Vizi Procedimentali 21 Octies

Capitolo 14

I VIZI FORMALI E PROCEDIMENTALI

di Roberto Giovagnoli

(estratto del volume a cura di M.A. Sandulli, Il codice dellazione amministrativa, Giuffr, 2010)

Sommario: 1. La legge n. 241 del 1990 e la tendenza alla dequotazione del vizio procedimentale. - 2. I casi in cui il vizio procedimentale non determina lannullabilit del provvedimento. - 2.1. Il criterio del raggiungimento dello scopo. - 2.2.Il criterio della mancanza di interesse a ricorrere. - 2.3. Osservazioni critiche sul criterio della carenza di interesse a ricorrere. - 2.4. Applicazioni giurisprudenziali in tema di conservazione degli atti affetti solo da vizi procedimentali: A) i procedimenti elettorali. - .5. (segue) B) La mancata comunicazione dellavvio del procedimento. - 3. Le novit dellart. 21-octies: il riconoscimento legislativo dellesistenza di vizi che non determinano lannullabilit del provvedimento. - 4.Il provvedimento non annullabile se alleffetto caducatorio del giudicato non si accompagna leffetto conformativo. - 5. La dequotazione delleffetto demolitorio rispetto a quello conformativo trova una ulteriore conferma nel codice del processo amministrativo: laccertamento dellillegittimit senza annullamento dellatto. - 6.Il problema dellindividuazione degli atti a natura vincolata. - 7. Lart. 21-octies e i vizi formali. In particolare: il difetto di motivazione e lincompetenza. - 8. Lart. 21 octies comma 2 prevede una forma di sanatoria processuale di un provvedimento che rimane illegittimo o degrada la violazione procedimentale a mera irregolarit? - 9. La conversione dellazione di annullamento in unazione di accertamento dellillegittimit. - 10.Lart. 21-octies l. n. 241/1990 norma processuale o sostanziale? - 11. Lart. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 richiede la proposizione di una formale eccezione da parte della p.a. o lirrilevanza del vizio procedimentale rilevabile anche dufficio?. - 12.Lart. 21 octies pone in capo al ricorrente lonere di allegare i fatti e gli argomenti che non ha potuto introdurre nel procedimento a causa della mancata comunicazione di avvio? - 13. Lonere delle prova per la sanatoria degli altri vizi procedimentali. - 14.La questione dellapplicabilit dellart. 21-octies, secondo comma alla comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza del privato. 14.La questione dellapplicabilit dellart. 21-octies, secondo comma alla comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza del privato. 15. Vizi procedimentali e risarcimento del danno.

1. La legge n. 241 del 1990 e la tendenza alla dequotazione del vizio procedimentale.

Il problema della rilevanza da attribuire ai vizi derivanti dalla violazione di regole di mera procedura da tempo al centro dellinteresse della dottrina e della giurisprudenza, interesse inevitabilmente cresciuto con lapprovazione della legge n. 241 del 1990 che ha dettato una codificazione, prima mancante, delle norme del procedimento.

Con la legge sul procedimento amministrativo si assiste, tuttavia, ad un fenomeno che per alcuni versi pu apparire contraddittorio. Da un lato, il legislatore del 1990 sanziona solennemente le regole della legittimit procedimentale, riclassificando quei vizi, che per linnanzi venivano in considerazione come sintomi indiretti delleccesso di potere, in vizi di violazione di legge, cio in cause dirette di legittimit dellatto.

Parallelamente, tuttavia, proprio nel momento in cui tali vizi passano dalla categoria (con valore indiziante indiretto) delleccesso di potere a quella della violazione di legge, assumendo cos la configurazione di vizi autonomi e diretti, la loro forza invalidante viene posta in discussione.

Inizia, infatti, ad affermarsi un indirizzo interpretativo che ritiene spesso necessario, affinch il vizio procedimentale possa tradursi in causa di annullabilit dellatto, un requisito ulteriore (variamente configurato, a secondo dei casi), in mancanza del quale il vizio procedimentale non si traduce in vizio di legittimit.

Come ha efficacemente evidenziato una attenta dottrina, in questo modo, i vizi procedimentali continuano a rimanere sintomi, solo sintomi, non pi di eccesso di potere, ma di violazione di legge. Perch abbiano forza viziante, perch determinino, in altri termini, la annullabilit del provvedimento occorre un passaggio logico ulteriore.

La tendenza alla dequotazione del vizio procedinamentale ora suggellata a livello normativo dal nuovo art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990 che stabilisce, come vedremo meglio nei paragrafi successivi, la regola della non annullabilit del provvedimento amministrativo affetto da un vizio di forma o di procedimento, quando il vizio medesimo non abbia influito sul contenuto dispositivo del provvedimento.

2. I casi in cui il vizio procedimentale non determina lannullabilit del provvedimento

Prima ancora che la legge n. 15/2005, novellando la legge n. 241/1990, dedicasse una norma ad hoc ai vizi procedimentali, dottrina in giurisprudenza si interrogavano sui criteri da utilizzare per selezionare, nellambito dei violazioni formali e procedimentali, quelle non invalidanti.

Al riguardo, i criteri utilizzati erano essenzialmente due: il criterio del raggiungimento dello scopo e e il criterio della mancanza dellinteresse a ricorrere.

2.1. Il criterio del raggiungimento dello scopo

In base al primo criterio, per apprezzare il valore delle violazioni procedimentali occorre riferirsi allo scopo della disposizione violata: se lo scopo raggiunto, nonostante la violazione, non si ha alcun effetto viziante, diversamente, ove lo scopo non raggiunto, la violazione procedimentale produce lannullabilit del provvedimento.

Si parla, a tal proposito, di principio di strumentalit delle forme, per evidenziare che i comportamenti procedimentali vengono previsti e imposti in relazione a scopi di rilievo sostanziale, per cui leffetto viziante si ha soltanto nel caso in cui tale scopo non venga raggiunto. In altri termini, secondo questa impostazione, le forme procedimentali non hanno valore in s, ma per gli scopi sostanziali che vi sono sottesi (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2003, n. 344; Cons. St., sez. IV, 30 settembre 2002, n. 5003).

Il principio del raggiungimento dello scopo risulta avvalorato anche dallart. 263, comma 2, del Trattato sul funzionamento dellUnione Europea, ai sensi del quale, i vizi di legittimit degli atti adottati dalle istituzioni comunitarie che ne legittimano limpugnazione davanti alla Corte di Giustizia nel termine perentorio di due mesi sono lincompetenza, la violazione di forme sostanziali, la violazione del Trattato e delle norme relative alla sua applicazione, e infine lo sviamento di potere.

Quel che in questa sede interessa il riferimento alle al concetto di forma sostanziale che evoca, anche alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato francese, una contrapposizione rispetto alle forme formali, ossia alla prescrizioni che non incidono sul raggiungimento dello scopo e sulla correttezza sostanziale dellesercizio del potere amministrativo.

Del criterio del raggiungimento dello scopo, il nostro Giudice Amministrativo ha fatto spesso uso, ad esempio quando ha affermato che la mancata comunicazione dellavvio del procedimento non determina lannullabilit dellatto nei casi in cui il privato sia venuto aliunde a conoscenza dellinizio del procedimento (ed abbia cos avuto la possibilit di parteciparvi) (Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2010, n. 885; Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2003, n. 811), oppure nei casi in cui linizio del procedimento sebbene non comunicato consegua automaticamente dalladozione di un precedente atto di cui il privato sia a conoscenza o, infine, nei casi in cui il procedimento abbia avuto inizio su istanza dellinteressato. In tali casi, nonostante la violazione procedimentale, lo scopo perseguito dal legislatore mediante ladempimento mancante (che il privato conosce linizio del procedimento in modo da potervi partecipare) stato infatti raggiunto.

2.2.Il criterio della mancanza di interesse a ricorrere.

Il secondo criterio (quello che fa leva sulla mancanza di interesse a ricorrere) tende, invece, a negare il valore viziante delle violazioni procedimentali, quando, anche a prescindere dal raggiungimento dello scopo, il contenuto dispositivo del provvedimento adottato (e impugnato) non avrebbe potuto essere diverso, anche se la violazione non ci fosse stata. Si esclude, in altri termini, che vi sia interesse a ricorrere in capo al soggetto che pretenda di impugnare un atto soltanto nella forma o nel procedimento laddove questi vizi non hanno potuto influire sul contenuto sostanziale del provvedimento (Cons. St., sez. V, 29 gennaio 1000, n. 72; Cons. St., sez. VI, 1 febbraio 1999, n. 101. In dottrina fanno leva sulla carenza di interesse al ricorso per escludere lannullamento del provvedimento affetto da soli vizi formali: Cannada Bartoli, Interesse, 1 ss.; Greco, Laccertamento autonomo del rapporto nel processo amministrativo, , 192; Guantario, Dequotazione della motivazione e provvedimento amministrativo, 32; La Torre, Linteresse a ricorrere nella giustizia amministrativa, 1518 ss).

In tal caso, soprattutto laddove venga in considerazione unattivit vincolata dellamministrazione, il ricorrente non pu trarre dal ricorso alcuna concreta utilit, atteso che latto, essendo conforme nel suo contenuto dispositivo alla norma, non potrebbe che essere rinnovato con il medesimo contenuto, e quindi produrre i medesimi effetti pregiudizievoli al ricorrente.

Allo stesso tempo, lannullamento dellatto (nel suo contenuto sostanziale conforme alla legge) determinerebbe conseguenze negative dal punto di vista della cura degli interessi pubblici: ed, infatti, oltre alla violazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, esso darebbe luogo esclusivamente a ritardo nellesplicazione dellazione amministrativa, in contrasto evidente con i principi dellefficacia e dellefficienza dellazione amministrativa (Cfr. V. Cerulli Irelli, Considerazioni in tema di sanatoria dei vizi formali, 107).

