Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho Felipe Ribeiro Coutinho G. da Silva André Luiz Cavalcanti Cabral EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 15ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE JOÃO PESSOA – PB PEDIDO LIMINAR DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA ao processo nº. 200.2010.023.250-9 Embargante: Wellfer Produtos Financeiros Agência e Serviços Ltda. Embargado: Banco Santander S/A WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA., nova denominação social da GOLDEN – AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº. 08.628.020/0001-13, com sede na Av. Júlia Freire, nº. 1.200, loja 12, mezanino, Expedicionários, João Pessoa – Paraíba, legal, por seus procuradores e advogados legalmente constituídos (Doc 01), com escritório sito a Av. Engenheiro Clodoaldo Gouveia, 87, Centro, João Pessoa - PB, tomou conhecimento da ação executiva referida em epígrafe e, espontaneamente, vem perante Vossa Excelência opor EMBARGOS À EXECUÇÃO 1 Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 – Centro João Pessoa – PB Telefone/Fax: (83) 222-6989
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WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA - EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - BANCO SANTANDER BRASIL SA (REAL)2
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Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho
Felipe Ribeiro Coutinho G. da Silva
André Luiz Cavalcanti Cabral
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 15ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE JOÃO PESSOA – PB
PEDIDO LIMINAR
DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA
ao processo nº. 200.2010.023.250-9
Embargante: Wellfer Produtos Financeiros Agência e Serviços Ltda.
Embargado: Banco Santander S/A
WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGÊNCIA E SERVIÇOS
LTDA., nova denominação social da GOLDEN – AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA,
pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº. 08.628.020/0001-
13, com sede na Av. Júlia Freire, nº. 1.200, loja 12, mezanino, Expedicionários,
João Pessoa – Paraíba, legal, por seus procuradores e advogados legalmente
constituídos (Doc 01), com escritório sito a Av. Engenheiro Clodoaldo Gouveia,
87, Centro, João Pessoa - PB, tomou conhecimento da ação executiva referida
em epígrafe e, espontaneamente, vem perante Vossa Excelência opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO
Em face do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., pessoa jurídica
de direito privado, inscrito no CPNJ/MF sob o nº. 90.400.888/0001-42, com sede
na cidade de São Paulo - SP, na Av. Presidente Juscelino Kubitschek, nº. 2041,
E2235 – Bloco A, Vila Olímpia, São Paulo - SP CEP: 04.543-011 (Doc. 02), na
pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito adiante
expostos.
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1. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA
GRATUITA
Conforme se pode inferir nesta peça e pelos balanços acostados
(Doc. 03), a empresa Embargante está atravessando uma situação financeira
muito difícil, não podendo suportar com estas despesas processuais, nos
termos da Lei 1.060/50, tendo a Embargada contribuído e muito para tanto.
Ora, não há nenhum interesse social em aumentar ainda mais as
dívidas de uma empresa, levando-a à falência e privando-a do livre acesso ao
Judiciário, provocando depressões econômicas, recessões e desemprego, numa
época em todas as nações do mundo lutam precisamente para afastar esses
males.
Quanto à possibilidade de concessão dos Benefícios da Assistência
Judiciária Gratuita às microempresas, tem-se por oportunas as seguintes
jurisprudências:
O acesso ao Judiciário é amplo, VOLTADO TAMBÉM PARA AS
PESSOAS JURÍDICAS. Tem como pressuposto a carência
econômica, de modo a impedi-los de arcar com as custas e
despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com
LIBERDADE. Caso contrário, não será possível o próprio acesso,
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. O benefício não é restrito às
entidades pias, ou sem interesse de lucro. O QUE CONTA É A
SITUAÇÃO ECONÔMICA FINANCEIRA NO MOMENTO DE POSTULAR
EM JUÍZO (COMO AUTORA OU COMO RÉ) (STJ – 6ª T; Resp. nº
127.330 – RJ; Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; j.
23/06/1.997; V.U.) RJ 241/63.
