De Incapaces a Sujetos de Derechos N4

EL DERECHO A LA VIVIENDA EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRESREFLEXIONES SOBRE EL ROL DEL PODER JUDICIAL Y LAS POLTICAS PBLICASColeccin: De incapaces a sujetos de derechos CUATRO

el derecho a la vivienda en la ciudad de buenos aires reflexiones sobre el rol del poder judicial y las polticas pblicas

Asesora General Tutelar El derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires. Reflexiones sobre el rol del Poder Judicial y las Polticas Pblicas. - 1 ed. - Buenos Aires: Eudeba, 2010. 336 p. ; 23x15 cm isbn 978-950-23-1776-2 1. Derecho I. Ttulo

Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, 2010 Coordinacin General: Ernesto Blanck y Mara Laura Anzorena Diseo editorial: Lisandro Aldegani Realizacin Grfica: Eudeba Impreso en Argentina Hecho el depsito que establece la ley 11.723 Se autoriza la reproduccin del contenido de la presente publicacin siempre que se cite la fuente.

estructura del ministerio pblico tutelar de la ciudad autnoma de buenos aires Asesora General TutelarAsesora General Tutelar

Dra. Laura Cristina MusaSecretara General de Coordinacin Administrativa

Dr. Rodolfo MedinaSecretara General de Gestin

Dra. Mabel Lpez OlivaSecretara General de Poltica Institucional

Dr. Ernesto Blanck Asesoras Generales AdjuntasAsesora General Tutelar Adjunta de Incapaces

Dra. Magdalena GiavarinoAsesora General Tutelar Adjunta de Menores

Dra. Mara de los ngeles Baliero de Burundarena Asesoras ante el Fuero CAyTAsesor Tutelar de Primera Instancia N 1

Dr. Gustavo MorenoAsesor Tutelar de Primera Instancia N 2

Dr. Juan Carlos ToselliAsesor Tutelar de Primera Instancia N 3

Dr. Jorge Lus Bullorini Asesoras ante el Fuero PCyFAsesor Tutelar de primera instancia N 1

Dr. Carlos Bigalli Oficinas por los Derechos de la Infancia y la AdolescenciaLa Boca - Barracas

Av. Alte. Brown 1250. Tel. 4302-1621/2853Villa Soldati - Nueva Pompeya

Av. Varela 3301. Tel. 4919-5908

www.asesoria.jusbaires.gov.ar

9 21

introduccin i. El derecho a la vivienda digna y adecuada en la Ciudad de Buenos Aires. Breve anlisis de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la Accin Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta por la Asesora General Tutelar. romina faerman ii. Garantas al acceso a la vivienda en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Lmites y agenda pendiente. laura pautassi y laura royo iii. Vivir en la calle. El derecho a la vivienda en la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. roberto gargarella y gustavo maurino iv. Clara regresividad del derecho a la vivienda. facundo di filippo y jonatan baldiviezo v. Desde el barrio hasta el juicio: construccin comunitaria, incidencia institucional y litigio para la efectividad del derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires luciana bercovich, mariel acosta, mauro chellillo y celina giraudy vi. Anexos Documental expte. n 6153/08 ministerio pblico asesora general tutelar de la ciudad autnoma de buenos aires c/ gcba s/ accin declarativa de inconstitucionalidad anexo 1. Accin Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta por la Asesora General Tutelar anexo 2. Amicus Curiae presentado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) anexo 3. Amicus Curiae presentado por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) anexo 4. Amicus Curiae presentado por el Presidente de la Comisin de Vivienda de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires anexo 5. Amicus Curiae presentado por la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires anexo 6. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires anexo 7. Resolucin aclaratoria de sentencia

47

67

85

99

121

123

159 189

203

227

249 323

9

INTRODUCCIN

Desarrollar polticas pblicas tendientes a dar cumplimiento a los derechos econmicos, sociales y culturales de nias, nios y adolescentes es uno de los deberes fundamentales que ha asumido el Estado bajo el nuevo paradigma de proteccin integral de derechos de la infancia. El derecho a la vivienda digna y adecuada resulta central en tanto que su cumplimiento o vulneracin tiene un impacto directo sobre otros derechos humanos fundamentales, intrnsecamente relacionados con ste, como la autonoma personal, el derecho a la salud, la integridad, la vida y la igualdad. Nuestra Constitucin Nacional reconoce y garantiza el derecho a la vivienda tanto en el artculo 14 bis como en diversos tratados de derechos humanos a los que otorga jerarqua constitucional en el artculo 75 inc 221. A nivel local, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires no slo consagra el derecho a la vivienda digna y al hbitat adecuado a todas las personas en su artculo 31, sino que establece lneas de accin concretas para avanzar en la resolucin del dficit habitacional. 2 La normativa especfica de proteccin integral de derechos de nias, nios y adolescentes tambin reconoce y garantiza de manera explcita este derecho. La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados deben realizar un esfuerzo especial para1 Entre ellos, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 25, inciso 1); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (art. XI); la Convencin de los Derechos del Nios; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (artculo 11.1); la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 26). 2 Establece: La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hbitat adecuado. Para ello:1. Resuelve progresivamente el dficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos. 2. Auspicia la incorporacin de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integracin urbanstica y social de los pobladores marginados, la recuperacin de las viviendas precarias y la regularizacin dominial y catastral, con criterios de radicacin definitiva.3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones.

10 Derecho a la Vivienda

garantizar a los nios el acceso a una vivienda adecuada3; mientras que, a nivel nacional y local, tanto la Ley 26.061 como la Ley 114 de la Ciudad consagran el derecho a la vivienda al tiempo que regulan la absoluta prioridad de nios, nias y adolescentes en la efectivizacin de los derechos. Si consideramos la centralidad que el paradigma de la proteccin integral otorga al rol de la familia y la comunidad en la efectivizacin de derechos de nias, nios y adolescentes, el derecho a la vivienda cobra especial trascendencia. El Estado se encuentra obligado implementar medidas de proteccin dirigidas a brindar ayuda y apoyo, incluso econmico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de estos vnculos, en cualquier caso en el que una amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda. En esta lnea, se protege el derecho a la convivencia familiar y comunitaria y se prohbe tangencialmente la separacin de los nios de sus familias por motivos de carencias materiales. En el supuesto de detectarse situaciones en las que por ausencia u omisin de polticas pblicas, se vulneran derechos de nios, nias y adolescentes, la autoridad competente tiene la obligacin de poner en marcha, en tiempo y forma oportuno, los mecanismos de exigibilidad correspondientes para hacer cesar esa afectacin de derechos, instando a las reas de gobierno que correspondan al cumplimiento de las polticas necesarias para la restitucin inmediata de los derechos amenazados y/o vulnerados. En la Ciudad de Buenos Aires, esta obligacin recae sobre el Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (CDNNyA), y dichas medidas deben ser adoptadas a travs de la Direccin General Legal, Tcnica y Administrativa mediante un acto administrativo firmado por el Presidente o Vicepresidente de dicho organismo, a requerimiento de los servicios de atencin del CDNNyA (Defensoras Zonales o la Guardia de Abogados) frente a la falta de respuesta o la negativa de la asignacin de un recurso solicitado a la Administracin Pblica de la CABA4. Al marco normativo hasta aqu descripto, debe sumarse de manera complementaria los numerosos estndares normativos construidos por los rganos interpretativos de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Entre ellos, el Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos poseedores del derecho a una vivienda adecuada al aclarar que el derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. () Adems, tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda adecuada, independientemente de la edad, la situacin econmica, la afiliacin de grupo o de otra

3 As, en su Artculo 27 inciso 1 estipula: Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social y en el inciso 3 del mismo artculo Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nioproporcionando asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio consagra que: El nio tendr derecho a disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos adecuados. (art. 4). 4 Art. 15 del Manual de Procedimientos y Circuitos del CDNNyA - Resolucin 309 / CDNNyA/07.

Introduccin

11 i

ndole, la posicin social o de cualquier otro de esos factores5. Asimismo, dicho organismo determina los estndares que integran la nocin de vivienda adecuada y, entre stos, entiende que, en trminos de asequibilidad, debe garantizarse cierto grado de consideracin prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos, entre los que se contempla explcitamente a los nios6. As, para el mximo organismo interpretativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la nocin de vivienda adecuada no puede desentenderse de las particularidades que requiere la especial proteccin de derechos reconocida a los nios, nias y adolescentes7. El Comit de los Derechos del Nio, por su parte, asume lo indicado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales con relacin a la interpretacin de los derechos sociales8 al tiempo que seala que cuando un Estado ratifica la Convencin de Derechos del Nio adquiere la obligacin de aplicarla9, debiendo traducir en realidad los derechos humanos de los nios. Asimismo, enfatiza que el Estado debe reconocer el derecho a invocar ante los tribunales no solamente los derechos civiles y polticos, sino tambin los derechos econmicos, sociales y culturales indicando que resulta esencial que en la legislacin nacional se establezcan derechos lo suficientemente concretos como para que los recursos por su infraccin sean efectivos10. No est de ms resaltar que a travs de toda esta normativa el Estado argentino asume una perspectiva o enfoque de derechos en la poltica social que se traduce en el compromiso de disear, planificar y ejecutar polticas y programas sociales respetuosos de los estndares de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. El contenido del derecho internacional y nacional sobre derechos humanos se erige como gua y lmite en materia de diseo e implementacin de polticas pblicas, en la medida que define con gran precisin normativa no slo aquello que el Estado no debe hacer a fin de evitar violaciones a los derechos fundamentales, sino tambin aquello que debe hacer positivamente para lograr su plena materializacin. Sin embargo, en abierto contraste con la normativa vigente, la realidad muestra que miles de personas que viven en la Ciudad de Buenos Aires ven vulnerado su derecho a la vivienda como consecuencia de un grave, extendido y persistente dficit habitacional. De ma5 Comit DESC, Ob. Gral. n 4, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), Sexto perodo de sesiones (1991), Documento E/1992/23. Pr. 6. 6 Comit DESC, Op. cit., p. 8, pto E. 7 Las Observaciones Generales del Comit DESC cobran especial trascendencia si tomamos en consideracin que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin las reconoci como interpretaciones autorizadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al sostener que (..) el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, () constituye el intrprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y acta, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de ste, por recordar los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. CSJN, caso Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688. sentencia del 21 de septiembre de 2004. 8 Comit de Derechos del Nio (2003). Observacin General No. 5 (2003). Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio - artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44. 9 10 Ibdem, p. 2. Ibdem, p. 3.


