO PASIVO El caso ms comn
de circunvencin de incapaces consiste en el abuso de personas
mayores con afecciones psicofsicas derivadas del avance de su edad.
El informe mdico psiquitrico practicado por el Cuerpo Mdico
Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitacin iniciado por
los herederos legtimos y forzosos de la vctima tiene especial
gravitacin en el anlisis de verosimilitud de la existencia del
ilcito por parte de la instruccin sumarial, toda vez que la
certificacin del diagnstico al que arribaron los facultativos en
las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal.
Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales,
el diagnstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofsico de
la vctima y la data de la afeccin, puesta esta ltima permite
determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto
jurdico, posea la lucidez necesaria para comprender las
consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto nulo en lo civil-
ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y
afecciones de la vctima. Es el supuesto al que arriban los
facultativos, sobre una persona con personalidad de base
esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad,
estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de
aproximadamente diez aos atrs, circunstancia que no puede ser
soslayada por la instruccin. Ahora bien, respecto del valor
probatorio de la pericia mdico psiquitrica, conviene formular
ciertas consideraciones.Cuando un peritaje aparece fundado en
principios cientficos serios y no existe otra prueba que lo
desvirte, ante la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos
de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones (CN Crim y Corr.
Sala IV 1/6/99 Hourcade Blanca A. y otros La Ley 2000-2, 581) Desde
el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la
jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa
interdiccin del sujeto pasivo en sede civil. As se ha dicho queno
es exigible para que se configure el tipo de circunvencin de
incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio en el caso,
se trataba de una anciana de 74 aos que le cedi su nica vivienda a
la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro
psquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede
penal(CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 Fernndez, Margarita A. La
Ley: Sup Penal 2004-Julio-) yla figura del delito de circunvencin
de incapaces no exige que se est frente a un incapaz civilmente
declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una
disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite
para resguardar debidamente sus intereses econmicos (CN Crim y
Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848),
lo cual introduce en el anlisis criminal, la sana crtica del
tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un
pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la vctima.
Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la
presunta comisin del ilcito de marras respecto del incapaz, la
instruccin dispondr de una pericia o podr fundarse en las pericias
ya efectuadas en sede civil, an cuando el tribunal de dicho fuero
no se haya expedido sobre su inhabilitacin o interdiccin. Sin
embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la
acreditacin del ilcito, sino en consonancia con el anlisis del
conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurdico
cuestionado por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la
naturaleza del dictamen o pericia mdica no obliga al rgano
jurisdiccional a la adopcin de un criterio especfico, sino que
sirve de gua para desentraar la correcta secuencia en que se
sucedieron los hechos pesquisados. Tambin, porque existen otras
circunstancias que deben ser merituadas, como ser
laproporcionalidad de las prestaciones o el precio y modalidades
del acto jurdico o la operacin comercial que se impugna,elementos
stos, que permiten presumir si al tiempo de su celebracin, el
sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.- Respecto de los
menores, la opinin predominante estima que los menores involucrados
en los casos de emancipacin por habilitacin de edad art. 135 CCiv-,
por matrimonio art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer
el comercio arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podran
ser sujetos pasivos del delito de circunvencin de incapaces, porque
en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su
discernimiento, por supuesto, con excepcin de casos como por
ejemplo, la donacin de bienes adquiridos a ttulo gratuito. Por eso,
conforme a los dichos de Buompadre,las conductas defraudatorias
contra personas que renan las capacidades mencionadas, podran
quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales, pero
no en esta figura.(ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).- EL
SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que
para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo
un delito comn en el que rigen los principios generales
establecidos en materia de autora. Sin embargo, en el mbito
tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por
ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervencin de notarios,
ante quienes el sujeto pasivo otorga un poder especial irrevocable
a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno
de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesin de
derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesin, ante el mismo
notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en
favor de otro de los mandatarios.- El supuesto, involucra la
participacin de varias personas, a saber, el autor principal, el
mandatario cedente y un notario que no poda desconocer la
irregularidad del acto. No obstante, la existencia de una pericia
psiquitrica llevada a cabo sobre la vctima, en el marco de un
proceso de inhabilitacin en sede civil, cuyo inicio es de fecha
posterior a la fecha cierta del acto jurdico espurio, determin que
la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de
diez aos atrs, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho
investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operacin,
perjudicial para el incapaz y sus herederos legtimos, deriv en el
pedido de procesamiento de los responsables.- Por ello, desde los
colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar
los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales
irrevocables por parte de personas de avanzada edad, as como ocurri
en los casos de donaciones.- La jurisprudencia registra variados
supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo.
