INTRODUCCIN Antes de amaizar el tipo penal, que describe
legalmente al delito de retencin y sustraccin de menores o
incapaces que contempla el artculo 173 de Cdigo Penal para el
Distrito Federal, debemos tener claros los conceptos bsicos que
conforman a dicho y de los cuales desprendemos:
Retencin es conservar algo, impedir que se mueva o salga o
interrumpir su curso normal.
Sustraccin Tomar una cosa que pertenece a otra persona en contra
de su voluntad o de forma oculta, sin utilizar la violencia.Robar.
Apartar, separar o llevarse una cosa del conjunto del que formaba
parte.
Ocultacin Encubrimiento de alguien o algo con el fin de impedir
que sea visto o conocido
Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a 18
aos.
Incapaz Que no tiene capacidad para hacer una cosa, o que no
puede desarrollar una actividad debido a la falta de conocimiento,
preparacin o medios, tambin se aplica a la persona que carece de
capacidad legal.
En el presente trabajo analizaremos los aspectos normativos,
elementos que lo constituyen y algunos aspectos ms tcnicos sobre el
trfico de menores como delito legislado dentro del Cdigo Penal.
GENERALIDADESDesde un punto de vista Civil la sustraccin y
retencin de menores se consideran ilcitos cuando se hayan producido
con infeccin de un derecho de custodia atribuido separado
conjuntamente a una persona aula institucin oa cualquier otro
organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tena su residencia habitual inmediatamente antes traslado
retencin y cuando este hecho se ejerca en forma efectiva separada o
conjunta mente en el momento del traslado Hola retencin se haba
ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencinAhora
bien el artculo 4 de la Convencin Interamericana sobre restitucin
internacional de menores se seala que considera ilegal de traslado
o la retencin de un menor cuando se produzcan violacin de los
derechos que ejercan individual o conjunta mente los padres o
tutores o guardadores o cualquier institucin netamente antes de
ocurrir el hecho de conformidad con la ley de la residencia
habitual del menor de lo anterior se desprende que la ilicitud de
estas figuras en la rama del Derecho Internacional Privado radica
en el hecho de que un progenitor familiar un tutor un guardador
traslade a un menor de su residencia habitual violando los derechos
de guarda custodia Ovi Suite asignados o por asignarse a uno de
ellosEn ese sentido a ambos convenios tienen como finalidad que el
menor conviven amoniaco en ambos progenitores a partir de lograr
que respete el ejercicio del derecho de custodia guarda de visita
por partes titulares de tal manera nos encontramos frente a los
instrumentos convencionales que pretenden asegurar la planta
restitucin del menor al estado de su residencia habitual cuando
haya sido trasladado ilegalmente o que habiendo sido trasladado
ilegalmente hubiera sido retenido ilegalmente violando los derechos
de guarda custodia o Beatles titularesEn esta lnea de ideas la
regulacin de los distraccin y retencin ilegal de menores nivel
convencional y Autnoma est diseada para proteger el inters superior
del menor a convivir con ambos padres a partir de asegurar el
respeto de los derechos de guarda custodia o visitas asignados de
pleno derecho jurdicamente o por acuerdo vigente a uno de los
progenitoresEn ese contexto estamos frente a menores que no logro
entender una convivencia normal y desarrollo con uno de sus
progenitores ya que son sustrados de su residencia habitual
generalmente por uno de sus padres contradiciendo una orden
judicial un acuerdo existente o una atribucin de pleno derechoPor
otro lado los cdigos penales de las entidades federativas el Cdigo
Federal regulan la figura de sustraccin y retencin de menores como
stas yo de privacin libertad privacin ilegal de la libertad y otras
demencias
Atendiendo a la referencia concreta que tenemos como punto de
partida para realizar el estudio del tema que nos compete,
encontramos establecido en el Cdigo Penal vigente para el Distrito
Federal, a tal tipo penal en el artculo 173 el cual establece:
CAPTULO VRETENCIN Y SUSTRACCIN DE MENORES O INCAPACES
ARTCULO 173.- Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien
a quinientos das multa, al ascendiente, descendiente, cnyuge,
pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que sustraiga,
retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre ste no ejerza la
patria potestad, la tutela o mediante resolucin judicial no ejerza
la guarda y custodia. Cuando el sujeto devuelva espontneamente al
menor o al incapaz, dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la comisin del delito, se le impondr una tercera parte de las
sanciones sealadas. Al padre o madre que, sin tener la guarda y
custodia del menor o incapaz que viva en el Distrito Federal, lo
sustraiga, retenga u oculte fuera del Distrito Federal o fuera del
territorio nacional, se le aumentarn en una mitad las penas
previstas en el primer prrafo de este artculo. Se equipara al
delito de retencin, sustraccin u ocultamiento de menor o incapaz, y
se sancionar con las penas sealadas en el primer prrafo del
presente artculo, a la persona que mediante amenazas o engaos
obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del menor
o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la finalidad de
retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito Federal o
fuera del territorio nacional. La pena sealada en el primer prrafo
se aumentar en una mitad al cnyuge que sustraiga, retenga u oculte
a un hijo menor de edad o incapaz, con la finalidad de obligar al
otro cnyuge a dar, hacer o dejar de hacer algo.
