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HABITAÇÃO POPULAR. CONSELHO
MUNICIPAL DE HABITAÇÃO. SECRETARIA
MUNICIPAL DE HABITAÇÃO, COMPANHIA
METROPOLITANA DE HABITAÇÃO.
INVESTIMENTO EM HABITAÇÃO.
PROGRAMAS MUNICIPAIS COM OU SEM
PARTICIPAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL.
BENEFICIÁRIOS. CONDIÇÕES ESPECIAIS
DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL.
CADASTRO DE INSCRITOS. DADOS
NECESSÁRIOS PARA CONFIRMAÇÃO DOS
CRITÉRIOS. PUBLICAÇÃO POR MEIO
FÍSICO E/OU ELETRÔNICO. OBEDIÊNCIA
AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
LEGALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE
E IMPESSOALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO
POR NORMAS FEDERAIS.
I – DOS ANTECEDENTES
I.1 Dos fatos antecedentes nesta Promotoria de Justiça
Com o inquérito civil n. 14.0279.0000073/2013-3 investiga-
se acerca dos investimentos em habitação popular na cidade de São Paulo
pelo Município, Estado e União, forma de financiamento de moradias popular e,
aplicação de recursos e, naturalmente, em decorrência disso, dos beneficiários.
A Portaria desse inquérito é de 13 de fevereiro de 2013.
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O funcionamento e eleição do Conselho Municipal de
Habitação já foi objeto de anterior ação civil pública desta Promotoria de
Justiça em 20 outubro de 2011 e paralisou eleição daquele Conselho até
meados deste ano, revelando a preocupação com o funcionamento daquele
órgão. (ACP n.0039768-85.2011.8.26.0053 e MP 41.0279.0000461/2011-4)
Também ação civil pública para dissolução de associação
por venda de cadastro habitacional foi proposta em 11 de setembro de 2013,
por esta Promotoria de Justiça com decisão concessiva de medida liminar para
cessação de atividades de entidade (ACP n. 1070993-91.8.26.0100 e MP
41.0279.0000152/2012-9)
Além desses, perde-se a conta de quantas representações
para instauração de inquérito civil foram arquivadas por conta de reclamações
sobre não contemplação com financiamento habitacional por serem
consideradas de interesse individual até que a soma das peças formasse o
mosaico que ora se apresenta em sua gigantesca conformação.
I.2 Da verificação de condições privilegiadas de financiamento de
habitação popular
É sabido de há muito que os financiamentos para aquisição
de moradias populares – seja pelo Programa Minha Casa Minha Vida em
parceria com o Governo Federal, seja com recursos próprios do Município,
conforme Nota Técnica n. 115/2013/DHAB/SNH/MCIDADES que teve como
objetivo informar o Ministério Público do Estado de São Paulo sobre os
investimentos promovidos nos últimos dez anos no Município de São Paulo,
pelos Programas Habitacionais de Interesse Social do Governo Federal. Com a
utilização notadamente de recursos advindos do Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço – que remunera muito abaixo de qualquer outro índice de correção
o trabalhador.
Isso se vê também de modo comprovado pela Cartilha do
Programa Minha Casa Minha Vida elaborada pelo Banco do Brasil, órgão oficial
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de fomente e financiamento do Programa e dali se vê destacadamente o
seguinte: (http://www.bb.com.br/docs/pub/voce/dwn/cartilhapmcmv.pdf_)
“O Programa Minha Casa Minha Vida é uma iniciativa criada pelo
Governo Federal com o objetivo de diminuir o déficit habitacional,
mediante a construção de 2 milhões de novas moradias populares até
2015 na zona urbana, com recursos do FGTS e taxa de juros
diferenciada.
A linha BB Crédito Imobiliário Aquisição PF - PMCMV concede subsídio
para a compra da moradia àqueles que possuem renda familiar mensal
bruta de até R$ 3.275,00. O subsídio pode chegar a R$ 25 mil,
dependendo da renda e da região onde o imóvel está localizado e
é calculado pelo sistema na simulação e no acolhimento da proposta.
Outra característica é o Fundo Garantidor da Habitação Popular
(FGHab), que funciona como os seguros Morte e Invalidez Permanente
(MIP), Danos Físicos ao Imóvel (DFI) e ainda garante o pagamento de
prestações em caso de perda ou redução de renda.”
Também o teor da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009,
que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida, é expressa em tal
benefício. Vejamos: (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2009/lei/l11977.htm)
Art. 2o Para a implementação do PMCMV, a União, observada a
disponibilidade orçamentária e financeira: (Redação dada pela Lei nº
12.424, de 2011)
I - concederá subvenção econômica ao beneficiário pessoa física
no ato da contratação de financiamento habitacional; (Incluído pela
Lei nº 12.424, de 2011)
Daí, em conclusão se vê que se tratam de recursos em
condições privilegiadas de contratação, por isso a impositiva necessidade de
maior controle social sobre eles.
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I.3 Do que se verificou especialmente no Inquérito Civil n.
14.0279.0000073/2013-3
Conforme documento constante daqueles autos de
inquérito civil, sobretudo a Nota Técnica n. 115/2013/DHAB/SNH/MCIDADES
que teve como objetivo informar o Ministério Público do Estado de São Paulo
sobre os investimentos promovidos nos últimos dez anos no Município de São
Paulo, pelos Programas Habitacionais de Interesse Social do Governo Federal,
vê-se que foram disponibilizados naquele período ao Município de São Paulo o
total naquele período de R$ 9.299.300.000,00 (nove bilhões, duzentos e
noventa e nove milhões e trezentos mil reais), conforme se vê de itens 3.1 a
3.4 da referida Nota Técnica.
Vele dizer, cerca de aproximadamente R$ 1.000.000,00
(hum bilhão de reais) é destinado pelo Governo Federal ao ano para o
Município de São Paulo, quantidade de recurso esse suficiente para construir
milhares de habitações populares (de oito a dez mil unidades na verdade).
Vale dizer, o Plano de Metas da Administração Municipal
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/planejamento/AF_Fol
hetoProgramaMetas.pdf) no que se refere a ampliar o acesso à moradia
adequada – Objetivo 6, Meta 29 – (obter terrenos, projetar, licitar, licenciar e
garantir fonte de financiamento e produzir 55 mil unidades habitacionais) pode
ser realizado, ao longo de 4 anos, em até cerca de 75% apenas com os
recursos provenientes do Governo Federal, mantidos os investimentos feitos
nos últimos dez anos conforme se vê da documentação apresentada e ora
reproduzida parcialmente:
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Para tanto faz-se necessário apenas seguir a legislação
federal sobre o Programa Minha Casa Minha Vida em seus documentos legais
mais importantes a seguir listados: a) Lei Federal n. 11.977, de 07 de julho de
2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e a regularização
fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas; b) o Decreto n.
7.499, de 16 de junho de 2011, que regulamenta dispositivos da Lei n. 11.9777,
de 07 de julho de 2009; c) Portaria 595, de 18 de dezembro de 2013 do
Ministério das Cidades, que dispõe sobre os parâmetros de priorização e sobr
eo processo de seleção dos beneficiários do programa Minha Casa, Minha
Vida.