Tale criterio, come la dottrina (F.G. Scoca, 67) non ha mancato di osservare, profondamente diverso rispetto a quello fondato sul raggiungimento dello scopo. Ed invero, mentre questultimo comporta una valutazione ex ante, basata oltre che sulla lettera sulla ratio della norma che si assume violata (cosicch la violazione formale viene apprezzata alla luce di un parametro obiettivo e preesistente), il secondo parametro comporta una valutazione ex post: in presenza della violazione, il suo valore viziante deriva non da un giudizio sulla sua conformit alla lettera e alla ratio della norma, ma da un giudizio prognostico circa lesito possibile del procedimento (F.G. Scoca, 67).

2.3. Osservazioni critiche sul criterio della carenza di interesse a ricorrere

Il criterio che salva il provvedimento affetto da soli vizi formali o procedimentali, ma conforme alla legge nel suo contenuto dispositivo, sulla base della carenza di interesse a ricorrere, pur accolto da autorevole dottrina e talora recepito in giurisprudenza, stato oggetto di vivaci rilievi critici da parte della dottrina prevalente.

Si osservato, in primo luogo, che impossibile operare una valutazione a priori dellutilitas che il ricorrente potr ricavare dallaccoglimento del ricorso, poich tale utilitas sar conosciuta solo dopo la definizione del giudizio (Cfr.. Nicosia, Interesse legittimo e tutela giurisdizionale, 281 ss. Sullargomento cfr. pure D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento e annullabilit del provvedimento, Milano, 2003, 152; Id., Giudice amministrativo e vizi formali).

Si ancora rilevato come il termine utilit sia suscettibile di fraintendimenti, poich esso pu essere inteso sia come riferito al mezzo (utilit dellattivit processuale) sia come riferito al fine (utilit del risultato che consegue alla sentenza di accoglimento) (Sassoni, Note sul concetto di interesse ad agire, 30 ss.). Sotto questo profilo, si altres eccepito che, pure accogliendo questa seconda accezione del termine utilit, non vi alcuna norma, che attribuisca al giudice il potere di operare una valutazione relativa allutilit della pronuncia per il ricorrente: al giudice amministrativo compete, infatti, unicamente la repressione dellillegittimit dellazione amministrativa ed il ripristino della legalit violata attraverso un annullamento del provvedimento, quale che possa essere lutiilit di tale pronuncia per il ricorrente Cfr. Nicosia, Interesse legittimo e tutela giurisdizionale, cit., 283; Brignola, Gli interessi strumentali, in Foro amm., 1986, 587).

Per non dire poi del fatto, pure evidenziato in dottrina, che il provvedimento, che venisse successivamente reiterato in forma corretta, potrebbe avere decorrenza successiva a quella dellatto originario, e ci basterebbe, nella maggior parte dei casi, ad escludere la carenza dellinteresse al ricorso (F. Trimarchi Banfi, Illegittimit e annullabilit del provvedimento amministrativo, in Dir. proc. Amm., 2003, 415; G: Greco, Laccertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, 192).

Le voci critiche sollevate da questa dottrina hanno trovato ulteriore linfa in quella giurisprudenza che nelleffettuare la verifica relativa alla sussistenza dellinteresse a ricorrere, ha, a volte, mostrato una spiccata tendenza ad ampliare laccesso alla giustizia amministrativa.

Muovendo dalla distinzione tra interesse sostanziale e interesse al ricorso, la giurisprudenza amministrativa, in alcuni casi, ha, infatti, ritenuto sussistente linteresse al ricorso indipendentemente dallutilit sostanziale che il ricorrente possa trarre dalla forma di tutela esperita.

Significative, in tal senso, sono quelle pronunce che riconoscono la sussistenza dellinteresse al ricorso anche laddove lutilit che scaturirebbe dalla pronunzia di annullamento sia di natura semplicemente morale o strumentale, o quando linteresse riguarda esclusivamente la semplice ridiscussione del rapporto controverso.

In particolare, la giurisprudenza pi recente ha ritenuto sussistente un interesse a ricorrere anche nellipotesi in cui il provvedimento amministrativo abbia esaurito i suoi effetti oppure sia intervenuto un provvedimento satisfattivo dellinteresse del ricorrente: a tale conclusioni si giunti alla luce delle possibilit di tutela ulteriori che possono derivare dallaccoglimento del ricorso, specie per quanto concerne la possibilit di ottenere il risarcimento del danno.

2.4. Applicazioni giurisprudenziali in tema di conservazione degli atti affetti solo da vizi procedimentali: A) i procedimenti elettorali.

I principali settori in cui pi frequentemente la giurisprudenza ha fatto ricorso ai criteri sananti sopra esaminati al fine di conservare provvedimenti amministrativi affetti da vizi procedimentali sono costituiti, per un verso, dai procedimenti elettorali, e, per un altro verso, come in parte si gi visto, dai procedimenti non preceduti dalla comunicazione di avvio ai sensi dellart. 7 l. n. 241/1990.

Il procedimento elettorale, in particolare, rappresenta il settore pi tradizionale di applicazione del principio del raggiungimento dello scopo. Al riguardo, la giurisprudenza afferma che la difformit tra la procedura normativamente prevista e quella seguita in concreto integra lipotesi di irregolarit che non vizia latto sotto il profilo della violazione di legge ogniqualvolta il procedimento seguito appaia comunque idoneo a garantire, ragionevolmente, laffidabilit delle operazioni elettorali.

Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha affermato che non ogni irregolarit commessa nelle elezioni ne produce la nullit, ma solo quelle sostanziali e che possono influire sulla sincerit e sulla libert delle elezioni medesime onde la nullit determinata solo dalla mancanza di quegli elementi o requisiti che impediscono il raggiungimento dello scopo al quale latto prefigurato; laddove, quindi, vi siano vizi tali da pregiudicare le garanzie o da comprimere la libera espressione del voto (Cons. St., sez V, 19 febbraio 1999, n. 135).

Si ritenuto, ad esempio, che se il verbale stato sottoscritto da tutti i componenti dellufficio, non sussiste alcuna nullit quando essi hanno siglato o firmato tutte le pagine di cui composto il verbale stesso. E ancora, si affermato che dalla affermata violazione dei principi di continuit, di pubblicit e di non revisionabilit delle operazioni elettorali non deriva di per s, automaticamente, la nullit delle operazioni elettorali stesse, ove non si dimostri che le dedotte infrazioni abbiano in qualche modo influito sul procedimento impedendo allo stesso di pervenire in maniera legittima al suo scopo naturale che costituito dalla raccolta e dallo scrutinio dei voti (Cfr. sullargomento S. DAntonio, Alcune considerazioni in tema di irregolarit degli atti amministrativi, in Foro amm., 1998, I, 3251)..

2.5. (segue) B) La mancata comunicazione dellavvio del procedimento

La tendenza a negare rilievo alle illegittimit formali quando esse non riverberano i loro effetti, diretti o indiretti, sul contenuto del provvedimento conclusivo o, comunque, non impediscono il raggiungimento dello scopo cui la formalit era preordinata emerge, in maniera, netta anche in alcune pronunce giurisprudenziali in tema di omessa comunicazione dellavvio del procedimento

Emblematica, in tal senso, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823 (In UA., 2002, n. 1, 78, con nota di A. Di Mario, La comunicazione di inizio dei procedimenti vincolati: uninteressante novit giursprudenziale), che merita particolare attenzione in quanto fa il punto della situazione in tema di obbligo di comunicazione dellavvio del procedimento

Chiamato a giudicare sulla illegittimit di un provvedimento amministrativo emanato senza il previo avviso di inizio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, il Collegio afferma un canone interpretativo di portata fondamentale per definire la rilevanza della riscontrata difformit tra latto amministrativo e le regole che ne disciplinano lemanazione: laccertato contrasto tra la fattispecie concreta e il paradigma astratto delineato dalla norma non determina, per ci solo, linvalidit dellatto. Lillegittimit pu essere affermata solo quando la violazione della regola provoca una lesione dellinteresse, ancorch meramente strumentale, perseguito dal ricorrente.

Sulla base di tali premesse, mosso dallintento di di trovare un punto di equilibrio fra le esigenze garantistiche codificate dallart. della legge n. 241/1990 (e delle analoghe norme regionali e degli enti locali) e la necessit si assicurare lefficace svolgimento dellattivit amministrativa il Consiglio passa poi a delineare, in modo articolato, le ipotesi in cui lassenza formale della preventiva comunicazione non determina lillegittimit dellatto formale adottato. Ci accade, secondo la sentenza, nelle seguente ipotesi:

a) quando il soggetto interessato ha comunque ottenuto conoscenza del procedimento in tempo utile per realizzare leventuale partecipazione delliter istruttorio;

b) nei casi in cui il procedimento consegue, con un preciso nesso di derivazione necessaria, da una precedente attivit amministrativa gi conosciuta dallinteressato;

c) nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte, nellambito dei quali la previsione di un autonomo obbligo di comunicazione realizza un evidente duplicazione di attivit, con aggravio dellamministrazione, non compensato da particolari utilit per i soggetti interessati;

d) in tutti i casi in cui ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: 1) ladozione del provvedimento finale doverosa (oltre che vincolata) per lAmministrazione; 2) i presupposti fattuali dellatto risultano assolutamente incontestati tra le parti; 3) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; 4) leventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dellobbligo formale di comunicazione non priverebbe lAmministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo procedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici).

Nelle prime tre ipotesi di eccezione allobbligo di comunicazione (sub a), b) e c)) evidente il recepimento da parte della giurisprudenza della regola del raggiungimento dello scopo: il presupposto di partenza , infatti, che lo scopo della comunicazione di avvio del procedimento unicamente quello di provocare nel destinatario la conoscenza delloggetto della comunicazione stessa (In senso critico rispetto a questo indirizzo giurisprudenziale cfr. D. Urania Galetta, Violazione di norme, cit., 182, secondo la quale la comunicazione di avvio del procedimento non ammette equipollenti: a meno di non voler tradire la lettera e lo spirito della legge sul procedimento).