nera notoria y alarmante, nias, nios y adolescentes, anlogamente con lo que ocurre con otras situaciones de violacin de derechos asociadas a la pobreza y la vulnerabilidad social, se encuentran sobre representados dentro de este universo. Lo cierto es que pobreza e infancia han devenido en nuestro pas caractersticas correlativas: el fenmeno de la infantilizacin de la pobreza se ha generalizado y se mantiene an ante el mejoramiento de indicadores macroeconmicos. Mientras que durante los ltimos aos asistimos a la reduccin de casi todos los ndices alcanzados con la crisis de fines de 2001, la pobreza y la ausencia de un nivel de vida mnimo siguen impactando gravemente sobre nios, nias y adolescentes, que sufren de manera preferencial el dficit (cuando no la total ausencia) en el acceso a los servicios de salud, alimentacin y educacin que afectan a los sectores sociales ms perjudicados de la sociedad. El acceso a la vivienda no es una excepcin. Los datos volcados en un documento presentado por la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires en el ao 2009 informa de la existencia de 26 asentamientos precarios, 16 villas de emergencia, 19 conjuntos habitacionales, 2 ncleos transitorios, 172 inmuebles intrusados, 879 predios e inmuebles en la traza de la Ex Au 3, 288 familias receptoras de subsidios alojadas en hoteles, 21 conventillos que son propiedad del IVC, 4 hogares de trnsito y 21 viviendas transitorias. La situacin de infantilizacin del dficit habitacional se manifiesta en el hecho de que aun cuando las nias y nios menores de 10 aos representan slo un 17.5% del total de la poblacin de la Ciudad, el porcentaje se eleva a 37.7% y a 50% si consideramos slo a la poblacin que vive en las villas y en los Ncleos Habitacionales Transitorios, respectivamente. De manera concordante, del total de la poblacin que habita en los conventillos, ms del 40% tiene menos de 18 aos. 11 Dimensionar la magnitud y la gravedad de la situacin implica no perder de vista que la vulneracin del derecho a la vivienda digna ya sea por carencia o por precariedad en alguno de los mltiples aspectos que la componen12 impacta en la posibilidad de dar cumplimiento adecuado de otros derechos fundamentales como la educacin, la alimentacin, la autonoma, la salud, e incluso la vida, y que esta relacin se torna ms acuciante en el caso de nias, nios y adolescentes. En tal sentido, la Organizacin Mundial de la Salud realiz una serie de afirmaciones en relacin a este efecto diferenciado de la pobreza y la violacin estructural de los derechos sociales sobre los nios, nias y adolescentes, y sostuvo que las casas de mala calidad y la superpoblacin inducen a la transmisin de infecciones11 Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires: Intervencin estatal destinada al abordaje del Dficit Habitacional en la Ciudad de Buenos Aires, (2009), Diagnstico especial N8-UPE-SGCBA/09, pp. 31 y 36. 12 En tal sentido, cabe sealar que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha entendido que el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte (pargrafo 7) (Observacin General 3, op. cit.). En la misma lnea, en su Observacin general 4 fij una serie de una serie de siete estndares que deben ser considerados como elementos mnimos del contenido del derecho: a) seguridad jurdica en la tenencia, b) disponibilidad de servicios, materiales, infraestructura, c) accesibilidad econmica, d) habitabilidad, e) accesibilidad fsica, f) lugar adecuado, y g) adecuacin cultural

Introduccin

13 i

respiratorias agudas, que son la mayor causa de mortalidad de los bebs y nios en la mayor parte de pases con renta baja y media.13 Ante esta brecha abierta entre la condicin jurdica y la condicin real de la infancia de la Ciudad de Buenos Aires, para quienes tenemos la obligacin institucional de promover el respeto y proteccin de los derechos y garantas de nias, nios y adolescentes, deviene prioritario dar impulso a acciones tendientes a efectivizar este derecho fundamental. Consecuentemente, en los ltimos aos la Asesora General Tutelar asumi como uno de sus principales ejes de trabajo la exigencia del derecho a acceder a una vivienda adecuada y digna, y el reclamo por el respeto a la garanta de las condiciones de habitabilidad adecuadas para los habitantes de la Ciudad. Cabe recordar que las acciones se inscriben en un proceso ms amplio de readecuacin de las facultades y obligaciones del Poder Judicial, sobre todo en relacin a las tareas que ejerca en virtud del viejo paradigma de la situacin irregular, en el marco de conformacin del Sistema de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes que en nuestro pas termina de cobrar impulso mediante la sancin de la ley 26.061. A la luz de este cambio de paradigma, las intervenciones del Ministerio Pblico Tutelar en los casos en los que se encuentren involucrados personas menores de edad deben abandonar cualquier reminiscencia de las prcticas de asistencia y control social propias del antiguo asesor de menores, y asumir como funcin principal el control de legalidad. Por ello, la Asesora General Tutelar desarrolla acciones estrictamente vinculadas al contralor de la poltica pblica local a travs de acciones de monitoreo, interpelacin, articulacin y seguimiento del debido funcionamiento de las instituciones del Estado14. Desde esta perspectiva, durante los ltimos aos fueron impulsadas varias lneas de trabajo, de distintas caractersticas y alcance, orientadas a la efectivizacin del derecho a la vivienda digna y adecuada: produccin, sistematizacin y anlisis de datos sobre la materia, conformacin de espacios de trabajo conjunto con otros organismos pblicos y de la sociedad civil que trabajan la temtica, participacin activa en toda iniciativa de dilogo a fin de revertir situaciones de vulneracin de derechos, presentacin ante la Legislatura de la Ciudad de nuestras preocupaciones. No obstante, algunas situaciones de sistemtica vulneracin de derechos han generado la obligacin para este Ministerio Pblico Tutelar de iniciar litigios judiciales, tanto individuales como colectivos, a fin de que se restituyan y respeten los derechos que haban sido vulnerados. En el ao 2008, a los fines de contar con informacin sobre esta temtica, la Asesora General Tutelar y el Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) elaboraron conjuntamente el documento Infantilizacin

13

OMS (1992), Our Planet, Our Health, Informe del Comit de Salud y Medioambiente de la OMS, OMS, Ginebra.

14 Para ampliar sobre el tema, consultar: AGT (2010): Redefiniendo el rol del Asesor de Menores. Monografas seleccionadas en el concurso realizado en las XXII Jornadas Nacionales de los Ministerios Pblicos 2009, Buenos Aires, Editorial Eudeba. Disponible en www.asesoria.jusbaires.gov.ar


del dficit habitacional: una temtica invisible15. El objetivo principal del mismo fue dar cuenta del estado del arte de la situacin habitacional en la Ciudad, a partir del rastreo de fuentes secundarias estadsticas e informes oficiales, estudios y resoluciones de organismos de control, anlisis provenientes del mbito acadmico, de los medios de comunicacin y documentos provenientes de organizaciones de la sociedad civil. La convocatoria, realizada a fines del mismo ao, a todos los actores que trabajan en la temtica con el objetivo de difundir los datos explorados, result en la conformacin de un fecundo espacio de trabajo para la generacin de estrategias de mejor y mayor incidencia en la formulacin y gestin de las polticas habitacionales de la Ciudad y la circulacin de informacin sobre las actividades realizadas en esta temtica, espacio que se sostiene hasta la fecha mediante reuniones peridicas. Otro eje de trabajo en la materia lo constituye el monitoreo de las polticas pblicas a travs del anlisis del presupuesto de la Ciudad y los informes de ejecucin, en el que se da especial importancia las polticas de vivienda. Realizado desde un estricto enfoque de derechos, esta labor pone de manifiesto la estrecha vinculacin que existe entre el modo en que se asigna y ejecuta el gasto pblico y el efectivo cumplimiento de los derechos humanos. El Presupuesto Pblico constituye la herramienta por excelencia para poder conocer y monitorear los criterios de diseo, planificacin y ejecucin de la poltica pblicas de los Estados, y evaluar si stas cumplen con los estndares internacionales de derechos humanos, entre ellos, la obligacin de progresividad y la prohibicin de regresividad, la utilizacin del mximo de los recursos disponibles, la prioridad en la proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes. Los informes realizados resultan importantes insumos para el desarrollo de distintas acciones del Ministerio Pblico Tutelar y en muchos casos son presentados en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de incidir en el diseo de las polticas pblicas destinadas a garantizar el derecho a la vivienda digna y adecuada principalmente de los nios, nias y adolescentes.16 Complementariamente con estas lneas de accin, tambin se interviene en causas judiciales motivadas en situaciones de vulneracin del derecho a la vivienda digna y adecuada, algunas de ellas iniciadas a impulso de este Ministerio Pblico Tutelar. Entendemos que la judicializacin de estas situaciones son una medida extrema y de ltima ratio, y slo en aquellos casos en que no resultaron viables otras medidas alternativas se opt como forma de exigir el respeto y cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos y de cuestionar la manera de implementacin de una poltica estatal a la luz de estndares constitucionales o legales. En lo que respecta a las acciones individuales, en aquellos reclamos judiciales vinculados al Programa de Atencin para Familias en Situacin de Calle, el Ministerio Pblico Tutelar requiere la intervencin como parte en los procesos impulsando las medidas necesarias15 AGT y CELS (2008): Infantilizacin del dficit habitacional: una temtica invisible. Disponible en http://asesoria. jusbaires.gob.ar/presentaciones/documento-agt-cels-sobre-infantilizaci-n-del-d-ficit-habitacional.html 16 AGT (2010): Las polticas pblicas de infancia y salud mental. Un anlisis en la Ciudad de Buenos Aires desde una perspectiva de derechos (2005-2010), Buenos Aires, Editorial Eudeba. Disponible en www.asesoria.jusbaires.gov.ar

