ACTUALIZACIÓN PARA EQUIPOS DIRECTIVOS - … - CEP Guadix 111813FD001 ACTUALIZACIÓN PARA EQUIPOS DIRECTIVOS Miguel Ángel Bombillar, Inspector de Educación Página 2 de 24 1. LA

18200031 - CEP Guadix 111813FD001 ACTUALIZACIÓN PARA EQUIPOS DIRECTIVOS

Miguel Ánge l B ombi l l a r , Inspec tor de Educac ión Página 1 de 24

ACTUALIZACIÓN PARA EQUIPOS DIRECTIVOS LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS. RÉGIMEN DIS CIPLINARIO. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y PENAL. LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS. RESPONSABILIDAD CONTABLE

1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS. EL RÉGIM EN DISCIPLINARIO

• Fundamento o naturaleza jurídica • Marco normativo general del régimen disciplinario • Principios sustantivos del régimen disciplinario:

� Principio de legalidad y tipicidad de faltas y sanciones � Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables � Principio non bis in idem � Principio de proporcionalidad � Principio de culpabilidad y presunción de inocencia

• Las faltas disciplinarias: muy graves, graves y leves • Las sanciones disciplinarias • El procedimiento sancionador disciplinario. Principios

A. Iniciación B. Designación de instructor C. Medidas cautelares D. Tramitación E. Pliego de cargos F. Actividad probatoria G. Vista de expediente H. Propuesta de resolución I. Terminación

• Extinción de la responsabilidad disciplinaria: prescripción de infracciones y sanciones y caducidad del procedimiento

2. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y PENAL DEL EMPLEADO PÚBLICO. LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

• Responsabilidad patrimonial

• Responsabilidad penal

• Delitos de los funcionarios públicos

3. RESPONSABILIDAD CONTABLE



1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS. RÉGIMEN DISCIPLINARIO

La Constitución consagra en sus artículos 9 y 103 la responsabilidad de la Administración Pública frente al ciudadano, garantizando el principio de legalidad de su actuación, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, determina que mediante ley se regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a la sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así consagra una Administración “responsable” frente al ciudadano, por cuantas actuaciones realice en su cometido de servir con objetividad a los intereses generales. No obstante, los medios para asegurar el sometimiento de la Administración a la legalidad, así como la garantía de la defensa frente a los eventuales abusos administrativos no se agotan en la fiscalización que se pueda realizar en la jurisdicción contencioso-administrativa frente a los actos y normas que de ella dimanen. Junto con el control y la revisión judicial de los actos emanados de la Administración, coexiste la responsabilidad funcionarial; tanto la disciplinaria, vinculada a la exigencia del buen funcionamiento de la gestión administrativa, así como la salvaguarda del prestigio y dignidad de la Administración y garantía de la correcta actuación de los funcionarios (STS 20/7/1988), como la responsabilidad patrimonial, exigible por la vía civil, y la responsabilidad penal.

Respecto al fundamento o naturaleza jurídica del régimen discip linario se ha discutido desde el plano doctrinal de forma muy extensa y contradictoria. La responsabilidad disciplinaria se proyecta sobre la actuación del personal al servicio de la Administración en el marco de la relación de servicio público, garantizando el cumplimiento de los deberes y obligaciones de los empleados públicos mediante la imposición de sanciones que afectan a sus derechos. Por esta razón, y por su estrecha vinculación con la relación de servicio, siguiendo a Ivars Ruiz y Manzana Laguarda, la naturaleza de la potestad disciplinaria es instrumental, dejando al margen el campo de la responsabilidad penal, que opera cuando las conductas de los empelados públicos trasciendan de la relación de servicio e incidan negativamente, por su gravedad en el orden jurídico general. Todo lo cual no excluye, como se ha apuntado anteriormente, la exigencia al empleado público de la responsabilidad patrimonial causada por los daños causados tanto a los ciudadanos como a la propia Administración a la que sirve, ni la exigencia de las responsabilidades penales en las que pudiera incurrir por hechos cometidos en el desempeño de sus funciones.

El fundamento primero de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus agentes cumplan las obligaciones de su cargo. Así Muñoz Machado la define como el sistema jurídico conducente a sancionar o castigar determinadas conductas del personal funcionario de la Administraciones Públicas que constituyen incumplimiento de los deberes y obligaciones que a éstos les corresponden en relación de la relación de servicios,



con la finalidad de preservar y obtener el correcto funcionamiento de la organización administrativa. Desde este punto de vista, la potestad disciplinaria de la Administración guarda una semejanza con las facultades disciplinarias de un empresario frente al trabajador. Sin embargo, la potestad disciplinaria adquiere una sustantividad propia desde que el régimen de la función pública pasa a regirse por el derecho administrativo y debe formar parte necesariamente del régimen estatutario propio de los empleados públicos.

En este sentido, como señala Lafuente Benaches, la potestad disciplinaria constituye un poder sancionador interno que castiga las infracciones a la relación de servicio, en cuanto que el funcionario forma parte de un colectivo sometido a normas de obligado cumplimiento, al objeto de servir a los intereses generales, con arreglo a los criterios que recoge el artículo 103 de la CE, a cuyos efectos el legislador delimita, define y sanciona aquellas conductas de sus empleados que sean incompatibles con dichos criterios de actuación, ligando al acto cometido una sanción correlativa.

Desde este punto de vista, la potestad disciplinaria tiene un ámbito más reducido que el penal, ya que el orden protegido viene referido a la organización administrativa, es decir, a la relación de servicio, y el destinatario de su protección es la propia Administración. En definitiva, el derecho disciplinario persigue la salvaguarda del prestigio y dignidad de la Administración y la garantía de la correcta actuación frente a los ciudadanos. En consecuencia, no se trata de la imposición de normas de convivencia social, más propias del derecho penal, sino del acatamiento del mandato de observancia de los deberes del cargo por los empleados públicos para el correcto funcionamiento del servicio.

En este sentido, en el ámbito del procedimiento disciplinario van a regir todas las garantías previstas para el resto del ordenamiento sancionador del Estado, si bien ha de admitirse una cierta matización de esas garantías, en base a la especial relación de sujeción entre la Administración y sus empleados, y a la finalidad de garantizar el correcto funcionamiento de la organización administrativa.