Con riferimento alla ipotesi di esclusione sub d), il Consiglio sembra utilizzare, invece, il criterio, sopra menzionato, della carenza di interesse a ricorrere: il privato non ha interesse ad ottenere lannullamento del provvedimento viziato laddove leventuale accoglimento del ricorso non gli darebbe alcuna utilit in quanto leventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dellobbligo formale di comunicazione non priverebbe lamministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza degli effetti giuridici).

In tal modo, il Consiglio ha accolto una tesi intermedia fra lorientamento rigoroso che riconosceva sempre rilievo invalidante allomissione della comunicazione di avvio del procedimento e la soluzione opposta che circoscriveva la portata cogente dellart. 7 legge n. 241 del 1990 ai soli atti discrezionali. Secondo la decisione in esame, lobbligo di comunicazione di avvio del procedimento non escluso, infatti, per tutti i procedimenti vincolati (come in alcuni casi la giurisprudenza aveva sostenuto), ma solo in quei casi in cui la partecipazione dellinteressato sarebbe comunque inutile non potendo egli fornire alcun apporto n sotto il profilo dellaccertamento dei presupposti di fatto cui subordinato il provvedimento (per essere questi incontestati), n sotto il profilo dellinterpretazione delle norme che disciplinano lazione della p.a. per essere lo stesso sufficientemente chiaro.

Ne discende che la comunicazione di avvio del procedimento rimane, invece, obbligatoria laddove, pur in presenza di provvedimenti vincolati, risultano incerti la situazione fattuale o il quadro normativo di riferimento.

3. Le novit dellart. 21-octies: il riconoscimento legislativo dellesistenza di vizi che non determinano lannullabilit del provvedimento.

Dopo anni di lunga e copiosa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, la categoria del vizio formale o procedimentale che non determina lannullabilit del provvedimento approdata a livello normativo con lart. 21 octies legge n. 241/1990.

Lart. 21-ocites, se, al primo comma, conferma la regola che il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza si espone allazione di annullamento, al secondo comma, descrive talune ipotesi in cui il provvedimento amministrativo, pur non rispondendo al paradigma di legge, non pu essere annullato.

Ricorrono tali ipotesi, per i provvedimenti a carattere vincolato, nei casi di violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti che non hanno avuto alcuna incidenza sul contenuto dispositivo del provvedimento, tanto da risultare palese che questultimo, non avrebbe potuto essere dissimile quandanche fossero state osservate puntualmente le norme violate.

Una disciplina particolare poi dettata per il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento: qui escluso lannullamento qualora lamministrazione dia prova in giudizio che il contenuto dellatto (che in questo caso pu essere anche discrezionale) sarebbe stato lo stesso anche se la comunicazione omessa fosse stata effettuata.

Prima di addentrarci nellesame della norma in questione, appare, tuttavia, opportuno, al fine di comprenderne meglio la portata innovativa, fare un passo indietro e soffermare lattenzione sulla prima formulazione della norma, prima delle modifiche apportate dalla Camera dei Deputati nella seduta del 14 gennaio 2004.

Loriginaria versione della norma contenuta nellart. 21-sexies del disegno di legge A.S. n. 1281, approvato dal Senato il 10 aprile 2003 stabiliva che annullabile il provvedimento amministrativo contrario a norme imperative o viziato da eccesso di potere (1 comma). La norma poi introduceva, al 2 comma, la distinzione tra vizi sostanziali, influenti, e vizi formali, influenti, prevedendo che non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti, le quali non abbiano un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La norma, che ricalcava la vecchia versione del 46 VwVfG (Su cui vedi J. Becker, La sanatoria dei vizi formali nel procedimento amministrativo tedesco, in V. Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, Milano, 2004, 3 ss.; D. Urania Galetta, Giudice amministrativo e vizi formali, ibidem, 77 ss; Id., Violazione di norme, 45 ss.), aveva subito sollevato un vivace dibattito in merito alla sua effettiva portata. In particolare, ci si era chiesti se la possibilit di adottare un provvedimento diverso dovesse essere valutato in punto di fatto ovvero in punto di diritto.

Per una prima tesi restrittiva, la norma poteva essere applicata solo in presenza di una attivit totalmente assoggettata alla legge, tale cio da non lasciare spazio di scelta alcuno allautorit amministrativa agente.

Secondo questo indirizzo, in altri termini, la norma sarebbe stata applicabile soltanto in presenza di un vincolo normativo completamente preclusivo, con esclusione, quindi, non solo dei provvedimenti espressione di discrezionalit amministrativa o di discrezionalit tecnica, ma anche di provvedimenti solo parzialmente vincolati (ad esempio, vincolati nel quid, ma discrezionali nellan, oppure vincolati nellan e nel quid, ma non nel destinatario) (Cfr., in tal senso, D. Urania Galetta, Violazione di norme, cit., 123 ss..

La norma, in definitiva, avrebbe potuto essere applicata solo a provvedimenti vincolati in termini giuridici, cio nel caso in cui il provvedimento adottato fosse stato lunico ammesso secondo il diritto, e, pertanto, non vi fosse stato alcuna alternativa giuridica alladozione di quella determinata decisione.

Tale interpretazione, come riconoscevano anche i suoi fautori (D. Urania Galetta, Violazione di norme, 126), conferiva, tuttavia, alla norma de qua, una portata piuttosto ridotta, tanto da far sorgere seri dubbi sulla sua effettivit utilit pratica: essa, infatti, avrebbe trovato applicazione solo nelle ipotesi che risultano essere davvero limitatissime di attivit amministrativa interamente vincolata.

Unaltra tesi, allopposto, riteneva che la mancanza di alternative cui la disposizione faceva riferimento dovesse essere valutata non sono con riferimento alla situazione di diritto, ma anche alla luce della situazione di fatto. Ne derivava che anche ove il provvedimento non fosse stato giuridicamente vincolato, il giudice poteva accertare che, alla luce della situazione di fatto, il provvedimento era lunico ragionevole, lunica decisione corretta nel caso concreto.

Detto in altre parole, secondo questa impostazione, lalternativit (intesa come alternativit di fatto e non solo di diritto) avrebbe dovuto ritenersi esclusa anche nei casi in cui, sebbene lordinamento avesse consentito in astratto di scegliere tra diversi provvedimenti tutti ugualmente possibili, ciononostante il provvedimento adottato rappresentava nel caso concreto lunica soluzione ragionevole, alla luce della situazione di fatto e delle problematiche specifiche emerse nel corso del procedimento.

A sostegno di questa posizione si osservava, del resto, che le c.d. carenze minimali (quali la mancata indicazione dellautorit cui ricorrere o la mancata indicazione della delega pur prevista dalla normativa o la mancata indicazione della data o del parere) possono riguardare indistintamente atti discrezionale e atti vincolati (G. Morbidelli, Invalidit e irregolarit, 93).

Inoltre, questa tesi, pur riconoscendo che non mai possibile stabilire con certezza che il provvedimento discrezionale non poteva che essere quello, attesto il suo contenuto ontologicamente variabile, sottolineava, tuttavia, che questa regola non vale sempre, specie laddove il procedimento ha raggiunto una certa fase. Si possono, infatti, avere provvedimento a carattere discrezionale, ma che allinterno di n particolare procedimento, dopo una determinata fase, assumono il carattere di provvedimenti vincolati: si pensi, in caso di concorso di due domande di concessione di beni demaniali (ex art. 37 cod. nav.), al vizio di mancata comparazione quando il soggetto pretermesso non aveva n arte n parte, n programmi e il prescelto quale concessionario era un primaria societ cantieristica (G. Morbidelli, Invalidit e irregolarit, 93).

In definitiva, secondo questa impostazione, la individuazione dei provvedimenti non annullabili non poteva essere fatta per categorie, ma richiedeva una analisi caso per caso, per verificare se la situazione fattuale era tale per cui non poteva che essere adottato quello specifico provvedimento (si pensi al diniego di abitabilit senza parere dellAsl, quando senza dubbio non sussistono le condizioni igieniche di legge; al provvedimento di demolizione di unopera abusiva adottato senza aver prima esaminato la domanda di sanatoria che per a sua volta non poteva che essere respinta; al provvedimento di spostamento delle condutture elettriche adottato senza richiesta dalle autorit interessate, che per successivamente condividono tale spostamento (art. 126 T.U. acque ed impianti elettrici), e in genere alla mancata acquisizione di un parere favorevole che poi intervenuto in senso favorevole o che non poteva incidere su quella determinazione, del tutto astretta dal fatto e dalla norma di legge).

La tesi in esame stata, tuttavia certamente superata dal testo poi approvato in via definitiva ove si stabilisce che non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il legislatore della riforma ha, in tal modo, limitato lapplicazione della norma ai soli provvedimenti vincolati, cos impedendo al giudice amministrativo di sostituirsi allamministrazione nellesercizio della discrezionalit in sede di formulazione del giudizio prognostico sul possibile esito del procedimento.

Diversa, invece la soluzione accolta, come si gi accennato, per le violazioni relative allobbligo di comunicazione dellavvio del procedimento, per le quali, alla luce del dettato del comma 2 dellart. 21-octies, si ammette la sanatoria anche in presenza di provvedimenti dnon vincolati.

4.Il provvedimento non annullabile se alleffetto caducatorio del giudicato non si accompagna leffetto conformativo.

Il legislatore con il nuovo art. 21 octies sembra aver recepito il criterio della mancanza di interesse a ricorrere: il privato non ha interesse a far valere un vizio che non ha influito sul contenuto dispositivo del provvedimento in quanto la vittoria che otterrebbe attraverso la caducazione di quellatto sarebbe una vittoria apparente e meramente provvisoria. Ed invero, lAmministrazione potrebbe riadattare un atto, emendato dal vizio procedimentale, e dello stesso contenuto di quello annullato.