ELEMENTOS DEL DELITOComo primer aspecto a desarrollar sobre el
delito de retencin y sustraccin de menores o incapaces y conforme a
lo establecido, y anteriormente citado, consideraremos al artculo
173 del CPDF; respecto al cual analizaremos los elementos positivos
que conforman el delito antes mencionado, as como el aspecto
negativo que permite desvirtuar cada elemento bajo ciertos
criterios.Dentro de los elementos que contempla la teora del
delito, nicamente contemplaremos los 4 primordiales que son:
conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.1. CONDUCTAEn
primer lugar daremos en claro el concepto de CONDUCTA dentro de la
teora dl delito para poder ubicarla dentro del tipo legal que vamos
a analizar. La conducta es el comportamiento humano voluntario
positivo o negativo que tiene un fin o propsito. Slo los seres
humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea
poraccinu omisin,la conducta es bsica en la existencia del delito y
es de donde se desprenden los dems elementos. La conducta puede ser
de accin u omisin.Comprendiendo entonces que la conducta es la
accin que realiza el individuo, con el fin de producir un resultado
ubicaremos la conducta dentro del tipo penal descrito en el artculo
171ARTCULO 173.- Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien
a quinientos das multa, al ascendiente, descendiente, cnyuge,
pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que sustraiga,
retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre ste no ejerza la
patria potestad, la tutela o mediante resolucin judicial no ejerza
la guarda y custodia. *La accin que penaliza la retencin y
sustraccin de menores o incapaces consiste en sustraer, retener u
ocultar al menor o al incapaz, sin tener la patria potestad, tutela
o guarda y custodia sobre ste, lo que este delito se integre en lo
que respecta a este primer prrafo.
Cuando el sujeto devuelva espontneamente al menor o al incapaz,
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisin del
delito, se le impondr una tercera parte de las sanciones sealadas.
*En este prrafo se precisa que basta nicamente con que posterior a
la sustraccin, retencin u ocultamiento del menor y su posterior
devolucin espontanea; para que de igual forma se integre tal
delito.
Al padre o madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o
incapaz que viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u
oculte fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional,
se le aumentarn en una mitad las penas previstas en el primer
prrafo de este artculo. *La accin que serializa el sujeto activo
sigue siendo la misma sustraer, retener u ocultar al menor o
incapaz, sin embargo no tiene el consentimiento del padre o tutor
para realizar dichas acciones fuera del Distrito Federal o del
territorio nacional, lo que implica un agravante a la pena prevista
por tal conducta.
Se equipara al delito de retencin, sustraccin u ocultamiento de
menor o incapaz, y se sancionar con las penas sealadas en el primer
prrafo del presente artculo, a la persona que mediante amenazas o
engaos obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del
menor o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la
finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito
Federal o fuera del territorio nacional. *El elemento a integrar es
claro, el consentimiento del padre o madre que tiene la guarda y
custodia del menor o incapaz se obtiene mediante amenazas o engaar
con el propsito de llevar al menor o incapaz fuera del Distrito
Federal, con lo cual la pena tambin sea agravada.
La pena sealada en el primer prrafo se aumentar en una mitad al
cnyuge que sustraiga, retenga u oculte a un hijo menor de edad o
incapaz, con la finalidad de obligar al otro cnyuge a dar, hacer o
dejar de hacer algo. *En este supuesto la conducta castigada por la
ley penal es adems, de la retencin, sustraccin u ocultamiento del
menor es realizado por un conyuge con la finalidad de someter la
voluntad del otro.
AUSENCIA DE CONDUCTA El elemento negativo de la conducta es la
ausencia de la conducta y vadesdela ausencia de accin o de omisin
de la misma, en lacomisinde un acto ilcito.
La ausencia de conducta se presenta por las circunstancias que a
continuacin mencionaremos, al mismo tiempo que se analiza si podran
o no ser medio suficiente para desvirtuar al delito respecto de
este aspecto negativo del elemento conducta: Vis absoluta o fuerza
fsica superior irresistible: Se presume que el sujeto acto bajo la
influencia de una fuerza fsica exterior inevitable. La ley seala
que cuando se ejerce directamente una fuerza superior a la propia
por la cual se ve sometido un individuo, su acto es involuntario y
por lo tanto no se presenta la conducta delictiva.*En cualquiera de
los supuestos que establece el artculo analizado no se podra
argumentar que el sujeto activo actu en virtud de una fuerza
exterior inevitable, ya que se tiene la intencin de sustraer,
retener u ocultar al menor por un activo distinto de quien tiene la
custodia, en los primero prrafos hace referencia que este tena
conocimiento y actu con el fin de conservar al menor, ya sea
devolvindolo espordicamente o incluso trasladndolo fuera del
Distrito Federal o territorio nacional, as como retenerlo con el
fin de someter la voluntad del otro cnyuge, actuando siempre con
plena intencin y voluntad propia. Lo mismo ocurre en los
presupuestos establecidos en los prrafos precedentes. Vis mayor o
fuerza mayor: Se presenta cuando el sujeto realiza una accin u
omisin obligado por una fuerza fsica irresistible proveniente de la
naturaleza por lo que no hay voluntad del sujeto.*Este argumento
tambin queda intil al momento de tratar de desvirtuar la conducta
del activo, ya que si no es posible que una fuerza humana ejerza
presin respecto de la conducta presentada para integrar este
delito, resulta aun ms complejo fundar la posibilidad de que la
conducta se realizo a causa de una fuerza de la naturaleza
Movimientos reflejos: Son actos corporales involuntarios, no
funcionan como factores negativos de la conducta, si se pueden
controlar o retardar o cuando el sujeto haya previsto el
resultado.*Pues el concepto mismo de esta cuestin para mostrar la
ausencia de conducta, dentro del contexto del delito analizado,
resulta obvio que no puede ser considerado para desvirtuar al
delito. Al igual que en las tres situaciones que se describes a
continuacin: El sueo: es el descanso regular y peridico de los
rganos sensoriales y del movimiento, acompaado de relajacin de
msculos y disminucin de varias funciones orgnicas y nerviosas. En
ste caso, tampoco se dara la voluntad del sujeto por estar dormido,
no tiene dominio de s mismo.