El Estatuto Básico de del Empleado Público (en adelante EBEP), como se indica en su Exposición de Motivos, establece por primera vez en nuestra legislación una regulación general de los deberes básicos de los empleados públicos fundada en principios éticos y reglas de comportamiento, que constituye un auténtico código de conducta de directa aplicación. Estas reglas se incluyen con una finalidad pedagógica y orientadora, pero también como límite a las actividades lícitas, cuya infracción puede tener consecuencias disciplinarias, puesto que la condición de empleado público no sólo comporta derechos, sino también una especial responsabilidad y obligaciones específicas para con los ciudadanos, la propia Administración y las necesidades del servicio público.

Se establece así una ética de la función pública, en consideración a la función que corresponde a la Administración y a la garantía de los servicios que los ciudadanos tienen derecho a recibir de la misma. En definitiva, los empleados públicos deben desempeñar las tareas que tienen asignadas con la diligencia exigible al servicio que presten, velando por los intereses generales, con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deben actuar con arreglo a principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia,



ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres. Estos principios y reglas contenidos en este código ético informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario.

El marco normativo general del régimen disciplinario , al margen de los regímenes especiales existentes para colectivos concretos como las Fuerzas Armadas, Jueces y Magistrados, etc, viene integrado por las disposiciones del EBEP, las normas de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo, así como del vigente RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionario de la Administración General del Estado, respecto al personal funcionario; y respecto al personal laboral deberá acudirse a los correspondientes convenios colectivos, en todo lo que no resulte incompatible con el EBEP. A dicha normativa debe añadirse, la legislación autonómica (leyes autonómicas de función pública y sus correspondientes reglamentos de régimen disciplinario) y la local (artículos 146 a 152 del Texto refundido de la Ley Reguladora de Régimen Local) en cuanto regulen el régimen disciplinario de sus funcionarios.

Por otro lado, constituye presupuesto básico para la aplicación del régimen disciplinario que se ostente la condición d e empleado público , si bien no es preciso encontrarse en servicio activo, ya que también los funcionarios que se encuentren en situación distinta a la citada podrán incurrir en responsabilidad disciplinaria por las faltas que pudieran cometer dentro de sus particulares situaciones administrativas. En este supuesto, de no poder cumplirse la sanción impuesta en el momento en que se dicte la resolución por hallarse el funcionario en una situación administrativa que lo impida, se hará efectiva cuando su cambio de situación lo permita, salvo que haya transcurrido el plazo de prescripción de la sanción. Es por ello, por lo que no cabe conceder la excedencia voluntaria por interés particular al funcionario que la solicite si está sometido a expediente disciplinario. Por el contrario, no constituye obstáculo para incoar el correspondiente expediente, el hecho de encontrarse en situación de excedencia voluntaria.

El concepto de empleado público a los efectos del régi men disciplinario es muy amplio. Así el EBEP en su artículo 93.1 establece que “los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de la Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto”. Sin embargo, esta pretendida unificación del personal funcionario y laboral en cuanto a su tratamiento disciplinario no está en la práctica exenta de conflictos. Si bien el EBEP distingue entre el régimen propio de la contratación laboral y el de empleo del funcionario de carrera, se inclina hacia la funcionarización, partiendo del principio constitucional de que el régimen general de empleo público en nuestro país es el funcionarial, pero no por ello deja de regular la contratación laboral en la función pública. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido ratificando, en este sentido, la constitucionalidad del tratamiento legal diferenciado entre ambos colectivos. Esta dualidad de regímenes suscita problemas jurídicos y de gestión respecto del personal laboral, habida cuenta que el mismo se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del EBEP que así lo dispongan. Así, autores como Lorenzo de Membiela afirman que existe una diferencia de trato jurídico entre ambos colectivos, al considerar que el funcionario disfruta de un régimen jurídico material y procesal más restrictivo en derechos que los contratados laborales.



El EBEP, respecto al régimen disciplinario, ha pretendido llevar a cabo una unificación en la consideración de ambos colectivos, unificación que si bien desde el punto de vista teórico es loable, en la práctica resulta muy problemática habida cuenta que a los efectos de su fiscalización, la relación jurídica de los funcionarios y del personal laboral se residencia en ámbitos jurisdiccionales diferentes,-el Orden Social para los laborales, mientras que para los funcionarios es el Orden Contencioso-Administrativo-. Mientras que los primeros se benefician de los principios especiales del derecho Laboral (por ejemplo el principio pro operario o el principio de condición más beneficiosa) o del hecho de gozar de la asistencia jurídica gratuita reconocida por la Ley 1/1996; dichos principios no son aplicables a los funcionarios ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Esta diferenciación, de acuerdo con la diversificación del régimen aplicable, en opinión de algunos autores es no sólo absurdo sino también discriminatorio.

Principios sustantivos del régimen disciplinario .- La regulación legal del régimen disciplinario se integra por un conjunto de principios generales del derecho que la jurisprudencia ha venido deduciendo del texto de la Constitución. En la medida en que este régimen constituye una parte del derecho administrativo sancionador, los principios de uno y otro son comunes, aunque con los matices derivados de la especificidad y de las finalidades peculiares del régimen disciplinario.

Sin perjuicio de que la Disposición Adicional 3ª de la Ley 22/1993 de 29 de diciembre excluye la aplicación al procedimiento disciplinario del Título IX de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se recogen los principios de la potestad sancionadora; la jurisprudencia ha venido trasladando al procedimiento disciplinario los citados principios. Del mismo modo, el EBEP, siguiendo la doctrina constitucional, establece que la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios rectores:

• Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones , a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos (art. 94.2 EBEP) Así existe una reserva de ley en materia sancionadora derivada del artículo 25.1 CE que despliega sus efectos en el ámbito administrativo tanto en su vertiente material y formal, es decir, predeterminación normativa de la conducta ilícita y de la sanción correspondiente y el rango de las normas tipificadoras. Sin embargo, las exigencias dimanantes de este principio han sido relativizadas por el propio Tribunal Constitucional, dando cabida a la intervención reglamentaria, salvo cuando la conducta susceptible de sanción incida sobre derechos y libertades fundamentales, en cuyo caso deberá venir determinada por Ley.

En su momento, la ley de Funcionarios Civiles del estado clasificó las infracciones disciplinarias en leves, graves y muy graves, enumerando sólo las muy graves y remitiendo las otras dos categorías al RD 33/1986. El EBEP continúa manteniendo la misma clasificación realizando sólo una nueva tipificación de las infracciones muy graves y remitiéndose para las restantes a las Leyes de la Función Pública y a los convenios colectivos en el caso del personal laboral, por lo que habrá que remitirse al RD 33/1986 en tanto en cuanto no se produzca dicho desarrollo normativo, perdurando la problemática doctrinal respecto a de la exigencia de reserva de ley.