Quella del privato sarebbe, in altri termini, una vittoria di Pirro, perch dal giudicato di annullamento deriverebbe solo un effetto caducatorio, ma nessun utile effetto conformativo ai fini del riesercizio del potere amministrativo.

Mostrando, quindi, di concepire il giudizio amministrativo come un giudizio non (tanto) sullatto, ma (soprattutto) sul rapporto, il legislatore pone ora la regola secondo cui, se dalla sentenza di annullamento pu derivare solo un effetto caducatorio, ma nessun effetto conformativo, il provvedimento deve rimanere in vita, perch il privato non ha alcun serio interesse per caducarlo.

La nuova disciplina dedicata a vizi procedimenti dalla legge di riforma della legge n. 241 del 1990 riflette il mutamento che la concezione di interesse legittimo ha registrato nella riflessione dottrina e giurisprudenziale degli ultimi dieci anni.

Negare la possibilit di annullare latto illegittimo per vizi di forma, quando latto stesso pu essere riprodotto con contenuto immutato, significa, infatti, dare autonoma rilevanza allinteresse materiale protetto ed al pregiudizio subito da questultimo, rompendo definitivamente la coincidenza tra linteresse obiettivo alla legittimit dellatto amministrativo e linteresse individuale, soggettivizzato nella figura dellinteresse legittimo.

Il legislatore della novella sembra recepire, cos, la concezione, gi avallata dalla Corte di Cassazione nella nota sentenza n. 500 del 1999, dellinteresse legittimo come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nellattribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dellinteresse al bene (Cass. Civ. S.U. n. 500/1999).

Linteresse legittimo, in altri termini, non rileva come situazione meramente processuale, quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso, ma ha anche natura sostanziale, nel senso che si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. E la possibilit di soddisfare tale interesse materiale rileva ai fini dellannullabilit del provvedimento illegittimo, nel senso che la pretesa allannullamento del provvedimento viziato non trova spazio quando risulti certa lassenza di collegamento tra il motivo di illegittimit e la possibilit di realizzazione dellinteresse sostanziale.

Seguendo questa impostazione, ora accolta dal legislatore della novella, la lesione dellinteresse legittimo in tanto pu dirsi esistente, in quanto la violazione delle regole nella quale la pubblica amministrazione incorsa abbia pregiudicato la possibilit di realizzazione dellinteresse materiale; il che accade quando losservanza della regola che stata violata avrebbe potuto condurre ad un esito del provvedimento satisfattivo dellinteresse materiale suddetto.

Questa lettura dellinteresse legittimo non contraddice, contrariamente a quanto da alcuni sostenuto, il carattere strumentale dello stesso. E vero, infatti, che la strumentalit qualificazione con la quale viene messo in luce il fatto che la posizione giuridica in questione non ha, a differenza del diritto soggettivo, una tutela piena e incondizionata, perch ha ad oggetto un bene della vita che oggetto del potere dellAmministrazione, e che, pertanto, il privato potr conseguire o conservare solo se non vi sono ragioni ostative per linteresse pubblico che la p.a. chiamata a valutare. Cosicch linteresse al bene potrebbe non realizzarsi, senza che per questo linteresse legittimo risultasse leso.

Tuttavia, come stato correttamente rilevato, questa peculiarit, che riflette linterporsi del provvedimento amministrativo tra linteresse al bene che oggetto dellazione amministrativa e la realizzazione di questo interesse, non implica che il trattamento che nei singoli casi lordinamento riserva allinteresse materiale risulti indifferente, quando si tratti di verificare se vi sia stata lesione dellinteresse legittimo: questultimo, infatti, non interesse formale alla legittimit del provvedimento che neghi o sottragga il bene, ma piuttosto pretesa a che il bene non sia negato o sottratto se non alle condizioni stabilite dallordinamento.

Per questo, se la disciplina della fattispecie, considerata nei suoi aspetti sostanziali, esclude la possibilit che linteresse materiale sia soddisfatto, vengono a mancare insieme il pregiudizio per linteresse materiale e la lesione dellinteresse legittimo.

Ci comporta, come stato rilevato in dottrina (D. Corletto, Vizi formali e poteri del giudice amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2006, 43), che lart. 21 octies introduce nella impugnazione di atti vincolati lonere di prospettare anche motivi sostanziali. E questo pare essere proprio lo scopo della norma che vuole impedire ricorsi proposti sulla base di soli motivi formali o procedimentali da parte di chi sa non avere difendibili motivi relativi alla posizione sostanziale.

Gi nelle prime applicazioni vi qualche affermazione in tale direzione. Cosi ad esempio T.a.r. Puglia, Lecce, 9 settembre 2005, n. 4207: il ricorrente omette di allegare alcuna censura di tipo sostanziale, sicch il motivo (mancato avviso dellinizio del procedimento) si presenta infondato e meramente formale []. Mancando ogni censura di tipo sostanziale, risulta evidente che, anche secondo la prospettazione della parte, il provvedimento non avrebbe potuto essere adottato se non con quel contenuto.

Nel senso che lart. 21 octies, recependo una concezione sostanzilistica dellinteresse legittimo (quale interesse al bene della vita), nega la sussistenza dellinteresse a ricorrere ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento una decisione diversa da quella gi adottata, si recentemente pronunciato anche Cons. St., sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6194.Il Consiglio in particolare ha cura di precisare che la ragione della portata non invalidante del vizio non pu essere rinvenuta nel criterio del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dellart. 156 c.c., comma 3, che stabilisce che la nullit non pu mai essere pronunciata, se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato. []Lart. 21-octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dellatto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bens al fatto che il contenuto dispositivo dellatto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato []. La novella legislativa si limitata a codificare quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza mirate a valutare linteresse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella gi adottata (sulla base dellart. 21-octies il provvedimento non annullabile non perch assoggettato ad un diverso regime di invalidit o irregolarit, ma perch la circostanza che il contenuto non poteva essere diverso priva il ricorrente dellinteresse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilit.

La valorizzazione della funzione conformativo del giudicato di annullamento ancor pi evidente nel secondo periodo dellart. 21 octies comma 2: ove il giudice nonostante la replica dellamministrazione dovesse convincersi della possibilit di un contenuto diverso del provvedimento impugnato, la relativa pronuncia di annullamento (soprattutto nellipotesi prevista dal secondo alienea) non potrebbe non essere particolarmente compiuta e definita quanto agli effetti conformativi, non fosse altro per lobbligo gravante sul giudice di spiegare le ragioni per le quali lonere probatorio dellamministrazione non abbia sortito effetti sananti.

A ben vedere, dunque, il secondo alinea del comma 2 dellart. 21 octies l. 241/90, da un lato (per lipotesi in cui lamministrazione dimostri in giudizio lineluttabilit del contenuto del provvedimento impugnato), pur impedendo lannullamento, non fa venir meno (e anzi attrae alla fase di cognizione) segmenti di funzione che in precedenza (con inutile aggravio e dubbia utilit giuridica) richiedevano una pronuncia di annullamento solo apparentemente satisfattiva; dallaltro (per lipotesi in cui la prova di resistenza dia esito negativo per lamministrazione) consente al giudice di assegnare alla pronuncia di annullamento un contenuto conformativo particolaremente incisivo (se non proprio integralmente vincolante), che conferma anchesso la sempre pi accentuata evoluzione del giudizio cassatorio in termini di giudizio di spettanza (Sorrentino, Spunti di riflessione per una applicazione vincolata del comma 2 dellart. 21 octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2007, n. 1).

5. La dequotazione delleffetto demolitorio rispetto a quello conformativo trova una ulteriore conferma nel codice del processo amministrativo: laccertamento dellillegittimit senza annullamento dellatto

In definitiva, il comma 2 dellart. 21 octies l. 241/90, consente da un lato, di funzionalizzare il processo amministrativo alla effettiva giuridica meritevolezza della posizione dedotta in giudizio, dallaltro, di recuperare in sede processuale segmenti di funzione (quelli fondati sul confronto dialettico tra privato e amministrazione) non rinunciabili, offrendo al giudice la possibilit di adattare la rozzezza del rimedio cassatorio mediante pronunce (di annullamento o meno) sempre pi calibrate sulla peculiarit delle vicende amministrative portate alla sua cognizione e maggiormente rispettose delle esigenze di effettivit di giustizia ad esse inequivocamente sottese, dal momento che pure il processo amministrativo (come ogni processo) strumento di tutela (sub specie di conservazione o di acquisizione) di beni della vita e non pu pertanto legittimamente pretendersi che esso possa dare pi di quanto a ciascuno spetti sul piano della realt.

Sotto questo profilo, la norma , come si diceva, in linea con la tendenza emersa in maniera sempre pi spiccata in questi ultimi anni volta a spostare lattenzione dallatto al rapporto e, quindi, sotto altro profilo, a valorizzare leffetto conformativo del giudicato amministrativo, rispetto a quello meramente demolotorio.

In tale direzione, si rinvengono spunti interessanti nellarticolato del codice del processo amministrativo appena varato dalla Commissione speciale. Lespressa previsione sia di una generale azione di accertamento (art. 36) dellesistenza o inesistenza del rapporto, sia dellazione di adempimento (art. 40), che, previo accertamento della fondatezza della pretesa, consente al privato di ottenere dal giudice una condanna verso la p.a. ad un facere provvedimentale, sono il chiaro segno dellacquisita consapevolezza da parte del legislatore che, spesso, ci che al privato interessa davvero non una pronuncia che abbia leffetto (o solo leffetto) di eliminare latto illegittimo, ma soprattutto una pronuncia che conformi il successivo esercizio del potere, accertando la fondatezza della pretesa o lesistenza del rapporto.