El hipnotismo: es un procedimiento para producir el llamado sueo
magntico.
El sonambulismo: Es el estado psquico inconsciente mediante el
cual la persona que padece sueo anormal tiene cierta aptitud para
levantarse, andar, hablar y ejecutar otras cosas, sin que al
despertar recuerda algo de lo que hizo.2. TIPICIDADLa tipicidad es
el elemento esencial para la configuracin del delito, sin este
elemento exterior de conducta subjetiva es imposible su existencia.
Esta dentro del tipo penaltoda conducta que mediante una accin u
omisin se ajusta a los supuestosjurdicosestablecidos como delito o
falta dentro de un ordenamiento legal, para que una conducta sea
tpica, debe estarespecificadadetalladamente como delito o falta
dentro de una norma penal. Se denomina tipicidad al encuadramiento
de la conducta humana al tipo penal. Ahora bien, para que la
conducta resulte tpica dentro de lo establecido por el artculo 173
del Cdigo Penal para el Distrito Federal, basta con que se realice
la accin antes mencionada y desglosada para cada presupuesto que
este tipo regula.ARTCULO 173.- Se impondr de uno a cinco aos de
prisin y de cien a quinientos das multa, al ascendiente,
descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta el cuarto
grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o incapaz y que
sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante
resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia. Cuando el sujeto
devuelva espontneamente al menor o al incapaz, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la comisin del delito, se le
impondr una tercera parte de las sanciones sealadas. Al padre o
madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o incapaz que
viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera
del Distrito Federal o fuera del territorio nacional, se le
aumentarn en una mitad las penas previstas en el primer prrafo de
este artculo. Se equipara al delito de retencin, sustraccin u
ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionar con las penas
sealadas en el primer prrafo del presente artculo, a la persona que
mediante amenazas o engaos obtenga del padre o madre que tiene la
guarda y custodia del menor o incapaz, el consentimiento para
trasladarlo, con la finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo
fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional. La pena
sealada en el primer prrafo se aumentar en una mitad al cnyuge que
sustraiga, retenga u oculte a un hijo menor de edad o incapaz, con
la finalidad de obligar al otro cnyuge a dar, hacer o dejar de
hacer algo.
ATIPICIDADLa atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad
puede considerarse comola falta deadecuacinde la conducta del tipo
penal.
Existe ausencia de tipicidad: Cuando no concurren en un hecho
concreto todos los elementos del tipo descrito en este caso en el
artculo 173 del Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad
se nos presenta con caracterstica antijurdica.
3. ANTIJURIDICIDAD La antijuridicidad es uno de los elementos
esenciales para la configuracin del delito. Se le define como
aquello contrario al derecho. Este elementosupone que la conducta
que se ha realizado est prohibida por el ordenamiento jurdico.
En el tipo de Trafico de menores, es evidente que la conducta
realizada resulta siendo el aspecto normativo de establecer esta
conducta como contraria a derecho, ya que nadie puede ser privado
de su libertad, mucho menos vendido y el delito se agrava tratndose
de un menor por el gran impacto social que esto implica respecto de
la dignidad e integridad humana dentro de los derechos humanos.