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A garantia do artigo V, LXXIV – Assistência Jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos –
não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei nº
1.060/50, aos necessitados, certo que, para obtenção desta,
basta declaração feita pelo próprio interessado, de que sua
situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo
sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa
Norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do
espírito da Constituição Federal, que deseja QUE SEJA
FACILITADO O ACESSO A TODOS À JUSTIÇA". (CF, artigo V,
XXXV) (STF – 2º T.; RE nº 205029-6/RS; Relator Ministro
Carlos Velloso; DJU 07/03/1.997) RJ 235/102. Grifamos.
Assim, com suporte nos dispositivos legais retromencionados e
conforme a documentação acostada, a Embargante requer os benefícios da
JUSTIÇA GRATUITA, pois não possui condições para, sem o prejuízo da
manutenção de suas atividades, arcar com as custas do processo em comento.
2. DA REALIDADE DOS FATOS
A empresa Embargante assinou um contrato de empréstimo com
o banco Embargado tendo como fiadora a sua sócia. Nele, o banco financiou o
valor de R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e
dezoito centavos), que, somado ao Imposto sobre operações de crédito e à
tarifa contratual imposta totalizou a importância de R$ 50.982,34 (cinquenta
mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos) (fls. 11/17
dos autos).
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Tal valor seria dividido em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$
1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos), já incluídos nos
juros e as amortizações feitas através da tabela price .
Acontece que o banco, aproveitando-se da vulnerabilidade
da empresa ora Embargante, fixou uma taxa de juros de 36,1% ao ano;
muito acima da taxa média anual divulgada pela selic. Na época da
assinatura do contrato, em tabela acessível pela internet, o banco
central divulgava que a taxa selic do período era de 10,16% ao ano
(Doc. 04).
Em termos numéricos, o Embargante negociou o valor de R$
49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito
centavos) e no final, se não atrasasse qualquer parcela, pagaria o valor
de R$ 89.858,88 (oitenta e nove mil oitocentos e cinquenta e oito reais e
oitenta e oito centavos). Praticamente o dobro do valor contratado!
Além disso, pelo mesmo documento é possível verificar
que a taxa de juros SELIC vinha numa tendência de baixa, o que não
justifica a imposição de tão abusiva condição.
Ressalte-se que o banco Embargado obrigou a empresa a manter
a conta ativa para que os pagamentos do “empréstimo” objeto desta execução
fossem lá debitados.
Acontece que, conforme será demonstrado adiante, os valores
eram descontados da forma que mais conviessem ao Banco
Embargado, sem que se obedecesse às parcelas contratadas.
Em suma, são estes os fatos.
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3. DO DIREITO
3.1 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Tanto os serviços bancários comuns quanto os serviços de
empréstimos configuram contratos que concretizam a RELAÇÃO DE CONSUMO.
Formada de ambos os lados por empresas, a relação desenvolvida entre os
litigantes também se constitui nos moldes da lei 8.078/90.
De um lado temos um fornecedor de serviços bancários, nos
exatos termos do art. 3º, § 2º do CDC, e de outro lado por uma empresa
consumidora, destinatária final de tais serviços, de acordo com o art. 2º, caput.
Assim, essa relação é regida pelas normas de ordem pública e
interesse social estabelecidas no diploma consumerista (art. 1º), sendo,
portanto, inderrogáveis pela vontade das partes.
A possibilidade de uma empresa ser consumidora tem
previsão expressa no art. 2º do CDC. Para tanto, basta que o
produto/serviço seja utilizado pela empresa na condição de destinatária final.
Sobre o conceito de destinatário final. Vejamos o que diz a doutrina:
O problema do uso do termo “destinatário final” está
relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que
adquire produto ou serviço como destinatária final, mas
que usará tal bem como típico de produção. [...]
O problema está em que o CDC não fala em bens de
produção ou de consumo. Limitou-se a dizer “consumidor”
como “destinatário final” e a definir fornecedor (art. 3º). Há
meios, porém, de solucionar a pendência. [...]