Il codice del processo codifica addirittura una particolare forma di sentenza di accertamento (art. 45, comma 4), che si limita a dichiarare lillegittimit dellatto senza annullarlo. Ci accadr nellipotesi in cui il privato, pur non avendo pi interesse allannullamento, conservi invece interesse allaccertamento dei vizi di illegittimit che inficiavano latto, in vista delleffetto conformativo che tale pronuncia pu avere in ordine al successivo esercizio del potere da parte della p.a. Si pensi allimpugnazione di un atto ad effetti provvisorio che nelle more del giudizio abbia esaurito i suoi effetti: in un caso del genere, pur non essendo pi utile lannullamento di un atto gi diventato inefficace, laccertamento dellillegittimit dellatto pu risultare utile, in quanto diano luogo ad un vincolo conformativo per l'amministrazione resistente che si possa proiettare sui successivi atti che, rispetto alla medesima situazione giuridicamente rilevante, trovino il loro presupposto in quelli originariamente impugnati o comunque costituiscano esercizio ulteriore dello stesso potere precedentemente esercitato, al fine di prevenire il reiterarsi delle illegittimit che gi possano essere risultate lesive della posizione di interesse legittimo azionata con l'originario ricorso (Tale tipo di pronuncia (di illegittimit senza annullamento) era stata del resto gi ammessa in giurisprudenza. Si veda, ad esempio, Cons. St., sez. VI, 3 agosto 2007, n. 4299, in FA - CDS 2007, 7-8, 2268, oppure Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4434, ibidem, 2004, 1700).

E evidente allora il nesso logico esistente tra lart. 21 octies, comma , l. n. 241/1990 e lart. 45, comma 3, del codice del processo. Nel primo caso la mancanza della possibilit di ottenere un utile effetto conformativo rende inutile al privato leffetto caducatorio, ed implica, quindi, il rigetto del ricorso per lannullamento nonostante laccertata illegittimit dellatto; nel secondo caso, linutilit delleffetto caducatorio, non rende improcedibile il ricorso ed implica, anzi, laccertamento dellillegittimit dellatto, quando tale accertamento utile al fine di conformare il successivo esercizio del potere

Le norme in esame rappresentano il chiaro segnale della de quotazione delleffetto caduca torio rispetto a quello conformativo, in ossequio ad una concezione del giudizio amministrativo sempre pi legata al rapporto anzich allatto.

In tale direzione si collocano del resto altre norme del codice: lart. 45, comma 3, che prevede il divieto di assorbimento dei c.d. motivi utili (quelli, cio, il cui accoglimento pu avere effetto al fine di conformare in senso pi favorevole il successivo esercizio del potere), oppure lart. 29 comma 2, secondo cui la procura conferita si estende, salvo che non sia diversamente previsto, anche ai motivi aggiunti, anche quando questi abbiano ad oggetto atti diversi rispetto a quello originariamente impugnato, purch connessi con loggetto del giudizio.

6.Il problema dellindividuazione degli atti a natura vincolata

Lart. 21-octies, comma 2, primo alinea, pone per la delimitazione del proprio ambito applicativo, un interrogativo, preliminare e di fondo, afferente lindividuazione degli atti aventi natura vincolata.

Il concetto di vincolo assume forme dinamiche e cangianti e non pu essere esaminato sotto un profilo statico. Esso, infatti, va verificato anche alla luce dellautovincolo che caratterizza il fluire dellazione amministrativa.

Nella logica della norma de qua, come autorevolmente evidenziato in dottrina, per provvedimento vincolato non si intende solo quello necessitato ab origine sul piano del diritto, vale a dire un provvedimento che in base alla norma strettamente intesa non poteva che essere quello, risultando il proprio contenuto dalla corrispondenza del fatto a norma, ma anche quello vincolato per volont e per atto della stessa amministrazione (c.d. autovincolo), in quanto la stessa con un precedente atto regolamentare, un bando di gara, una lex specialis di un concorso, un atto generale, un atto specifico nellambito del procedimento, ha consumato la propria discrezionalit, autoimponendosi delle regole che stabiliscono un vincolo dazione non sussistente nella disciplina normativa primaria. Le procedure concorsuali e in particolare quelle di appalto sono, da questo punto di vista, un caleidoscopio di esempi sostanzialmente ampio.

Per provvedimento vincolato, inoltre, deve intendersi anche quello risultante da un vincolo pattizio, assunto dalla p.a. ex art. 11 della 241/1990. E, infatti, evidente che se lAmministrazione si obbliga con il privato in sede di accordo ad adottare un certo provvedimento amministrativo, questo provvedimento, pur se ab origine discrezionale, finisce per assumere natura vincolata, dovendo la p.a. attenersi allassetto di interessi ivi divisato.

La frontiera che pone maggiori questioni in ordine alla perimetrazione degli atti a natura vincolata concerne i casi in cui lAmministrazione abbia gi esercitato e consunto la propria discrezionalit, effettuando le proprie valutazioni di merito nel corso dellistruttoria, e il provvedimento finale non venga impugnato nella parte in cui recepisce le valutazioni espresse in sede istruttoria. In tale ipotesi, il provvedimento pur avendo natura discrezionale, per effetto della mancata censura delle risultanze istruttorie da parte del ricorrente finisce per assumere in giudizio le stesse fattezze di un atto sostanzialmente vincolante, e leventuale vizio fatto valere con limpugnazione non pu che impingere in una discrezionalit gi consumata e, dunque, su un contenuto provvedimentale a carattere intrinsecamente vincolato.

7. Lart. 21-octies e i vizi formali. In particolare: il difetto di motivazione e lincompetenza

Una corretta applicazione dellart. 21-octies non pu neppure prescindere da una attenta disamina volta a individuare lambito della categoria dei vizi formali e procedimentali.

Deve naturalmente escludersi la riconduzione nellalveo di tale categoria di quei vizi cui gi la dottrina e la giurisprudenza anteriore alla legge 11 febbraio 2005, n. 15 riconoscevano carattere strutturalmente non invalidante, qualificandoli alla stregua di mere irregolarit formali.

In dottrina stato autorevolemente sostenuto che la categoria in questione non pu che comprendere sostanzialmente due vizi: quello di motivazione e quello di incompetenza.

Quanto al primo, per effetto della nuova norma viene sostanzialmente cassata la giurisprudenza che aveva impedito, oltre ogni ragionevole limite, lintegrazione postuma della motivazione, anche con riferimento a provvedimenti vincolati. Il legislatore prende atto, in sostanza, che il cittadino che chiede lannullamento giurisdizionale di un provvedimento per difetto di motivazione non ha interesse alla mera sanatoria della motivazione, giacch la rinnovazione di essa determinata dallaccoglimento del ricorso costituisce per il privato una vittoria di Pirro.

Giova peraltro rammentare che il su richiamato principio era stato gi scalfito da un recente orientamento giurisprudenziale (cui aderisce Tar Campania, Salerno, Sez. I, 8 luglio 2004, n. 1722), il quale osservava che una volta ammesso, in termini generali con la l. 21 luglio 2000 n. 205, che anche dallesercizio dellattivit provvedimentale della p.a. possono scaturire illeciti risarcibili ai sensi dellart. 2043 c.c., si imponesse un ripensamento dellassunto della immodificabilit della motivazione, comprensivo, pi in generale, del divieto di interventi in sanatoria in pendenza di giudizio, al fine di consentire allamministrazione di esercitare un ampio jus poenitendi in autotutela, in applicazione del principio della parit tra le parti del processo, e di precisare, nel corso del giudizio, le ragioni che avevano indotto alla sfavorevole determinazione di cui allatto impugnato, salva la possibilit per linteressato di proporre, avverso il provvedimento integrativo, ricorso per motivi aggiunti.

In senso contrario alla possibilit di sanare ex art. 21 octies lomessa motivazione si segnala, tuttavia, Cons. St. Sez. IV, 3336/2009. che espressamente esclude che la predetta disposizione possa consentire l'integrazione ex post di una motivazione carente - salvo il caso in cui si tratti di mera esplicitazione di una motivazione gi in nuce nel provvedimento impugnato, non preceduta da nuova attivit istruttoria - in quanto il vizio di omessa motivazione, cos come quello di omessa istruttoria, ha natura sostanziale, e non meramente formale o procedurale.

Pi delicato ancora appare il problema della competenza.

Si riscontrano decisioni dei giudici amministrativi di prime cure che hanno escluso la qualificazione dellincompetenza in termini di vizio formale, riconoscendo alla stessa attinenza al profilo sostanziale dellesercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che latto affetto da tale vizio, pur trattandosi di atto completamente vincolato, deve essere annullato, al fine di consentire allorgano titolare del munus agendi di esercitare il proprio potere.

Tale conclusione suscita tuttavia alcune perplessit che la dottrina non ha mancato di manifestare, ponendosi in contrasto, in primo luogo, con la logica comunitaria, la quale comprende nel concetto di forma ogni violazione che non incida sulla sostanza della decisione e che non sia indice di un cattivo uso del potere sostanziale. Nella prospettiva comunitaria, dunque, la competenza, non incidendo sulla valutazione di merito della determinazione amministrativa e non rilevando ai fini della risoluzione sostanziale del rapporto, appare assumere veste di vizio formale.

Decisiva, in tal senso, la stessa ratio della norma, volta a evitare inutili annullamenti giurisdizionali quante volte il provvedimento, pur se adottato da un organo non perfettamente competente, sia un provvedimento perfettamente giusto ed anzi assolutamente vincolato nella logica legislativa e corrispondente allinteresse pubblico.

8. Lart. 21 octies comma 2 prevede una forma di sanatoria processuale di un provvedimento che rimane illegittimo o degrada la violazione procedimentale a mera irregolarit?

Parte della dottrina, specie nei primi commenti, si posta la questione della qualificazione del vizio insuscettibile di dare luogo allannullamento del provvedimento, individuando la soluzione tra due possibili alternative. Secondo una prima lettura, il provvedimento viziato per motivi procedimentali comunque illegittimo, ma non annullabile grazie ad una particolare forma di sanatoria processuale fondata sulla carenza di interesse a ricorrere.