La antijuridicidad requiere para su existencia de dos elementos,
primero que se d como consecuencia de la tipicidady que sta
sloexistiren los casos en que no se presente una causa de
justificacin.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN.Lascausas dejustificacindel delito
representan elaspecto negativo de la antijuridicidad y estas son:
Legtima Defensa.La legtima defensa se presenta cuando a causa de
una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de
bienes jurdicos propios o ajenos repeliendo una agresin exista la
necesidad de la defensa y que no exista provocacin dolosa
suficiente por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende.*Claro est que la legtima defensa pretende evitar un
peligro mayor al bien jurdico tutelado, por tal motivo no es
posible argumentar que se actu en legtima defesa, ya que como lo
mencionamos en los supuestos que intentan probar la ausencia de
conducta, es este caso tambin ambos sujetos actan por voluntad
propia y para retener temporal o definitivamente al menor,
tratndose de los dos primeros prrafos, para los prrafos siguientes
la actividad realizada si bien no tiene nimo de lucro, tampoco se
pretende cuidar el bien jurdico tutelado que es la libertad,
integridad y pleno desarrollo de los menores que son vctimas de
este delito Estado de necesidad.El estado de necesidad es otra
causa de justificacin o licitud de vital importancia yconsiste en
obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o
ajeno respecto a un peligro real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, para que exista el estado de necesidad
no deben existir medioslcitospara evitarlo.*Resultara difcil ya que
el estado de necesidad prev tambin salvaguardar el bien jurdico
tutelado, as pues, en los primeros prrafos se seala con claridad el
nimo de retener el menor, ya sea para ocultarlo, o trasladarlo
fuera del Distrito Federal o del territorio nacional; o bien, para
conseguir una conducta o abstencin por parte del cnyuge, si bien no
se pretende obtener retribucin alguna la ley sanciona el simple
hecho de retener al menor injustificadamente. Ejercicio de un
derecho. Ejercer un derecho como causa de justificacin es causar
algn dao cuando se obra de forma legtima, siempre que exista la
necesidad racional del medio empleado. En esta eximente, el dao se
causa en virtud de ejercer un derecho derivado de una norma jurdica
o de otra situacin, como el ejercicio de una profesin, de una
relacin familiar, etc.*Esta causa de justificacin al igual que el
cumplimiento de un deber, no son posibles de argumentar para el
delito de sustraccin, retencin u ocultamiento de un de edad o
incapaz, ya que en ninguno de los supuestos se podra justificar que
se actu por cumplir o ejercer sus actividades y derechos; puesto
que, si bien en el supuesto la relacin entre el activo y el menor
es de parentesco tanto a fin como consanguneo hasta el cuarto
grado, sin embargo se constituye delito al no tratarse de familiar
que este debidamente facultado por la autoridad para conservar al
menor, y aun as lo retiene con el fin de conservarlo, trasladarlo
fuera del DF o del territorio nacional , o de someter la voluntad
de su cnyuge y esto es una actividad plenamente antijurdica.
Cumplimiento de un deber. El cumplimiento de un deber consiste en
causar un dao obrando en forma legtima en cumplimiento de un deber
jurdico, siempre que exista necesidad racional del medio
empleado.*De igual forma, no se puede argumentar que el activo
realiz la conducta tpica en cumplimiento de un deber, ya que no
existe hiptesis encuadrada al tipo que pueda sustentarse se realizo
cumpliendo un deber. Consentimiento del titular de bien
jurdico.Cuando se acte con el consentimiento del titular del bien
jurdico afectado, siempre que el bien jurdico sea disponible y que
el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer
libremente del mismo; y que el consentimiento sea expreso o tcito y
sin que medie algn vicio.*Bajo esta circunstancia se podra en
primer trmino argumentar que el padre o tutor no otorgo el
consentimiento de que sea retenido el menor, motivo por el cual se
sustrae u oculta al menor o incapaz a pesar de que entre ambos
existe una relacin de perentesco primordialmente; sin embargo el
concepto es claro, y dice que debe ser el titular de bien jurdico,
en este caso el menor, y que a su vez debe tener la capacidad
jurdica para disponer de el mismo; cosa que al tratarse de un menor
resulta evidente no existe. Por tales motivos el consentimiento del
titular como causa de justificacin no puede ser admitido para
desvirtuar al delito.
4. CULPABILIDADLa culpabilidad es un elemento con el delito en
el cual no es nada como el conjunto de presupuestos que fundamentan
la responsabilidad personal de la conducta antijurdica
comprendiendo por ello a la imputabilidad ahora bien la
imputabilidad constitua un presupuesto de la culpabilidad es
necesariamente libertad de decisin y capacidad de
responsabilidad.La relacin psicolgica suposicin psicolgica frente a
l en este sentido el dolor y la culpa son formas de vinculacin
entre el autor y hecho jurdico es decir la culpabilidad proviene de
la comprobacin de la discordancia subjetiva entre la valoracin de
vida y el desvalor creado.Podemos afirmar punto la culpabilidad est
compuesta por los siguientes elementos imputabilidad la capacidad
de entender y de que realizar actos referidos al derecho positivo
que traen consigo consecuencias penales las formas de culpabilidad
la culpa y por ltimo la ausencia de causas de visin de la
culpabilidad pues ya existe una de ellas desaparece la culpabilidad
del el sujetoComo ya lo hemos sealado, el bien jurdico protegido
por el delito de sustraccin de menores es el inters del menor al
tratar de evitar en la medida de lo posible los efectos
perjudiciales en supuestos de crisis familiares pueden ocasionar de
las actuaciones de sus progenitores en esta misma lnea de idea es
opinin dominante que el elemento subjetivo de este delito y el
dolor es decir lo sabe que ests distrayendo o recibiendo al menor
de que el progenitor que posee la patria potestad, por consiguiente
el doble que central o en la conciencia voluntad de la gente de
sustraer a un menor violando no slo los derechos de custodia y
vigilancia ejercida por el titular de la patria potestad sino
tambin pasa por alto el derecho del menor a convivir con ambos
progenitores en este sentido la doctrina suele bastar el dolo en la
intencin de alejar al menos de la mitad de la familiaEn cuanto a la
posibilidad de comisin culposa podemos pensar en el error culpable
sobre el consentimiento de quin puede darlo en otras palabras el
hecho de que quien ostenta la patria potestad consienta por error
el traslado del menor sin embargo aunque dicho posibilidad para
darte en la realidad la exigencia del nimo de sustraer elimina esa
posibilidad.