Consultar esses diplomas legais nas páginas oficiais do
Governo Federal seguintes: (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2009/lei/L11977compilado.htm);
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(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7499.htm)
e a Portaria com a documentação acostada a esta petição inicial.
Adiante se verá de modo pormenorizado no que o
Município de São Paulo e a Companhia Metropolitana de Habitação – COHAB
estão violando a legislação federal, estadual e municipal, mas desde já, para
problematização da questão de modo claro convém assentar e deixar
registrado que Portaria do Ministério das Cidades nº 595, de 18 de dezembro
de 2013, a qual dispõe sobre parâmetros de priorização e sobre o processo de
seleção dos beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida em seus itens
2.4 e 2.4.2.
(https://mpmsgfd.mp.sp.gov.br/exchange/marl/Inbox/No%20Subject-
10.EML/1_multipart_xF8FF_2_portari%2520595.pdf/C58EA28C-18C0-4a97-
9AF2-036E93DDAFB3/portari%2520595.pdf?attach=1)
Desse documento consta expressamente que:
2.4 O cadastro de candidatos a beneficiários, contendo a
identificação dos inscritos, deverá estar permanentemente
disponível para consulta pela população, por meios físicos e
eletrônicos.
2.4.1 A divulgação em forma não eletrônica deverá ser realizada
por meio da disponibilização dos dados em meio físico, afixado
em local apropriado nas sedes dos governos do Distrito Federal,
estados, municípios e entidades organizadoras, bem como na
Câmara de Vereadores do município e Câmara Distrital do Distrito
Federal.
2.4.1.1 Quando a quantidade de inscritos inviabilizar a afixação da
relação em meio físico, poderá ser promovida forma alternativa de
disponibilização do cadastro, franqueada a consulta por qualquer
interessado de forma permanente.
2.4.2 A divulgação em forma eletrônica deverá ser realizada nos
respectivos sítios eletrônicos dos governos do Distrito Federal,
estados, municípios e entidades organizadoras, quando
existentes.
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Tal providência, todavia, é mera ficção no âmbito do
Município de São Paulo e de sua empresa pública encarregada de construir
habitações populares, a Companhia Metropolitana de Habitação – COHAB.
Qual o significado de tal omissão?
Veja-se a resposta no item 9.3 já nas disposições finais da
Portaria em comento:
9.3 Nos municípios onde o ente público responsável pela
indicação dos candidatos a beneficiários não aplicar os
dispositivos estabelecidos neste instrumento, sem prejuízo de
outras sanções, as instituições financeiras e agentes financeiros
ficarão impedidas de realizarem novas contratações no âmbito do
Programa Minha Casa, Minha Vida.
Implica dizer, os recursos provenientes do Governo
Federal, que no ritmo atual poderiam garantir a construção de até 40 mil
habitações populares pode deixar de ser disponibilizado a este Município
diante do descumprimento do previsto nos itens 2.4 e seguintes da Portaria
citada.
Talvez com uma administração federal alinhada
politicamente com a administração municipal esse problema não se verifique,
mas diante de uma outra que lhe seja menos simpática a população vê-se
indefesa em seu direito por pura teimosia municipal.
E como deve se pautar pelo princípio da impessoalidade da
administração pública, como preconiza o art. 37, caput, da Constituição
Federal, e as administrações não existem para se alinharem ou serem
simpáticas, mas para cumprirem as leis independentemente de quem sejam os
administradores, impõe-se atenção ao problema que ora se apresenta. E que
será a será a seguir analisado detida e criteriosamente.
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II. DOS FATOS
II.1 Problematização: ausência de publicidade do cadastro x fraude
Em 19 de janeiro de 2014, o jornal O Estado de São Paulo
publicou uma matéria, sob o título “Minha Casa, Minha Vida sofre com fraude
em cadastros”, noticiando que a forma de seleção dos beneficiários é o objeto
mais investigado no Ministério Público Federal, conforme se vê de notícia
publicada no sitio eletrônico de endereço seguinte para acesso e consulta:
(http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,minha-casa-minha-vida-sofre-com-
fraude-em-cadastros,1120428)
Daquela matéria se extrai que:
“A fraude na lista de beneficiados é o problema mais comum
encontrado no Minha Casa Minha Vida, segundo levantamento que
leva em conta as investigações abertas pelo Ministério Público Federal
sobre o programa habitacional que é bandeira eleitoral da presidente
Dilma Rousseff.
Desde o lançamento, em 2009, no governo Luiz Inácio Lula da Silva, os
procuradores abriram 224 procedimentos, dos quais 82 são sobre as
fraudes de cadastro.
...
O objetivo do Minha Casa Minha Vida é destinar habitação popular a
famílias com renda de R$ 1.600 a R$ 5 mil. O Ministério das Cidades
gere o programa. Com ajuda do Tesouro Nacional, a Caixa Econômica
Federal financia a construção e a compra dos imóveis por parte das
famílias. As prefeituras fazem o cadastro de possíveis beneficiados.
...”
Ainda conforme a mencionada matéria, as fraudes e outras
irregularidades oriundas à forma de seleção dos beneficiários – corrupção,
financiamentos irregulares e o uso eleitoral do programa por políticos, através
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de barganha e favorecimento de pessoas ligadas ao partido – são corolários à
falta de transparência da lista dos cadastrados.
Mas não é só. Ocupações têm surgido na cidade de São
Paulo em quantidades absolutamente desproporcionais mesmo aos problemas
de moradia, tomando-se de assalto durante a noite prédios públicos e privados,
áreas desocupadas da cidade sejam em regiões nobres ou periféricas, de risco
ou de proteção de mananciais e vê-se a assombrosa impotência e inapetência
do Poder Público em coibir e impedir que essa indústria de ocupações prolifere
em níveis alarmantes.
O que buscam os novos ocupantes dessas áreas afinal? A
inserção em cadastro de potenciais beneficiários de programas de habitação
popular querendo, a todo custo, a obtenção de privilégios na escolha sobre
quem deva recair a seleção ao financiamento.
E por que isso?
II.2 A ausência de transparência na publicação de cadastro de inscritos
em programas habitacionais na Cidade de São Paulo
Ledo engano pensar-se que esse problema é de alçada
exclusivamente federal. No Município de São Paulo, com seus programas de
habitação popular levados a efeito por sua COMPANHIA METROPOLITANA
DE HABITAÇÃO – COHAB.
Aqui, no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, seja pela
Secretaria Municipal de Habitação, seja pelo Conselho Municipal de
Habitação dá-se o mesmo como se vê, ou melhor, como não se vê na busca
que se faz de lista de inscritos em programas de habitação popular em seu sítio
eletrônico http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab
Nessa página, na seção perguntas mais frequentes, vê-se:
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Perguntas mais frequentes
Os apartamentos da COHAB-SP são gratuitos?
Como consigo me candidatar à compra de um apartamento da
COHAB-SP?
A COHAB-SP cobra pela inscrição?
É necessário comparacer à sede da COHAB-SP para confirmar a
inscrição?
A inscrição no site garante que eu vou conseguir comprar um
apartamento?
Como fico sabendo se minha ficha for selecionada?
Pessoas solteiras também podem fazer inscrição?
A inscrição da COHAB-SP é valida para o Programa Minha Casa
Minha Vida?
Se meu nome estiver no SPC/SERASA, eu posso fazer a inscrição?