Introduccin

15 i

para que se garanticen los derechos de los nios, nias y adolescentes durante su tramitacin. Dado que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha sentado una doctrina sobre la materia violatoria del derecho a la vivienda digna y adecuada de los nios, nias y adolescentes, result necesaria la presentacin de diversos recursos extraordinarios federales a los fines de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoque las sentencias dictadas y restablezca sus derechos.17 En las causas penales por usurpacin, este Ministerio Pblico entiende que corresponde su intervencin a favor de los hijos de los imputados, dado que stos vern afectado su derecho a la vivienda. En este sentido, corresponde la intervencin de la Asesora Tutelar ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas, toda vez que implica la debida proteccin de los derechos e intereses de los menores de edad.18 Los magistrados de primera instancia y los camaristas (en su gran mayora) no acuerdan con esta interpretacin, entendiendo que no corresponde la intervencin de esta Asesora en los casos en los que las personas menores de edad no revestiran calidad de vctimas, testigos o imputados. El Tribunal Superior de Justicia fall en igual sentido, por lo tambin se encuentran en trmite varias de estas causas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Por otra parte, en el marco de sus tareas de control de las institucionalizaciones de nios dispuestas por el Consejo de Derechos, ha sido necesario recurrir a la justicia, junto con la Asesora de Primera Instancia, en un caso en el que un grupo de hermanos fueron separados de su grupo familiar y alojados en una institucin de albergue como consecuencia de la falta de acceso a una vivienda adecuada, en abierta oposicin a la prohibicin de la institucionalizacin de la pobreza. En esta accin, se solicit al Gobierno que cese en su omisin de realizar todas las acciones necesarias para remover los obstculos que impiden el efectivo acceso a la proteccin y efectividad de los derechos a la convivencia familiar de nios que se encontraban institucionalizados por disposicin del Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes y en funcin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires haba incumplido su obligacin de generar el acceso a una poltica pblica respetuosa de su derecho a la convivencia familiar, y de implementar acciones para remover los obstculos que impidieran dicho acceso.19 Otra de las estrategias de accin puestas en prctica para exigir el cumplimiento al derecho a la vivienda consisti en impulsar acciones de incidencia colectiva. En el ao 2007, junto con diversos actores, se inici una accin de amparo con el objeto de que se obligue al Gobierno a cesar con su omisin de otorgar viviendas sociales de17 Expediente N 6754/09 Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenso Aires, sentencia del 12 de mayo de 2010. 18 En este marco, por resolucin conjunta con el Defensor General, Dr. Mario Kestelboim, se le solicit al Fiscal General, Dr. Germn Garavano, que den intervencin del Ministerio Pblico de la Defensa y del Ministerio Pblico Tutelar, a fin de que se respete el debido proceso. Res. DG Nro. 210/09 y Res. AGT Nro. 72/09. 19 Caso Asesora Tutelar N 2 c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, Expediente N35223, que tramita ante el Juzgado N 14 del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, a cargo de la Dra. Nidia Cicero.


finitivas a las aproximadamente 500 familias habitantes del ex Asentamiento AU 7, tambin denominado Villa El Cartn, de conformidad con lo establecido en la Ley 1987.20 En el marco de esta accin judicial se dict sentencia, confirmada por la Sala I de la Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 1987 y, en consecuencia, otorgar viviendas sociales definitivas a las ms de 500 familias alcanzadas por sus disposiciones. Adems, se dispuso el cierre definitivo del Centro de Evacuados donde habitaban provisoriamente las familias ya que no cumpla con las condiciones mnimas de higiene, seguridad y habitabilidad. El cierre se produjo el ao pasado. Durante este ao comenz el proceso de adjudicacin de las viviendas definitivas, reconocindose a pedido de la Asesora General Tutelar expresamente la titularidad del derecho a la vivienda social definitiva a los nios, nias y adolescentes. Tambin la Accin Declarativa de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia impulsada por la Asesora General Tutelar ante el Decreto 960/0821, que modific regresivamente el programa de Atencin para familias en situacin de calle, debe inscribirse como producto de este proceso. El mencionado programa fue creado en el ao 2006 mediante el decreto 690 y se encuentra destinado a atender la situacin de emergencia habitacional mediante la entrega de subsidios y la orientacin a las familias en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional. En el ao 2008, el decreto 960 introduce modificaciones que resultaron en el retroceso en el alcance y nivel de proteccin del acceso a la vivienda de los sectores ms perjudicados, en tanto vulneraba el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales garantizado en la Constitucin Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitucin de la Ciudad lo que motiv el impulso de la Accin Declarativa de Inconstitucionalidad. El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Presidencia de la Comisin de Vivienda de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; la Defensora del Pueblo de la Ciudad, y la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) acompaaron la causa como Amicus Curiae22. Dejando a un lado el contenido concreto de presentacin que se encuentra disponible en los anexos de la publicacin y es analizado detalladamente en los artculos cabe sealar algunas caractersticas singulares de la Accin Declarativa de Inconstitucionalidad. Se trata de una accin abstracta cuyo objeto esencial es preservar la legalidad constitucional,20 La causa tramita ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N2, a cargo del Dr. Roberto Gallardo (Expediente 26.034). 21 Ministerio Pblico-Asesora General Tutelar de CBA c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad. Expte nro. 6153/08 TSJCABA 22 Los amicus curiae, o amigos del tribunal, consisten en presentaciones que pueden realizar terceros ajenos a una disputa judicial que tengan un justificado inters en la resolucin del litigio, con el objetivo de expresar una opinin fundamentada sobre el tema en debate. En la Ciudad de Buenos Aires se encuentra expresamente contemplado en el artculo 22 de la Ley 402 de procedimientos antes el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.

Introduccin

17 i

al tiempo que constituye una de las genuinas manifestaciones de un sistema de control y de dilogo entre los Poderes constituidos en la institucionalidad de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Alguno de los rasgos que caracterizan este instrumento es la implementacin de un sistema de control de constitucional concentrado y con efecto erga omnes. Consecuentemente, esta accin permite llevar adelante un rol tpicamente jurisdiccional en el que aparece el Poder Judicial como una agencia, dentro de nuestro Estado Constitucional de Derecho, representativa de un espacio pblico donde es posible llevar adelante discusiones vinculadas con los derechos fundamentales. En la medida en que las decisiones pblicas vinculadas con sus derechos fundamentales resulten agraviantes con relacin a nuestros compromisos constitucionales en materia de derechos de nios, nias, adolescentes y personas afectadas en su salud mental, esta Asesora General Tutelar posee la legitimacin necesaria para impugnarlas y, de esta forma, generar su exclusin del ordenamiento jurdico vigente. En mayo de 2010, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad finalmente declar la inconstitucionalidad de diversas normas dictadas por el Poder Ejecutivo a travs del Decreto 960/08. La sentencia es de suma relevancia, no slo porque implica la prdida de vigencia de normas que restringan la proteccin del derecho a la vivienda, sino tambin por reconocer que la regulacin de los derechos econmicos, sociales y culturales no puede ser violatoria del principio de progresividad y no regresividad contenido en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, en la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos. A travs de esta sentencia, el Poder Judicial acta declarando la inconstitucionalidad de una decisin del Poder Ejecutivo local que, lejos de enmarcarse en un campo de discrecionalidad de los poderes polticos, debe constreirse a los compromisos constitucionales en materia de derechos y, en particular, de los derechos de los nios, nias y adolescentes. La normativa de derechos humanos actuando como lmite a la discrecionalidad en el diseo e implementacin de polticas pblicas nos obliga a resignificar el rol del Poder Judicial en general, y del Ministerio Pblico Tutelar en particular, como espacios institucionales habilitados para llevar adelante discusiones vinculadas con polticas pblicas. La Asesora General Tutelar, mediante la presente publicacin, persigue un doble propsito. Por una parte, difundir a un pblico ms amplio los argumentos jurdicos en danza en el marco de esta causa (en la Accin, los Amicus Curiae, la Sentencia y su aclaratoria) que creemos pueden dar una nocin aproximada del modo en que actualmente el sistema de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires comprende y tramita la problemtica de acceso a la vivienda y a los derechos econmicos sociales y culturales en general. En segundo lugar, un conjunto de artculos escritos por distintos expertos e integrantes de organizaciones de la sociedad civil que trabajan en esta problemtica, brindarn algunas claves para comprender con mayor grado de minuciosidad los ncleos centrales del debate actual en lo que refiere al alcance y grado de cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada, el rol que asume la Justicia en la materia, pero tambin, y sobre todo, los lmites que es necesario enfrentar y el camino que queda an por recorrer.