El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del
solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria
deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior
mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el
perjuicio patrimonial requerido para la configuracin del tipo
legal(CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, Alvarenga, Mara) El
Elemento subjetivo del delito de circunvencin de incapaz, solo
exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea
apreciable por cualquiera, pues la ley no resguardala incapacidad
por su modo de presentarse sino porque existe(CN Crim. y Corr. Sala
II, 18/10/91 Menchego, Daniel) Tambin se ha dicho que si bien se
trata de un delito de dolo directo,que abarca no solo el
conocimiento de la vctima, sino la finalidad de explotar esa
situacin( ob cit Buompadre, pg. 220), requiere un elemento
subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, el nimo implcito
en abusar, lo cual no significa un simple conocimiento de la
incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a
sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto
pasivo. La conducta ser tpica cuando el sujeto que se vincula con
el incapazab initioo posteriormente resuelve explotarla, abusando
de su incapacidad.- LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO La accin material
del delito, consiste en abusar, como trmino equivalente a explotar,
aprovechar, obtener una ventaja, de las necesidades, pasiones o
inexperiencia del menor o incapaz, segn Buompadre, quien adems
explica que dicho abuso puede surgirde una situacin previa en la
vctima o de una actitud inicial del autor que produce la situacin
de debilidad( ob Cit Buompadre , pg. 218, La accin Tpica).-
Sebastin Soler nos dice que existe una limitacin para los alcances
de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por
fin hacer firmar un documento que importe un efecto jurdico, ya que
segn el jurista, el tipo no comprende la explotacin que resulte de
los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastin
Soler, Tomo IV, estafas mediante documentos, pg. 421).- En cambio,
para la legislacin alemana, bastara con la promesa verbal.-En
nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento
que importe algn efecto jurdico, por ende, los abusos cometidos
respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener
beneficios econmicos, sin soporte documental alguno, no estn
comprendidos en la figura que examinamos. ..El que abusando de la
debilidad mental profunda o imbeclica demente de la damnificada,
obtuvo de la misma, la suscripcin a su favor, de un pagar sin causa
que luego ejecut hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta
ilcita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripcin del
documento se logr por medio de engao (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re
Pizza, Csar, LL 146-647, nro. 28557-S)y a los fines de lo
establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces
los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar
(arts. 141 y 153 del CC), sino tambin todos los que por una u otra
causa, en el momento del hecho, padezcan una disminucin de su
inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar
debidamente sus intereses econmicos (idem tribunal J.A. 1984-1-77,
in re Guglielmo, Carlos F.).- El delito debe ser cometido en
perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo,
desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa,
otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administracin y
disposicin. As pues, la jurisprudencia ha dicho queconfigura el
delito de circunvencin de incapaces, la actividad de imputado
quien, abusndose de la incapacidad mental de la vctima, logra
hacerle suscribir un boleto de compraventa y despus la escritura
traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija
un dao patrimonial que implic la transferencia de dicho inmueble a
nombre del victimario(C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 Leone,
Julio A)configura prima facie el delito -art. 174 inc 2 del CP-, la
conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la
confianza que lo una con la vctima, le hizo suscribir un poder
especial para transferir derechos hereditarios de sta a favor de un
tercero y luego transfiri tales derechos a un tercero, haciendo
insertar falsamente en el instrumento pblico correspondiente como
efectuado un pago no hecho(CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 Z B
JA, 2001-II-281).- O sea, la dinmica del tipo penal en trato exige
que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la
situacin de la vctima y el resultado, debe estar constituido por la
firma del instrumento o documento del que pueda surgir algn efecto
jurdico. Ese efecto jurdico debe necesariamente tener un contenido
econmico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser
rubricado en dao o en perjuicio del incapaz o de un tercero. El
dao, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige
que en razn del documento suscripto, se produzca una lesin de
contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso
de situacin, es de por s pecuniariamente perjudicial, salvo
situaciones de excepcin, que permiten afirmar que el sujeto pasivo,
ha recibido un valor compensatorio (Cam Acus Crdoba 15/4/1977, cit
por Vargas Aignasse, Circunvencin pg. 68, nota 43). CONSUMACION Y
TENTATIVA La opinin mayoritaria es que se trata de un delito de
peligro y no de dao. El peligro debe ser concreto y el patrimonio
de la vctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad
del agente. La concurrencia del dao, no agrava el delito. Se
consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se
produjo o no, an cuando la destruccin del documento impida
definitivamente que el dao ocurra(CN Crim. y Corr. Sala 7ma.