Como emito a segunda via da minha prestação?
Em que situação posso transferir o apartamento?
Quem pode fazer o cadastramento para transferência?
O que o proprietário ou o procurador deve apresentar na solicitação de
transferência?
É preciso pagar alguma taxa para transferência?
A COHAB-SP informa o saldo devedor por telefone ou por e-mail?
É possível o acordo já na fase de reintegração de posse?
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=778)
Interessante verificar as respostas dadas a algumas das
perguntas trazidas pelo sítio eletrônico. Vejamos:
P. Como consigo me candidatar à compra de um apartamento da
COHAB-SP?
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R. A única maneira de se candidatar à aquisição de um imóvel da
COHAB-SP é por meio de inscrição em nosso site
http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm
Observação: A inscrição pode ser feita de qualquer computador com
acesso à Internet.
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=4392)
P. A inscrição no site garante que eu vou conseguir comprar um
apartamento?
R. Não.
Devido ao grande número de inscritos em nosso site, não há como
garantir o atendimento de moradia, mas habilita o inscrito para futura
seleção.
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=4388
P. Como fico sabendo se minha ficha for selecionada?
R. No caso de a ficha ser selecionada uma correspondência será
encaminhada para o endereço informado no cadastro, com convite de
comparecimento.
Por isso é muito importante que todas as informações estejam sempre
atualizadas em nosso site.
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=4386)
P. A inscrição da COHAB-SP é valida para o Programa Minha Casa
Minha Vida?
R. Sim.
Ao fazer sua inscrição para COHAB-SP, automaticamente estará
inscrito no programa Minha Casa Minha Vida.
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=4363)
Importante destacar o percurso que deve seguir o
candidato à aquisição de imóvel popular. Vejamos, passo a passo a partir da
segunda pergunta mais frequente do Portal da COHAB:
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Como consigo me candidatar à compra de um apartamento da
COHAB-SP?
A única maneira de se candidatar à aquisição de um imóvel da
COHAB-SP é por meio de inscrição em nosso site
http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm
Muito bem, escolhido o roteiro indicado no link acima, virá
uma página denominada Ficha de Demanda Habitacional, hospedada no sítio:
http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm
Nessa página encontramos tanto informações importantes
para facilitar o preenchimento da Ficha quanto link para preencher a ficha e ao
final da página estão estabelecidas as diretrizes para seleção.
Segundo indicado nessa página é a Resolução n. 17, de 22
de fevereiro de 2006 do Conselho Municipal de Habitação que rege as
diretrizes de seleção. Segundo o documento em testilha temos a seguinte
situação ora apresentada, sempre considerando o que se encontra no sitio
eletrônico: http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm#1
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A Resolução n.17, de 22 de fevereiro de 2006 encontra-se
no sitio eletrônico seguinte, da Prefeitura Municipal de São Paulo:
http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/ResolucaoCMH17_12
52612946.pdf
A pá de cal sobre o conceito do que é a transparência para
a COHAB-SP se extrai de mera visualização de sua página especifica nesse
item (http://transparencia.cohab.sp.gov.br/) onde se vê informações sobre
orgranograma. Estatuto, servidores, balancete, pagamentos, fluxo de caixa, s-
Sic, compra, balancete do Fundo Municipal de Habitação e atas de registro de
preços, tudo com interesse público, mas nada sobre o que realmente
importa à sua atividade fim: o cadastro dos inscritos nos programas de
habitação popular.
II.3 Diretrizes para seleção: análise e conteúdo do cadastro de inscritos
Diante de tais diretrizes pergunta-se: como se faz o
controle de aferição de que serão atendidas prioritariamente as famílias
inscritas de acordo aqueles critérios?
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Tal pergunta tem sua razão de ser, pois não há em
nenhuma das páginas eletrônicas da COHAB que se tente abrir, tampouco em
parte alguma, assim como no sítio eletrônico mantido pela SEHAB-SP
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/) publicação de
qualquer lista de inscritos.
Vale dizer: O CADASTRO É SECRETO!!!
Pior ainda, tal cadastro não é privilégio no seu
preenchimento pelo sítio eletrônico da COHAB-SP. Isso porque, em virtude das
inúmeras ocupações de prédios e terras públicas e particulares a que a cidade
de São Paulo vem, atônita, assistindo nos últimos anos decorrentes de
reivindicações – se justas ou injustas não convém discutir neste ponto – de
movimentos de moradia tradicionais ou oportunisticamente constituídos para o
fim de pressionar a Administração Municipal, o Poder Judiciário vem exigindo
em diversas decisões de mérito em apreciação de medidas liminares em ações
de reintegração de posse e ações civis públicas o cadastramento das famílias,
respeitada a ordem cronológica de inscrição.
Pergunta-se novamente: que ordem cronológica de
inscrição? Onde se acha semelhante lista de inscritos e sua respectiva ordem
cronológica? Quem detém essa informação? Quem fiscaliza o cumprimento
dessa ordem cronológica de inscritos?
Inista-se: : O CADASTRO É SECRETO!!!
Voltando aos critérios determinados pelas Diretrizes para
Seleção (quadro da p.6). Se observarmos item a item ali enunciado, em todos
eles ver-se-á a necessidade de publicação de lista em ordem cronológica dos
inscritos. Vejamos:
II.3.1 residentes em área de risco ou atendimento habitacional provisório
O primeiro grupo de beneficiários pelos critérios de seleção
prende-se à identificação das famílias residentes em área de risco sob
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intervenção do poder público ou famílias incluídas em programas de
atendimento habitacional provisório.
Claro que as áreas de risco – mapeadas na cidade de São
Paulo a partir de obrigação judicial obtida em ação civil pública movida pelo
Ministério Público – precede as demais situações. Ninguém espera ver que
mortes dos que vivem em área de risco advenham em detrimento do
atendimento preferencial para essas populações. Todavia vejamos: mesmo
diante de famílias que estejam em ocupações irregulares em área sob
intervenção do poder público em uma mesma área de risco classificada como
de risco muito alto (R4, por exemplo). Se há famílias que foram cadastradas
em 2010 e outras que, por desorganização do poder público – o que não chega
a ser um mito – só ocuparam o local dois anos depois, em 2012, portanto,
quando foram, então cadastradas, qual delas terão atendimento preferencial
nesse ponto? As que estavam a mais tempo ou as que chegaram à ocupação
em data mais recente?
Parece fácil responder que mesmo diante dessa situação
de risco alto (R4), o critério cronológico pode ser útil para responder às
perspectivas de atendimento.
O mesmo se dá em relação às famílias incluídas em,
programas de atendimento habitacional provisório. Como se dá a seleção
destas que, de alguma forma, recebem algum auxílio do poder público por meio
de atendimento habitacional provisório? Acaso a ordem cronológica do
cadastramento não cumprirá algum efeito diante de situações de igualdade na
expectativa?
Não se está a dizer que todos em uma mesma situação
devem ser atendidos simultaneamente e que tampouco que não possa haver
combinação de critérios como se verá adiante, mas a publicação do cadastro
com a ordem cronológica e indicação do enquadramento dentro dos critérios
legais estabelecidos pelo Conselho Municipal de Habitação, acaso mostra-se
irrazoável em sua exigência?