Secondo una diversa tesi, invece, il vizio derivante dalla violazione delle norme procedimentali non determina lillegittimit del provvedimento ma una mera irregolarit (in questottica, quindi, la non annullabilit dipende non da una particolare forma di sanatoria processuale ma dal fatto che al ricorrere delle condizioni di cui al 21 octies, comma 2, la violazione procedimentale non d luogo ad invalidit, ma, appunto, a mera irregolarit. Latto non annullato, quindi, perch nonostante la violazione procedimentale, non invalido.

La giurisprudenza amministrativa ha ormai chiaramente optato per la prima delle due tesi.

Il Consiglio di Stato (Sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6194) ha chiaramente affermato che lart. 21 octies non determini alcuna degradazione di un vizio di legittimit a mera irregolarit, n integri una "fattispecie esimente" che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dallart. 21 octies; mentre lirregolarit opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dellart. 21 octies, comma 2, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimit, che non comporta lannullabilit dellatto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Si riportano di seguito alcuni passi della motivazione.

Lart. 21 octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimit a mera irregolarit, n integra una fattispecie esimente che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dallart. 21 octies; mentre lirregolarit opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dellart. 21 octies, comma II, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimit, che non comporta lannullabilit dellatto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso.

Il provvedimento , e resta affetto, da un vizio di legittimit. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dellart. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimit, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse allinvalidit del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.

La ragione della portata non invalidante del vizio non pu essere rinvenuta nella regola del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dellart. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che la nullit non pu mai essere pronunciata, se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato.

Infatti, il principio del raggiungimento dello scopo da tempo applicato dal GA proprio in tema di violazione dellart. 7 della legge n. 241/90; la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non pu essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto (Cons., Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96) o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione (Cons. Stato, VI, n. 2069/99).

In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo raggiunto, non quando latto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque partecipato o ha avuto la possibilit di partecipare al procedimento.

In tali casi, i vizi procedimentali non determinano alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali stata comunque conseguita e lannullamento appare un rimedio non proporzionato.

Lart. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dellatto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bens al fatto che il contenuto dispositivo dellatto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Qui, si in presenza di una norma che si muove in unaltra ottica, definita dalla dottrina come quella del raggiungimento del risultato.

Lentrata in vigore del citato art. 21 octies non ha, quindi, inciso sulle categorie dellirregolarit e dellillegittimit dellatto amministrativo, n pu aver determinato un affievolimento delle regole dellazione amministrativa, che sono intimamente collegate alla tutela del cittadino.

La novella legislativa si limitata a codificare quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza mirate a valutare linteresse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella gi adottata (sulla base dellart. 21 octies il provvedimento non annullabile non perch assoggettato ad un diverso regime di invalidit o irregolarit, ma perch la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dellinteresse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilit).

Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dellart. 21 octies, deve essere palese che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dellart. 7 della legge n. 241/90, richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.

Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col leffetto di squilibrare ancor pi la posizione del cittadino rispetto allamministrazione).

Nello stesso senso si era gi pronunciato Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 maggio 2006 n. 2763, rilevando altres che

il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore un atto ab origine meramente irregolare, come gi ritenuto dalla giurisprudenza in caso di mancata indicazione nellatto impugnato del termine e dellAutorit cui possibile ricorrere (art. 3 della L. n. 241/90); inosservanza che costituisce irregolarit che non rende latto illegittimo, ma che consente al limite il ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dellerrore scusabile, determinato dallomissione compiuta dallamministrazione.

Deve quindi ritenersi che lentrata in vigore del citato art. 21-octies non abbia inciso sulla categoria dellirregolarit dellatto amministrativo, come gi definita da dottrina e giurisprudenza e abbia invece codificato quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza mirate a valutare linteresse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella gi.

Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato, ha affermato che:

la mancata fissazione del termine per presentare le osservazioni costituisce mera irregolarit che non comporta vizio, senza alcuna necessit di ricorrere alla verifica sugli effetti di tale inosservanza sul contenuto del provvedimento ex art. 21 octies della legge n. 241/90 (non vi quindi necessit di precisare in questa sede i limiti dellaccertamento da parte del giudice che il provvedimento non poteva essere diverso).

Si pu allora concludere, sulle orme di autorevole dottrina, rilevando che lart 21-octies, comma 2, non incide sulla qualifica del provvedimento in termini di illegittimit, ma incide sul profilo della sanzione. E un provvedimento illegittimo, per il quale il legislatore ritiene che la sanzione dellannullamento sia una sanzione eccessiva, una sanzione inutile, una sanzione persino dannosa per il privato, laddove vi sia la certezza che dallannullamento del provvedimento poi conseguirebbe un provvedimento, questa volta anche formalmente legittimo, di reiezione. In questo senso - fa irruzione anche nel diritto amministrativo il principio privatistico, tutto sommato consolidato e tradizionale, della distinzione tra regole del comportamento e regole dellatto, cio regole la cui violazione comporta una qualificazione in termini di illiceit del comportamento complessivamente inteso e regole la cui violazione comporta invece la sanzione dellinvalidit annullabilit del provvedimento amministrativo. In questo quadro risulta chiaro il parallelismo alle ipotesi privatistiche nelle quali la violazione di regole comportamentali (nella fase che, per esempio, precede il contratto) non incide sulla legittimit del contratto, non ne determina linvalidit, ma comporta un problema di responsabilit del privato per scorrettezza comportamentale. Pensiamo, per esempio, ad una violazione del principio di buona fede nelle trattative, a cui normalmente, se non c un vizio della volont, non consegue lannullabilit del contratto. E solo un problema di responsabilit precontrattuale per danno di interesse negativo, perch il contratto nella sostanza non stato inciso dalla violazione di questa regola, o non stato inciso al punto tale da giustificare o da meritare la sanzione ed il destino triste dellannullamento. Ipotesi classica il dolo incidente ex art. 1440 c.c.. Persino gli artifici e i raggiri nel corso delle trattative, che non abbiano spostato leconomia sostanziale del contratto, non portano allannullamento del contratto, ma soltanto ad una responsabilit precontrattuale per contegno scorretto nel corso delle trattative. Pensiamo al contratto in frode terzi ai terzi di cui ipotesi classica la doppia alienazione immobiliare. Io, secondo acquirente, acquisto un bene che stato gi venduto dal venditore, ma furbescamente trascrivo per primo. Il contratto perfettamente valido perch il nostro ordinamento non conosce la norma imperativa del divieto di frode terzi con effetto invalidante del contratto; e tuttavia il comportamento perfettamente illecito, in considerazione della decisione del legislatore di privilegiare la stabilit del contratto, sanzionando diversamente sul piano della responsabilit il contegno maramaldesco di chi acquisti una casa che stata gi venduta ad altro acquirente.

Concludendo su questo primo punto, si pu dire, parafrasando autorevole dottrina, che lart. 21 octies una norma che amplia lo spettro delle sanzioni per i vizi di legittimit: lannullabilit non pi lunica sanzione per il comportamento illegittimo della Pubblica Amministrazione, una sanzione eccessiva, inutile, persino dannosa nel caso di provvedimento che non sia stato inciso dalla violazione della regola procedimentale; restano ferme le altre sanzioni e quindi unipotesi di responsabilit della Pubblica Amministrazione per scorrettezza procedimentale e formale che abbia cagionato un danno ed un pregiudizio al privato.

Ne discende ancora che sono ingenerose quelle critiche che alla norma sono state rivolte sul piano dellincompatibilit con i principi costituzionali o con i principi comunitari, siccome norma che incide negativamente sulleffettivit della tutela e quindi sul diritto di azione, sul diritto di difesa del cittadino perch consente allAmministrazione di salvare i provvedimenti illegittimi. La critica ingenerosa perch nella la prospettiva che stiamo evidenziando al contrario una norma di garanzia del cittadino, che nella logica delleffettivit e della sostanzialit della tutela, evita che questi subisca la beffa di una vittoria apparente, alla quale consegue lesercizio del potere e successivamente una sentenza, questa volta anche formalmente, oltre che sostanzialmente, sfavorevole. La norma, se interpretata con tutte le potenzialit una norma che nella sostanza amplia il bagaglio delle tutele ed coerente con le esigenze di effettivit e di pienezza della tutela giurisdizionale.

9. La conversione dellazione di annullamento in unazione di accertamento dellillegittimit

Da quanto finora esposto, emerge che lart. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 non ha lo scopo di trasformare una serie di illegittimit minori in semplici irregolarit. Come ha chiaramente evidenziato Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4414, se cos fosse, l'effetto sarebbe, insieme alla privazione di conseguenze negative o riparatorie, di ridurre lo spazio dell'illegittimit in urto al criterio che le forme garantiscono la sostanza e all'obiettivo di conformazione dell'azione amministrativa alla legalit anche formale. Ne deriverebbero pericolosi effetti sul rapporto tra amministrazione ed amministrati, per non dire della violazione dell'art. 113 Cost.. Il modello di comportamento per gli amministratori pubblici ne risentirebbe negativamente, incentivando approssimative condotte asseritamene "sostanzialistiche", quando non l'incuria delle forme volute dalla stessa l. n. 241 e dalle altre: si pensi all'incidenza di queste conseguenze sull'accentuato (art. 3) dovere di motivazione o su quello di imputazione formale dell'atto.

La configurazione processuale agisce piuttosto distinguendo il pi ampio concetto di giudizio di impugnazione da quello di giudizio di annullamento: per modo che dall'impugnazione, per quanto orientata come petitum all'annullamento, possa per quella causa petendi derivare d'ufficio la conversione dell'azione in un mero accertamento di illegittimit, produttivo di - ove siano domandate, e in una prospettiva di piena giurisdizione - altre conseguenze di giustizia che non la caducazione giudiziale dell'atto (oltre che dell'additare all'amministrazione attiva i presupposti per un annullamento d'ufficio, o di una convalida, ai sensi dell'art. 21-nonies).In sintesi, nel quadro della ridefinizione del ruolo e della strumentazione del giudice amministrativo recata dalle recenti riforme, ci si trova qui di fronte ad un nuovo potere-dovere giudiziale, costituito dalla legge e non dall'amministrazione resistente, e sottratto alla disponibilit di questa (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4414).