21/10/91, JA 1992-II-sntesis y ob cit Buompadre, pg. 220) Ms
recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dirimir
en una contienda sobre competencia, dijo:la circunvencin de
incapaces es un delito de peligro concreto y no de dao efectivo,
pues se consuma con la sola firma del documento que importe
cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial en perjuicio del
incapaz o de otro(Competencia nro. 1600, XLI in re Roselli, Antonio
s/ defraudacin, resuelta el 8 de agosto de 2006 y B D de R Laura y
otro s/ estafaS.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).- El ilcito
previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, an cuando
el acto sea civilmente nulo.- En cuanto a la tentativa, segn
autores como Buompadre, es factible y se concretara mediante los
actos de abuso tendientes a la obtencin de la firma en un
documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.- En este tpico
conviene resaltar que la accin del autor transita por tres etapas,
la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de
la firma; la firma del documento espurio como concrecin del acto
abusivo y finalmente, la obtencin del lucro o beneficio indebido,
perfeccionndose el tipo con la sola firma del acto jurdico.-
CONCLUSION Mi opinin es que se trata de una modalidad de estafa
especial agravada por la afeccin de la vctima y de estricto
contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se
endereza a la obtencin de un beneficio pecuniario en desmedro de
los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por
una incapacidad permanente o temporal. Se han esgrimido
innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este
trabajo, la mayora en referencia especficamente relacionada con la
minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por
ejemplo el art. 149 del Cdigo Penal Suizo ms amplias, al definir el
tipo como menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros
Se conjugan, en mi opinin, en la conducta analizada, diversos
factores vinculados especficamente al estado psicofsico de la
vctima, que no necesariamente es un incapaz en los trminos fijados
por el art. 152 bis del Cdigo Civil, pues como lo he dicho y
reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza
derivado de circunstancias externas la dolorida viuda que desconoce
los negocios de su marido- o instigado por circunstancias
extraordinarias la influencia mstica, el fervor religioso o la
supersticin-, que llevan a la vctima a la prdida momentnea de
defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada
incapacidad que integra la definicin del tipo en nuestro sistema
jurdico penal es insuficiente para describir el estado momentneo de
dicha fragilidad. Esto ha llevado a discusiones acerca de cules son
las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso
concreto, estn dados los presupuestos del ilcito, especialmente al
momento de analizar los informes tcnico periciales, pues la defensa
de los sospechados est direccionada a la demostracin de un estado
de lucidez y pleno conocimiento de la presunta vctima al tiempo de
la concrecin de los hechos y actos jurdicos por medio de los cuales
se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio econmico.
Una delgada o muy fina lnea divide la lucidez de la incapacidad
temporal, por lo que anlisis del estado piscofsico de la vctima
debe contener un diagnstico con efectos retroactivos o que
establezca la fecha de data de la afeccin.- En los casos con
elementos patolgicos, dicho diagnstico tiene sustento cientfico
preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una
idea certera de la situacin de la vctima al tiempo del hecho
pesquisado.- El anlisis de los casos de circunvencin de Incapaces
requiere en mi opinin, la intervencin del ministerio pupilar, algo
no previsto en la prctica para la instruccin o investigacin de este
ilcito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo
asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los
incapaces. Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a
otras figuras, entre ellas la privacin de la libertad cuando se
trata de casos de internacin por afecciones psquicas etc.
Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y
ardides pergeados generalmente con la intervencin de profesionales
del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que
dificulta la instruccin, obligando al juzgador a un anlisis
pormenorizado de la secuencia fctica y las consecuencias jurdicas
de los actos celebrados por la vctima.-INTRODUCCION El art. 174
inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin tipifica la circunvencin de
incapaces, definindola como el abuso de las necesidades, pasiones o
inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado
tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.
Alfredo Molinario explica quela hiptesis que prev y reprime esta
disposicin, constituye en realidad, un delito del tipo de la
estafa, entendiendo la expresin como referente a que el dolo debe
existir desde el primer momento. Pero el engao aparece sustituido
por otra circunstancia: el abuso(Los Delitos, TEA, Alfredo
Molinario, Tomo II, pg.396).- Por su parte, Sebastin Soler, al
definir el tipo, cita la expresin explotacin de incapaces,
denominacin acuada por otros autores, como Gmez y De Benedetti.