La posicin institucional de esta Asesora General Tutelar ante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se expone con rigurosidad en el artculo de Romina Faerman, Coordinadora de la Oficina de Acceso a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. All se analiza minuciosamente la respuesta que la sentencia del Tribunal Superior desarrolla ante cada uno de los aspectos cuestionados por esta Asesora. Sin dejar de reconocer los avances que implica la decisin en tanto declara la inconstitucionalidad de ciertas normas regresivas la autora realiza fuertes cuestionamientos tanto en relacin a la interpretacin restrictiva del derecho a la vivienda realizado por el tribunal respecto de su alcance y piso mnimo de proteccin, como de la total ausencia de referencias a la normativa de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes. En este sentido, Faerman lamenta la falta de una interpretacin armnica de las prioridades establecidas en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires referidas al derecho a la vivienda digna y adecuada, y las correspondientes a la proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes. Por su parte, Laura Pautassi y Laura Royo describen la situacin de la poltica habitacional en la Ciudad, enmarcndola en el proceso de reforma y ajuste estructural que atraves nuestro pas en los ltimos treinta aos, y analizan la brecha que se abre entre sta y la normativa vigente en materia de derecho a la vivienda digna y al hbitat saludable, sobre todo respecto del incumplimiento de las obligaciones que recaen sobre el Estado, tanto en el poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En este sentido, y tras realizar agudas crticas a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia en las causas AGT y Alba Quintana respecto de los deberes que recaen sobre el Poder Judicial en la materia, las autoras se preguntan: () cul de los tres poderes resolver esta crtica situacin ya que el Poder Ejecutivo a travs de decretos busca apalear la situacin con deficientes resultado, el Poder Legislativo ha declarado la emergencia habitacional pero ha sido vetada en ms de una oportunidad por el Ejecutivo y por otro lado no se han aprobado leyes que busquen brindar respuestas con polticas concretas a la situacin habitacional. Por ltimo, una vez judicializadas situaciones concretas () el ltimo intrprete de la Constitucin de la Ciudad dispone que no le corresponde juzgar sobre la conveniencia de las polticas pero a la vez convalida la modalidad de hogares y paradores como un buen modo de dar respuesta a la problemtica habitacional de personas en concreto. Tambin Roberto Garagarela y Gustavo Maurino avanzan en esta lnea y problematizan las nociones de divisin de poderes y democracia en las que los jueces de la mayora del Tribunal Superior de Justicia en la sentencia de la causa Alba Quintana tambin esgrimidos en el caso AGT sostienen su autorrestriccin a expedirse sobre cuestiones relacionadas a la efectivizacin de derechos econmicos, sociales y culturales que por involucrar aspectos presupuestarios quedaran bajo la rbita de las facultades exclusivas del Poder Legislativo. Los autores muestran lo endeble de estos argumentos al someterlos a un anlisis que incorpora tanto elementos histricos como doctrinarios, y concluyen que el problema, en todo caso, puede surgir si no tomamos cuidado en las formas y casos de esa intervencin judicial, pero nunca simplemente a partir del hecho de que estamos frente a una intervencin judicial

Introduccin

19 i

en un rea que corresponde, en principio y fundamentalmente, al legislador, ejemplificando lo dicho mediante un conjunto de posibles modalidades de intervencin de los tribunales que no conllevaran a una intromisin en el campo de accin propio del Poder Legislativo. En un segundo apartado, los autores se abocan a discutir y deconstruir, la interpretacin demasiado dbil de las nociones de contenido mnimo y progresividad esgrimida por los jueces de la mayora que termina por privarlos de potencia y relevancia constitucional. Por su parte, Facundo Di Filippo y Jonatan Baldiviezo sintetizan la presentacin como Amicus Curiae de la Presidencia de la Comisin de Vivienda de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires en los casos AGT y luego realizan un anlisis crtico de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia centrndose en los votos que conformaron la mayora en lo referente al tratamiento que dieron a dos asuntos: contenido mnimo del derecho a la vivienda y principio de no regresividad. Advierten los autores sobre el sabor amargo a futuro que deja el fallo si se considera que las interpretaciones restrictivas all desarrolladas podrn ser esgrimidas por las sentencias judiciales en prximos casos anlogos. Por ltimo, en el trabajo desarrollado por Luciana Bercovich, Mariel Acosta, Mauro Chellillo y Celina Giraudy todos ellos integrantes del programa Derechos y Construccin Comunitaria en Villas de ACIJ se sistematizan las debilidades que presenta la poltica habitacional de la Ciudad tanto en relacin a la falta de programas planificados y consistentes, como a la ausencia de canales institucionales de acceso a instancias relevantes de control, participacin y toma de decisin en el diseo e implementacin de las polticas por parte de los propios interesados. Asimismo, los autores reflexionan en torno de las oportunidades que el litigio ofrece a las comunidades ms vulnerables para potenciar (e incluso activar) procesos de autoorganizacin colectiva, tendientes a saldar la brecha entre las obligaciones constitucionales y las realizaciones polticas en materia de derecho a la vivienda, advirtiendo que la contribucin especfica que los mediadores jurdicos realizan en estos procesos colectivos los obliga a asumir una posicin tan distante de la militancia poltica como de la mera asistencia tcnica y procesal que no logre identificar las expectativas y las propias narrativas que construyen sobre los episodios jurdicos y los resultados obtenidos en el curso del proceso. Agradecemos a todos los autores por haber aceptado la convocatoria y estamos seguros de que la lectura del material que aqu se presenta ser de gran utilidad para todos aquellos que, desde distintos mbitos profesionales y campos de accin, trabajan por la plena efectivizacin de los derechos sociales consagrados en nuestra Constitucin y, en particular, por garantizar la prioridad de nios, nias y adolescentes en el acceso a la poltica pblica.

Laura C. Musa Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

21

I. EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRESbreve anlisis de la sentencia del tribunal superior de justicia en la accin declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por la asesora general tutelarromina faerman1

1. introduccin2 En el ao 2006, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cre, mediante el Decreto N 690/06, un programa para atender la emergencia habitacional que consiste en la entrega de subsidios y la orientacin a las familias en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional. Luego de ello, en el ao 2008 se aprob el Decreto N 960/08 que introduce diversas modificaciones al Decreto N 690/06, algunas de ellas necesarias como la actualizacin de los montos de los subsidios, pero otras que resultan regresivas en la proteccin del derecho a la vivienda digna y adecuada de las personas. Algunas de las reformas efectuadas han sido objetadas ante la Justicia local en los casos individuales que tramitan ante la primera instancia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario, as como tambin a travs de una accin declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. En este trabajo se analizar la sentencia dictada por el Tribunal Superior respecto de cada uno de los aspectos cuestionados en la accin declarativa mencionada, destacando los avances que implica la decisin en tanto resuelve declarar inconstitucionales ciertas normas, lo que tiene como consecuencia su inmediata prdida de vigencia. Sin perjuicio de ello,1 Coordinadora de la Oficina de Acceso a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires. Abogada, Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos y Master en Derecho (UP). Cursando el Doctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente Ajunta Interina (UBA) y Docente Titular de Teora del Derecho (UP). 2 Agradezco a Ernesto Blanck, Secretario General de Poltica Institucional, y a Damin Azrak, Iaki Regueiro De Giacomi, Albertina Maranzana, Federico Orlando y Mariano Valentini integrantes del equipo DESC por los valiosos aportes efectuados para la confeccin de este trabajo. En particular, a Albertina Maranzana y Mariano Valentini por las consideraciones vinculadas al anlisis de los programas de paradores y hogares de trnsito.


dadas las consideraciones generales efectuadas por este Tribunal en diversos votos, resulta necesario tambin hacer algunas consideraciones crticas al respecto, en particular, en lo que se refiere a los estndares que se establecen en la sentencia y su falta de adecuacin a la normativa que protege especialmente los derechos de los nios, nias y adolescentes. 2. el programa de atencin para familias en situacin de calle (decreto n 690/06) El Decreto N 690/06 cre el programa de Atencin para familias en situacin de calle que prev la entrega de un subsidio a las personas solas o familias que se encuentran en situacin de calle. Este Decreto, en su versin original, defina este concepto de manera amplia dado que inclua a las personas en inminente situacin de desamparo habitacional, o las que se hallen transitoriamente sin vivienda o refugio por desalojos u otras causas.3 De este modo, pretenda brindar apoyo econmico a las familias ya sea para prevenir que se configure una situacin de calle o para revertirla. No slo se prevea en la redaccin original del decreto la instalacin de un apoyo econmico sino que se estableca una obligacin adicional al Gobierno consistente en la orientacin de las personas en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional.4 A su vez, la normativa original dispona que el subsidio poda ser utilizado no slo para cubrir gastos de alojamiento, sino tambin toda ndole de gastos emergentes, incluyendo expresamente el pago de un crdito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o cualquier otra medida que se requiriera para la obtencin de una solucin definitiva.5 De este modo, el programa en su versin original no slo estaba destinado a la respuesta inmediata sino que tambin propiciaba algunas medidas tendientes a obtener una solucin a la problemtica habitacional. Como ya se mencion, el segundo de los objetivos establecidos es una muestra de ello, dado que no se limitaba a brindar dinero inmediato sino que pretenda aspirar a ser una poltica pblica tendiente a encontrar una respuesta habitacional satisfactoria para las personas o las familias en situacin de calle. Sin perjuicio de destacar la finalidad de su creacin, lo cierto es que este programa en la prctica resulta sumamente ineficiente para dar respuesta a la emergencia habitacional. Muestra de ello es la cantidad de acciones judiciales iniciadas ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario cuestionando, principalmente, el monto previsto y el lmite temporal.63 Artculo 4 del Decreto 690/06, en su redaccin original. Esta norma ha sido modificada con posterioridad en este aspecto por el Decreto N 960/08, pero luego, a travs de la accin judicial que se mencionara ms adelante, se reinstal judicialmente el artculo tal como haba sido redactado en el ao 2006. 4 Artculo 3, segunda parte del Decreto 690/06, tambin modificado por el Decreto N 960/08. 5 Artculo 10 del Decreto N 690/06, tambin modificado por el Decreto N 960/08 y reinstalada su vigencia por la sentencia dictada en la accin declarativa que se analizar en este trabajo. 6 En el Informe de Gestin de la Defensora General Marzo 2007- Marzo 2009 de la Ciudad de Buenos Aires la problemtica habitacional es la causa que genera el mayor grado de judicializacin de las Defensoras de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, tanto a nivel de consultas atendidas (82%) como de causas