El Tribunal Constitucional, en base a la naturaleza de la relación de sujeción especial y al principio de efectividad, advierte en algunas de sus resoluciones que el ius puniendi no es genérico y en tal medida la reserva de Ley pierde parte de su base material en este ámbito sancionador, sin negar la extensión del principio de legalidad al ordenamiento sancionador administrativo. Si bien el artículo 25.1 CE prohíbe toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material propio, esta doctrina ha sido pormenorizada y especificada permitiendo distintos supuestos de colaboración reglamentaria en la tipificación de infracciones y sanciones.

Por otro lado, y en lo que respecta al principio de tipicidad, principio que tiene una relación directa con el de seguridad jurídica, obliga al legislador y al titular de la potestad reglamentaria a regular dicha infracciones de modo que “el conjunto de las normas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesto”, sin que sea posible definir las conductas ilícitas en términos que pos su amplitud o vaguedad dejen las mismas en la más absoluta indefinición. Sin embargo, hay que tener en cuenta que ni el derecho sancionador general ni siquiera el derecho penal impone una determinación normativa absolutamente precisa de las conductas sancionables, lo cual sería absolutamente imposible. Lo que ha de exigirse de las normas sancionadoras es, pues, que garanticen no una certeza absoluta sino una “predicción razonable” de las consecuencias jurídicas de la conducta. Con todo, la jurisprudencia admite una mayor flexibilidad del principio de tipicidad en el marco de las relaciones especiales de sujeción, y por tanto, del régimen disciplinario.

• Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor (art. 94.2.b EBEP) , consagrado en el artículo 9.3 CE y 128.1 LRJYPAC, impidiendo que las normas sancionadoras se apliquen a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo cuando la norma sea más favorable al empleado público sometido a expediente disciplinario, caso en el que sí procederá su aplicación retroactiva. Y ello, tanto si entra en vigor cuando esté aún en tramitación, como si su vigencia se produzca una vez terminado y en tanto no se haya cumplido enteramente la sanción impuesta.

• Principio “Non bis in idem” , no contemplado expresamente en el EBEP, pero directamente vinculado con los principios de legalidad y tipicidad, se confirma en el art. 133 LRJYPAC y determina la imposibilidad de que unos mismos hechos puedan ser objeto de condena penal y disciplinaria. La STC 2/1981, de 30 de enero, determina que no recaigan duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en los que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del “ius puniendi” por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración.

Cuando se trate de hechos que pudieran ser constitutivos de alguno de los delitos expresamente tipificados por el Código Penal como cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, el derecho penal sanciona expresamente el incumplimiento de deberes funcionariales específicos, por lo



que existiría una identidad de fundamento entre la sanción penal y la disciplinaria, lo que determina que deba suspenderse la tramitación del expediente disciplinario hasta tanto recaiga resolución judicial. Así lo prevé el RD 33/1986 en su artículo 23, habida cuenta de la subordinación de la Administración a la actuación jurisdiccional. La LOPJ, en su artículo 415, establece que aunque no se impide incoar un expediente disciplinario por los mismos hechos por los que se sigue un procedimiento penal, establece que no se dictará resolución en aquel hasta tanto no haya concluido en firme la causa penal, cuya declaración de hechos probados vinculará en todo caso a la disciplinaria, sin perjuicio de su distinta calificación jurídica; y sólo cabrá duplicidad de sanciones cuando sea distinto el bien jurídico protegido.

• Principio de proporcionalidad , aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación. Dicho principio supone una relación de adecuación, según criterio de justicia y equidad, entre los hechos objeto del procedimiento sancionador y la determinación e intensidad de la sanción aplicable conforme al ordenamiento jurídico. Se establece como regulador de la potestad sancionadora en el art. 131.3 LRJYPAC y en el ámbito disciplinario en el art. 94.2 del EBEP y conlleva la adecuación entre la sanción impuesta y la gravedad de la falta cometida, a cuyo fin se establecen los correspondientes criterios de graduación, ya previstos en la LFCE. Así este principio ha permitido valorar en sede administrativa factores como el restablecimiento del orden social quebrantado, la consideración social de la colectividad afectada, los antecedentes del inculpado, su entorno socio-cultural, los hechos cometidos por éste, su trascendencia y significación, la apreciación de sus condiciones psicológicas conductuales al cometerlos y, cuando exista, la valoración que en la vía penal hayan tenido los hechos.

La potestad sancionadora no tiene carácter discrecional y esto conlleva la necesidad de motivación de la sanción. De hecho, el citado principio se utiliza frecuentemente por los tribunales para controlar el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

• Principio de culpabilidad y principio de presunción de inocencia , que “solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de mera inobservancia”. La exigencia de culpabilidad en la conducta sancionable, elemento necesario del injusto según la dogmática del derecho penal, también tiene su aplicación en el derecho disciplinario, lo que determina que la presunción de inocencia debe observarse también en procedimiento disciplinario y que no se puede sancionar al presunto infractor sin una mínima prueba de cargo que arroje resultados susceptibles de destruir aquella presunción. La prueba, realizada por el instructor o incorporada al expediente, debe ser, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, suficiente para desvirtuar dicha presunción iuris tantum. Pero, y según esa misma doctrina, también puede ser suficiente la prueba indiciaria basada en hechos ciertos de los que se deduzca la culpabilidad con arreglo a una valoración lógica, convenientemente razonada, del instructor y de la autoridad competente. No obstante, no es el interesado el que ha de probar la falta de culpabilidad, sino



que ha de ser la Administración sancionadora la que ha de demostrar la ausencia de diligencia.

Incurrirán en responsabilidad no sólo los autores de una falta, sino también los jefes que la toleren, como aquellos que induzcan a su comisión, aunque la falta no se consume. También se castiga el encubrimiento, si bien condicionándolo a que se encubran faltas consumadas que además sean graves o muy graves, y siempre que el daño sea también graves para la Administración o los ciudadanos.

Otros principios interpretativos aplicables al derecho administrativo disciplinarios son el principio de especialidad, que alude a la aplicación de la ley especial sobre la general en caso de conflicto entre ambas; el principio de consunción, que determina que un solo acto no puede ser constituido de carias infracciones sancionables; o el principio de subsidiariedad, que determina que cuando una norma tipifica una conducta como subsidiaria que es aplicable en otra norma, la conducta deberá ajustarse a esta segunda norma.