Segn el se trata de una forma irregular de estafa porque en ms de
un punto se aparta de los esquemas rectores de aquellas y, para
explicarlo, recuerda la diferencia que media entre la
inimputabilidad y error de hecho pues, en trminos generales, para
que estemos en presencia de una estafa, es necesario que exista en
el sujeto pasivo, cierta capacidad para decidirse libremente. As
dice queel error es la viciosa construccin de una inteligencia
real, cuando en vez de un sujeto capaz de error, la vctima es un
incapaz, esto es, un sujeto que decide en general errneamente,
quien explota esa deficiencia, se aprovecha de la preexistente
condicin defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos
por medio de complicadas operaciones(Derecho Penal Argentino, Ed.
TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 418.) Jorge Eduardo Buompadre, al
referirse a esta figura, explica que fue tomada inicialmente del
Cdigo Peruano de 1862, luego prevista en los precedentes nacionales
(ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la actualidad, el
Cdigo Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura,
mientras que el Cdigo Italiano, bajo la denominacin circunvencin de
personas incapaces la tipifica en el art. 643 penando a quien, para
obtener para si o para otros algn provecho, abusando de las
necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona
menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia
psquica de una persona, aunque no est interdicta o inhabilitada, la
induce a realizar un acto que produzca cualquier efecto jurdico
perjudicial para ella o para otros(Ver Estafas y otras
defraudaciones Jorge Eduardo Buompadre, pg. 215 Lexis Nexos y ref.
Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti contra il patrimonio,
Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho
Penal, Parte Especial, Temis, Bogot pg. 146 y ss). Dicha figura
exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de
condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien
lo induce a llevar a cabo lo que constituye el objeto del
ilcito,por lo que cabe entender que el aspecto objetivo de la norma
no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se
encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un
demente, sino nicamente la comprobacin de una apreciable disminucin
de sus capacidades psquicas,bastando simplemente que al momento del
hecho atraviese una disminucin de sus facultades mentales, de tal
modo que lo incapacite para preservar sus intereses(Cdigo Penal
Comentado Horacio Romero Villanueva, pg. 756/757 2da. Edic Lexis
Nexis). En la jurisprudencia italiana, frente al estado de
enfermedad o de deficiencia psquica a los que alude su art. 643 del
CPen, la incapacidad psquica del sujeto puede derivar, inclusive,
de causas no patolgicas, ya que la ley comprende todas las formas,
an no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminucin del
poder de crtica, de debilitamiento de la funcin volitiva o
afectiva, que hacen ms fcil la sugestionabilidad y disminuyen el
poder de defensa frente a la insidia ajena(ob cit Jorge Eduardo
Buompadre, pg. 217).- Se trata, segn algunos autores, de un tipo
especial de defraudacin, en la que el ardid o la maniobra engaosa
se ve facilitada por una afectacin objetiva de las defensas
naturales del sujeto pasivo, quien psquicamente se encuentra
impedido de conocer las consecuencias del acto al que ha sido
inducido por el autor. Este ltimo acta,ab initio, con pleno
conocimiento de dicha afectacin y con lo que ha dado en
llamarselucri faciendi causa,puesto que uno de los presupuestos
necesarios de la figura, consiste en la obtencin de un beneficio
indebido en desmedro de los intereses de la vctima. Tambin se ha
dicho que el tipo analizado se aparta de los cnones ms comunes de
la estafa y la defraudacin,ya que no son aqu, el medio idneo, el
abuso de confianza, el ardid o el engao. No estn en juego la buena
fe, ni el error de la vctima. El menor y el incapaz actan sin ser
sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el hecho o
pudiendo fcilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o
a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el
abuso (Nez, Jos Manuel Defraudacin de Incapaces (Circunvencin de
menores y explotacin de incapaces) Enciclopedia jurdica Ameba T
VI,pg. 115) Para que se configure el delito de captacin de la
voluntad del incapaz, se requiere que el sujeto activo explote la
necesidad, pasin o inexperiencia de la vctima, no solo su
incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres
ingredientes alternativos para que se concrete el ilcito. En este
sentido, se ha definido necesidad, como todo aquello que el incapaz
considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo
estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero, etc) o
inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) ypasin, como
aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial
estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que
sintetiza una intensidad de los afectos,(conforme CN Crim y Corr
Sala VII 21/10/91 Gmez de Occheta, Isabel).- Al respecto, me
permito incluir el supuesto de lasinfluencias religiosas y
supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismticos que
motivan inclinaciones aestados de misticismos o de sometimiento
mstico, que tienen como vctimas a personas que atraviesan por
afecciones psicofsicas o emocionales, que disponen de sus bienes
bajo la amenaza de males futuros. EL SUJETO PASIVO El caso ms comn
de circunvencin de incapaces consiste en el abuso de personas
mayores con afecciones psicofsicas derivadas del avance de su edad.