El derecho a la vivienda digna y adecuada en la Ciudad de Buenos Aires

23 I

La enorme cantidad de demandas judiciales por la continuidad del subsidio pone en evidencia el hecho de que no se encuentran soluciones que permitan superar el problema habitacional. Tambin implica una falta de previsin de una respuesta satisfactoria a este problema desde la propia Administracin. An ms, es sabido que el propio rgano de aplicacin del programa, frente al rechazo que l mismo realiza a los pedidos de extensin de los plazos del decreto, sugiere a los/as afectados/as que se remitan ante las instituciones pblicas que se ocupan de la defensa de los derechos para iniciar las correspondientes acciones judiciales.7 De este modo, se produce una judicializacin del conflicto donde los/as actores/as obtienen respuestas diversas a sus reclamos segn el/la juez/a que intervenga en cada caso, lo que genera una incertidumbre a las personas afectadas en sus derechos. Ello sin descontar obstculos relacionados con el acceso a la justicia, y la desigualdad que en los casos concretos se pueda generar. Frente a ello, cualquier anlisis de este programa habitacional debera evaluar, como parte del mismo, la actuacin de la Justicia. Ello implica que a la hora de determinar el presupuesto a asignarse no puede omitirse como dato relevante las resoluciones judiciales principalmente a travs de la concesin de medidas cautelares que se producen en las acciones de amparo individuales tramitadas en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario. A pesar de la deficiente implementacin del programa, y la necesidad de recurrir a la Justicia en los casos concretos, lo cierto es que esta poltica pblica es la nica existente que tiende a hacer frente a la emergencia habitacional.8 Sin perjuicio de ello, es posible advertir que con la normativa dictada por el Decreto 690/06, antes de su modificacin, los/as jueces/zas han dictado reiteradas resoluciones que permitieron imponer montos de subsidios ms acordes a la problemtica habitacional de cada familia en particular y continuar la permanencia en el programa ms all de los lmites que el Poder Ejecutivo impona al respecto. Incluso el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Buenos Aires se expidi sobre la continuidad del subsidio ms all del lmite temporal en los casos donde subsiste la problemtica habitacional de los/as peticionantes, aunque dicha jurisprudencia sufri cambios estructurales en un fallo recientemente dictado que ser luego analizado en este trabajo.9

iniciadas (75%). http://defensoria.jusbaires.gov.ar/informes/informes-2009/informedegestion/Informe%20Final.pdf. 7 Si bien no contamos con datos estadsticos que muestren qu cantidad de casos son derivados por el propio Poder Ejecutivo, lo cierto es que en las oficinas descentralizadas de la Asesora General Tutelar se reciben consultas de personas derivadas informalmente por representantes del propio programa de Atencin para Familias en Situacin de Calle a efectos de que se inicien las acciones correspondientes para que se les extienda el subsidio habitacional ms all de lo reglamentado por el Decreto. 8 Como se ver a continuacin, los programas de paradores y hogares de trnsito no pueden ser tomados de este modo dado que simplemente brindan un techo donde pernoctar, por lo que no garantizan el derecho a la vivienda digna y adecuada, en general, ni los derechos de los nios, nias y adolescentes, en particular. 9 En este apartado se analizan dos casos concretos donde el Tribunal Superior de Justicia se expide sobre el alcance del programa con anterioridad a la modificacin que produjo el Decreto N 960/08. La doctrina dictada en el caso Alba Quintana tambin resuelto por este Tribunal ser comentada posteriormente. Se mencionan aqu los votos que integran la mayora.


Sobre la continuidad del subsidio, en el caso Barrera los Dres. Jos Cass y Ana Mara Conde afirman al respecto que segn la regulacin vigente, la Administracin, adems de atender monetariamente a los inscriptos en el programa por un determinado lapso de tiempo, asume el compromiso de orientar a los beneficiarios de tales subsidios en la bsqueda de estrategias superadoras de su situacin de carencia habitacional. El texto del art. 3 es suficientemente explcito en cuanto a que ambas obligaciones deben ser interpretadas en forma conjunta. No basta, segn la ley vigente, con la asistencia a travs del subsidio, sino que la Administracin est obligada a hacer algo ms. En efecto, las obligaciones mencionadas se correlacionan y suceden con el objetivo de hallar la solucin, en cada caso particular, para resolver de manera eficiente la situacin de desamparo habitacional. De tal modo, el Estado no se libera de la obligacin de asistencia hasta que cumpla con la orientacin y bsqueda de estrategias previstas en la segunda parte del artculo 3.10 El Dr. Luis Lozano agrega que la discontinuidad del subsidio no es per se el problema, ni corresponde al Poder Judicial expedirse sobre la idoneidad de la poltica que implementan los planes sociales destinados a superar el dficit habitacional. En cambio, la pauta en funcin de la cual se administra el beneficio requiere y admite control a la luz de las directivas que surgen del trascripto art. 31 de la CCBA cuando vienen controvertidas por parte legitimada. Las constancias de autos acreditan que la Administracin, por un lado, no otorga la extensin del subsidio a la parte actora en el caso, una familia biparental, con hijo menor escolarizado aunque el plan social en el que el beneficio se inscribe subsista con similares caractersticas (vgr. decreto 690/06) y, por otro, ello ocurre sin que quede demostrado que los nuevos beneficiarios del programa ostentan una situacin de mayor vulnerabilidad que la de los accionantes Es deber de la autoridad de aplicacin mostrar que la discontinuidad del beneficio recibido por la familia B.-M. no queda decidida a favor del ingreso de, por ejemplo, un adulto soltero sin necesidades especiales o, en general, de alguien en mejor posicin que los accionantes. En tal contexto, entonces, era deber de la Administracin aplicar a los actores la prioridad de acceso al beneficio de un modo que conjugue las previsiones del decreto 690/06 (vgr. arts. 3, 5, 7 y cc.), las directivas del art. 31 de la CCBA y las disposiciones de tratados internacionales como las ya citadas.1110 Expediente N 4757/06 GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B., M. y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA). Sentencia del 25 de abril de 2007. En este voto, los magistrados no se expiden sobre la constitucionalidad del lmite temporal del subsidio porque entienden que los supuestos de hecho no lo requieren. Ello, dado que la familia se encontraba incorporada al programa previsto por el Decreto 895/02, y luego percibi el subsidio del Decreto 690/06 slo en cumplimiento de una medida cautelar. Es decir, para considerar la constitucionalidad de lmite temporal previamente la actora deba ser incluida en el programa, lo que implicaba no solamente que se le brinde el subsidio habitacional sino que se articule con la familia medidas tendientes a la solucin habitacional definitiva. (Voto Cass y Conde, punto 4. Adhiere a este voto el Dr. Lozano). 11 Voto del Dr. Lozano, punto 4. Dos cuestiones corresponden mencionar respecto de estas consideraciones. Por un lado, que el magistrado establece el deber de la Administracin de demostrar que la discontinuidad del beneficio recibido por la familia peticionante no queda decidida a favor del ingreso de otra que se encuentre en mejor situacin. Por otro, que los casos que analiza como ejemplo de esta situacin son los de familias con y sin hijos, entendiendo la prioridad de las segundas frente a las primeras. Sin embargo, en el caso Alba Quintana el Tribunal establece criterios contrarios a ambas decisiones, imponiendo la carga de la prueba a los actores, y haciendo total omisin a la prioridad que les corresponde a los nios, nias y adolescentes en materia de polticas pblicas.


25 I

Concluye el sentenciante que la modalidad temporal establecida por el mencionado art. 5 no provoca, necesariamente, la extincin del subsidio pues corresponde verificar, para que ello ocurra, el cumplimiento de las condiciones derivadas de los arts. 3 y 7 del decreto 690/06 Menos an indica la demandada por qu motivos podra tenerse por cumplida, en el caso, la previsin del art. 3 del decreto 690/06, segn la cual, la Administracin debe orientar a las familias en situacin de calle en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional. El giro que asume la poltica para superar el dficit de vivienda a partir de la vigencia del decreto 690/06 no es menor. A diferencia de lo que ocurra en el rgimen anterior (vgr. art. 10 del decreto 895/02) la propuesta de salida estable que condicionaba la extensin del subsidio, ahora, no est exclusivamente a cargo del beneficiario sino que requiere que la Administracin brinde orientacin en la materia. La discontinuidad del subsidio queda ligada a una actividad conjunta del requirente y la autoridad de aplicacin para superar la situacin de calle Adems, el egreso del sistema asistencial, reitero, deber probar que idntico beneficio no se acuerda a sujetos menos vulnerables que aquellos que consumieron el estipendio previsto por el art. 5 del decreto 690/06 asignado segn las prioridades previstas por el art. 7 de esa norma (ver punto 4).12 Luego de este fallo, en el caso Moravito, el Tribunal Superior se expide sobre la continuidad del subsidio respecto de un caso en el que, en instancia de dicho Tribunal, se llev a cabo una audiencia en la que se ofreci a la actora a los fines de obtener una solucin habitacional definitiva ser incorporada al registro de emergencia, ante la indisponibilidad de unidades para dar en alquiler social o comodato.13 El Dr. Lozano, en su voto, remite a lo decidido en el precedente citado, analizando que en este caso cabe concluir que, ni los pagos efectuados en concepto del programa creado por el decreto 895/02, ni los acordados desde la inclusin en el rgimen del decreto 690/06 permiten tener por agotadas las prestaciones all previstas. Esto ltimo pues, conforme a los fundamentos desarrollados en los puntos precedentes, el demandado debi acreditar, y no lo hizo, el cumplimiento de las pautas que para asignar el beneficio habitacional dispone el decreto 690/06 (punto 2 de este voto), as como el acatamiento de las previsiones establecidas en el art. 3 de esa norma (punto 3 de este voto). En tal sentido, el recurrente no muestra que la incorporacin de la actora en el Registro de la Unidad de Administracin de Beneficiarios del instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires configure actualmente una solucin a su problemtica habitacional.1412 Voto del Dr. Lozano, punto 6.