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Assim, imperioso notar que o cadastro e sua publicidade
devem conter informação precisa acerca de ser o proponente residente
em área de risco sob intervenção do poder público ou incluído em
atendimento habitacional provisório com indicação de data da inscrição.
II.3.2 residentes cujos proponentes principais trabalhem próximo à unidade
habitacional disponível
Tal critério – que nada tem de absurdo, ao contrário, por
diminuir o movimento pendular da população na cidade e contribuir para a
melhoria das condições de vida familiar e social – acaso não implica na
obrigação do cadastro indicar o endereço de trabalho do proponente e da
unidade habitacional disponível?
O que não se enxerga é como a ausência de publicidade
do cadastro com semelhante informação do proponente pode contribuir para a
garantia de que não haverá seleção por critérios políticos ou de influência para
obtenção do direito à financiamento do imóvel ainda que não se verifique o
pressuposto fático indicado pelo Conselho Municipal de Habitação.
Outrossim, a indicação da data do cadastramento continua
a ser importante pois dois proponentes que trabalhem a uma mesma distância
de uma dada unidade habitacional será indicado por antiguidade do
cadastramento, como critério residual.
Assim, do mesmo modo, o cadastro e sua publicidade
devem conter informação precisa acerca de endereço de trabalho do
proponente e da unidade habitacional disponível, tambem com indicação
de data do cadastramento.
II.3.3 pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida
Curial que pessoas que se enquadrem nessa condição, até
por questões de legalidade atinentes à Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989.
Vê-se do art. 2º de tal diploma que:
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Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas
portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos,
inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à
previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros
que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar
pessoal, social e econômico.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 26, de 14 de
fevereiro de 200 que incluiu a moradia como direito social fundamental, decorre
a validade de tal critério.
Ocorre que mesmo entre os portadores de alguma
deficiência física, para além do grau da deficiência apontada, há uma ordem
cronológica das inscrições a ser também respeitada, ainda que
secundariamente em relação ao grau da deficiência.
Assim, aqui também importa referir o cadastro e sua
publicidade devem conter informação precisa acerca de espéciode de
deficiência ou de redução da mobilidade com indicação de data da
inscrição.
II.3.4 família com maior vulnerabilidade socioeconômica
O quarto critério eleito pelo Conselho Municipal de
Habitação prende-se ao privilégio à família com maior vulnerabilidade
socioeconômica representada pela maior relação entre o total de membros da
família em idade não ativa (até os 14 ou com mais de 60 anos) e o total de
membros da família em idade ativa (de 15 a 59 anos).
Também não se está nesta ação a questionar o critério em
si, lógico e justo, mas a identificação das informações necessárias e completas
à publicização perfeita da situação, bem como de modo, ao menos residual,
para as hipóteses de desempate, a data da inscrição.
Não se perca de vista o caráter ativo deste cadastro pois
facilmente – com a demora no atendimento – a família, por sua dinâmica
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natural, pode de um mês para o outro ter um número maior ou menor de
membros em idade ativa ou não ativa.
Assim, do mesmo modo, o cadastro e sua publicidade
devem conter informação precisa acerca do número total de membro da
família proponente em idade ativa (15 a 59 anos) e de idade não ativa (até
14 e acima de 60 anos), indicando a data de nascimento de todos eles e
indicação de data da inscrição.
II.3.5 família com pretendente principal mais idoso
Aqui também não se discute a legalidade do critério face à
Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 que institui o Estatuto do Idoso.
É o que se vê do art. 38 do Estatuto:
Art. 38. Nos programas habitacionais, públicos ou subsidiados com
recursos públicos, o idoso goza de prioridade na aquisição de imóvel
para moradia própria, observado o seguinte:
I - reserva de pelo menos 3% (três por cento) das unidades
habitacionais residenciais para atendimento aos idosos;
II – implantação de equipamentos urbanos comunitários voltados ao
idoso;
III – eliminação de barreiras arquitetônicas e urbanísticas, para garantia
de acessibilidade ao idoso;
IV – critérios de financiamento compatíveis com os rendimentos de
aposentadoria e pensão.
Parágrafo único. As unidades residenciais reservadas para
atendimento a idosos devem situar-se, preferencialmente, no
pavimento térreo.
De qualquer modo, até mesmo em respeito ao caráter
etário e, por tanto, também de antiguidade, duas famílias cujo pretendente
principal sejam nascidos na mesma data e com empate em outros critérios,
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terão sua situação resolvida pelo critério da antiguidade da inscrição,
natualmente.
Assim, do mesmo modo, o cadastro e sua publicidade
devem conter informação precisa sobre a data de nascimento do
pretendente principal e data da inscrição.
II.3.6 família com cadastro anterior SEHAB/COHAB com data mais antiga
Se o próprio item 6 das diretrizes indica como preferência
as famílias que possuam cadastro anterior SEHAB/COHAB com data de
cadastramento mais antiga, como se verifica a transparência e correção nesse
atendimento diante de ausência de qualquer publicidade do cadastro?
Desse modo, o cadastro e sua publicidade devem
conter informação precisa sobre a data da inscrição, quer se trate ou não
de remanescente da cadastro anterior SEHAB/COHAB.
II.3.7 residência da cidade de São Paulo há mais de quatro anos
Por fim, estabelece o último critério a fixação de residência
na cidade de São Paulo há mais de quatro anos e daí para frente, há quanto
mais tempo residir e mais antigo for a inscrição, antes deverá ser atendida.
Desse modo, o cadastro e sua publicidade devem
conter informação precisa sobre a data de fixação de residência na cidade
de São Paulo e a data da inscrição.
II.4 Síntese do conteúdo do cadastro, de sua publicidade e finalidade
A seleção dos adquirentes é feita segundo conjugação dos
critérios indicados, ao menos é o que se extrai da última frase do quadro
transcrito à p. 6 onde se vê que “todas as informações prestadas no
preenchimento da Ficha de Atendimento terão que ser devidamente
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comprovadas no momento da habilitação para o empreendimento de forma a
garantir a prioridade no atendimento”.
A fixação dos critérios orienta-se no sentido de eleger não
um beneficiário, mas um proponente a aquisição de habitação popular. Veja-se,
adquirente e não beneficiário, pois à primeira resposta à pergunta se os
apartamentos da COHAB-SP são gratuitos surge a resposta:
NÃO.
Os imóveis da COHAB-SP são comercializados, por meio de
financiamento junto à Caixa Econômica Federal, Fundo Municipal da
Habitação ou CDHU, às pessoas cadastradas em nosso site.
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=8269)
Se a finalidade não tem caráter meramente assistencial,
mas contratual, pois a aquisição decorre de financiamento obtido junto á Caixa
Econômica Federal, curial enfrentar que o direito de igualdade às condições de
acesso ao crédito devem se dar mediante observância do que foi fixado até
aqui como critério.
Curial também a necessidade de se garantir a
transparência de tais informações pelo dever de publicizar as informações do
cadastro para controle social e dos órgãos de fiscalização da Administração
Pública municipal: Ministério Público, Tribunal de Contas, Controladoria da
Administração e outros.
Serve tal propósito para responder a pergunta que não
quer calar:
uma vez que alguém se inscreve para candidatar-se à compra de
um imóvel, como descobre quantas pessoas em condições de
igualdade estão concorrendo à aquisição?