In definitiva, quindi, le violazioni formali o procedimentali di cui allart. 21 octies danno luogo ad una illegittimit per violazione di legge che e permane tale anche se al suo accertamento, a dette condizioni, non consegue l'annullamento giudiziale (la fattispecie diversa da quella comune della conversione del contratto nullo, art. 1424 Cod. civ. - che ben si dubita applicabile al contratto annullabile - e che sostituisce al contratto invalido uno valido): diversamente la norma sarebbe sospettabile di contrasto con l'art. 113 Cost..

Per quanto la novella del 2005 sia stata inserita in una cornice normativa sostanziale (la l. n. 241 del 1990 sul procedimento: dove peraltro figurano disposizioni manifestamente processuali, ad es. art. 2, comma 5; art. 11, comma 5; art. 25, commi 5 ss.), la tecnica dell'art. 21-octies, comma 2, non - come mostra la formulazione incentrata sull'annullamento - di agire sull'amministrato e di restringere il suo diritto alla tutela giurisdizionale, sottraendone la condizione del ricorso in cui si proietta questo bisogno di giustizia e preparando cos un giudizio negativo in limine sull'ammissibilit del gravame. Strutturalmente, infatti, non si tratta di una valutazione preliminare, perch implica un accertamento di merito sull'atto e sull'azione amministrativa. Funzionalmente, non va dimenticato che la risposta alla domanda di giustizia pu manifestarsi con richieste anche diverse dall'annullamento, e su queste altre risposte non risulta una volont preclusiva della legge.

La norma, come rivela la sua formulazione, indirizzata piuttosto al giudice, perch introduce un suo potere-dovere decisorio aggiuntivo, che valuta nel merito la fondatezza dei motivi di impugnazione e poi mette in relazione l'ipotetico effetto di annullamento con la manifestazione sostanziale dell'azione amministrativa. Con questa tecnica si precludono caducazioni giudiziali inutili quanto a cura concreta degli interessi pubblici e a disposizione finale del bene della vita, e si d luogo, al loro posto, a declaratorie di illegittimit produttive, se del caso, di altri e diversi effetti satisfativi: utilit strumentali o finali sul piano amministrativo, altre tutele su quello giudiziario.Formalmente, il contenuto della decisione sar dunque di un rigetto del petitum di annullamento, che segue un accertamento di illegittimit destinato a formare parte del contenuto precettivo della sentenza, comunque utile per quelle finalit riparatorie o reintegrative diverse dall'annullamento giudiziale.

Siffatta collocazione "processuale" della fattispecie dell'art. 21-octies, comma 2, nel sistema dell'ordinamento (piuttosto che nell'estrinseca topografia di una legge) identifica la categoria del provvedimento illegittimo ma non giudizialmente annullabile, o meramente illegittimo.Questa qualificazione emerge ex post, a seguito del processo.

10.Lart. 21-octies l. n. 241/1990 norma processuale o sostanziale?

Merita a questo punto chiedersi se lart. 21 octies, comma 2, sia norma sul processo o sul procedimento.

La questione non di carattere meramente teorico, in quanto dalla sua soluzione dipendono la delimitazione dellambito di applicazione della norma sia nel tempo che nello spazio.

In particolare, sotto il profilo temporale, il riconoscimento della natura processuale comporta lapplicabilit della norma anche ai giudizi in corso (in base al principio tempus regit actum) e, dunque, anche ai provvedimenti emanati prima della sua entrata in vigore.

Il Giudice, in altri termini, ricorrendo le condizioni sananti previste dallart. 21 octies, non potrebbe pronunciare lannullamento anche se la violazione della norma procedimentale avvenuta anteriormente allentrata in vigore della norma.

Per quel concerne, invece, lefficacia nello spazio, dal riconoscimento della natura processuale deriva lapplicabilit della norma anche ai procedimenti che si svolgono nellambito delle amministrazioni locali (G. Sala, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in Dir. Proc. Amm., 2006, 578).

Come noto, infatti, le disposizioni della legge n. 241/1990 si applicano, per espressa previsione dellart. 29, ai procedimenti che si svolgono nellambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, nonch, in conformit alla competenza riconosciuta alla legge statale dallart. 117, comma 1, lett. l) Cost., a tutte le amministrazioni pubbliche per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa. Ne discende che il riconoscimento del carattere di norma sul processo esclude la possibilit di modifiche ad opera del legislatore regionale, modifiche invece possibili qualora si pensasse che si tratta di norme sul procedimento che le Regioni, ai sensi del comma 2 dellart. 29 possono regolare nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dellazione amministrativa cos come definite dai principi della stessa legge 241.

Ci premesso in ordine alle conseguenze che discendono dallaccoglimento delluna o dellaltra soluzione, vediamo ora di risolvere il questione.

Secondo una prima tesi, rimasta per vero minoritaria, lart. 21 octies norma sostanziale e non processuale (Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2007 , n. 1307).

Secondo questa tesi, l'art. 21-octies, comma 2, contribuisce a specificare il significato della formula "violazione di legge", contenuta nel comma 1. Detta nozione, isolatamente considerata, resta intrinsecamente caratterizzata da un elevato grado di generalit. La norma contenuta nel comma 2 per un verso delimita la rilevanza del vizio di illegittimit derivata dalla violazione realizzata nell'ambito del procedimento, per altro verso circoscrive la prescrizione formale, stabilendo che essa surrogabile dal particolare contenuto del provvedimento.Altri argomenti, di carattere sistematico rafforzerebbero, secondo la tesi in parola, la conclusione della natura sostanziale degli effetti prodotti dalla norma. La giustificazione dell'intero articolo 21-octies stata ricondotta alla asserita opportunit di condurre il tema dell'illegittimit amministrativa al livello della disciplina sostanziale dell'atto, superando la prospettiva processuale dell'articolo 26 del TUCDS e della legge TAR.

La legge n. 15/2005 avrebbe scelto, quindi, di introdurre la nuova norma sostanziale, non in sostituzione, ma in aggiunta a quella collocata in un testo legislativo di carattere processuale

Secondo la sentenza in esame, inoltre la situazione sostanziale di "non annullabilit" gi presente in un momento precedente rispetto allaccertamento compiuto dal giudice e non affatto condizionata dalla vicenda processuale successiva. Almeno non diversamente da quanto potrebbe accadere per qualsiasi altro profilo di illegittimit del provvedimento.

Ebbene, nonostante la profondit e lacume degli argomenti utilizzati a sostengo della tesi sostanziale, appare preferibile la lettura opposta secondo cui lart. 21 ociets anche, e soprattutto, norma sul processo, che disciplina cio i poteri del giudice e non solo dellamministrazione. La norma, infatti, ha incidenza sul rapporto processuale instaurato a seguito dellimpugnazione del provvedimento viziato, precludendo al giudice investito della controversia di invalidarne gli effetti, previa valutazione giudiziale dellequivalenza tra lassetto di interessi divisato dal provvedimento viziato e quello che sarebbe stato comunque realizzato in difetto della violazione di legge.

E questa sembra anche, come si diceva, la strada imboccata dalla giurisprudenza maggioritaria.

Natura processuale alla norma de qua stata riconosciuta, ad esempio, da Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 4931, il quale, sulla scorta di ci, ha ritenuto lart. 21-ocites applicabile anche ai procedimenti in corso o gi definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilit del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilit che esso ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che latto non sarebbe pi qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.

Sulla scorta di tali considerazioni, possibile affermare che i principi introdotti dallarticolo in argomento sono, in realt, destinati ad operare sempre e comunque nel giudizio: la nuova disposizione non comporta alcuna eccezione alla qualificazione sostanziale del provvedimento non conforme a legge, che e rimane invalido, ma opera sul piano degli esiti processuali, in seguito alleffettuazione di una valutazione in concreto e non in astratto del singolo caso.

Come la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire (Cons. St. Sez. V, n. 4414/2008), per quanto la novella del 2005 sia stata inserita in una cornice normativa sostanziale (la l. n. 241 del 1990 sul procedimento: dove peraltro figurano disposizioni manifestamente processuali, ad es. art. 2, comma 5; art. 11, comma 5; art. 25, commi 5 ss.), la norma, come rivela la sua formulazione, indirizzata piuttosto al giudice, perch introduce un suo potere-dovere decisorio aggiuntivo, che valuta nel merito la fondatezza dei motivi di impugnazione e poi mette in relazione l'ipotetico effetto di annullamento con la manifestazione sostanziale dell'azione amministrativa. Con questa tecnica si precludono caducazioni giudiziali inutili quanto a cura concreta degli interessi pubblici e a disposizione finale del bene della vita, e si d luogo, al loro posto, a declaratorie di illegittimit produttive, se del caso, di altri e diversi effetti satisfativi: utilit strumentali o finali sul piano amministrativo, altre tutele su quello giudiziario.

Formalmente, il contenuto della decisione sar dunque di un rigetto del petitum di annullamento, che segue un accertamento di illegittimit destinato a formare parte del contenuto precettivo della sentenza, comunque utile per quelle finalit riparatorie o reintegrative diverse dall'annullamento giudiziale.

Siffatta collocazione "processuale" della fattispecie dell'art. 21-octies, comma 2, nel sistema dell'ordinamento (piuttosto che nell'estrinseca topografia di una legge) identifica la categoria del provvedimento illegittimo ma non giudizialmente annullabile, o meramente illegittimo.

In sintesi, nel quadro della ridefinizione del ruolo e della strumentazione del giudice amministrativo recata dalle recenti riforme, ci si trova qui di fronte ad un nuovo potere-dovere giudiziale, costituito dalla legge e non dall'amministrazione resistente, e sottratto alla disponibilit di questa.

11. Lart. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 richiede la proposizione di una formale eccezione da parte della p.a. o lirrilevanza del vizio procedimentale rilevabile anche dufficio?