Clasificacin del delito1. Por su gravedadEsta clasificacin
atiende a la duracin de la pena que impone el Estado a quien comete
un delito. La cual, de acuerdo con el quinto prrafo del artculo 268
del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal
seala:
"Para todos los efectos legales, son graves los delitos
sancionados con pena de prisin cuyo trmino medio aritmtico exceda
de cinco aos. Respecto de estos delitos no se otorgar el beneficio
de la libertad provisional bajo caucin previsto en la fraccin I del
artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. El trmino medio aritmtico es el cociente que se obtiene
de sumar la pena mnima y la mxima del delito de que se trate y
dividirlo entre dos".Atendiendo al delito de trfico de menores se
establece que: ARTCULO 173.- Se impondr de uno a cinco aos de
prisin y de cien a quinientos das multa, al ascendiente,
descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta el cuarto
grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o incapaz y que
sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante
resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia. *Este prrafo
establece que el delito es considerado como NO GRAVE ya que el
trmino medio aritmtico da como resultado una pena de tres aos, lo
cual no excede a la medida establecida que es de cinco aos y por lo
tanto, de as solicitarlo, el culpable alcanza libertad bajo
caucin.
Cuando el sujeto devuelva espontneamente al menor o al incapaz,
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisin del
delito, se le impondr una tercera parte de las sanciones sealadas.
*Aqu se presenta un atenuante del delito, con lo cual la pena se
reduce en dos terceras partes, dando como resultado una pena
privativa de libertad de un ao, lo que constituye a este supuesto
como delito NO GRAVE pudiendo as obtener libertad bajo caucin. Al
padre o madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o
incapaz que viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u
oculte fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional,
se le aumentarn en una mitad las penas previstas en el primer
prrafo de este artculo. *Lo que da como resultado una pena
privativa de libertad de cuatro aos y seis meses, lo que ubica a
este supuesto dentro de los considerados delitos NO GRAVES
Se equipara al delito de retencin, sustraccin u ocultamiento de
menor o incapaz, y se sancionar con las penas sealadas en el primer
prrafo del presente artculo, a la persona que mediante amenazas o
engaos obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del
menor o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la
finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito
Federal o fuera del territorio nacional. *Este prrafo establece que
el delito es considerado como NO GRAVE ya que el trmino medio
aritmtico da como resultado una pena de tres aos, lo cual no excede
a la medida establecida que es de cinco aos y por lo tanto, de as
solicitarlo, el culpable alcanza libertad bajo caucin.
La pena sealada en el primer prrafo se aumentar en una mitad al
cnyuge que sustraiga, retenga u oculte a un hijo menor de edad o
incapaz, con la finalidad de obligar al otro cnyuge a dar, hacer o
dejar de hacer algo.
*Atendiendo a esta penalidad que hace referencia a la antes
mencionada, pero agravndola tenemos como resultado que el trmino
medio aritmtico incrementado en la proporcin establecida es de
cuatro aos y seis meses de prisin, con lo cual tambin se ubica
dentro de la clasificacin de los delitos NO GRAVES por lo
anteriormente expuesto.
Como medida extra a las penas establecidas en cada uno de los
supuestos del delito de retencin, sustraccin de menores o
incapaces. Se establece que adems de la medida privativa de
libertad se someter al responsable al pago de:
Y de cien a quinientos das multa
2. Por la conductaEsta clasificacin atiende al comportamiento
humano, positivo o negativo, encaminado a in fin. Dicha conducta
puede consistir en un hacer (accin) o un no hacer (omisin).En el
tipo penal analizado encontramos que:ARTCULO 173.- Se impondr de
uno a cinco aos de prisin y de cien a quinientos das multa, al
ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta
el cuarto grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o
incapaz y que sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o
mediante resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia. Cuando
el sujeto devuelva espontneamente al menor o al incapaz, dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la comisin del delito, se le
impondr una tercera parte de las sanciones sealadas. Al padre o
madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o incapaz que
viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera
del Distrito Federal o fuera del territorio nacional, se le
aumentarn en una mitad las penas previstas en el primer prrafo de
este artculo. Se equipara al delito de retencin, sustraccin u
ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionar con las penas
sealadas en el primer prrafo del presente artculo, a la persona que
mediante amenazas o engaos obtenga del padre o madre que tiene la
guarda y custodia del menor o incapaz, el consentimiento para
trasladarlo, con la finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo
fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional. La pena
sealada en el primer prrafo se aumentar en una mitad al cnyuge que
sustraiga, retenga u oculte a un hijo menor de edad o incapaz, con
la finalidad de obligar al otro cnyuge a dar, hacer o dejar de
hacer algo.
*Este tipo, atendiendo a la clasificacin se ubica dentro de los
delitos de ACCION, ya que se realiza un hacer, en este caso
sustraer, retener u ocultar al menor; si el consentimiento de quien
ejerza la custodia definitiva del menor o incapaz.