21
Tal pergunta, desgraçadamente não se encontra dentre
aquelas do portal da COHAB-SP.
Tal resposta, todavia, é importante para emenda-la à
seguinte pergunta, esta sim com resposta no portal referido:
P. Como fico sabendo se minha ficha for selecionada?
R. No caso de a ficha ser selecionada uma correspondência será
encaminhada para o endereço informado no cadastro, com
convite de comparecimento.
Por isso é muito importante que todas as informações estejam
sempre atualizadas em nosso site.
(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser
vicos/duvidas/index.php?p=4386)
A população, na atualidade, só tem acesso ao resultado
através de correspondência-convite, conforme informações coletadas no site
COHABSP.
Ninguém é capaz de informar sobre quantos inscritos para
programas de moradia popular estão cadastrados. Quantos são os idosos, ou
os deficientes, ou quantos residem em área de risco, e de qual risco, e desde
quando, nem quem é o mais antigo e nem o mais recente inscrito.
Diante disso, é claro o perigo de utilização política pela
Administração Pública, pelo Conselho Municipal de Habitação, por qual órgão
seja, capaz de selecionar sob critérios artificiais os que receberão direito à
financiamento pela Caixa Econômica Federal para adquirir imóvel popular.
É absolutamente inaceitável que no âmbito do Estado
Democrático de Direito onde se exija da Administração Pública
observância rigorosa aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência não se dê notícia ao povo, aos
22
interessados e aos demais órgãos incumbidos constitucionalmente de
tutela dos interesses sociais indisponíveis e de controle da própria
Administração Pública do cadastro de inscritos aos programas de
habitação popular.
III – DO DIREITO
III.1 Do princípio da legalidade e o dever de transparência
O art. 37, § 1º da Constituição Federal, que em seu caput
prevê observância aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, estabelece no referido parágrafo que:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.
Tal parágrafo, se por um lado limita o uso da promoção
pessoal do administrador, obriga a Administração uma regra de transparência,
impondo o caráter informativo e de orientação social da publicidade de
programas e obras dos órgãos públicos.
Corolário dissoe resulta a indispensabilidade de
publicização do cadastro de inscritos em programa público de habitação
popular visando o caráter informativo e de orientação social.
A Constituição Estadual de São Paulo, à qual deve
obediência o Município de São Paulo estabelece idêntica disposição da
Constituição Federal em seu art. 111, § 1º.
Todavia, a carta paulista é ainda mais específica sobre o
tema ao estatuir em outro dispositivo que:
23
Art. 150 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária operacional
e patrimonial do Município e de todas as entidades da
administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, finalidade, motivação, moralidade, publicidade e
interesse público, aplicação de subvenções e renúncia de receitas,
será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo, e
pelos sistemas de controle interno e de cada Poder, na forma da
respectiva lei orgânica, em conformidade com o disposto no art. 31 da
Constituição Federal.
A Lei Orgânica do Município de São Paulo é rica no
tema aqui em debate. Inicialmente, desde o art. 2º, ao tratar de transparência
no exercício de suas atividades de governo estabelece que:
Art. 2º - A organização do Município observará os seguintes princípios
e diretrizes:
I - a prática democrática;
II - a soberania e a participação popular;
III - a transparência e o controle popular na ação do governo;
...
VIII - a garantia de acesso, a todos, de modo justo e igual, sem
distinção de origem, raça, sexo, orientação sexual, cor, idade, condição
econômica, religião, ou qualquer outra discriminação, aos bens,
serviços, e condições de vida indispensáveis a uma existência digna;
...
Ora, fácil perceber como o comando da Lei Orgânica local
impõe o dever de transparência e o controle popular na ação de governo.
Indaga-se, como a existência de cadastro secreto de inscritos em programas
de habitação popular como se faz para garantir com simultaneidade os
princípios de gestão democrática (inc. I), participação popular (inc. II),
transparência e controle popular (inc. III) e garantia de acesso isonômico às
condições de vida digna (inc. VII), todos do art. 2º do referido diploma legal?
24
Há mais. O art. 81 da mesma Lei Orgânica, com sua
redação pela Emenda n. 24/01, estabelece ainda de modo mais amplo do que
o art. 37 da Constituição Federal e o art. 111 da Constituição Estadual, ao
tratar dos princípios da administração pública o seguinte:
Art. 81 - A administração pública direta e indireta obedecerá aos
princípios e diretrizes da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficiência, razoabilidade, unidade, indivisibilidade e
indisponibilidade do interesse público, descentralização,
democratização, participação popular, transparência e valorização dos
servidores públicos.
Vê-se que para além da publicidade, a transparência é
dever da Administração Pública municipal de modo inquestionável.
A exemplo do § 1º do art. 37 da Constituição Federal e do
art. 111, § 1º da Constituição Estadual vem o art. 85 da Lei Orgânica do
Município estabelecer que:
Art. 85 - A publicidade das atividades, programas, obras, serviços e
campanhas da administração pública direta, indireta, fundacional e
órgão controlado pelo Poder Municipal, independente da fonte
financiadora, deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem propaganda partidária, promoção pessoal de autoridade
ou servidores públicos.
Cabe ainda nesse ponto indicar que, no tema específico
em debate, o acesso dos inscritos à lista do cadastro de candidatos a
beneficiários deverá estar permanentemente disponível para consulta pela
população por meios físicos e em forma eletrônica e esta deverá ser realizada
nos respectivos sítios eletrônicos dos governos do Distrito Federal, Estados,
Municípios e entidades organizadoras, quando existentes, conforme Portaria do
25
Ministério das Cidades nº 595, de 18 de dezembro de 2013, a qual dispõe
sobre parâmetros de priorização e sobre o processo de seleção dos
beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida em seus itens 2.4 e 2.4.2.
(https://mpmsgfd.mp.sp.gov.br/exchange/marl/Inbox/No%20Subject-
10.EML/1_multipart_xF8FF_2_portari%2520595.pdf/C58EA28C-18C0-4a97-
9AF2-036E93DDAFB3/portari%2520595.pdf?attach=1)
Desse documento consta expressamente que:
2.4 O cadastro de candidatos a beneficiários, contendo a
identificação dos inscritos, deverá estar permanentemente
disponível para consulta pela população, por meios físicos e
eletrônicos.
2.4.1 A divulgação em forma não eletrônica deverá ser realizada
por meio da disponibilização dos dados em meio físico, afixado
em local apropriado nas sedes dos governos do Distrito Federal,
estados, municípios e entidades organizadoras, bem como na
Câmara de Vereadores do município e Câmara Distrital do Distrito
Federal.
2.4.1.1 Quando a quantidade de inscritos inviabilizar a afixação da
relação em meio físico, poderá ser promovida forma alternativa de
disponibilização do cadastro, franqueada a consulta por qualquer
interessado de forma permanente.
2.4.2 A divulgação em forma eletrônica deverá ser realizada nos
respectivos sítios eletrônicos dos governos do Distrito Federal,
estados, municípios e entidades organizadoras, quando
existentes.
Indaga-se da Prefeitura Municipal de São Paulo, de sua
Secretaria Municipal de Habitação e da Companhia Metropolitana de Habitação
– COHAB onde se obtém nos moldes dessa exigência federal para o Programa
Minha Casa Minha Vida tais informações nessa forma de acesso preconizada?