Las faltas disciplinarias .- Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus cargos se clasifican en muy graves, graves y leves. El EBEP, al igual que la LMRFP se ha limitado a tipificar las faltas muy graves , determinando en su art. 95 el catálogo de las mismas:

a. El incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución y a los respectivos Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y melilla en el ejercicio de la función pública.

b. Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, sexo, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo.

c. El abandono de servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tiene encomendadas.

d. La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales, que causen perjuicio graves a la Administración o a los ciudadanos.

e. La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función.

f. La negligencia en la custodia de secretos oficiales, así declarados por la ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido.

g. El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.

h. La violación de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito.



i. La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

j. La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro.

k. La obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales.

l. La realización de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga.

m. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga.

n. El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.

o. La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigación de las Cortes generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

p. El acoso laboral.

q. Las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso del personal laboral.

En lo que respecta al listado de infracciones muy graves contenido en el art. 6 del RD 33/1986, en este aspecto ha de considerarse tácitamente derogado por el EBEP, habida cuenta que el mismo recoge una reproducción literal del art. 31 de la Ley 30/1984, expresamente derogado por el mismo.

Respecto a las faltas graves, el art. 95.3 del EBEP se limita a disponer que serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso del personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias:

a) El grado en que se haya vulnerado la legalidad.

b) La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos.

c) El descrédito para la imagen pública de la Administración.

No entra, por tanto a la concreta tipificación de cada una de las faltas graves, limitándose a establecer su disposición legal, así como los parámetros a los que se ajustará su graduación. Sin embargo, al contrario que respecto a las faltas muy graves, en el caso de las graves dado que el EBEP no procede a su tipificación concreta deberá entenderse vigente la relación contenida en el art. 7 del RD 33/1986, mientras no se proceda a la tipificación concreta de las mismas por las leyes de desarrollo del EBEP. El citado artículo dispone las siguientes faltas graves:

a. La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades.

b. El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

c. Las conductas constitutivas de delito doloso relacionado con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados.



d. La tolerancia de los superiores respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de sus subordinados.

e. La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados.

f. Causar daños graves en los locales, material o documentos de los servicios.

g. Intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas.

h. La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave.

i. La falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy grave.

j. No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

k. El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga materialmente una situación de incompatibilidad.

l. El incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas al mes.

m. La tercera falta injustificada de asistencia en un periodo de tres meses, cuando las dos anteriores hubieran sido objeto de sanción por falta leve.

n. La grave perturbación del servicio.

o. El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración.

p. La grave falta de consideración con los administrados.

q. Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o a impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo.

Respecto de las faltas leves , el art. 95.4 del EBEP dispone que las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves, atendiendo a las anteriores circunstancias. Contiene, por tanto, una reproducción de los mismos parámetros que el propio Estatuto determina para las faltas graves. Por lo tanto, y en tanto en cuanto no se desarrolle, se atenderá a las previstas en el art. 8 del RD 33/1986:

a. El incumplimiento injustificado del horario de trabajo, cuando no suponga falta grave.

b. La falta de asistencia injustificada de un día.

c. La incorrección con el público, superiores, compañeros o subordinados.



d. El descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones.

e. El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave.

Las sanciones disciplinarias .- El régimen jurídico de las sanciones se encuentra recogido en el art. 96 del EBEP:

a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.

c) Suspensión de firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso de personal laboral, con una duración máxima de seis años.

d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el periodo que en cada caso se establezca.

e) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad voluntaria.

f) Apercibimiento.

g) Cualquier otra que se establezca por ley.

Determina el apartado 3 del citado art. 96, que el alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta; el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.

Respecto a la ejecutividad de las sanciones disciplinarias, éstas son ejecutivas desde el momento en que se dictan, previsión plenamente constitucional, sin perjuicio de que en sede de recurso jurisdiccional pueda acordarse su suspensión cautelar, o que esta medida se acuerde por la propia Administración cuando medie causa fundamentada para ello. A este respecto, la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la ejecutividad inmediata de las sanciones administrativas no vulnera ni el principio de presunción de inocencia, ya que la sanción disciplinaria no se aplica de plano; ni el principio de tutela judicial efectiva, ya que éste se protege con el control de la ejecutividad que permite a los jueves suspender la ejecución de los actos.

En tanto en cuanto no sea ejecutiva la resolución, la Administración adoptará las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia.

Respecto a los órganos competentes para imponer las sanciones disciplinarias , el art. 94.1 del EBEP establece que las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o



penal que pudiera derivarse de tales infracciones. El art. 47 del RD 33/1986 enumera los órganos competentes para las mismas:

1. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de la Presidencia, quien con carácter previo oirá a la Comisión Superior de personal, para imponer la separación del servicio . Tras la Ley 31/1990, la competencia para imponerla pasa al Ministro correspondiente.

2. La sanción de suspensión de funciones y el traslado forzoso con c ambio de residencia se impondrán por el Ministro del que depende el funcionario sancionado, si bien se podrán imponer por el Secretario de estado o Subsecretario por delegación.

3. La sanción de apercibimiento, se impondrá por el Subsecretario del Departamento, en todo caso, los Directores Generales respecto del personal dependiente de su Dirección General y los Delegados del Gobierno y Subdelegados respecto a los funcionarios destinados en su correspondiente ámbito territorial.

No obstante, si la sanción se impone por la comisión de faltas en materia de incompatibilidades, la competencia según el RD 33/1986 corresponderá al Ministro de la Presidencia (actual Vicepresidente tercero del Gobierno y Ministro de Política Territorial y Administración Pública).

Las sanciones administrativas disciplinarias que se impongan a los funcionarios se anotarán en el registro Central de Personal con indicación de las faltas que las motivaron. Transcurrido el cumplimiento de la sanción se procederá a la cancelación de las anotaciones, de oficio o a instancia del interesado, y en ningún caso se computarán a efectos de reincidencia las sanciones canceladas o que hubieran podido serlo.

Procedimiento sancionador .- El art. 98 del EBEP y el art. 18 del RD 33/1986 determinan la regulación del procedimiento sancionador disciplinario en función de la gravedad de la falta perseguida, supeditando la imposición de las faltas muy graves y graves a la instrucción del pertinente expediente, mientras que para la imposición de faltas leves prevé la exigencia de un procedimiento sumario con audiencia al interesado. El procedimiento que se establezca para la imposición de las sanciones se estructurará atendiendo, además, a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, con la debida separación entre la fase instructora y sancionadora facultada a órganos distintos.