13 Expediente N 5033/06: Moravito, Pilar Rosa c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido. Sentencia de 11 de diciembre de 2007. 14 En este voto, el magistrado remite al punto 2 en el que dispone que es deber de la autoridad de aplicacin mostrar que la discontinuidad del beneficio no queda decidida a favor del ingreso de alguien en mejor posicin que los accionantes, y que la Administracin debe aplicar a los actores la prioridad de acceso al beneficio de un modo que conjugue las previsiones del Decreto N 690/06, las directivas del art. 31 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y las disposiciones de tratados internacionales. Tambin refiere al punto 3 en el que establece que la discontinuidad del subsidio queda ligada a la actividad conjunta del requirente y la administracin para superar la situacin de calle. Voto del Dr. Lozano, punto 4.


Por su parte, los Dres. Cass y Conde concluyen en este caso que ms all de las gestiones realizadas no surge ningn otro tipo de accin estatal, dentro del programa, destinada a encaminar, guiar, elaborar estrategias o ponderar alternativas para orientar a la amparista en la bsqueda de una solucin superadora de su situacin de calle. Por este motivo, es claro que el programa, tal cual fue diseado, no se ha agotado en relacin a la seora Moravito y su grupo familiarDesde tal perspectiva, no parece prudente que, contando todava los actores con la posibilidad de obtener la asistencia estatal prevista con el fin de encontrar la solucin estable a su problema a partir de la tarea del organismo de aplicacin, se evale prematuramente la suficiencia o insuficiencia del nuevo programa vigente.15 En conclusin, segn esta jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, la continuidad del subsidio depende del cumplimiento de los objetivos del programa, entre ellos, la obligacin de orientacin para la solucin a su problemtica habitacional, as como tambin de la observancia de un sistema de prioridades, es decir, la Administracin debe probar que el egreso de una familia del programa de emergencia habitacional no se produce por la incorporacin de una persona o familia que se encuentra en mejor situacin.16 En este contexto tanto normativo como jurisprudencial, el Poder Ejecutivo local sancion el Decreto N 960/08 que introdujo diversas modificaciones al Decreto N 690/06 que implican retrocesos en la poltica pblica destinada a proteger el derecho a la vivienda digna y adecuada, las que fueron cuestionadas en la accin que a continuacin se detalla. 3. la accin declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por la asesora general tutelar La Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires present una accin declarativa de inconstitucionalidad cuestionando diversas normas del Decreto N 960/08, modificatorio del Decreto N 690/06, por considerarlas regresivas en la proteccin del derecho a la vivienda digna y adecuada.1715 Voto de los Dres. Cass y Conde, punto 5. En base a ello, los magistrados rechazan parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada, confirmando la sentencia de la Cmara del fuero. La sentencia admite el amparo y ordena al Gobierno que brinde una adecuada cobertura de la emergencia habitacional a la actora y su grupo familiar, hasta tanto se hallen en condiciones de superar el estado de situacin de calle que motiv la admisin en el programa regulado por el decreto 895/02 y que, asimismo, lleve a cabo ....una completa evaluacin a efectos de determinar si la actora y su familia continan en la situacin descripta, peridicamente... Esta resolucin es confirmada por la Sala II. El Tribunal Superior confirma las sentencias anteriores en cuanto le ordenan que brinde una adecuada cobertura de la emergencia habitacional a la actora y su grupo familiar en el marco de los programas de emergencia habitacional, regulados por el Decreto N 690. 16 Se aclara que en este apartado se remite a la doctrina que surge de los casos aqu citados, porque el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad cuenta tambin con dos antecedentes sumamente cuestionables sobre la materia, como son las resoluciones dictadas en los casos Toloza (Expte. n 4568/06 Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido) y Panza (Expte. n 4270/05: GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Panza, ngel R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)). 17 Expediente N 6153/08 Ministerio Pblico Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad. Accin iniciada el 26 de septiembre de 2008.


27 I

Centralmente, las normas impugnadas en la accin judicial fueron aquellas que se refieren especficamente a las cuestiones vinculadas con la solucin definitiva de la problemtica habitacional. En este sentido, se objetaron las reformas a dos de los artculos del Decreto N 690, uno que establece expresamente la obligacin del Gobierno de la Ciudad de brindar orientacin en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional, y el segundo que se refiere a la posibilidad de utilizacin del subsidio para cubrir gastos destinados para obtener una solucin definitiva. Tambin se cuestion la restriccin del nmero de beneficiarios que se establece al disponerse que slo pueden acceder al programa quienes se encuentran en efectiva situacin de calle. Adems de ello, se objet el establecimiento de requisitos ms rigurosos para el acceso al subsidio, en lo que se refiere al aumento de la cantidad de tiempo de residencia en la Ciudad de Buenos Aires exigida a los peticionantes. 18 La accin judicial se sustent en que las reformas mencionadas implican un retroceso en el alcance y nivel de proteccin del acceso a la vivienda digna y adecuada de los sectores ms vulnerables y por tanto resultan inconstitucionales en razn de vulnerar el principio de progresividad y no regresividad que est garantizado en la Constitucin de la Nacin, los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. La va elegida para cuestionar estas reformas fue la prevista en el artculo 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, que establece la competencia del Tribunal Superior de Justicia para conocer de manera originaria y exclusiva en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carcter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitucin Nacional o la Constitucin local. Esta accin tiene como consecuencia la prdida de vigencia de las normas declaradas inconstitucionales, que opera de manera directa cuando no se trata de una ley.19 De este modo, se pretenda con dicha accin tener una incidencia directa sobre la poltica habitacional de la Ciudad de Buenos Aires, con la finalidad de que, mientras no existan medidas tendientes a soluciones habitacionales ms estructurales, el Gobierno de la Ciudad se abstenga de reducir su obligacin de garantizar los derechos de las personas a travs de este programa. Esto se enmarca en el rol del Ministerio Pblico Tutelar en lo que se refiere al control de las polticas pblicas a travs acciones concretas de monitoreo, interpelacin, articulacin y seguimiento del debido funcionamiento de las instituciones del Estado, y particularmente del reclamo frente a la vulneracin de los derechos de los nios, nias y adolescentes. La accin intentada, a su vez, pretenda tener un impacto colectivo sobre toda la poblacin afectada, por ello se cuestion la normativa respectiva directamente y ante el rgano consti18 En la accin tambin se objetaron algunas normas del Decreto N 960/08 que implican otorgar mayor discrecionalidad a la Administracin, pero estas cuestiones fueron consideradas inadmisibles por el Tribunal Superior de Justicia en la resolucin de fecha 03 de diciembre de 2008. 19 El artculo 113 de la Constitucin de la Ciudad dispone, en lo pertinente, que la declaracin de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayora de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificacin de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.


tucional competente, de manera tal que la prdida de vigencia implicara la proteccin inmediata de los derechos de los actuales y potenciales beneficiarios/as del programa. En la accin de inconstitucionalidad interpuesta se solicit al Poder Judicial que ejerza su rol de contralor de la legalidad y razonabilidad del accionar del Poder Administrador. Es sabido al respecto que an cuando el diseo de las polticas pblicas excede el marco de competencia del Poder Judicial, cuando a travs de la ejecucin de programas se vulneran los derechos de las personas, ste es el rgano encargado de controlar las medidas adoptadas y proteger los derechos que se encuentran involucrados en cada caso. Ello implica que, ms all de la oportunidad, mrito, o conveniencia que se haya tenido en cuenta para el dictado de las polticas, si stas no son razonables, en tanto son regresivas, el Poder Judicial puede realizar un estudio de compatibilidad y declarar la inconstitucionalidad de las normas que se encuentren cuestionadas, tal como lo hizo en este caso. En particular, en la accin judicial se aleg que las reformas que se implementen en materia de derechos econmicos, sociales y culturales siempre deben optar por aquellas que impliquen una mejora en la proteccin de los derechos involucrados. La prohibicin de regresividad funciona como un control agravado de razonabilidad que los/as jueces/zas deben hacer de las normas. Cuando se acredita que las reglas en cuestin implican una regresin en materia de derechos, se presumen inconstitucionales. Esta presuncin, a su vez, implica la inversin de la carga de la prueba, por lo que, en caso de dudas, el/la juez/a debe hacer lugar al cuestionamiento planteado.20 En este sentido, Victor Abramovich y Christian Courtis afirman que trasladando el esquema al anlisis de regresividad, el demandante corre entonces con la carga de demostrar inicialmente el carcter regresivo de la norma, acreditando que el grado de proteccin ofrecido por la nueva norma constituye un retroceso con respecto al existente con la norma anterior. Probado esto, la norma se presume invlida, y corresponde al Estado la carga de acreditar que, pese a ser regresiva, la norma es justificable.21 El Estado no slo debe dar razones para justificar la modificacin de las reglas cuando vulneran el principio de no regresividad, sino que adems las justificaciones alegadas deben ser evaluadas bajo un escrutinio estricto. Tal como sostiene Christian Courtis, el Estado debe demostrar a) la existencia de un inters calificado que de fundamento a la reforma cuestionada, b) el carcter imperioso de la nueva normativa y c) la inexistencia de cursos20 Esta carga de la prueba en poder del Estado es afirmada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en diversas observaciones generales. A modo de ejemplo se pueden mencionar la Observacin general 13: El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto, 21 perodo de sesiones, 1999); la Observacin general 14: El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto, 22 perodo de sesiones); y la Observacin general 15: El derecho al agua (aprobada en noviembre del 2002, artculos 11 y 12). . En el caso Aquino la Corte Suprema de Justicia sostiene la existencia de la presuncin aqu invocada y su alto impacto, en tanto afirma respecto de la norma que exime de responsabilidad civil al empleador modificando el sistema anterior de reparacin integral que ...existe una fuerte presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comit de Derechos Econmicos, Socales y Culturales. Observacin General N 14 y N 15, cits., pgs 103 prr.32 y 122 prr.19, respectivamente), sobre todo cuando las orientacin del PIDESC no es otra que la mejora continua de las condiciones de existencia, segn reza, preceptivamente, su art. 11.1 (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688. Sentencia del 21 de septiembre de 2004.) 21 Abramovich V. y Courtis C. (2002): Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta.