3. Por el resultadoEsta clasificacin atiende a las consecuencias
que la accin u omisin que integran el delito, van a tener en la
persona o cosa sobre la que recae el delito. El resultado producido
puede afectar al objeto material del delito, con lo que se produce
un resultado material; o puede no hacerlo y con esto producir un
resultado meramente formal, los cuales igualmente son castigados ya
que el resultado requerido se encuentra o no descrito en el tipo
penal, sin embargo la mera accin u omisin que integra el delito
hace que esta sea sancionada.Atendiendo a esta clasificacin
ubicamos al trfico de menores dentro de los delitos de resultado
FORMAL, a los cuales tambin se les denomina delitos de simple
actividad; y son aquellos en los que se agota el tipo penal en el
movimiento corporal o en la omisin del agente, no siendo necesario
para su integracin que produzca alguna alteracin en la estructura o
funcionamiento del objeto material. El tipo descrito en el artculo
173 del Cdigo penal para el Distrito Federal delitos en los cuales
se sanciona la accin u omisin en si misma, ya que no necesariamente
el menor o incapaz, vctima del delito, debe sufrir un menoscabo en
su persona o integridad para que se sancione tales acciones. El
menor puede tener condiciones optimas de vida, sin embargo eso no
exime al sujeto activo de recibir una sancin, aunque, como se
analizo anteriormente, esta ser privilegiada al disminuir la pena
prevista en el delito en si y la cual tambin se agrava si no se
obtiene el consentimiento del que tenga su custodia, por el hecho
de sustraerlo, retenerlo u ocultarlo.
4. Por la lesinEsta clasificacin se relaciona al efecto
resentido por la victima, es decir, en razn del bien jurdico
protegido, las afectaciones que causan los delitos se dividen en:
de dao, que son aquellos que consumados causan un dao directo y
efectivo en el bien jurdicamente protegido por la materia penal
violada.Mientras que los de peligro son aquellos que no causan dalo
directo a tales intereses pero que los ponen en peligro. El peligro
es la situacin en que se colocan los bienes jurdicos, de la cual
deriva la posibilidad de causacin de un dao.Podemos decir entonces
que el delito de Trfico de menores se encuentra ubicado dentro de
los delitos DE PELIGRO, ya que si bien, la entrega del menor puede
ser, como el mismo tipo lo describe:
ARTCULO 173.- Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien
a quinientos das multa, al ascendiente, descendiente, cnyuge,
pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que sustraiga,
retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre ste no ejerza la
patria potestad, la tutela o mediante resolucin judicial no ejerza
la guarda y custodia. Cuando el sujeto devuelva espontneamente al
menor o al incapaz, dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la comisin del delito, se le impondr una tercera parte de las
sanciones sealadas. Al padre o madre que, sin tener la guarda y
custodia del menor o incapaz que viva en el Distrito Federal, lo
sustraiga, retenga u oculte fuera del Distrito Federal o fuera del
territorio nacional, se le aumentarn en una mitad las penas
previstas en el primer prrafo de este artculo. Se equipara al
delito de retencin, sustraccin u ocultamiento de menor o incapaz, y
se sancionar con las penas sealadas en el primer prrafo del
presente artculo, a la persona que mediante amenazas o engaos
obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del menor
o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la finalidad de
retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito Federal o
fuera del territorio nacional. La pena sealada en el primer prrafo
se aumentar en una mitad al cnyuge que sustraiga, retenga u oculte
a un hijo menor de edad o incapaz, con la finalidad de obligar al
otro cnyuge a dar, hacer o dejar de hacer algo.
Entonces de esta diciendo que se sanciona la situacin en que se
coloca al menor, y de esta puede partir la posibilidad de que tal
menor sufra dao o menoscabo en su persona o integridad. Sin embargo
al daar al menor ya se incurre en otros delitos, lo que nos da como
conclusin que basta con poner al menor en tal situacin para que
esta accin sea sancionada por las leyes penales y de ah considerar
a tal situacin como agravante o privilegiarte para sancionar a la
misma.
5. Por su duracinEl delito atendiendo a su momento de consumacin
y conforme al artculo 17 del Cdigo Penal para el Distrito Federal
puede ser:Instantneo en el cual la consumacin se agota en el mismo
momento en que se han realizado todos los elementos de la
descripcin legal.Instantneo con efectos permanentes es aquel que se
consuma en una sola conducta, sin embargo deja efectos de manera
permanente.Permanente o continuado se presenta cuando se viola el
mismo precepto legal y la consumacin se prolonga en el
tiempo.Continuado, se presenta cuando con unidad de propsito
delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo se
concretan los elementos de un mismo tipo penal.Una vez delimitados
tales conceptos podemos entonces ubicar al delito que se est
analizando dentro de los INSTANTANEOS CON EFECTOS PERMANENTES
atendiendo a lo descrito en el primer prrafo de dicho tipo:ARTCULO
173.- Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien a
quinientos das multa, al ascendiente, descendiente, cnyuge,
pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que sustraiga,
retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre ste no ejerza la
patria potestad, la tutela o mediante resolucin judicial no ejerza
la guarda y custodia. Cuando el sujeto devuelva espontneamente al
menor o al incapaz, dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la comisin del delito, se le impondr una tercera parte de las
sanciones sealadas. Al padre o madre que, sin tener la guarda y
custodia del menor o incapaz que viva en el Distrito Federal, lo
sustraiga, retenga u oculte fuera del Distrito Federal o fuera del
territorio nacional, se le aumentarn en una mitad las penas
previstas en el primer prrafo de este artculo. Se equipara al
delito de retencin, sustraccin u ocultamiento de menor o incapaz, y
se sancionar con las penas sealadas en el primer prrafo del
presente artculo, a la persona que mediante amenazas o engaos
obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del menor
o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la finalidad de
retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito Federal o
fuera del territorio nacional. La pena sealada en el primer prrafo
se aumentar en una mitad al cnyuge que sustraiga, retenga u oculte
a un hijo menor de edad o incapaz, con la finalidad de obligar al
otro cnyuge a dar, hacer o dejar de hacer algo. De esto es posible
deducir que el acto se consuma con la retencin, sustraccin u
ocultamiento del menor o incapaz; sin embargo las consecuencias en
el menor sern de manera permanente excepto en lo establecido por el
prrafo segundo, donde el delito se consuma aun cuando el menor o
incapaz sea devuelto dentro de las veinticuatro horas siguientes a
que fue sustrado; en las dems hiptesis se presupone que es retirado
de forma definitiva de su ncleo familiar original que le ofrece
quien tena originalmente su patria potestad o custodia.