O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que os
produtos e serviços são oferecidos no mercado de consumo para
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que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por
isso, uma clara preocupação com os bens típicos de
consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa
rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de
dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em
certo momento os adquira.
Aí está o caminho para a solução. Dependendo do tipo de
produto ou serviço, aplica-se ou não o Código,
independentemente de o produto ou serviço
estar sendo usado ou não para a “produção
de outros”.
Não podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples
caneta esferográfica pode ser “bem de produção”, como da
mesma forma o serviço de energia elétrica é bem de produção
para a montadora de automóveis. [...]
Desta maneira, repita-se, toda vez que o
produto e/ou serviço puderem ser utilizados
como bens de consumo, incide na relação as
regras do CDC. Vale para a caneta do
exemplo supra, mas vale também para a
água e a eletricidade que se fornece e para o
dinheiro que é emprestado por um banco
porque tais bens são utilizados tanto por
consumidores quanto por fornecedores.
Dessa forma conclui-se que o contrato de empréstimo bancário
caracteriza-se tipicamente como um pacto consumerista, não importando a
destinação que será dada ao produto. Além disso, os serviços bancários foram
expressamente declarados pelo CDC como sujeito às suas normas.
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E mesmo que não se entenda dessa forma, ainda assim seria o
caso de aplicação do CDC, já que na verdade o contrato em questão
configurou-se como uma renegociação de dívida bancária, tendo, por isso, um
fim que se esgota em si mesmo.
O STJ, em situação similar, já decidiu sobre a aplicação do
CDC nas operações bancárias de empréstimos independente da
forma como o consumidor vai se utilizar do dinheiro recebido.
CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLAUSULA
PENAL.
LIMITAÇÃO EM 10%.
1. OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS
ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3.,
PARAGRAFO SEGUNDO, ESTÃO SUBMETIDOS AS
DISPOSIÇÕES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A
CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM
RECEBIDO ATRAVES DA OPERAÇÃO BANCARIA,
TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE
OUTROS BENS OU SERVIÇOS, NÃO O
DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS
SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO.
[...] (REsp 57974/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 25/04/1995, DJ 29/05/1995, p.
15524)
Outras decisões do STJ confirmam que, quando se trata de
destinatário final, incide o diploma consumerista nos contrato de abertura de
crédito:
PROCESSUAL CIVIL E CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABERTURA DE CRÉDITO.
EMPRÉSTIMO PESSOAL. DESTINATÁRIO FINAL. RELAÇÃO DE
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CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
1. Tratando-se de operação bancária feita a cliente na
qualidade de destinatário final, incide, no caso, o teor da
Súmula 297 desta Corte: "O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
[...] (AgRg no REsp 631.555/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe
06/12/2010)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIÇÃO EM DOBRO
DE PAGAMENTO FEITO A MAIOR. INCIDÊNCIA DO CDC. ACÓRDÃO
DECIDIDO COM BASE EM DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE
EXAME POR MEIO DE APELO EXCEPCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
1. "O Condomínio utiliza a água fornecida para consumo
das pessoas que nele residem, e não como produto de
comercialização, nesse sentido, é destinatário final da
água, está inserido no conceito de consumidor e
submetido à relação de consumo, devendo, portanto, ser
observados os ditames do Código de Defesa do
Consumidor" (REsp 1.023.862 Rel. Min. Humberto Martins, DJe
22/04/2009). Precedentes: AgRg no REsp 1.119.647/RJ, Segunda
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/03/2010. REsp
650791/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 20/04/2006.
[...] (AgRg no Ag 961.132/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe
05/08/2010)
DESSA FORMA, FICA CLARA A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO TRAVADA ENTRE A
EMBARGANTE E O EMBARGADO, VEZ QUE OS SERVIÇOS BANCÁRIOS,
COLOCADOS A DISPOSIÇÃO NO MERCADO DE CONSUMO, NEGOCIAM
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BENS TIPICAMENTE DE CONSUMO, NÃO CABENDO AO JUÍZO TERCER
CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUA DESTINAÇÃO ECONÔMICA.