El informe mdico psiquitrico practicado por el Cuerpo Mdico
Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitacin iniciado por
los herederos legtimos y forzosos de la vctima tiene especial
gravitacin en el anlisis de verosimilitud de la existencia del
ilcito por parte de la instruccin sumarial, toda vez que la
certificacin del diagnstico al que arribaron los facultativos en
las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal.
Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales,
el diagnstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofsico de
la vctima y la data de la afeccin, puesta esta ltima permite
determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto
jurdico, posea la lucidez necesaria para comprender las
consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto nulo en lo civil-
ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y
afecciones de la vctima. Es el supuesto al que arriban los
facultativos, sobre una persona con personalidad de base
esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad,
estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de
aproximadamente diez aos atrs, circunstancia que no puede ser
soslayada por la instruccin. Ahora bien, respecto del valor
probatorio de la pericia mdico psiquitrica, conviene formular
ciertas consideraciones.Cuando un peritaje aparece fundado en
principios cientficos serios y no existe otra prueba que lo
desvirte, ante la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos
de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones (CN Crim y Corr.
Sala IV 1/6/99 Hourcade Blanca A. y otros La Ley 2000-2, 581) Desde
el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la
jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa
interdiccin del sujeto pasivo en sede civil. As se ha dicho queno
es exigible para que se configure el tipo de circunvencin de
incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio en el caso,
se trataba de una anciana de 74 aos que le cedi su nica vivienda a
la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro
psquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede
penal(CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 Fernndez, Margarita A. La
Ley: Sup Penal 2004-Julio-) yla figura del delito de circunvencin
de incapaces no exige que se est frente a un incapaz civilmente
declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una
disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite
para resguardar debidamente sus intereses econmicos (CN Crim y
Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848),
lo cual introduce en el anlisis criminal, la sana crtica del
tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un
pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la vctima.
Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la
presunta comisin del ilcito de marras respecto del incapaz, la
instruccin dispondr de una pericia o podr fundarse en las pericias
ya efectuadas en sede civil, an cuando el tribunal de dicho fuero
no se haya expedido sobre su inhabilitacin o interdiccin. Sin
embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la
acreditacin del ilcito, sino en consonancia con el anlisis del
conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurdico
cuestionado por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la
naturaleza del dictamen o pericia mdica no obliga al rgano
jurisdiccional a la adopcin de un criterio especfico, sino que
sirve de gua para desentraar la correcta secuencia en que se
sucedieron los hechos pesquisados. Tambin, porque existen otras
circunstancias que deben ser merituadas, como ser
laproporcionalidad de las prestaciones o el precio y modalidades
del acto jurdico o la operacin comercial que se impugna,elementos
stos, que permiten presumir si al tiempo de su celebracin, el
sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.- Respecto de los
menores, la opinin predominante estima que los menores involucrados
en los casos de emancipacin por habilitacin de edad art. 135 CCiv-,
por matrimonio art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer
el comercio arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podran
ser sujetos pasivos del delito de circunvencin de incapaces, porque
en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su
discernimiento, por supuesto, con excepcin de casos como por
ejemplo, la donacin de bienes adquiridos a ttulo gratuito. Por eso,
conforme a los dichos de Buompadre,las conductas defraudatorias
contra personas que renan las capacidades mencionadas, podran
quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales, pero
no en esta figura.(ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).- EL
SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que
para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo
un delito comn en el que rigen los principios generales
establecidos en materia de autora. Sin embargo, en el mbito
tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por
ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervencin de notarios,
ante quienes el sujeto pasivo otorga un poder especial irrevocable
a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno
de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesin de
derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesin, ante el mismo
notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en
favor de otro de los mandatarios.- El supuesto, involucra la
participacin de varias personas, a saber, el autor principal, el
mandatario cedente y un notario que no poda desconocer la
irregularidad del acto. No obstante, la existencia de una pericia
psiquitrica llevada a cabo sobre la vctima, en el marco de un
proceso de inhabilitacin en sede civil, cuyo inicio es de fecha
posterior a la fecha cierta del acto jurdico espurio, determin que
la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de
diez aos atrs, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho
investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operacin,
perjudicial para el incapaz y sus herederos legtimos, deriv en el
pedido de procesamiento de los responsables.- Por ello, desde los
colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar
los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales
irrevocables por parte de personas de avanzada edad, as como ocurri
en los casos de donaciones.- La jurisprudencia registra variados
supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo.