6. Por la intencinTendiendo a la intencin o imprudencia con que
acto el sujeto activo y de acuerdo al artculo 18 del Cdigo Penal
para el Distrito Federal la accin puede a verse presentado con la
intencin de afectar el bien jurdico tutelado, teniendo conocimiento
de los elementos del hecho tpico; es decir, tiene la voluntad y la
intencin de infringir la ley; lo que lo constituye como delito
doloso.Y por otro lado el sujeto activo puede cometer el delito sin
la intencin, de tal modo que ocurre debido a la negligencia, falta
de cuidado, imprevisin, imprudencia etc.; en virtud de la violacin
de un deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.Es
claro entonces que respecto al delito de retencin y sustraccin de
menores o incapaces, se acta con plena conciencia, voluntad e
intencin de que la accin que se est realizando es parte de un hecho
ilcito que la ley penal castiga, esto es aplicable para todos los
supuesto ya que con independencia de las intenciones o situaciones
en que se coloque el menor, es bien sabido que el simple hecho de
dar o recibir a un menor a cambio de un beneficio econmico o
incluso sin tal; constituye un actuar sancionado por la ley. Esta
voluntad e intencin de actuar, hace evidente que se trata de un
delito DOLOSO por lo expuesto con anterioridad.
7. Por su estructura o composicinEl delito de retencin y
sustraccin de menores o incapaces, atendiendo a esta clasificacin
se ubica como SIMPLE ya que la lesin al bien jurdico tutelado es
nica.Basta con el hecho de retener, sustraer u ocultar al menor o
incapaz, no importa la situacin es que este sea colocado, ni la
intencin, incluso el hecho de obtener un beneficio no es relevante
para analizar este aspecto, pues no es esencial que, quien entrega
el menor pretenda tal beneficio.ARTCULO 173.- Se impondr de uno a
cinco aos de prisin y de cien a quinientos das multa, al
ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta
el cuarto grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o
incapaz y que sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o
mediante resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia. Cuando
el sujeto devuelva espontneamente al menor o al incapaz, dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la comisin del delito, se le
impondr una tercera parte de las sanciones sealadas. Al padre o
madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o incapaz que
viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera
del Distrito Federal o fuera del territorio nacional, se le
aumentarn en una mitad las penas previstas en el primer prrafo de
este artculo. Se equipara al delito de retencin, sustraccin u
ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionar con las penas
sealadas en el primer prrafo del presente artculo, a la persona que
mediante amenazas o engaos obtenga del padre o madre que tiene la
guarda y custodia del menor o incapaz, el consentimiento para
trasladarlo, con la finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo
fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional. La pena
sealada en el primer prrafo se aumentar en una mitad al cnyuge que
sustraiga, retenga u oculte a un hijo menor de edad o incapaz, con
la finalidad de obligar al otro cnyuge a dar, hacer o dejar de
hacer algo.
Lo cual no implica que si el beneficio se percibe o no, se
integre otro tipo penal. Ya que el artculo 173 contempla ambas
hiptesis. A su vez no requiere de la unin de dos tipos para
integrar el delito que estamos analizando. Ya que este se integra
con la comisin de una sola accin que es entregar- recibir al menor
para tener la custodia definitiva.8. Por el nmero de actosAl igual
que en la clasificacin anterior esta atiende al nmero de actos por
los cuales se integra el tipo penal, pudiendo ser entonces
unisubsistente o plurisubsistente.El delito de trfico de menores
queda pues, ubicado en los delitos UNISUBSISTENTES respecto al
nmero de actos que se integra, basta con entregar la custodia del
menor a un tercero de forma definitiva.ARTCULO 173.- Se impondr de
uno a cinco aos de prisin y de cien a quinientos das multa, al
ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta
el cuarto grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o
incapaz y que sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o
mediante resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia. Cuando
el sujeto devuelva espontneamente al menor o al incapaz, dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la comisin del delito, se le
impondr una tercera parte de las sanciones sealadas. Al padre o
madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o incapaz que
viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera
del Distrito Federal o fuera del territorio nacional, se le
aumentarn en una mitad las penas previstas en el primer prrafo de
este artculo. Se equipara al delito de retencin, sustraccin u
ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionar con las penas
sealadas en el primer prrafo del presente artculo, a la persona que
mediante amenazas o engaos obtenga del padre o madre que tiene la
guarda y custodia del menor o incapaz, el consentimiento para
trasladarlo, con la finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo
fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional. La pena
sealada en el primer prrafo se aumentar en una mitad al cnyuge que
sustraiga, retenga u oculte a un hijo menor de edad o incapaz, con
la finalidad de obligar al otro cnyuge a dar, hacer o dejar de
hacer algo.