ALÉM DISSO, CONFORME SERÁ DEMONSTRADO NOS ITENS
SEGUINTES EXISTE CLARA VULNERABILIDADE ECONÔMICA E TÉCNICA
DA EMBARGANTE FRENTE AO BANCO EMBARGADO, PRINCIPALMENTE
PORQUE SE TRATA DE CONTRATO DE ADESÃO ASSINADO COM VÍCIO
EM SUA FORMAÇÃO.
3.2 DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM RELAÇÕES
CONTRATUAIS
Em tempos de liberalismo, os contratos eram vistos como
instrumentos imutáveis, sendo perfeitamente válido o brocardo jurídico pacta
sunt servanta. Acontece que, principalmente no pós-guerras, percebeu-se que
muitas vezes o equilíbrio econômico que antes existia entre as partes na
formação dos contratos não permanecia em toda a sua execução.
Depois disso, surgiram os chamados contratos de massa,
nos quais grandes empresas ou grupos econômicos contratam com
pequenas empresas ou pessoas físicas. Nesses, em momento algum
existe equilíbrio contratual, pois o poderiu econômico exercido pelas
grandes empresas impossibilita a negociação dos termos contratuais
pela outra parte.
Nos dizeres de Nelson Rosenvald1:
Ao contrário do Código Civil de 1916, que exalava os ares liberais
do século. XIX e da “era da certeza”, mesmo que às custa do
sacrifício de justiça, a tentativa do Código Civil de 2002 foi a
de buscar conciliação entre um ideal de justiça – em uma
1 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 2221.
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marcada por “incertezas” do pós moderno – com um
mínimo de segurança jurídica
A empresa Embargante, hipossuficiente e vulnerável nos
termos da lei consumerista, se viu obrigada a fechar o contrato de
empréstimo objeto desta lide principal com o banco Embargado em
virtude de seu estado de preemente necessidade. Ao assinar o
contrato de adesão em questão, a Empresa Embargante não tinha
meios de discutir os juros aplicáveis ao contrato, fossem eles
remuneratórios ou moratórios.
Nos itens que se seguem será cabalmente demonstrado que o
banco Embargado se aproveitou da hipossuficiência e da
vulnerabilidade da Embargante para fechar um negócio jurídico em
evidente prejuízo paras esta.
3.2.1 Princípio Da Boa-Fé Objetiva
As partes perfeitamente configuradas nessa relação, ou seja, um
fornecedor e um consumidor aproximaram-se entre si num determinado
momento e estabeleceram um contato de cunho econômico.
Esse contato prévio e inicial deveria ter sido permeado pela boa
fé, que o Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, inc. III, parte final) e o
Código Civil (art. 422) erigem à condição de conduta obrigatória compondo um
dos princípios civilistas fundamentais, quiçá o mais importante. Segundo
Nelson Rosenvald2
A excepcional ascensão da boa-fé objetiva nas mais recentes
legislações é fruto da superação de um modelo formalista e
2 ? PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 458.
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positivista que dominou os ordenamentos jurídicos no séc. XIX,
sobrevindo até o fim da II Guerra Mundial.
Observe-se que a boa-fé é entendida não como mera
intenção, mas como verdadeiro imperativo objetivo de conduta. Exige
respeito, lealdade e cuidado com a integridade física, moral e patrimonial de
todos participantes das relações jurídicas. Prevalece desde a formação inicial
da relação contratual até a fase pós-contratual.
E, é justamente em função do princípio da boa-fé objetiva
que tem o consumidor e o contratante lesado direito à revisão das
cláusulas que lhe estabeleçam prestações desproporcionais. Como se
pode perceber durante a leitura desta peça e da análise dos documentos, a
conduta do banco Réu se mostrou desonesta desde o início da relação
contratual.