En este sentido, los principios establecidos en el art. 24.2 de la CE son de plena aplicación al procedimiento disciplinario. Atendiendo a la regulación contenida en los art. 134 y siguientes de la LRJYPAC y en el art. 98.2 del EBEP, se pueden mencionar los siguientes principios de aplicación al expediente disciplinario:

1. Garantía de la exigencia de procedimiento , prohibiéndose la imposición de cualquier tipo de sanciones de plano, siendo precisa la incoación del oportuno procedimiento legalmente establecido y ante el órgano competente. En este sentido, el procedimiento disciplinario debe caracterizarse por el equilibrio entre la garantía de protección de los intereses públicos y la



garantía de asegurar los derechos de defensa del empleado público inculpado.

2. Principio de eficacia, celeridad y economía procesa l, principios que se plasman en normas concretas que vienen a garantizarlos: así el art. 25 del RD 33/1986 establece el inicio y el impulso de oficio; la posibilidad de acordar previamente la realización de una información reservada para valorar la conveniencia de su incoación; la posibilidad de acumulación de expedientes que guarden identidad sustancial, la acumulación en un solo acto de todos los trámites procesales que por su naturaleza admitan el impulso simultáneo. En definitiva, se prevén las garantías tendentes a evitar dilaciones indebidas e inseguridades que puedan dañar los intereses de los administrados y puedan obstaculizar la mejor gestión en la actividad administrativa.

3. Separación entre órgano instructor y sancionador configurado como una garantía más a favor de la prohibición de indefensión del administrado, independizando al órgano decisor del instructor.

4. Derecho de recusación , basado en el derecho a la imparcialidad del instructor. Para ejercer dicho derecho es preciso manifestar por escrito de forma exacta y concreta cuál sea la causa de recusación no bastando la genérica invocación de sospecha de parcialidad. Es conveniente, para la correcta instrucción invocarla al inicio del mismo, instándola los interesados en los mismos casos que el artículo 29 de la LRJYPAC prevé para la abstención.

5. Derecho de defensa, que comprende el derecho del intensado a ser informado de la acusación formulada contra él, así como el de formular alegaciones. También incluye el derecho a utilizar los medios de prueba, que implica el de proponer todos los autorizados por el ordenamiento jurídico, así como el derecho a interponer los oportunos recursos.

6. Principio de presunción de inocencia y actividad pr obatoria, que constituye un principio recogido en el art. 24.2 de la CE, reiterado en el art. 137.1 de la LRJYPAC y en el art. 94.2 del EBEP. Ya se ha analizado anteriormente dicho principio, que rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir una sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. No obstante, siguiendo la doctrina del TC, lo que garantiza el procedimiento sancionador disciplinario no es el derecho a que se practiquen todas las pruebas que proponga el inculpado, sino sólo las que sean pertinentes o necesarias. Por tanto no se producirá indefensión cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales, ni cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión no hayan causado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

A. Iniciación.- El art. 27 del RD 33/1986 determina que el procedimiento sancionador disciplinario se inciará siempre de oficio por acuerdo del órgano competente, por iniciativa propia del órgano que lo dicta, como consecuencia de orden superior, por moción razonada de los subordinados o por denuncia. No cabe,



por tanto, la iniciación a instancia de parte, ni el órgano competente tiene porqué sentirse vinculado por la moción razonada de los subordinados ni por la denuncia de particular. En los supuestos de denuncia, el denunciante no adquiere la condición de interesado y parte en el expediente, salvo que sea titular de un interés legítimo.

El órgano competente para incoar el procedimiento podrá acordar previamente la realización de una actuación preliminar y facultativa denominada información reservada , cuyas diligencias no forman parte del expediente disciplinario.

El RD 33/1986 regula los órganos competentes para ordenar la incoación del expediente disciplinario, determinando que será el Subsecretario del Departamento en que esté destinado el funcionario, en todo caso. Asimismo, podrán acordar la incoación los Directores Generales respecto del personal dependiente y los Delegados del Gobierno y Subdelegados respecto de los funcionarios destinados en su correspondiente ámbito territorial. La falta de competencia determinará la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se cometió el vicio.

B. Designación de instructor.- En la resolución por la que se incoe el procedimiento se nombrará Instructor, que deberá ser un funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado. La falta de nombramiento de Instructor determina la nulidad de pleno derecho del procedimiento. Cuando la complejidad o trascendencia de los hechos así á tener lo exija, se procederá al nombramiento de Secretario, que en todo caso deber la condición de funcionario.

La incoación de procedimiento con el nombramiento de Instructor y secretario se notificará al funcionario inculpado, así como a los designados para ostentar dichos cargos. Serán de aplicación al Instructor y secretario las normas relativas a la abstención y recusación, y se plantearán ante la Autoridad que acordó el nombramiento, quien deberá resolver en el término de tres días. La actuación de los funcionarios públicos en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en los que haya intervenido, salvo que sea grave y produzca indefensión al interesado. No obstante, de conformidad con lo establecido en el art. 28.5 de la LRJYPAC la no abstención del funcionario en los casos que corresponda podrá dar lugar a responsabilidad del mismo.

C. Medidas cautelares.- Cuando así esté previsto, la Autoridad que acordó la incoación podrá adoptar mediante resolución motivada medidas cautelares de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con la única limitación de la adoptar medidas que pudieran causar perjuicios irreparables o impliquen la violación de derechos legalmente amparados.

La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente por la Autoridad competente para su iniciación tanto en la resolución de incoación, como durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que se instruya al funcionario. Para valorar la adopción de la misma es necesario motivar que la medida sea indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio público o para no perjudicar la instrucción del expediente; así como que la adopción de la misma tenga por finalidad asegurar la eficacia de la resolución sancionadora que pudiera recaer.



La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. El funcionario suspenso tendrá derecho a percibir durante la misma las retribuciones básicas, y en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver los percibidos durante el tiempo de duración de aquella. Sin embargo, si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir, así como el tiempo que dure la misma se computará como de servicio activo, con reconocimiento de todos los derechos que procedan desde la fecha. Asimismo, el tiempo de permanencia en suspensión provisional será computado para el cumplimiento de la suspensión firme.

Dada la trascendencia de sus efectos, y aunque se trata de un acto de trámite, el acuerdo de suspensión provisional es susceptible de impugnación jurisdiccional, con independencia del recurso contra la resolución que ponga fin al expediente disciplinario.

D. Tramitación.- Para el desarrollo del procedimiento, el Instructor ordenará la práctica de las diligencias adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y, en particular, cuantas pruebas puedan conducir al esclarecimiento de los hechos y determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción.