El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del
solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria
deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior
mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el
perjuicio patrimonial requerido para la configuracin del tipo
legal(CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, Alvarenga, Mara) El
Elemento subjetivo del delito de circunvencin de incapaz, solo
exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea
apreciable por cualquiera, pues la ley no resguardala incapacidad
por su modo de presentarse sino porque existe(CN Crim. y Corr. Sala
II, 18/10/91 Menchego, Daniel) Tambin se ha dicho que si bien se
trata de un delito de dolo directo,que abarca no solo el
conocimiento de la vctima, sino la finalidad de explotar esa
situacin( ob cit Buompadre, pg. 220), requiere un elemento
subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, el nimo implcito
en abusar, lo cual no significa un simple conocimiento de la
incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a
sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto
pasivo. La conducta ser tpica cuando el sujeto que se vincula con
el incapazab initioo posteriormente resuelve explotarla, abusando
de su incapacidad.- LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO La accin material
del delito, consiste en abusar, como trmino equivalente a explotar,
aprovechar, obtener una ventaja, de las necesidades, pasiones o
inexperiencia del menor o incapaz, segn Buompadre, quien adems
explica que dicho abuso puede surgirde una situacin previa en la
vctima o de una actitud inicial del autor que produce la situacin
de debilidad( ob Cit Buompadre , pg. 218, La accin Tpica).-
Sebastin Soler nos dice que existe una limitacin para los alcances
de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por
fin hacer firmar un documento que importe un efecto jurdico, ya que
segn el jurista, el tipo no comprende la explotacin que resulte de
los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastin
Soler, Tomo IV, estafas mediante documentos, pg. 421).- En cambio,
para la legislacin alemana, bastara con la promesa verbal.-En
nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento
que importe algn efecto jurdico, por ende, los abusos cometidos
respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener
beneficios econmicos, sin soporte documental alguno, no estn
comprendidos en la figura que examinamos. ..El que abusando de la
debilidad mental profunda o imbeclica demente de la damnificada,
obtuvo de la misma, la suscripcin a su favor, de un pagar sin causa
que luego ejecut hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta
ilcita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripcin del
documento se logr por medio de engao (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re
Pizza, Csar, LL 146-647, nro. 28557-S)y a los fines de lo
establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces
los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar
(arts. 141 y 153 del CC), sino tambin todos los que por una u otra
causa, en el momento del hecho, padezcan una disminucin de su
inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar
debidamente sus intereses econmicos (idem tribunal J.A. 1984-1-77,
in re Guglielmo, Carlos F.).- El delito debe ser cometido en
perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo,
desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa,
otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administracin y
disposicin. As pues, la jurisprudencia ha dicho queconfigura el
delito de circunvencin de incapaces, la actividad de imputado
quien, abusndose de la incapacidad mental de la vctima, logra
hacerle suscribir un boleto de compraventa y despus la escritura
traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija
un dao patrimonial que implic la transferencia de dicho inmueble a
nombre del victimario(C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 Leone,
Julio A)configura prima facie el delito -art. 174 inc 2 del CP-, la
conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la
confianza que lo una con la vctima, le hizo suscribir un poder
especial para transferir derechos hereditarios de sta a favor de un
tercero y luego transfiri tales derechos a un tercero, haciendo
insertar falsamente en el instrumento pblico correspondiente como
efectuado un pago no hecho(CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 Z B
JA, 2001-II-281).- O sea, la dinmica del tipo penal en trato exige
que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la
situacin de la vctima y el resultado, debe estar constituido por la
firma del instrumento o documento del que pueda surgir algn efecto
jurdico. Ese efecto jurdico debe necesariamente tener un contenido
econmico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser
rubricado en dao o en perjuicio del incapaz o de un tercero. El
dao, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige
que en razn del documento suscripto, se produzca una lesin de
contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso
de situacin, es de por s pecuniariamente perjudicial, salvo
situaciones de excepcin, que permiten afirmar que el sujeto pasivo,
ha recibido un valor compensatorio (Cam Acus Crdoba 15/4/1977, cit
por Vargas Aignasse, Circunvencin pg. 68, nota 43). CONSUMACION Y
TENTATIVA La opinin mayoritaria es que se trata de un delito de
peligro y no de dao. El peligro debe ser concreto y el patrimonio
de la vctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad
del agente. La concurrencia del dao, no agrava el delito. Se
consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se
produjo o no, an cuando la destruccin del documento impida
definitivamente que el dao ocurra(CN Crim. y Corr. Sala 7ma.