O banco Embargado fez incidir juros na tarifa contratual e o
Imposto sobre Operações de Crédito, o que evidencia a má-fé com a qual o
contrato foi imposto. É justamente para evitar o prejuízo do consumidor
vulnerável e hipossuficiente que o CDC permite a revisão de cláusulas
contratuais. Vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
Omiss
V – A modificação de cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas
Da mesma forma, o Código Civil protege o contratante lesado:
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Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas
uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação
seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de
evitar a onerosidade excessiva,
Por fim, o princípio da boa-fé também foi positivado no novo
Código Civil, no art. 113, o qual determina que a interpretação dos negócios
jurídicos deve levar em conta a boa-fé e os usos do lugar seu sua celebração.
A não observância da boa-fé objetiva provoca anulação de
todas as cláusulas que a contrariem e implica na necessidade de
adequação do contrato aos ditames legais.
3.2.2 Do Abuso de Direito
Caracteriza-se como abuso de direito a conduta que, apesar de
baseada no exercício regular de um direito, contraria os seus fins econômicos e
sociais. O Código Civil previu expressamente a ocorrência do abuso de direito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes
APESAR DE OS BANCOS NÃO SE SUBMETEREM AO LIMITE
DA TAXA DE JUROS DE 12% AO ANO, NÃO SE PODE ENTENDER QUE
ELES PODERIAM ESTABELECER A TAXA QUE BEM ENTENDESSEM, SEM
LEVAR EM CONTA O EQUILÍBRIO ECONÔMICO A QUE TODOS OS
CONTRATOS DEVEM SE SUBMETER.
O banco estabeleceu uma taxa de juros remuneratórios de 36% ao
ano. Além disso, estabeleceu, para os casos de inadimplemento, uma taxa de
juros moratória de 1% ao mês ou fração dele e outra, a qual também
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denominou de remuneratória, de valor não especificado nos termos do
contrato.
Ora, o Banco Embargado pretende ser remunerado três
vezes em virtude da assinatura contratual? Além disso, qual o sentido
de a Embargada remunerar o banco 2 (duas) vezes? Principalmente
levando-se em conta que na verdade não houve empréstimo, pois o
banco ficou com o valor negociado para quitar dívida anterior.
Assim, a conduta do Embargado se mostra totalmente
abusiva e em desacordo com todos os princípios que regem os
contratos no direito brasileiro, cabendo ao judiciário adequar o
contrato firmado entre as partes de forma a colocar as partes em
equilíbrio econômico e financeiro.
3.2.3 Da Função Social dos Contratos
A função social do contrato tem como objetivo fundamental
proporcionar um controle do conteúdo ajustado, coibindo principalmente o
abuso contratual de uma das partes. É princípio consagrado na teoria
contratual adotada pelo atual Código Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato
Art. 2.035. Omiss
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se
contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social
da propriedade e dos contratos
A simples leitura do dispositivo é suficiente para se perceber que
o Embargado não poderia impor no contrato a taxa de juros que bem
entendesse. Apesar da má redação legal, o que se procura é impedir uma
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verdadeira subordinação entre o credor e o devedor. No presente caso, não
resta dúvidas que a relação mantida com o banco nunca foi de igual para igual.
Além disso, não poderia incluir na incidência dos juros os
valores pago a título de tarifa contratual e de Imposto dobre
Operações de Crédito. Principalmente porque sabia que tais inclusões
têm efeito cascata nas prestações, diminuindo o valor
amortizado mês a mês e aumentando o valor dos juros devidos
em cada mês, conforme já foi demonstrado na tabela elaborada
no item 1 (um) desta peça.
3.3 DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO TERMO FIRMADO
ENTRE AS PARTES
O contrato assinado entre as partes teve como objetivo a
renegociação de uma dívida entre as mesmas, embora possua forma
externa de um contrato de empréstimo. No próprio item 5 (cinco) do
contrato (fls. 11 dos autos) tem-se a destinação do empréstimo como sendo
“composição de d.”.