29 I

de accin alternativos, menos restrictivos del derecho en cuestin.22 En el mismo sentido, Gustavo Maurino refiere que cuando se activa este exigente test, la medida impugnada se presume inconstitucional y slo puede ser legitimada si el demandado prueba que ella persigue un fin estatal no slo legitimo y relevante, sino imperioso, y que el medio elegido resulta la alternativa menos lesiva para los derechos de los afectados; no basta con que sea un medio idneo, debe probarse que es necesario e imprescindible, que resulta la nica forma de realizar ese fin imperioso. Como puede apreciarse, cuando est en juego el escrutinio estricto, ello no implica una prohibicin absoluta de distinciones de iure o de facto relativa a los criterios sospechosos, sino la activacin de una presuncin de inconstitucionalidad (de discriminacin prima facie), que slo puede ser levantada con una prueba especial aunque difcil por cierto sobre los fines y los medios que la determinan23. La Corte Suprema admite el escrutinio estricto para supuestos de discriminacin en los casos Hooft y Gottschau, entre otros.24 El tipo de regresividad que se aleg en este caso es el normativo. La discusin de la accin se centraba entonces en el anlisis de compatibilidad de las normas impugnadas con el principio de progresividad y prohibicin de regresividad consagrados por la Constitucin de la Nacin al incorporar los tratados internacionales del derecho internacional de los derechos humanos, as como tambin en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. La peticin concreta consisti en la eliminacin de las normas impugnadas, destacando especialmente que ello tiene como consecuencia la vigencia directa de los artculos originales del Decreto N 690/06, por lo que la accin no implicaba una suspensin a la ejecucin del programa ni mucho menos una desproteccin de los derechos de las personas beneficiarias. En el trmite de la accin declarativa se presentaron diversos amicus curiae apoyando la peticin de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por razones de diversa ndole.25 Tambin se produjo durante la sustanciacin del proceso la reglamentacin por parte del Poder Ejecutivo del programa en cuestin, que tuvo como consecuencia la presentacin en la accin judicial de los cuestionamientos referidos a los puntos de la Resolucin correspondientes que implicaban tambin una vulneracin a la Constitucin tanto local como nacional.2622 Courtis C. (2006): Ni Un Paso Atrs. La Prohibicin De Regresividad En Materia De Derechos Sociales, Editores del Puerto. 23 Maurino G. (2007): Proteccin Constitucional para los ms humildes, en El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, Lexis Nexis. 24 dem. 25 Presentaron Amicus Curiae la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Facundo Martn Di Filippo, en su carcter de Legislador de la Ciudad, Presidente de la Comisin de Vivienda de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de habitante, y Alicia Pierini, Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 26 En efecto, con posterioridad al inicio de esta accin el Ministerio de Desarrollo Social dict la Resolucin N 1554/GCBA/MDSGC/08 que, junto a su Anexo I, reglamenta el Decreto N 690/06, modificado por el Decreto 960/08. La citada Resolucin reglament, entre otros, los artculos cuestionados la accin declarativa, donde se plante entonces que la declaracin de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas en dicho expediente tena como consecuencia la perdida de vigencia de la reglamentacin dictada en consecuencia, pero que sin perjuicio de ello resultaba necesaria la declaracin expresa de inconstitucionalidad de las normas reglamentarias, dado que de


4. temas sometidos a decisin del tribunal. la sentencia dictada sobre cada uno de ellos El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, por mayora, hizo lugar parcialmente a la accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Asesora General Tutelar.27 Se expidi, entre otros temas, sobre los distintos cuestionamientos constitucionales a los artculos impugnados en dicha accin. 4.1. reforma sobre los objetivos del programa En la accin declarativa se cuestion la exclusin de una de las obligaciones impuestas por el Gobierno de la Ciudad, tendientes a generar un nivel mnimo en el acceso a la vivienda adecuada: la orientacin de las familias en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional. Sobre este punto, la Resolucin N 1554 del Ministerio de Desarrollo Social, reglamentaria del Decreto N 690/06, cre un Equipo de Seguimiento y Evaluacin de sus beneficiarios/as que tiene como funciones asesorar y orientar a pedido expreso sobre las alternativas habitacionales existentes a fin de superar la problemtica en cuestin, evaluando adems aspectos de trascendencia para el ingreso y permanencia en el programa. El Tribunal Superior de Justicia, por voto mayoritario, rechaz el planteo de inconstitucionalidad sobre este punto, pero aclar que, segn la normativa actual en su conjunto, la obligacin de brindar asesoramiento para una solucin habitacional definitiva sigue vigente.28 El Dr. Cass en su voto al que adhiere el Dr. Lozano considera que la falta de mencin expresa en la normativa de la obligacin de brindar orientacin y asesoramiento para la solucin habitacional definitiva no parece por s misma regresiva, por tanto no se ha acreditado que estas acciones no se puedan o resulten dificultosas de realizar de todos modos a instancias de los/as interesados/as. Afirma adems que la resolucin reglamentaria prevlo contrario el sistema resultara claramente inconsistente en razn de que las normas regresivas del Decreto N 960/08 eran el sustento de dicha reglamentacin, y resultaban totalmente opuestas a las normas previstas en el Decreto N 690/06 versin original que adquiriran vigencia con la procedencia de la accin declarativa. 27 La sentencia se dict el 12 de mayo de 2010. 28 En minora, la Dra. Alicia Ruiz, hizo lugar a la peticin de declaracin de inconstitucionalidad referida al cambio de objetivos en el programa. Al respecto, sostiene que resulta evidente que el Gobierno ha abdicado su obligacin de orientar a las familias y personas en situacin de calle en la bsqueda de una solucin definitiva. Esta modificacin, segn su visin, es el resultado de la total desaparicin de lo que era apenas en el Decreto 690/06 el punto de partida para una poltica pblica. Destaca que la obligacin que declina el Estado, tiene como contrapartida el derecho de los beneficiarios del programa a exigir judicialmente al Estado local la orientacin mencionada. Esta obligacin, que formaba parte del universo de garantas de los derechos fundamentales, ya no sera exigible a partir de la sancin del Decreto 960/08. Es por ello que concluye que el derecho a la vivienda estaba mejor garantizado por la normativa anterior, y este retroceso no puede ser justificado porque no ha habido entre una norma y otra una mejora general en el estatuto de los derechos humanos. Agrega al respecto que la postura de la demandada no es suficiente en cuanto afirma que el asesoramiento se sigue produciendo, en tanto no documenta sus dichos, teniendo especialmente en cuenta que la mera mencin de la reglamentacin resulta insuficiente a estos fines (punto 4 del voto de la Dra. Ruiz)


31 I

como funciones del equipo mencionado la de asesorar y orientar a quienes lo soliciten sobre las alternativas habitacionales a fin de superar la emergencia y realizar derivaciones a otros programas. De este modo, mantiene la jurisprudencia del Tribunal en el caso Barrera sobre este punto, y sostiene finalmente que el Gobierno, en la actualidad ante el requerimiento de quien se encuentre dentro del grupo de personas contempladas para el otorgamiento del subsidio tiene la obligacin de asesorar y orientar la bsqueda de una solucin estable a su problema habitacional, y en tanto no satisfaga de manera razonable tal reclamo no puede considerarse cumplido, en relacin al caso concreto, el Decreto y su reglamentacin.29 La Dra. Elizabeth Marum tampoco declar esta norma inconstitucional, pero entiende que la omisin del objetivo no implica la desaparicin de la obligacin del Estado local de brindar la orientacin en cuestin, porque la norma del Decreto N 960/08 establece como objetivo primordial el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar, lo que no descarta otras posibles finalidades. Afirma que ello es reforzado por la resolucin reglamentaria que establece dicho asesoramiento entre las obligaciones del equipo mencionado, para lo cual simplemente se requiere la solicitud del/la beneficiario/a del programa. Destaca que an si el ordenamiento normativo infraconstitucional se desentendiera de orientar la bsqueda de estrategias de solucin, dicho deber normativo subsistira por efecto del mandato constitucional. Entonces no hay, en la dimensin normativa, regreso alguno.30 Por su parte, la Dra. Conde rechaz este reclamo. Para ello, toma especialmente en cuenta la normativa dictada por el Poder Legislativo sobre la materia y las polticas pblicas fijadas por el Poder Ejecutivo a travs del Instituto de la Vivienda y la Unidad de Gestin e Intervencin Social (UGIS). Concluye al respecto que la supresin de la frase referida al deber de orientar, apoyar y facilitar la superacin de la situacin de desamparo por carencia de vivienda no releva al gobierno de ocuparse de ello en tanto se trata de medidas o deberes que no pueden desvincularse de obligaciones bsicas y fundamentales hacia la poblacin pero, claro est, nada obsta a que se encausen por otros caminos.31 En consecuencia, si bien el Tribunal no hizo lugar al planteo, es importante destacar que las razones por las que rechaz el reclamo implican una interpretacin de la normativa actual segn la cual, para dar cumplimiento con el programa, el Estado local mantiene la obligacin de asesorar y orientar a los beneficiarios para intentar encontrar una solucin estable a su problema habitacional. A travs de la reforma, el Estado haba producido un cambio radical en su poltica pblica, limitando su intervencin a una atencin parcial, ms focalizada que la que prevea anteriormente y, por ello, regresiva y este cambio no era menor sobre todo teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal vigente al momento del dictado el Decreto N 960/08 que

29

Voto del Dr. Cass, punto 3.1.b.