Ci si chiesto, nei primi anni di vigenza dellart. 21 octies, se detta disposizione delinei un meccanismo eccezione processuale in senso stretto, per cui sarebbe precluso al giudice amministrativo accertare d'ufficio quegli elementi ostativi all'annullamento.

Del tema si occupata il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4414/2008. Secondo il Giudice amministrativo, la tesi che subordina lapplicazione del meccanismo sanante di cui allart. 21 ocites, comma 2, ad una eccezione di parte, non pu essere condivisa, dovendo al contrario ritenersi che il giudice abbia il potere dovere di valutare lincidenza del vizio sul contenuto dispostivo del provvedimento, a prescindere dal comportamento processuale dellAmministrazione.

Si riportano, di seguito, i passaggi essenziali della motivazione della sentenza cita.

Vale rammentare che l'eccezione - in senso stretto - esprime una privativa all'interno del processo: , in un giudizio civile, la facolt processuale riservata al convenuto con cui egli manifesta la sua determinazione di rispondere allegando fatti impeditivi, estintivi o modificativi dei fatti dedotti da chi domanda giustizia (cfr. art. 2697, secondo comma, Cod. civ.).

I diritti soggettivi nascono dai fatti e quel giudice accerta anzitutto fatti, quindi l'eccezione corrisponde a una scelta libera e riservata del convenuto e perci rappresenta una preclusione all'indagine officiosa del giudice: corrisponde al principio dispositivo che regola quel processo ed una proiezione processuale dell'autonomia, dell'autodeterminazione e dell'autoresponsabilit proprie del diritto privato.

per questo che il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato vizia la decisione per ultrapetizione quando il giudice si pronuncia d'ufficio "su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti" (art. 112 Cod. proc. civ.). Verrebbe infatti allargato l'ambito della cognizione indipendentemente dalla volont degli interessati, che soli possono decidere dei loro diritti dedotti in giudizio e dell'oggetto del giudizio (cfr. artt. 2907 Cod. civ., 99 e nuovo 167 Cod. proc. civ.).

Tutto questo avviene perch nel processo civile i fatti che perimetrano il potere decisorio del giudice solo quelli rilevati dalle parti. Non c' ultrapetizione solo quando rilevata d'ufficio un'eccezione in senso lato, vale a dire quella che - nella ricerca dialettica della verit processuale - sarebbe una semplice obiezione difensiva che nega l'esistenza del fatto o dei suoi effetti.

Questo lo schema paradigmatico del giudizio civile.

Si deve ora vagliare se, nel processo amministrativo di impugnazione di un provvedimento, vi sia la possibilit di configurare un'eccezione in senso stretto.

Orbene, per ci che attiene la giurisdizione generale di legittimit e in essa l'azione di annullamento, la funzione del processo amministrativo altra da quella del processo civile di merito, perch orientata non ad accertare solo fatti materiali e a qualificarli, ma piuttosto a vagliare la legittimit di atti pubblici. Il giudizio di legittimit essenzialmente un giudizio di diritto su un'ipotesi di illegittimit, e dunque concerne automaticamente, con la verifica del vizio allegato, anche l'eventuale inesistenza del vizio.

Altrimenti detto, analogamente al giudizio civile di cassazione, nel processo amministrativo impugnatorio non configurabile l'eccezione in senso stretto, perch oggetto del giudizio non solo l'accertamento di fatti, ma l'accertamento della qualificazione di diritto oggettivo circa la denunciata invalidit di atti giuridici. La conoscenza dei fatti solo incidentale e in relazione all'affermata invalidit dell'atto, quali elementi o presupposti di questa. Di fronte a questo tema, non dato riservare all'amministrazione resistente l'introdurre fatti diversi da quelli utilizzati per la formazione l'atto o che caratterizzano la sua vicenda.

Perci nel processo amministrativo di annullamento il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato vincola il giudice non ai fatti allegati, ma all'identificazione di tale oggetto e dei motivi di impugnazione.

In sintesi, nel quadro della ridefinizione del ruolo e della strumentazione del giudice amministrativo recata dalle recenti riforme, ci si trova qui di fronte ad un nuovo potere-dovere giudiziale, costituito dalla legge e non dall'amministrazione resistente, e sottratto alla disponibilit di questa (non a una sorta di malcelato potere amministrativo "negativo", che si manifesterebbe attraverso la mera scelta processuale di sollevare l'obiezione, non esternata che dal suo accadimento e senza dar conto delle valutazioni che vi presiedono).

Questo dovere non si arresta di fronte all'inerzia o al silenzio dell'amministrazione nel sollevare l'argomento, ed di contenuto autolimitativo del potere generale di annullamento giudiziale ed incentrato sul principio di concreta utilit: applica ai provvedimenti giudiziari la regola utile per inutile non vitiatur, finalizzandola alla conservazione dell'atto per economia generale, vuoi dei processi su quel rapporto, vuoi per la complessiva azione amministrativa, passata e futura. La presunta certezza della reiterazione dell'atto emendato dal vizio formale preclude un annullamento che - contro i principi di economicit ed efficienza - sarebbe inutilter datum e causerebbe solo costi e aggravi di tempi per l'azione amministrativa, cio un danno nella cura dell'interesse pubblico, senza al fondo diversamente operare sul bene della vita conteso. Del resto, proprio delle societ postindustriali a crescente giurisdizionalizzazione che l'ottimizzazione delle risorse organizzative divenga, anche nella giustizia, esigenza di prima importanza, tale da prevalere sulle pronunce prive di un'utilit dispositiva effettiva: e questa l'esigenza reale cui risponde la disposizione in esame.

Si tratta dunque di un secondo giudizio di accertamento, successivo a quello di verifica dell'illegittimit e che verte su presupposti della norma, ma preventivo circa l'utilit della decisione costitutiva di annullamento.

Senza scendere ad una valutazione di opportunit del giudizio - e dunque alla discrezionalit nell'an della risposta di giustizia propria di alcuni ordinamenti -, questo potere si incentra sul riscontro in concreto di alcuni indicatori legali, presuntivi dell'inutilit della decisione.

Per evitare incostituzionali discrezionalit, una siffatta valutazione dev'essere improntata ad una diretta applicazione dei criteri di legge: perci il giudice amministrativo ne dominus senza esserne condizionato dalla strategia processuale dell'amministrazione e dalla sua concreta volont di invocare il caso.

Insomma, l'operativit dell'art. 21-octies, comma 2, non subordinata ad un'eccezione non rilevabile d'ufficio. Anzi, la norma introduce un automatico elemento aggiuntivo all'ufficio del giudice amministrativo, il quale - in una pi stretta relazione con l'azione amministrativa - ora deve sempre valutare se ricorrono le circostanze della disposizione.

12.Lart. 21 octies pone in capo al ricorrente lonere di allegare i fatti e gli argomenti che non ha potuto introdurre nel procedimento a causa della mancata comunicazione di avvio?

Pur non essendo necessario formulare una apposita eccezione processuale o domanda riconvenzionale, il secondo aliena dellart. 21 octies, comma 2, presuppone comunque, con particolare riferimento al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, che lAmministrazione si costituisca in giudizio e dimostri, in tale sede, la legittimit del contenuto del provvedimento.

Occorre allora stabilire lampiezza dellonere probatorio gravante sullAmministrazione.

Si potrebbe ad una prima lettura essere indotti a ritenere che lAmministrazione sia tenuta a dimostrare a freddo e in astratto la legittimit del provvedimento sotto tutti i possibili profili sostanziali. In questottica, compito del Giudice sarebbe quello di dire se condivide le valutazioni di opportunit compiute dallAmministrazione, che lhanno spinta a scartare come peggiore o impraticabile per linteresse pubblico ogni soluzione diversa da quella seguita. Si attribuirebbe, quindi, al Giudice il potere di valutare linesistenza di alternative opportune al provvedimento adottato, giudicando cos il merito delle scelte amministrative.

Tale interpretazione della norma non appare, tuttavia, praticabile: da un lato, infatti, porrebbe in capo allamministrazione lonere di una prova diabolica (il privato si limiterebbe a denunciare la mancata comunicazione di avvio, spettando poi allamministrazione il compito impossibile di farsi venire in mente tutti i possibili vizi sostanziali e dimostrare che non ci sono); dallaltro, si attribuirebbero al giudice amministrativo dei poteri di merito certamente eversivi rispetto ai principi che regolano i rapporti tra potere giurisdizionale e potere amministrativo.

Ed allora, se si vuole dare un senso alla disposizione, compatibile con i poteri che al giudice spettano in ordine alluso dei poteri discrezionali dellAmministrazione, appare condivisibile lopinione di chi ha proposto di intendere la norma nel senso di ritenere che il compito dellamministrazione per salvare dallannullamento il provvedimento, sia in realt quello di dimostrare che anche se il privato pretermesso avesse partecipato al procedimento, allegando fatti ed argomenti, tale partecipazione non sarebbe stata significativa, non avrebbe cio ragionevolmente condotto ad una decisione diversa.

Non essendo possibile ritenere che sia lamministrazione a proporsi ogni possibile allegazione e argomentazione che sarebbe potuta provenire dal ricorrente, per dimostrare la sua irrilevanza, la dimostrazione della impossibilit che il provvedimento fosse diverso deve essere tentata dallamministrazione non in assoluto, ma in relazione ai fatti e agli argomenti che il privato lamenta non sono stati presi in considerazione a causa della sua mancata partecipazione.

In concreto, quindi, sar il ricorrente a circoscrivere la valutazione dellAmministrazione e le valutazioni del Giudice. In particolare, il ricorrente, lamentando di non aver potuto partecipare al procedimento, per lomissione della comunicazione di avvio, dovr portare nel giudizio le allegazioni e le argomentazioni che avrebbe portato nel procedimento se fosse stato a conoscenza dei fatti. Assolto da parte del ricorrente tale onere di alleg