O banco Embargado, aproveitando-se da crise financeira da
empresa Embargante, obrigou-a a assinar um contrato de empréstimo para
que não houvesse negativação em virtude do débito do contrato anterior.
Acontece que o valor “emprestado” não foi entregue a empresa Embargante,
pois foi utilizado para quitar o débito anterior com o banco Embargado.
3.3.1 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO
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Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas não são amplamente
discutidas entre as partes. O Código de Defesa do Consumidor regula tal
modalidade contratual em seu art. 54:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo.
Omiss
§ 3 o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legíveis , cujo tamanho
da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar
sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Observe-se que, em momento algum o contrato bancário
apresentado na execução obedeceu as determinações legais contidas nos
parágrafos 3º e 4º do artigo acima. Todas as cláusulas foram escritas da
mesma forma, sem qualquer ostensividade ou destaque.
Além disso, uma das taxas de juros incidente no contrato, a taxa
remuneratória para casos de inadimplemento, não vem especificada no termo
de adesão, em evidente prejuízo para o consumidor. Sobre os contratos de
adesão, nos ensina Carlos Roberto Gonçalves3:
Os contratos celebrados com as instituições
privadas de assistência médica são tipicamente de adesão
e suas cláusulas, muitas vezes, conflitam com o
princípio da boa-fé e, principalmente, com as regras
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 444..
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Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho
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do Código de Defesa do Consumidor. [...] A 2ª seção do
Superior Tribunal de Justiça, sob esse fundamento, obrigou
empresa de plano de saúde a pagar todo o tratamento de uma
associada, por considerar abusiva cláusula contratual dessa
espécie. Segundo o relator, Min. Sálvio de Figueiredo, a corrente
que admite a validade da referida cláusula se baseia no princípio
da autonomia da vontade, que assegura a liberdade de contratar.
Considerando a obrigação do Estado, e não da iniciativa privada, a
de garantir a saúde da população. Contudo, considerou mais
adequada a que a considera abusiva, tendo em vista a
hipossuficiência do consumidor, o fato do contrato ser de
adesão, a nulidade de cláusula que restringe direitos e a
necessidade de se preservar o maior dos valores humanos,
que é a vida. (REsp 251.024-SP, j. 4-1-2000).
O Código Civil, apesar de não trazer o conceito de contrato de
adesão, regula esta modalidade contratual nos arts. 423 e 424.
A natureza de contrato de adesão não se discute no
presente caso. O instrumento assinado pela Embargada foi, sem dúvida
alguma, produzido de forma unilateral pelo Embargado. O banco, em momento
algum, preocupou-se em se adequar o contrato ao que dispõe a legislação
consumerista, evidenciando a má-fé como elemento intrínseco ao contrato.
Com efeito, resta demonstrado que os termos contratuais forma
impostos de forma abusiva e ilegal pelo Embargado, sendo dever do judiciário
adequar seu conteúdo aos ditames da lei e da justiça.
3.3.2 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO
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Segundo disposição expressa do Código Civil, “o mútuo é o
empréstimo de coisas fungíveis” (art. 586, primeira parte). Em princípio o
mútuo é contrato gratuito, mas a legislação civil também regula o mútuo
oneroso, regularmente chamado de mútuo feneratício. Sobre ele o Código Civil
dispõe:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos,
presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de
redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art.
406, permitida a capitalização anual.
Apesar de o dispositivo citado referir-se aos juros denominados de
compensatórios, o artigo faz expressa referência a outra disposição que trata
dos juros moratórios:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
O Código Tributário Nacional, legislação que regula o Sistema
Tributário Nacional. dispõe:
Art. 161. Omiss
§1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de
mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
A Lei de Usura4 (Decreto nº. 22.626), por sua vez, determina como
teto máximo para a imposição de juros contratuais anuais o valor de 10% ao
ano dispondo ainda que no silêncio das partes ele será de 6% ao ano. As
4 Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).§ 1º. Essas taxas não excederão de 10% ao ano si os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.