30 Voto de la Dra. Marum, punto 6.b. Es de destacar que el 27 de noviembre de 2009 la Dra. Marum, presidenta de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, fue designada para integrar, en este caso, el Tribunal Superior de Justicia. 31 Voto de la Dra. Conde, punto 10.1.


ligaba la continuidad del subsidio al cumplimiento de la obligacin de brindar asesoramiento y orientacin para la solucin habitacional.32 Es por ello que resulta sumamente relevante que se mantenga vigente, an sin la declaracin de inconstitucionalidad de la norma, la obligacin de brindar la orientacin y asesoramiento prevista en el Decreto N 690/06. De este modo, el Tribunal decidi salvaguardar esta obligacin sin necesidad de declaracin de inconstitucionalidad de la reforma a travs de una interpretacin armnica de la normativa vigente, que al momento de dictarse la sentencia inclua tambin la resolucin reglamentaria mencionada. 4.2. la proteccin de las personas en inminente situacin de calle y la obligacin preventiva del estado Como ya se mencion, a travs de la reforma se excluy como poblacin destinataria a las personas solas o familias que se encontraban en inminente situacin de desamparo habitacional, o se hallaban transitoriamente sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas, exigiendo para el acceso al programa la situacin de calle efectiva y comprobable. Ello, sin que el Gobierno haya puesto en funcionamiento otro tipo de asistencia para quienes quedaban excluidos del subsidio, dejndolos librados al azar, lo que fortaleca an ms el criterio regresivo de esta norma. La norma incorporada al Anexo de la Resolucin 1554 prohiba, consistentemente con el Decreto N 960, percibir un subsidio a las familias o personas que se encontraran en riesgo de ser desalojadas, o ante la inminencia de encontrarse en situacin de calle. Esta resolucin, sin embargo, permita iniciar el trmite de Preaceptacin de ingreso al Programa, el que se obtena en caso de verificarse el cumplimiento de los recaudos consignados en el Decreto N 690 y su modificatorio, por parte del equipo competente. Esta preaceptacin, claro est, resultaba insuficiente y no retrotraa la reforma, razn por la cual el Tribunal de Justicia, por mayora, declar la inconstitucionalidad de la reforma cuestionada.33 Tambin inva32 Casos Barrera y Moravito. 33 En minora sobre esta cuestin, la Dra. Marum considera que la asistencia preventiva no desaparece en el marco normativo actual, para lo cual, toma como relevante la reglamentacin del Decreto. Entiende que en este marco el Estado no se desentiende de la asistencia a quienes se encuentran en inminente situacin de calle, dado que les otorga un trmite de preaceptacin que cumple tambin con la finalidad preventiva, aunque de modo diferente, al actuar en salvaguarda de este derecho garantizando la inclusin en el programa al momento en que el beneficiario quede en situacin de calle. (punto 6.c.) Por su parte, la Dra. Conde considera que no se ha acreditado que no existan otros programas o soluciones diseadas para quienes se encuentran en una situacin tal que les permita avistar un problema habitacional en un futuro prximo. Afirma que la falta de atencin o proteccin debi ser acreditada, y, adems, no puede presumirse en orden a los restantes programas existentes en materia de vivienda y ayuda social. Adems, asevera que parece lgico que los recursos del Estado se distribuyan entre quienes estn efectivamente en situacin de desamparo y postergue a quienes pueden continuar en una situacin que, si bien puede no ser satisfactoria, no necesariamente implica una situacin de calle. Finalmente, contempla como relevante la posibilidad de estas personas o familias de iniciar el trmite de preaceptacin, cuyo objetivo consiste en que el peticionante no llegue a la situacin de calle efectiva, y no se ha demostrado que estas tareas resulten improductivas, ineficaces o no se cumplan por algn motivo (punto 10.4). Ambas magistradas destacan que el sistema previsto para abordar problemas habitacionales contempla ciertas prioridades, incluso dentro del universo de personas necesitadas de ayuda, remitiendo al artculo 31 de la


33 I

lid la resolucin reglamentaria sobre este punto.34 Al respecto, el Dr. Cass en su voto al que adhiere el Dr. Lozano, entiende que existe un retroceso en la proteccin de los preceptos constitucionales que reconocen el derecho la vivienda adecuada, en tanto a travs del cambio normativo se ve desdibujado el alcance de la eminente finalidad preventiva que antes posea el rgimen. Ello, sin que el Gobierno haya brindado una justificacin plausible para respaldar dicha modificacin. Afirma el magistrado que la norma del Decreto N 690/06 no slo pretenda revertir la situacin de calle sino que tambin tena como objetivo impedirla. Esta regresividad, segn su criterio, no se vio mitigada por la existencia de otras vas preventivas ms generales receptadas por el ordenamiento, ni por los trminos de la reglamentacin del Decreto N 960/08.35 La Dra. Alicia Ruiz, por su parte, sostiene que el Estado local incumple las innumerables mandas constitucionales y convencionales al excluir del programa a las personas cuya situacin de calle no es actual sino inminente, sin ofrecer algn otro tipo de asistencia para quienes queden excluidos del subsidio. La razonabilidad de la legislacin que adems de regresiva exige la produccin del dao, segn la visin de la sentenciante, debe ser interpretada en forma ms restrictiva y con la mayor severidad.36 Destaca especialmente que la desercin del Estado local de la prevencin de violaciones de derechos humanos implica una palmaria infraccin de la obligacin reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.37 Con la modificacin impuesta por el Decreto N 960/08, el Estado haba abandonado su obligacin preventiva, cuyo objeto era evitar que las situaciones de precariedad habitacional se agudicen. A travs de esta reforma, el Estado local no slo desisti de su obligacin de asistir en la etapa de amenaza a las condiciones de habitabilidad de las familias, sino que requera que se lleven a sus ltimos extremos (estar efectivamente en situacin de calle), es decir, la Administracin exiga la produccin del dao en lugar de actuar de manera preventiva, con los costos en materia de derechos que el cambio de esta poltica implicaba. La reinstalacin de la normativa original significa impedir un retroceso en la proteccin de derechos toda vez que en la prctica implica que las personas que se encuentren en riesgo de quedar en situacin de calle deben ser incorporadas de manera inmediata al programa habitacional en anlisis, actuando el Estado de una manera preventiva para evitar el dao.

Constitucin de la Ciudad, sin hacer referencia alguna a los derechos de los nios, nias y adolescentes tambin consagrados en dicho cuerpo normativo. 34 La declaracin de inconstitucionalidad de la Resolucin 1554 sobre este aspecto se produjo posteriormente, luego de que la parte actora presente un recurso de aclaratoria en funcin de que el Tribunal omiti resolver la cuestin referente al alcance de la declaracin de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas del Decreto 960/08 respecto de la reglamentacin respectiva. El Tribunal Superior de Justicia hizo lugar a la aclaratoria solicitada y extendi entonces la declaracin de inconstitucionalidad a las normas reglamentarias, en la resolucin dictada el 31 de mayo de 2010. 35 36 37 Voto del Dr. Cass, punto 3.2. b. Voto de la Dra. Ruiz, punto 4. La magistrada cita al respecto el caso Velsquez Rodrguez c/Honduras.


4.3. el destino de los fondos para la obtencin de una solucin definitiva En el Decreto N 690/06 versin original el subsidio poda ser destinado a cubrir toda ndole de gastos emergentes como el pago de un crdito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o de cualquier otra solucin habitacional definitiva. A travs de la reforma, slo se poda utilizar para gastos de alojamiento, y, excepcionalmente, para la obtencin de una solucin definitiva para la problemtica habitacional de la familia, previo dictamen favorable del rea tcnica y slo disponiendo de la posibilidad de pago nico. El Tribunal Superior de Justicia, por mayora, declar la inconstitucionalidad de la reforma referida al destino del subsidio habitacional.38 Tambin invalid la disposicin reglamentaria correspondiente prevista en la Resolucin N 1554.39 El Dr. Cass, a cuyo voto adhiere el Dr. Lozano, considera inconstitucional esta regresin en razn de que implica una restriccin al destino del subsidio que otorgaba la norma anterior. El cambio normativo, segn su voto, es un retroceso a la luz del Decreto N 690/06, como as tambin del artc

De Incapaces a Sujetos de Derechos N4

Documents