Como primeras actuaciones, procederá a recibir la declaración del presunto inculpado y a evaluar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación, así como de lo que se hubiera alegado en la declaración. En este sentido, todas las dependencias de la Administración están obligadas a facilitar al Instructor los antecedentes e informes necesarios, así como los medios personales y materiales que precise para el desarrollo de estas actuaciones.

El impulso del procedimiento correrá a cargo del Instructor que ordenará la práctica de las diligencias que precise. No se precisa la intervención del inculpado en las actuaciones y pruebas practicadas con anterioridad a la formulación del pliego de cargos. La ausencia de la declaración del inculpado de las primeras actuaciones a realizar por el Instructor no determinará la nulidad del acto resultante, salvo si se causa indefensión, pudiéndose llegar al formar la convicción del órgano sancionador incluso sobre la base de una prueba indiciaria o por la declaración de un solo testigo.

Cuando se incoe un expediente disciplinario a un funcionario que ostente la condición de Delegado Sindical, Delegado de personal o cargo electivo a nivel provincial, autonómico o estatal en las Organizaciones Sindicales más representativas, deberá notificarse dicha incoación a la correspondiente Sección Sindical, Junta de Personal o Central Sindical, según proceda, a fin de que puedan ser oídos durante la tramitación del procedimiento.

E. Pliego de cargos.- La formulación del pliego de cargos es el acto en que se materializa la acusación formal. Por lo tanto, a la vista de las actuaciones



practicadas y en un plazo no superior a un mes a partir de la incoación, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan ser de aplicación. Dicho plazo podrá ser ampliado a solicitud del Instructor, mediando causas justificadas, por la autoridad que acordó la incoación del expediente.

Ha de redactarse de modo claro y preciso, en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario, pues supone el acto a través del cual se a conocer al mismo la acusación que se formula contra él, impidiéndose que se pueda sancionar por hechos no contenidos en el mismo. Una vez fijados, los hechos no pueden ser modificados, pues se quebrantaría el principio acusatorio. Debe venir referido a una conducta del inculpado, con delimitación relativa a hechos y no a valoraciones, lo que plantea muchas dificultades cuando se imputen modos de comportamiento, ya que la acusación implícita, tácita, vaga o imprecisa puede constituir causa de nulidad e implica la retroacción de las actuaciones a ese momento, para formularla de nuevo.

El instructor deberá proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista de las actuaciones practicadas, el mantenimiento o levantamiento de la medida de suspensión provisional que se hubiera adoptado.

El pliego de cargos se notificará al inculpado concediéndole un plazo de diez días para que pueda contestarlo con las alegaciones de descargo que considere convenientes a su defensa y con la aportación de cuantos documentos considere de su interés. En este trámite, si lo estima conveniente, solicitará la práctica de las pruebas que para su defensa crea necesarias.

F. Actividad probatoria.- La fase del principio probatorio se rige por el principio de oficialidad, practicándose las que el instructor estime oportunas. Respecto a las propuestas por el interesado, podrá denegar la que considere pertinentes pudiendo denegar la práctica de las mismas mediante resolución motivada, sin que quepa recurso alguno de forma independiente, sin perjuicio del que se pueda interponer contra la resolución del expediente.

Se podrán utilizar todos los medios de prueba admisibles en derecho y su práctica se notificará al funcionario inculpado para que pueda asistir a la misma. El instructor intervendrá de forma personal en la práctica de todas las pruebas.

G. Vista del expediente.- Una vez concluido el periodo probatorio, se dará vista del expediente al inculpado por plazo de diez días, facilitándosele incluso la copia completa del expediente cuando así se solicite, para que formule alegaciones y aporte, en su caso, la documentación adicional que le interese.

H. Propuesta de resolución.- Se formulará por el Instructor dentro de los diez días siguientes a la contestación del pliego de cargos, o en el caso de haber existido trámite probatorio, desde que se conteste por el imputado el trámite de audiencia para sus alegaciones de descargo, o transcurra el plazo sin hacerlo.

En la propuesta se formularán con la necesaria claridad y separación:



1. los hechos imputados,

2. la motivación de la denegación de las pruebas propuestas,

3. la valoración jurídica de los hechos,

4. la responsabilidad del funcionario inculpado,

5. la sanción a imponer.

El derecho a conocer la propuesta de resolución forma parte de las garantías establecidas en el art. 24 CE, para garantizar los derechos reales de defensa en el ámbito del procedimiento, de ahí la importancia de su notificación al mismo. La propuesta se notifica al interesado para que pueda formular nuevas alegaciones en el plazo de diez días. Concluido el plazo con alegaciones o sin ellas, se remitirá el expediente al órgano que debe resolverlo, el cual podrá, si lo estima necesario, ordenar al instructor la práctica de nuevas diligencias.

I. Terminación.- La resolución se adoptará en el plazo de diez días dentro del plazo de doce meses desde la fecha de incoación del expediente, ya que, salvo que la demora sea imputable al interesado, éste deberá entenderse caducado. En este caso, nada impedirá la reapertura del expediente disciplinario caducado mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción de la infracción, pues hasta ese momento no se extingue la responsabilidad disciplinaria.

La resolución deberá ser motivada y dar respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas, pronunciándose expresamente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado. Los hechos fijados por el Instructor vinculan al órgano que debe resolver, de manera que no puede aceptar hechos distintos de aquellos. Sin embargo, en la resolución se puede establecer una distinta valoración jurídica, y apartarse de la propuesta de sanción formulada por el instructor, debiendo motivarse, en este caso, tal decisión.

Finalmente, la resolución se notificará al inculpado con expresa indicación de recursos, plazos y órgano ante el que deben imponerse. También se notificará al denunciante si lo hubiere, y a los delegados y juntas de personal si se trata de faltas muy graves.

Extinción de la responsabilidad disciplinaria .- El art. 19 del RD 33/1986 determina que la extinción de la responsabilidad disciplinaria se produce por el cumplimiento de la sanción; la muerte; la pérdida de la condición de funcionario del inculpado; la prescripción de la falta o de la sanción; el indulto y la amnistía.

Respecto a la prescripción de las infracciones , el art. 97 EBEP dispone que las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años, las graves a los 2 años y las leves a los 6 meses, modificándose los plazos previstos en el RD 33/1986. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta su hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas. Constatada la prescripción de los hechos, no procederá ni siquiera la incoación del procedimiento, pues la Administración está impedida para examinar los hechos y calificarlos jurídicamente. La prescripción se interrumpirá por la iniciación del procedimiento.