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instituições financeiras, no entanto, não se sujeitam a essa limitação em
virtude de súmula do STF, verbis:
Súmula 596: as disposições do decreto 22626/1933 não se
aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas
operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que
integram o sistema financeiro nacional.
Porém, isto não quer dizer que elas possam cobrar qualquer taxa
de juros. Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que as
taxas de juros cobradas pelas instituições bancárias devem observar
os princípios gerais aplicáveis a todos os contratos, principalmente a
boa fé-objetiva, o abuso do direito e a função social do contrato.
Comentando esse entendimento, Nelson Rosenvald5 ensina:
Aliás, não haverá necessidade de se discutir se o Código
de Defesa do Consumidor incide sobre os contratos
bancários – ADIn do art. 3º, §2º do CDC -, pois até mesmo nos
contratos civis e empresariais as aludidas cláusulas gerais
impedem o desequilíbrio contratual, sendo facultada ao
magistrado a utilização de seu poder integrativo para
desenhar a solução mais adequada à especificidade do
caso, como demanda a diretriz da concretude, tão cara a Miguel
Reale.
Com efeito, não restam dúvidas de que a conduta do Embargado
se mostra totalmente incompatível com os princípios contratuais civis e
consumeristas. É medida de justiça adequar o termo firmado pelas partes aos
ditames da boa-fé e da justiça contratual, de forma a restabelecer o equilíbrio
econômico entre as partes.
3.4 DA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS APLICADA
5 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009.
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Conforme esclarecido nos fatos, o contrato de adesão firmado
entre as partes estabeleceu uma taxa de juros manifestamente acima
da taxa média de mercado. A diferença entre a taxa média da selic na
data da assinatura do contrato e a taxa aplicada pelo banco foi de
25,94% ao ano. (Doc. 03)
Trata-se sem dúvida alguma de diferença abusiva e
injustificável, na medida em que o Brasil não passava por qualquer
período de instabilidade econômica e a taxa selic vinha numa
tendência de baixa. Ora, no período em questão (30.04.2009 –
10.06.2009) a taxa real chegou a ser menor do que a esperada pelo
Banco Central! Em caso semelhante a jurisprudência já se pronunciou sobre a
abusividade da cobrança de juros em contratos bancários:
NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. DECISÃO MONOCRÁTICA
EM APELAÇÃO. CABIMENTO. É possível o provimento de recurso,
em casos específicos previstos em lei, por decisão monocrática
do Relator, nos termos do art. 557, § 1-A, do C.P.C. APLICAÇÃO
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE
DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO EX OFFICIO
DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. O CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR É NORMA DE ORDEM PÚBLICA,
QUE AUTORIZA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE PLENO
DIREITO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS, O QUE
PODE SER FEITO ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO PODER
JUDICIÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. SENDO
INADMISSÍVEL A EXCESSIVA ONEROSIDADE DO
CONTRATO, A COBRANÇA DE JUROS ABUSIVOS É
NULA, ESPECIALMENTE EM PERÍODO DE
ESTABILIDADE ECONÔMICA. JUROS REDUZIDOS
PARA 12% AO ANO. APLICAÇÃO DO ART. 51, IV, DO CDC.
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CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. [...]. - JUROS DE MORA.
REDUZIDOS PARA 1% AO ANO, NOS TERMOS DO ART. 5º
DO DECRETO 22.626/33. [...]. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. DIANTE DA EXCESSIVA ONEROSIDADE E
ABUSIVIDADE DO CONTRATO, É CABÍVEL A REPETIÇÃO
SIMPLES DE INDÉBITO AINDA QUE NÃO HAJA PROVA DE
QUE OS PAGAMENTOS A MAIOR TENHAM SIDO
OCASIONADOS POR ERRO. Disposição de ofício, apenas,
quanto à repetição do indébito. Apelação provida, com
disposições de ofício, por decisão monocrática do Relator.