Respondo: em lugar nenhum.
Pergunto: até quando?
26
Respondo: até o Poder Judiciário determinar de modo
diverso.
Outrossim, o Decreto 5.796, de 06 de junho de 2006, que
regulamenta a Lei no 11.124, de 16 de junho de 2005, que dispõe sobre o
Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social - SNHIS, cria o Fundo
Nacional de Habitação de Interesse Social - FNHIS e institui o Conselho Gestor
do FNHIS estabelece em seus dispositivos que:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5796.htm
Art. 4o Ao Ministério das Cidades compete:
(...)
VII - instituir sistema de informações para subsidiar a formulação,
implementação, acompanhamento e controle das ações no âmbito do
SNHIS, incluindo cadastro nacional de beneficiários das políticas de
subsídios, e zelar pela sua manutenção, podendo, para tal, realizar
convênio ou contrato;
Tal sistema de informações somente pode ser efetivado,
com base na Portaria 595 do Ministério das Cidades a partir da elaboração de
um controle unificado das informações a partir de cada Município, Estado e
Distrito Federal que alimente de dados o sistema nacional de informações, daí,
uma vez mais a necessidade de se organizar o cadastro e de dar-lhe
publicidade.
III.2 Do princípio da impessoalidade e suas vertentes
O princípio ou regra da impessoalidade da Administração
Pública pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados
pela Administração Pública, ou por ela delegados, devam ser sempre
imputados ao ente ou órgão em nome do qual se realiza, e ainda destinados
genericamente à coletividade, sem consideração, para fins de privilégio ou da
27
imposição de situações restritivas, das características pessoais daqueles a
quem porventura se dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos
são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionário.
A mera leitura dessa definição bem nos revela que esse
princípio pode ser decomposto em duas perspectivas diferentes: a
impessoalidade do administrador quando da prática do ato e a impessoalidade
do próprio administrado como destinatário desse mesmo ato.
Com efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade
busca assegurar que, diante dos administrados, as realizações administrativo-
governamentais não sejam propriamente do funcionário ou da autoridade, mas
exclusivamente da entidade pública que a efetiva.1 Custeada com dinheiro
público, a atividade da Administração Pública jamais poderá ser apropriada,
para quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do exercício funcional, se
viu na condição de executa-la. É, por excelência, impessoal, unicamente
imputável à estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua
prática, para todos os fins que se fizerem de direito.
No âmbito dessa particular dimensão do princípio da
impessoalidade, é que está o elemento diferenciador básico entre esse
princípio e o da isonomia. Ao vedar o tratamento desigual entre iguais, a regra
isonômica não abarca, em seus direitos termos, a ideia da imputabilidade dos
atos da Administração ao ente ou órgão que a realiza, vedando, como
decorrência direta de seus próprios termos, e em toda a sua extensão, a
possibilidade de apropriação indevida desta por agentes públicos. Nisso, reside
a diferença jurídica entre ambos.
Já, por outro ângulo de visão, o princípio da
impessoalidade deve ter sua ênfase não mais colocada na pessoa do
administrador, mas na própria pessoa do administrado. Passa a afirmar-se
como uma garantia de que este não pode e não deve ser favorecido ou
1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo, 1998, p. 645.
28
prejudicado, no exercício da atividade da Administração Pública, por suas
exclusivas condições e características.
Jamais poderá, por conseguinte, um ato do Poder Público,
ao menos de modo adequado a esse princípio, vir a beneficiar ou a impor
sanção a alguém em decorrência de favoritismos ou de perseguição pessoal.
Todo e qualquer administrado deve sempre relacionar-se de forma impessoal
com a Administração, ou com quem sem seu nome atue, sem que suas
características pessoais, sejam elas quais forem, possam ensejar predileções
ou discriminações de qualquer natureza.
Será, portanto, tida como manifestadamente violadora
desse princípio, nessa dimensão, por exemplo, o favorecimento de parentes e
amigos (nepotismo), a tomada de decisões administrativas voltadas à
satisfação da agremiação partidária ou facção política a que se liga o
administrador (partidarismo), ou ainda de atos restritivos ou sancionatórios que
tenham por objetivo a vingança pessoas ou a perseguição política pura e
simples (desvio de poder).
Ou ainda, a preferência destinada a determinado grupo
para obter vantajoso financiamento público para fins de aquisição de moradia
popular, v.g.
Dessa perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se
por inteiro no âmbito do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como
no do próprio princípio da finalidade.
"No princípio da impessoalidade se traduz a ideia de que a
Administração tem que tratar a todos os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem
perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais,
políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa
e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer
29
espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade
ou isonomia"2.
III.3 Do princípio da moralidade
Já na Antiguidade se formulava a ideia de que as
condições morais devem ser tidas como uma exigência impostergável para o
exercício das atividades de governo. Segundo informam os estudiosos, seria
de Sólon a afirmação de que um "homem desmoralizado não poderá governar".
Todavia, foi neste século, pelos escritos de Hauriou, que o
princípio da moralidade, de forma pioneira, se fez formular no campo da ciência
jurídica, capaz de fornecer, ao lado da noção de legalidade, o fundamento para
a invalidação de seus atos pelo vício denominado desvio de poder. Essa
moralidade jurídica, a seu ver, deveria ser entendida como um conjunto de
regras de conduta tiradas da disciplina interior da própria Administração, uma
vez que ao agente público caberia também distinguir o honesto do desonesto,
a exemplo do que faz entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente
e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno. Afinal, pondera, como já
proclamavam os romanos "nem tudo que é legal é honesto" (nort omne quod
licet honestum est).
Hoje, por força da expressa inclusão do princípio da
moralidade no caput do art. 37, a ninguém será dado sustentar, em boa razão,
sua não incidência vinculante sobre todos os atos da Administração Pública. Ao
administrador público brasileiro, por conseguinte, não bastará cumprir os
estritos termos da lei. Tem-se por necessário que seus atos estejam
verdadeiramente adequados à moralidade administrativa, ou seja, a padrões
éticos de conduta que orientem e balizem sua realização. Se assim não for,
inexoravelmente, haverão de ser considerados não apenas como imorais, mas
também como inválidos para todos os fins de direito.
2 Idem, p. 68.
30
Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver,
aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar
inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a
gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica.
Admite o art. 5.º, LXXIII, da Constituição Federal que
qualquer cidadão possa ser considerado parte legítima para a propositura de
ação popular que tenha por objetivo anular atos entendidos como lesivos, entre
outros, à própria moralidade administrativa.
Por outra via, como forma de também fazer respeitar esse
princípio, a nossa Lei Maior trata também da improbidade administrativa.
A probidade administrativa é uma forma de moralidade
administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune
o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4.º).
Deste modo, conceitua Marcelo Caetano:
"A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a
Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas
funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes
em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer"3.
A moralidade administrativa e assim também a probidade
são tuteladas pela ação popular, de modo a elevar a imoralidade a causa de
invalidade do ato administrativo. A improbidade é tratada ainda com mais rigor,
porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos
direitos políticos do ímprobo (art. 15, V), conforme estatui o art. 37, § 4.º, in
verbis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo de
3 Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro, 1970, t. II, p.684.