Respecto a la prescripción de las sanciones, según el citado art. 97 EBEP las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los 3 años, las impuestas por faltas graves a los 2 años y las impuestas por faltas leves al año. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución sancionadora, entendiéndose como tal la producida en vía administrativa.

Tanto la prescripción de las infracciones como de las sanciones es apreciable de oficio.

No debe confundirse, sin embargo, la prescripción con la caducidad del procedimiento , que ya se ha visto al hablar de la terminación del procedimiento. El plazo de caducidad aplicable en el procedimiento disciplinario tras la entrada en vigor de la Ley 24/2001, es de doce meses. No impide apreciar la caducidad el hecho de que el plazo para resolver se haya dilatado por circunstancias tales como periodos vacacionales o de incapacidad temporal del Instructor, si tales periodos no han suspendido o prorrogado expresamente el del plazo del expediente.

2. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y PENAL DEL EMPLE ADO PÚBLICO. LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que puedan incurrir los empleados públicos, al igual que las Autoridades y el resto del personal al servicio de la Administración, los funcionarios están sujetos a la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que puedan ocasionar en el ejercicio de sus funciones, siempre que esos daños causados sean antijurídicos (es decir, que el perjudicado no tenga la obligación de soportar), efectivos, evaluables económicamente, individualizados, y siempre que hayan sido causados por dolo, culpa o negligencia del funcionario.

Sin embargo, el régimen de responsabilidad patrimonial de los funcionarios siempre ha sido polémico y se mueve entre dos preocupaciones. Si de admite directamente y con amplitud la responsabilidad personal del empleado público, la eficacia de la actuación administrativa se puede resentir, ya que muchos funcionarios pueden quedar paralizados ante las posibles consecuencias de sus actos, sean antijurídicas o no; si por el contrario se rechaza dicha responsabilidad personal, puede llegar a producir la práctica inmunidad del empleado negligente o doloso. De entre ambas posibilidades, nuestra legislación se ha inclinado más por la segunda vertiente, pero con matices.

El art. 146.1 del LRJYPAC determina que la responsabilidad civil del personal al servicio de las Administraciones públicas derivadas del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación que corresponda; sin embargo, desde la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999, el interesado no puede reclamar directamente la responsabilidad civil del funcionario ante los tribunales civiles por los daños que le haya ocasionado su actuación. Tampoco puede reclamarla directamente en la vía administrativa.

En estos casos, el perjudicado deberá dirigir su reclamación de responsabilidad directa y exclusivamente contra la propia Administración, siendo



ésta, cuando haya indemnizado a aquel, la que exija de oficio en vía de regreso la responsabilidad en que hubieran incurrido las autoridades o personal a su servicio, siempre que medie dolo, culpa o negligencia grave, mediante el procedimiento reglamentariamente establecido. En estos casos se deberá ponderar, entre otros criterios, el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal y su relación con el daño producido.

Lo funcionarios, no obstante, pueden también incurrir en responsabilidad penal por la comisión de acciones u omisiones constitutivos de delito, mediando dolo o imprudencia. En estos supuestos se refiere expresamente a la tipificación de cómo delito por el Código Penal y otras leyes especiales de determinadas conductas realizadas en el ejercicio del cargo o en relación con él prevaliéndose ilícitamente de su condición de funcionarios públicos.

El Código Penal establece una regulación específica de los delitos atribuibles directamente a los funcionarios públicos, y que se expondrá en el siguiente epígrafe. Además, mantiene como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal la “prevalencia del carácter público que tenga el culpable”, considerando la definición de funcionario público a efectos penales en su artículo 24.2 como todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de la autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Se trata, sin embargo, de un concepto que si bien es más amplio que el concepto administrativo, no incluye expresamente a quienes participan en el ejercicio de funciones públicas en virtud de un contrato administrativo de prestación de servicios o contrato laboral, aunque por la vía interpretativa esta definición pueda llegar a extenderse a estos supuestos.

Como nota común destacar que las conductas descritas en los delitos cometidos por los funcionarios son similares a las descritas en otros tipos delictivos de general aplicación. Sin embargo, el hecho de que sean cometidos por funcionarios o prevaliéndose de esta condición agra va la sanción prevista en el Código Penal. Así podemos citar en esta circunstancia:

• las detenciones ilegales y secuestros

• los delitos relativos a la prostitución

• el descubrimiento y revelación de secretos de particulares

• el allanamiento de morada, domicilio e personas jurídicas y establecimientos abiertos al público

• la receptación y otras conductas afines

• los delitos contra la salud pública

• la estafa, la apropiación indebida con abuso del cargo

• de la incomparecencia ante una comisión parlamentaria de investigación

• la discriminación delictiva

Otros tipos penales, sin embargo, comprenden entre sus elementos definitorios la comisión del hecho delictivo por autoridad o funcionario público o por alguna categoría determinada de éstos, como Jueces, Magistrados, Secretarios de la Administración de Justicia, Fiscales, Militares o funcionarios de instituciones penitenciarias. En este grupo, que se encuentra dispersos a lo largo del Código



Penal, se encuadran los delitos cometidos por funcionarios públicos. En concreto, podemos citar los siguientes:

• Delitos de torturas y contra la integridad moral de las personas (art. 174 a 176)

• Delitos contra la ordenación del territorio, sobre el patrimonio histórico o contra los recursos naturales y el medio ambiente, que consisten en adoptar o informar favorablemente ciertas resoluciones a sabiendas de su injusticia (art. 320, 322 y 329)

• Delitos referidos a la falsedad documental, de despachos transmitidos por telecomunicaciones y falsificación de certificados (art. 391, 394.1 y 398)

• Delitos de prevaricación y otros comportamientos injustos (art. 404 y 405)

• Delitos de abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos (art. 407, 408 y 409)

• Delitos de desobediencia y denegación de auxilio (art. 410 a 412)

• Delitos e infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos (art. 413 a 418)

• Delito de cohecho (art. 419 a 421, 425 y 426)

• Delito de tráfico de influencias (art. 428)

• Delito de malversación (art. 432 a 434)

• Los fraudes contra la Administración pública (art. 436)

• Las exacciones ilegales (art. 437)

• Las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio d su función (art. 439 a 444)

• La prevaricación en el ámbito de la Administración de Justicia (art. 446 a 448)

• La obstrucción a la Justicia por parte de representantes del Ministerio Fiscal y Secretarios Judiciales (art. 463.2 y 3)

• La revelación de secretos en el ámbito judicial (art. 466.2)

• Infidelidad en la custodia de presos (art. 471)

• Delitos específicos de militares y funcionarios con ocasión de rebelión (art. 476 y 483)

• Quebrantamiento de la inviolabilidad parlamentaria (art. 499 a 501)

• Obstaculización en la investigaciones del defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas y órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas (art. 502.2)

• La usurpación de atribuciones (art. 506 a 509)

• Delitos cometidos por funcionarios públicos Contra la libertad individual (art. 529 a 533), contra la libertad domiciliaria y demás garantías de la intimidad (art. 534 a 536) y contra otros derechos individuales (art. 537 a 542).