9. Por el nmero de sujetosClaro est que el tipo penal analizado
es UNISUBEJTIVO, ya que establece claramente que no se tiene el
consentimiento de quien ejerce la guarda y custodia sobre el menor
o incapaz, y con ellos basta que una sola persona lo realice para
que el tipo se integre al pretender con ello algn beneficio a
cambio Para los supuestos en los que no existe el consentimiento de
quien tiene la custodia del menor igualmente se tiene implcito que
existe quien lo entregue:En los supuesto siguientes no se tiene el
beneficio econmico, sin embargo de igual modo se entrega la
custodia definitiva del menor a otra persona que no la tiene. Lo
que es lgico suponer la existencia obligatoria de dos sujetos
activos para realizar tal delito.
10. Por la forma de PersecucinPor regla general y de acuerdo a
las observaciones hechas en clase se deduce fcilmente que este
delito es perseguido por DENUNCIA ya que para ser perseguido basta
con la denuncia de cualquier persona que no necesaria mente sea el
ofendido o vctima. Aspecto que se deduce porque en el tipo penal
nunca se especifica que este delito se perseguir por querella, lo
que lo viene a clasificar como de persecucin por denuncia
oficiosa.
11. Por la materiaEn la actualidad este delito est regulado por
el FUERO COMUN, ya que al reformarse el Cdigo Penal para el
Distrito Federal, aprueba comisin tipificar como delito la
sustraccin, retencin u ocultamiento de menores:En el Boletn #660 de
24 de Junio de 2010:Se impondr la pena al quien no tenga la guarda
y custodia del menor
La Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, aprob tipificar como
delito la conducta de quien sin tener la guardia y custodia de un
menor que viva en la Ciudad de Mxico, lo sustraiga, retenga u
oculte fuera del Distrito Federal o del territorio nacional.
Los legisladores acordaron que la pena de uno a cinco aos de
prisin y de 100 a 500 das multa se impondr al ascendiente,
descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta el cuarto
grado, a quien retenga, sustraiga u oculte a una menor o incapaz
que no ejerza la patria potestad, tutela o mediante resolucin
judicial no ejerza la guarda y custodia.
Cuando el sujeto devuelva espontneamente al menor, dentro de las
24 horas siguientes, se impondr una tercera parte de las sanciones
sealadas; sin embargo si el padre o la madre son los que lo
sustraigan sin tener la guarda y custodia, se le aumentarn en una
mitad las penas previstas, es decir, que el delito no alcanza
fianza.
Los legisladores aprobaron equiparar al delito de retencin,
sustraccin u ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionar con
las mismas penas a la persona que mediante amenazas o engaos
obtenga del padre o la madre que tiene la guarda y custodia del
menor o incapaz, el consentimiento para trasladarlo con la
finalidad de sustraerlo u ocultarlo dentro o fuera del territorio
nacional.El estudio monogrfico de este delito ha sido
principalmente fundado legalmente de acuerdo al fuero COMUN
teniendo como legislacin el Cdigo Penal para el Distrito Federal el
cual se ubica en el Libro segundo parte especial, titulo cuarto
denominado Delitos Contra La Libertad Personal, el cual
establece:ARTCULO 173.- Se impondr de uno a cinco aos de prisin y
de cien a quinientos das multa, al ascendiente, descendiente,
cnyuge, pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que
sustraiga, retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre ste no
ejerza la patria potestad, la tutela o mediante resolucin judicial
no ejerza la guarda y custodia. Cuando el sujeto devuelva
espontneamente al menor o al incapaz, dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la comisin del delito, se le impondr una tercera
parte de las sanciones sealadas. Al padre o madre que, sin tener la
guarda y custodia del menor o incapaz que viva en el Distrito
Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera del Distrito Federal
o fuera del territorio nacional, se le aumentarn en una mitad las
penas previstas en el primer prrafo de este artculo. Se equipara al
delito de retencin, sustraccin u ocultamiento de menor o incapaz, y
se sancionar con las penas sealadas en el primer prrafo del
presente artculo, a la persona que mediante amenazas o engaos
obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del menor
o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la finalidad de
retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito Federal o
fuera del territorio nacional. La pena sealada en el primer prrafo
se aumentar en una mitad al cnyuge que sustraiga, retenga u oculte
a un hijo menor de edad o incapaz, con la finalidad de obligar al
otro cnyuge a dar, hacer o dejar de hacer algo. Respecto a las dems
entidades federativas tambin regula en diversas formas el delito de
trfico de retencin y sustraccin de menores o incapaces. Las
entidades que regulan este delito son: Aguascalientes, Baja
California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima,
Chihuahua, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero,
Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Oaxaca,
Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sonora, Tabasco,
Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas.
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