31
outras sanções cabíveis, podendo vir a configurar a prática de crime de
responsabilidade (art. 85, V).
Dessa forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se
limita apenas a exigir a invalidação – por via administrativa ou judicial – do ato
administrativo violador, mas também a imposição de outras conseqüências
sancionatórias rigorosas ao agente público responsável por sua prática.
As preferências, a burla ao princípio da igualdade, as
decisões administrativas secretas ou invisíveis, tudo o que o foi exposto em
relação ao cadastro representa, em última análise, a confirmação de que se
está na atualidade diante de absurda imoralidade administrativa pelos órgãos
municipais paulistanos.
III.4 O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública.
O princípio constitucional da publicidade da Administração
Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. A despeito de sua
explícita prescrição no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 como
um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de
todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da
interpretação sistemática da ordem constitucional.
São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a
transparência da Administração Pública.
Qualquer pessoa pode, em princípio, exigir dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse da sociedade
(art. 5º, XXXIII, primeira parte), e independentemente do pagamento de taxa é
possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, b), pois o
exercício do direito a uma tutela judicial efetiva (art. 5º, XXXV) pode depender
destas informações. A eventual recusa, por parte do Poder Público, em realizar
o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado
32
demandar perante o Judiciário (art. 5º, XXXV, e ainda o inciso LXXII, a) o
cumprimento deste dever jurídico. É um dever, portanto, que como regra geral
se impõe a todos os Poderes do Estado.
É possível, portanto, definir o princípio constitucional da
publicidade, como se depreende do texto normativo relacionado, de acordo
com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(...) o dever
administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos.4 É a
transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de
prestar informações, ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos
administrados. A transparência reclama, na elaboração de seu significado na
seara do direito público, a divulgação oficial das atividades, atos e decisões da
Administração Pública.
Em um regime democrático de direito é encarecida a noção
de função, da expressão função pública, como o cumprimento de misteres em
nome de terceiros, em nome da coletividade. E ao bem agir em representação
da sociedade os agentes públicos devem informar, antes, durante e após as
suas atividades como estão gerindo o patrimônio público.
O argentino Roberto Dromi5 diz que a publicidade é um
predicado da ética pública. E com razão, pois é pelo princípio da publicidade,
ainda, que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se, como
pode acontecer com o princípio da isonomia, como lembra Lúcia Valle
Figueiredo6 decerto, apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é
possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo, se
não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses
diferenciadas a alguns. Por tudo isto, enfim, a publicidade torna-se condição de
eficácia dos atos da Administração Pública.
4 Curso de direito administrativo, São Paulo, 2006, p. 102.
5 Derecho administrativo, Buenos Aires, 2004, p. 227-229.
6 Curso de direito administrativo, São Paulo, 2004, p. 62.
33
Para parcela da doutrina o princípio constitucional da
publicidade abarcaria, ainda, a vedação de promoção pessoal do agente
público, nos termos do art. 37, § 1º, da Constituição Federal7.
É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas
que a sociedade controla o cumprimento do mandato público, que se permite a
fiscalização do Poder Público e dos seus agentes, que se confere real sentido
ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo e, em razão
disto, aqueles que exercem o poder atuam como servidores, isto é, exercem
uma função – um dever em nome, no caso, da coletividade.
De tal sorte, o princípio da publicidade apenas se cumpre
se, como ensina Diógenes Gasparini8, a informação decorre de publicação de
órgão oficial, e não por notícia divulgada pela imprensa, ainda que o programa
ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo, como acontece com
a Voz do Brasil transmitida por rádio.
Mas se o princípio constitucional da publicidade, em última
análise, é norma permeada no sistema constitucional, deve admitir, em regime
de exceção, o seu afastamento para, em hipóteses concretamente justificáveis,
atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. É o
que dispõe o art. 5º, XXXIII, em sua parte final ao conceber, ao menos
hipoteticamente, que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível
quando “(...) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. A exceção
reproduz-se em uma situação específica, igualmente prevista no ordenamento
constitucional, no art. 37, § 3º, II, ao se determinar que a lei ordinária deve
disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública, e no
tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os
atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. 5º, o que
envolve, é claro, a possibilidade de sigilo.
A previsão constitucional é compreensível. Não há direito
absoluto – sequer a vida, pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são
7 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, São Paulo, 1999, p. 87.
8 Direito administrativo, São Paulo, 2003, p. 11.
34
exemplos disto. Portanto, é fácil considerar como exemplo de recusa legítima
de prestar informações uma situação na qual o administrado pretende obter, da
polícia militar, informes sobre a quantidade de armas do batalhão, qual a
estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade, quantos
policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e
outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer
interessado sob pena de comprometer a segurança pública. Apenas
investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para
tanto, como o Ministério Público e o Judiciário, ou mesmo solicitações feitas
pelo Chefe do Executivo, máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo,
podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio
constitucional da publicidade, ou ao menos determinar que com eles seja
compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência.
A exemplo disso lembramos a Lei 8.159/90 que dispõe
sobre a política nacional de arquivos públicos e privados. Prescreve esta lei
que é dever do Poder Público a gestão documental e a proteção especial a
documentos de arquivos, que todos têm o direito de receber dos órgãos
públicos informações, contidas em documentos de arquivos, de seu interesse
particular ou de interesse coletivo ou geral, mas ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, e ainda à
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas. Em seu art. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias
de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação
dos documentos, e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos
referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo
máximo de trinta anos a contar da data de sua produção, e que este prazo
pode ser prorrogado, por uma única vez, por igual período, e que o acesso aos
documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por
um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção.
Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo,
tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese, a segurança pública e
a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de
35
informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). E mesmo durante o período
de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob
pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário, em qualquer
instância, determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso,
sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de
situação pessoal da parte.
Outra referência ao sigilo advém da Lei 11.111/05. Dispõe
esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou
de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em
que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado. Mas em seu art. 6º, ao se reportar aos prazos de sigilo que acima
reproduzimos do art. 23 da Lei 8.159/91, é categórico ao afirmar que os
documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso
público.
Resta-nos esclarecer, ainda, que esta norma o princípio da
publicidade é aplicável, como dispõe o caput do art. 37 da Constituição
Federal, a todos os Poderes, de todos os entes da federação, e em relação ao
Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta, como as
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas
duas últimas. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são
criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da
atividade econômica, e neste último caso, e apenas em relação às informações
que se referem à atividade-fim, como exemplo as que tratam do bem de
consumo produzido, de suas técnicas de produção, comercialização etc, não é
exigível a publicidade, pois nesta circunstância as estatais devem sujeitar-se ao
regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme dispõe o art. 173, §
1º, II da Constituição Federal.
Mas no que se refere às outras atividades de suporte das
estatais que exploram atividades econômicas, tal como acontece com a
contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de
36
unidades já existentes, ou a contratação de empregados e outras inúmeras
atividades do gênero, incide amplamente o princípio constitucional da
publicidade.
Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a
publicidade a regra, a sua violação, se não encontrar respaldo nas exceções
vistas, pode caracterizar, se houver dolo do agente público, um ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11, IV, da Lei 8.429/92.
III.5 – Os contornos do princípio constitucional da publicidade da
Administração Pública: o dever de informar
Se existe o dever de transparência que determina a
divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus
agentes, cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da
publicidade de modo a não afligir, como dissemos alhures, outros direitos
fundamentais.