Además de la regulación establecida en el Código Penal, subsisten algunos delitos específicos de los funcionarios regulados en Leyes especiales, así los delitos electorales de los funcionarios establecidos en la Ley Orgánica de Régimen Electoral, entendiendo por funcionarios públicos a estos efectos, además de los que tengan esta consideración a los efectos del Código Penal, quienes desempeñen alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes , Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal, toda persona responsable de un delito lo es también civilmente de los perjuicios o daños que se deriven. En este sentido, según el art. 121 del CP las Administraciones Públicas responden subsidiariamente de de los delitos dolosos o culposos causados por autoridades, agentes, contratados y funcionarios de cada Administración en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión causada sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados. Cuando el daño causado por el delito consista en alcance de caudales o efectos públicos, según el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, la responsabilidad civil del funcionario será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia.

3. LA RESPONSABILIDAD CONTABLE

Se define como aquella en la que pueden incurrir los empleados públicos que tengan a su cargo el manejo de fondos públicos o aquellos que sean preceptores de subvenciones u otras ayudas públicas. El art. 136 de la CE determina que el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. En el ejercicio de esta función de fiscalización, el Tribunal de Cuentas ejerce el control externo de la actividad económico-financiera del sector público, integrado a estos efectos por la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales, entidades gestoras de la Seguridad Social, Organismos Autónomos, sociedades estatales y demás empresas públicas.

El Tribunal de Cuentas ejerce jurisdicción en la materia específica que la Constitución y las Leyes le confieren, que no es otra que la responsabilidad contable . Así el art. 38 de la LOTC determina que “el que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Una interpretación integradora de los art. 38.1.2.b) y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, permiten delimitar los elementos integradores de la responsabilidad contable :

a. Que se trate de personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

b. Que se trate de acciones u omisiones contrarias a las Leyes que produzcan un menoscabo en caudales o efectos públicos.



c. Que se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, manejes o utilicen bienes o caudales públicos.

d. Que se trate de infracciones d obligaciones previstas en las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicables a las entidades gestoras del sector público y a quienes perciban subvenciones, créditos, avales y demás ayudas públicas.

e. Que la acción u omisión antijurídica sea culpable, es decir, que debe haber sido realizada con dolo, culpa o negligencia graves.

f. Que exista una relación causal entre el daño producido a los caudales públicos y la conducta ilícita y culpable de quienes los tenían a su cargo.

Cuando concurran todos estos elementos se producirá un supuesto de responsabilidad contable y para el conocimiento de las pretensiones en exigencia de dicha responsabilidad es competente, en exclusiva, el Tribunal de Cuentas.

La LOTC prevé la existencia de dos procedimientos jurisdiccionales para la exigencia de de la responsabilidad contable: el procedimiento de reintegro por alcance y el juicio de cuentas. El criterio que se ha seguido para diferenciar estos dos procedimientos es que el procedimiento de reintegro tiene por objeto la exigencia de responsabilidades contables por hechos constitutivos de alcance o malversación de caudales o efectos públicos, y el juicio de cuentas la exigencia de responsabilidades contables por hechos distintos del alcance.

• Los expedientes de cancelación de fianzas se asimilan a los procedimientos de la jurisdicción voluntaria de la LEC, ya que en ellos no hay pretensión alguna en exigencia de responsabilidad contable, sino que tienen por objeto comprobar la inexistencia de esta responsabilidad para que pueda cancelarse la fianza y ser devuelta al interesado.

• En los procedimientos de reintegro por alcance y juicios de cuentas si se ventilan pretensiones de responsabilidad contable, teniendo el carácter de procedimientos contenciosos.

• En cuanto a los recursos contra las resoluciones dictadas por las Administraciones Públicas en materia de responsabilidades contables, que se regulan en el art. 41.2 LOTC, a diferencia de los juicios de cuentas y del procedimiento de reintegro por alcance en los que la pretensión consiste en la declaración de responsabilidad contable, en estos recursos en única instancia, la Sala de Justicia revisa la resolución administrativa, presentando gran similitud con el procedimiento jurisdiccional contencioso-administrativo, no entrando a resolver las pretensiones de las partes para que sea declarada la existencia de daño para los caudales públicos, ya declarado en la vía administrativa, sino debiendo revisar si esa declaración es o no ajustada a derecho.

Los procedimientos previstos para la exigencia de la responsabilidad contable se regulan en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Señalar, que el enjuiciamiento contable se realizará mediante un procedimiento judicial en el que aparecen los elementos objetivos, subjetivos y formales que caracterizan a todo



proceso, resultando aplicables supletoriamente, según lo casos, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la de Enjuiciamiento Civil, siendo recurribles las resoluciones dictadas por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas recurribles en casación y susceptibles de revisión ante el Tribunal Supremo.

En el supuesto de que unos mismos hechos sean constitutivos de responsabilidad contable y de responsabilidad penal, la competencia corresponderá en exclusiva al orden jurisdiccional penal, prevalente en la fijación de los hechos probados y autoría de los mismos, si bien la responsabilidad civil derivada de tales hechos, por expresa disposición del art. 18 de la LOTC será determinada por el Tribunal de Cuentas dentro del ámbito de sus competencias. En este supuesto, el legislador ha establecido expresamente la compatibilidad de ambas jurisdicciones para el enjuiciamiento de unos mismos hechos, sin que ello suponga vulneración alguna del principio de “non bis idem”.



BIBLIOGRAFIA Y LEGISLACIÓN

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• Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

• Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

• Resolución de 3 de noviembre de 2009, de la Dirección General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

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• Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

ACTUALIZACIÓN PARA EQUIPOS DIRECTIVOS - … - CEP Guadix 111813FD001 ACTUALIZACIÓN PARA EQUIPOS DIRECTIVOS Miguel Ángel Bombillar, Inspector de Educación Página 2 de 24 1. LA

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