21/10/91, JA 1992-II-sntesis y ob cit Buompadre, pg. 220) Ms
recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dirimir
en una contienda sobre competencia, dijo:la circunvencin de
incapaces es un delito de peligro concreto y no de dao efectivo,
pues se consuma con la sola firma del documento que importe
cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial en perjuicio del
incapaz o de otro(Competencia nro. 1600, XLI in re Roselli, Antonio
s/ defraudacin, resuelta el 8 de agosto de 2006 y B D de R Laura y
otro s/ estafaS.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).- El ilcito
previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, an cuando
el acto sea civilmente nulo.- En cuanto a la tentativa, segn
autores como Buompadre, es factible y se concretara mediante los
actos de abuso tendientes a la obtencin de la firma en un
documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.- En este tpico
conviene resaltar que la accin del autor transita por tres etapas,
la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de
la firma; la firma del documento espurio como concrecin del acto
abusivo y finalmente, la obtencin del lucro o beneficio indebido,
perfeccionndose el tipo con la sola firma del acto jurdico.-
CONCLUSION Mi opinin es que se trata de una modalidad de estafa
especial agravada por la afeccin de la vctima y de estricto
contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se
endereza a la obtencin de un beneficio pecuniario en desmedro de
los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por
una incapacidad permanente o temporal. Se han esgrimido
innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este
trabajo, la mayora en referencia especficamente relacionada con la
minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por
ejemplo el art. 149 del Cdigo Penal Suizo ms amplias, al definir el
tipo como menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros
Se conjugan, en mi opinin, en la conducta analizada, diversos
factores vinculados especficamente al estado psicofsico de la
vctima, que no necesariamente es un incapaz en los trminos fijados
por el art. 152 bis del Cdigo Civil, pues como lo he dicho y
reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza
derivado de circunstancias externas la dolorida viuda que desconoce
los negocios de su marido- o instigado por circunstancias
extraordinarias la influencia mstica, el fervor religioso o la
supersticin-, que llevan a la vctima a la prdida momentnea de
defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada
incapacidad que integra la definicin del tipo en nuestro sistema
jurdico penal es insuficiente para describir el estado momentneo de
dicha fragilidad. Esto ha llevado a discusiones acerca de cules son
las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso
concreto, estn dados los presupuestos del ilcito, especialmente al
momento de analizar los informes tcnico periciales, pues la defensa
de los sospechados est direccionada a la demostracin de un estado
de lucidez y pleno conocimiento de la presunta vctima al tiempo de
la concrecin de los hechos y actos jurdicos por medio de los cuales
se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio econmico.
Una delgada o muy fina lnea divide la lucidez de la incapacidad
temporal, por lo que anlisis del estado piscofsico de la vctima
debe contener un diagnstico con efectos retroactivos o que
establezca la fecha de data de la afeccin.- En los casos con
elementos patolgicos, dicho diagnstico tiene sustento cientfico
preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una
idea certera de la situacin de la vctima al tiempo del hecho
pesquisado.- El anlisis de los casos de circunvencin de Incapaces
requiere en mi opinin, la intervencin del ministerio pupilar, algo
no previsto en la prctica para la instruccin o investigacin de este
ilcito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo
asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los
incapaces. Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a
otras figuras, entre ellas la privacin de la libertad cuando se
trata de casos de internacin por afecciones psquicas etc.
Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y
ardides pergeados generalmente con la intervencin de profesionales
del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que
dificulta la instruccin, obligando al juzgador a un anlisis
pormenorizado de la secuencia fctica y las consecuencias jurdicas
de los actos celebrados por la vctima.-