Como vimos, o princípio constitucional da publicidade (art.
37, caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica
o dever de informar, e a este princípio relacionam-se ainda outras normas
como integrantes de sua interpretação sistemática. Mas a par desta análise de
um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar
outras normas constitucionais que regem, de um modo geral, a liberdade da
comunicação mesmo entre particulares. Recordamos os princípios da liberdade
de pensamento, da liberdade de comunicação e opinião e do direito de informar
e de ser informado.
Mesmo se não houvesse, portanto, o explícito princípio
constitucional da publicidade no caput do art. 37, ainda assim, como já
asseveramos na primeira parte deste estudo, da leitura do regime democrático,
marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de
respeito, recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por
37
parte do Estado. Especificamente o art. 5º, XIV, ao dispor que “é assegurado a
todos o acesso à informação (...)”, não trata de um direito imponível apenas a
outros particulares, mas ainda ao Poder Público.
O princípio constitucional da publicidade, como
acreditamos que restou bem demarcado anteriormente, é mesmo um dever de
informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público, o que
bem corresponde à ideia de que a vontade do Poder Público deve ser
anunciada aos quatro cantos.
Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do
que dissemos anteriormente, e sim destacarmos as potenciais conseqüências
deste dever de informar imputado à Administração Pública.
José Eduardo Figueiredo Dias recorda que a sociedade
contemporânea vivencia um:
(...) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade
das pessoas, potenciado pela consagração e garantia do direito à
informação em termos cada vez mais amplos, e facilitado pelas novas
tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as
possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais.9
Decerto, o princípio constitucional da publicidade, ao
prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública,
exterioriza verdadeiro dever de informar, o que em contrapartida franqueia aos
administrados de um modo geral, como insistimos em linhas passadas (I), um
direito à informação administrativa, e este dever de informar precisa ser
contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais
passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século
XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes.
9 Direito à Informação, Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes.
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, in Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2001.
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O dever de informar proporciona, portanto, a caracterização
de uma sociedade que se ufana desta capacidade de acesso às informações.
Destarte, se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que
levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar como
os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet.
IV – DO OBJETO ESPECÍFICO DA RECOMENDAÇÃO
Apresentamos no item I.4 em síntese, quanto à situação
atual de absoluta insatisfação social a que se assiste com a inexistência de
publicidade do cadastro de inscritos para beneficiários dos programas de
habitação popular na cidade de São Paulo que:
É absolutamente inaceitável que no âmbito do Estado
Democrático de Direito onde se exija da Administração Pública
observância rigorosa aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência não se dê notícia ao povo, aos
interessados e aos demais órgãos incumbidos constitucionalmente de
tutela dos interesses sociais indisponíveis e de controle da própria
Administração Pública do cadastro de inscritos aos programas de
habitação popular.
Pois bem, nos itens II.3.1 a II.3.7 foram, expostos os
critérios de que se vale a Administração Pública para designar os beneficiários
com o financiamento habitacional popular privilegiado, seja pelo Programa
Minha Casa Minha Vida em parceria com o Governo Federal, seja por meio de
recursos próprios diretamente com a COHAB.
Não temos certeza de que, na verdade, não se devesse
discutir o mérito dos critérios da seleção e, portanto, dos dados cadastrais. Por
não termos essa certeza e por acreditarmos, ao menos nesta etapa da
problematização, que tal questionamento – sobre os critérios da seleção –
pudesse ser confundido com o mérito do ato administrativo complexo e por não
39
se pretender se substituir ao administrador, mas simplesmente compeli-lo a
cumprir o que a lei determina é que apresentamos a conclusão seguinte:
Esta recomendação é objetiva, pois, no sentido de se
proibir o Município de São Paulo a realizar novas contratações no âmbito
do Programa Minha Casa Minha Vida até que sejam cumpridos os deveres
estabelecidos nos itens 2.4., 2.4.1, 2.4.1.1 e 2.4.2 da Portaria n. 595, de 18
de dezembro de 2013.
Dentro desse contexto e limitado a esse pequeno objeto é
que se destaca a seguir o conteúdo vislumbrado da publicidade que ora se
reclama:
Expusemos nos itens II.3.1 a II.3.7 na parte final de cada
um deles em relação ao critério apresentado – e não discutido – pelo Conselho
Municipal de Habitação que:
em relação aos residentes em área de risco ou atendimento
habitacional provisório:
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa
acerca de ser o proponente residente em área de risco sob intervenção
do poder público ou incluído em atendimento habitacional provisório
com indicação de data da inscrição.
em relação aos residentes cujos proponentes principais trabalhem
próximo à unidade habitacional disponível
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa
acerca de endereço de trabalho do proponente e da unidade
habitacional disponível, também com indicação de data do
cadastramento.
em relação às pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa
acerca de espéciode de deficiência ou de redução da mobilidade com
indicação de data da inscrição.
em relação às família com maior vulnerabilidade socioeconômica
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa
acerca do número total de membro da família proponente em idade
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ativa (15 a 59 anos) e de idade não ativa (até 14 e acima de 60 anos),
indicando a data de nascimento de todos eles e indicação de data da
inscrição.
em relação à família com pretendente principal mais idoso
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa sobre
a data de nascimento do pretendente principal e data da inscrição.
em relação à família com cadastro anterior SEHAB/COHAB com
data mais antiga
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa sobre
a data da inscrição, quer se trate ou não de remanescente da cadastro
anterior SEHAB/COHAB.
em relação à residência da cidade de São Paulo há mais de quatro
anos
... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa sobre
a data de fixação de residência na cidade de São Paulo e a data da
inscrição.
Desse conjunto surge o pedido que ora se faz, repita-se,
que sem discutir os critérios elencados, apenas se contenta com a devida
publicidade constitucional e legalmente exigidas da Administração Pública
como dever de transparência e ética e confirmação dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade garantam a isonomia do
administrado e permitam o controle social efetivo do financiamento privilegiado
para acesso à habitação popular.
O que se pede, afinal é que dê publicação em página oficial
na rede mundial de computadores, plenamente acessível a todos, sem a
necessidade de senha, ao menos, da Secretaria Municipal de Habitação -
SEHAB, da Companhia Metropolitana de Habitação – COHAB, e da Prefeitura
Municipal de São Paulo do cadastro de inscrição de candidatos a
financiamento habitacional por qualquer programa de habitação popular e que
esse cadastro e sua publicidade devam conter:
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informação precisa acerca de ser o proponente
residente em área de risco sob intervenção do poder
público ou incluído em atendimento habitacional
provisório; endereço de trabalho do proponente e da
unidade habitacional disponível; espécie de de
deficiência ou de redução da mobilidade; número total
de membro da família proponente em idade ativa (15 a
59 anos) e de idade não ativa (até 14 e acima de 60
anos), indicando a data de nascimento de todos eles; a
data da inscrição, quer se trate ou não de
remanescente da cadastro anterior SEHAB/COHAB; e
a data de fixação de residência na cidade de São Paulo.
Não parece muito, nem é, todavia é imprescindível!
São Paulo, 17 de julho de 2014.
Mauricio Antonio Ribeiro Lopes
5º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital