UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Las protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del 2008 Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA Autor: López Guerrero Bertha Libia Tutor: Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines Quito, marzo 2017
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE … · Las protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del 2008”, autorizo a la Universidad Central del Ecuador
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Las protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del
2008
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
Estado, sino perfeccionar el Estado de Naturaleza garantizando los derechos naturales y
resolviendo los conflictos mediante una ley escrita y un juez imparcial (Carrión, 2004, p.
182).
En el pensamiento lockeano, “la única función legítima del poder es el
reconocimiento y la protección de los derechos naturales; cuando se vuelve opresivo, la
obligación de obedecer desaparece, dando paso, en última instancia, a un legítimo derecho
de resistencia. La ´apelación a los cielos´ de Locke se presenta pues como un llamado al
juicio del pueblo” (Capdevielle, 160).
Kant, el filósofo de la razón, plantea un principio universal de justicia, al que debe
subordinarse toda legalidad (Serrano, 2004, p. 9). Y siendo un deber del individuo
obedecer la legalidad, éste también debe participar en su formación, lo que le permitiría
poder expresarse libre y públicamente sobre su legitimidad, sin dejar de obedecer su
mandato, todo lo cual deja sin piso al ius resistendi.
El desarrollo industrial de los siglos XIX y XX y las relaciones sociales que se
derivan, implican el aparecimiento de un Estado fuerte en el que iusnaturalismo empieza a
resquebrajarse, dando lugar al iuspositivismo o positivismo jurídico4, en el que el Derecho
es un producto del Estado, no existiendo fuera de él, desechándose toda idea de un derecho
natural anterior a la colectividad (Capdevielle, p. 162). El positivismo jurídico es otra de
las mega teorías del Derecho que según Prieto (2007) ofrece respuesta a cuatro grandes
temas: “el carácter de la norma jurídica, el sistema jurídico, las fuentes del Derecho y la
interpretación…Básicamente, la norma es concebida como mandato, el sistema, como
pleno y coherente, las fuentes, bajo la absoluta hegemonía de la ley, y la interpretación,
dominada sucesivamente por el mecanismo o deductivismo y por la discrecionalidad”. ( p.
324).
Lo descrito se relaciona con el modelo hegeliano5 que “busca una mejor teorización
de las sociedades modernas y de las relaciones entre el individuo y el Estado… con base a
nuevas herramientas metodológicas que excluyen la acción de estado de naturaleza y su
individualismo, para buscar una justificación racional del Estado”. (Bobbio y Bovero,
1986, p. 175). El fundamento hegeliano se centra en la existencia de una sociedad civil, si
4 El iuspositivismo o positivismo jurídico es una teoría del derecho que aboga por la separación del derecho y
la moral. Para esta corriente doctrinaria lo importante es la norma jurídica su vigencia formal la que, a su
vez, le da su validez. 5 Inspirado en el pensador alemán Hegel (1774-1831)
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bien consolidada, escindida en individualidades; y, por otra parte la presencia de un
Estado político, ambos dimensiones de lo colectivo pero con roles diferentes; así, mientras
en la sociedad civil colisionan los intereses de los individuos sin poder superarlos, en el
Estado Político se busca superar la dialéctica individuo-sociedad arribando a un colectivo
cualitativamente superior a esas individualidades (Bobbio y Bovero, 1986, p. 175).
Lo manifestado justifica que se hable de la racionalidad del Estado en el que el
Derecho es uno de sus productos, obra de la comunidad y que debe ser obedecido, no
existiendo espacio para la resistencia, de ahí que Capdevielle, al que se le ha venido
siguiendo, señale:
Se entiende fácilmente que en tal contexto, no exista espacio para la
resistencia al Derecho. Puesto que el Estado encuentra su legitimidad en
su superioridad ética y organizativa, el sistema de derechos engloba tanto
el ser como el deber ser y el individuo no tiene más derechos que los que
les conceden la colectividad. No se trata de negar que pueda existir
inconformidad, sino simplemente constatar que la desobediencia al
Derecho injusto no es teóricamente sostenible en el marco de un Estado
ético, fuente de todos los derechos y de todas las libertades. Frente al
paradigma, el individuo puede resistir pero exponiéndose al castigo,
cueste lo que cueste (p. 163).
George Jellinek y Hermann Heller, dos de los más connotados juristas alemanes apoyarán
la concepción de un Derecho estatal, entiéndase dentro de la línea del iuspositivismo, el
primero de los cuales según Dalla (2006) manifestando que el Derecho se despliega a
través de poder coactivo del Estado, aceptará que no se trata de un poder absoluto, pues
éste se “autolimita otorgando derechos a los individuos… ya no con base de un orden
moral superior, sino en su actuar como sujeto ético respetuoso de la voluntad general” ( p.
341). Bajo estas consideraciones la obediencia al Derecho se halla justificada en la
racionalidad del Estado fundada en la voluntad general, de ahí que no quepa en estas
circunstancias el ius resistendi. El segundo jurista, esto es Heller bajo similar concepción,
esto es el individuo en sociedad como fundamento del Estado, buscará bajo el cobijo de
este organismo supra-ordenador una garantía de convivencia con sus semejantes, jugando
el Derecho un papel de dador de certeza jurídica dentro de ese Estado ordenador, de ahí
que el ius resistendi, aunque esté frente a un derecho injusto, no tenga un campo abonado,
lo contrario daría pie a la presencia de la anarquía (Heller, 1942, p. II).
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Continuando con el pensamiento jurídico-político de la justificación del ius
resistendi, el surgimiento de las democracias constitucionales inspiradas en la corriente
filosófico-jurídica del Neo-constitucionalismo, luego de la Segunda Guerra Mundial en
Europa, dará origen a un modelo de Estado constitucional de Derecho6, como un estado
superior al modelo iuspositivista del Estado Legislativo de Derecho o Estado legal antes
referido (Ferrajoli, 2003, p. 14).
Lo anteriormente manifestado torna indispensable establecer con claridad que se
entiende por democracia constitucional, neo-constitucionalismo y Estado constitucional.
Para Salazar (2006) la democracia constitucional:
Es un modelo de organización político-jurídica en el que confluyen diversas
tradiciones del pensamiento político moderno y que persiguen en un solo
momento dos objetivos analíticamente distintos: limitar el poder político y
distribuirlo entre los ciudadanos. Detrás de esta doble finalidad reposan los
derechos fundamentales -de libertad, políticos y sociales- de los individuos que
integran la colectividad política (p. 45). (El subrayado no es del original)
Está visto que se está frente a un concepto en el que se recogen tanto la tradición
del liberalismo revolucionario, cuando se hace alusión a que la democracia como una
forma de gobierno limita el poder, por una parte, pero además fundamentada en
iusnaturalismo moderno, garantiza la vigencia de los derechos fundamentales. Concepto
de democracia sustancial que, obviamente, va más allá de la definición formal o
procedimental o también mínima a la que se refiere Bobbio (2001) cuando señala que es:
“un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quien está autorizado
para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos” (p. 24).
Esta definición formal o procedimental de democracia como las califica también
Ferrajoli (2011):
Identifica a la democracia simplemente conforme a las formas y
procedimientos idóneos justo para garantizar que las decisiones
producidas sean expresión, directa o indirecta, de la voluntad popular. La
identifica, en una palabra, por el quién (el pueblo o sus representantes) y
el cómo (la regla de mayoría) de las decisiones, independientemente de
sus contenidos, es decir, del qué viene decidido. Incluso un sistema en el
6 En América Latina la recepción del modelo de Estado constitucional de Derecho, será tardía en general. En
el caso ecuatoriano aparecerá con la Constitución de Montecristi del 2008.
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que se permitiera decidir por mayoría la reducción de los derechos de las
minorías sería, de acuerdo con este criterio, “democrático”. (p. 9).
De lo expuesto por el profesor y ex magistrado italiano, se concluye que la
democracia para que sea tal debe responder no sólo al quien y al cómo, sino
fundamentalmente al qué, esto al qué se decide, obviamente el contenido no podrá ser
violatorio de los derechos humanos. Al respecto puntualiza Ferrajoli (2011) “Una
democracia puede quebrar aún sin golpes de estado en sentido propio, si sus principios son
de hecho violados o contestados sin que sus violaciones susciten rebelión o, al menos,
disenso” (p. 22)
Para Comanduci (2003), el Neo-constitucionalismo, como teoría del Derecho:
Aspira a describir los logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso
que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del
proceso mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción
del neo-constitucionalismo está caracterizado, además de por una Constitución
“invasora”, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por
la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por algunas
peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas
constitucionales respecto a la interpretación y a la aplicación de la ley. Como
teoría, el neo-constitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto de
la teoría iuspositivista tradicional… En particular, el estatismo, el legicentrismo
y el formalismo interpretativo, tres de las características destacadas del
iuspositivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles (p.
83). (El subrayado no es del original).
Para Ferrajoli (2003), El Estado constitucional de Derecho supone un cambio
cualitativo respecto del Estado legal de Derecho, en tres aspectos; a) “cambian las
condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su producción
sino también de sus contenidos con los principios constitucionales” b) “Cambia el estatuto
epistemológico de la ciencia jurídica, … la Constitución no sólo disciplina las formas de
producción legislativa sino que impone a ésta prohibiciones y obligaciones de
contenido…”; y, c) “Se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley sólo es
constitucionalmente válida…” (p. 18)
De lo expuesto, se ve con claridad que este nuevo paradigma denominado neo-
constitucionalismo, que se alimenta de las categorías que se ha visto: democracia y Estado
constitucional de derecho, es una corriente que atribuye a la Constitución ya no sólo la
facultad de limitar el poder, sino y fundamentalmente de garantizar la plena vigencia de los
derechos fundamentales. En otros términos la función de la Constitución “consiste en
21
limitar el poder político con la finalidad de proteger los derechos fundamentales
individuales” (Salazar, 2006, p 72).
Desde la visión del ius resistenti, el constitucionalismo es un paso cualitativo en el
reconocimiento de los derechos, pues significa “la representación moderna y acabada del
ideal que condujo a la positivización de los derechos naturales que habían sido afirmados
por el pensamiento contractualista en el siglo XVIII” (Salazar, 2006, p. 72). Esos derechos
naturales anteriores al Estado e inherentes al ser humano por su status de persona, hoy
componen un corpus con reconocimiento internacional7, caracterizándose por su
universalidad, inalienabilidad, interdependencia, indivisibilidad, igualdad e
incondicionalidad.
Un paso adicional en materia de derechos humanos va a consistir en dotar a los
mismos de un conjunto de medios que permitan su cumplimiento, su eficacia, esto es
dotarlos de garantías. Bobbio se referirá a esto, pero además hará hincapié en el consenso
como un mecanismo de fundamentación de esos derechos; por su parte Ferrajoli (2001)
los valorará “en tanto contribuyan a la paz, a la igualdad, al aseguramiento de la
democracia y, sobre todo, a la protección de los más débiles” (p. 16). Desde un punto de
vista formal “son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del status de personas…” (Ferrajoli, 2001, p. 19) y
desde un punto de vista material constituyen el elemento sustancial de la democracia, es
decir el qué: “qué no debe decidirse –es decir la lesión de los derechos de libertad-“; esto
es los límites “y, por el contrario, qué debe decidirse –es decir, la satisfacción de los
derechos sociales-“; esto es los vínculos (Ferrajoli, 2008, p. 30). Vínculos y límites que
deben quedar fuera del alcance del mercado y las mayorías. (Ferrajoli, 2001 p. 35).
Dworkin (1984) por su parte, concebirá a los derechos humanos como derechos
individuales “como triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz política ni objetivo
social colectivo puede triunfar frente a un auténtico derecho” (p. 16). Este autor, además,
justifica el cuestionamiento a la ley fundado en razones de orden moral, viendo en esta
actitud una suerte de garantía de estabilidad de un derecho equitativo y justo (p. 307)
Los derechos humanos, en consecuencia, son la materia misma el sustratum del que
se nutre el contrato social el que se formaliza a través de la Constitución, la que a su vez
constituye la fuente de legitimidad del poder, por lo que a de entenderse la violación de los
7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1945
22
derechos fundamentales como un rompimiento del pacto, lo que viabiliza la aplicación del
derecho a la resistencia como así, incluso, lo reconoce la propia Declaración Universal de
los Derechos Humanos en su preámbulo: “Considerando esencial que los derechos
humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea
compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.
Resulta por demás ilustrativo el desarrollo del iusnaturalismo moderno como
fundamento del ius resistendi, en el que el valor de la justicia se ha convertido en el
paradigma que cobija al Estado contemporáneo, en el que el derecho y la moral se han
complementado. Así cabe acotar que:
En las democracias constitucionales actuales, se considera al ser humano
importante en sí, valor que ni siquiera el bienestar de la colectividad puede
atropellar. En este enfoque, las teorías de la obediencia han evolucionado hacia
la necesidad de respetar la autonomía moral de los individuos frente al Estado en
algunas circunstancias, especialmente, cuando se pone en tela de juicio la
legitimidad y validez de una norma o de una política en el contexto de una
sociedad por lo demás razonablemente justa (Capdevielle, p. 166).
Rawls (1979) al referirse al tema de la justicia plantea dos principios: igualdad en la
repartición de los deberes y legitimidad de las discriminaciones cuando producen
beneficios para todos, pero además se refiere al principio de la obediencia al derecho, el
cual es un deber moral en una sociedad razonablemente justa, independientemente del
contenido del mandato (p. 391). Pero ¿qué hacer cuando existen violaciones graves a los
principios de la Justicia, en un ordenamiento democrático y justo?: Capdevielle
parafraseando a Rawls señalará: “La desobediencia civil aparece como una forma legítima
de protesta en cuanto busca llamar la atención de la mayoría sobre la injusticia de una ley o
una política. De esta manera, la resistencia al Derecho puede presentarse como un
mecanismo oportuno para proteger una sociedad de sus propias derivas” (p. 167). Claro
está que deberá referirse a casos ciertamente injustos, de última ratio, y ser proporcionales
a la situación que se pretende evitar (Ibídem).
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Cuadro No. 1 Teorías del ius resistendi y autores.
PARÁMETROS
TEORIAS
AUTORES DEFINICIONES ANÁLISIS-
DIFERENCIAS
IUSNATURALISMO
“Conjunto de doctrinas muy
variadas, pero que tienen como
denominador común la creencia de
que el Derecho “positivo” debe ser
objeto de valoración con arreglo a
un sistema superior de normas o
principios que se denominan
precisamente ´Derecho Natural´”
(Latorre, 1976,p. 146)
Ius naturalismo moderno
Aristóteles El ius naturale que obligaba al
respeto de principios morales, sin
embargo era un ius imperfectum al
no existir el derecho correlativo de
los súbditos a exigir el
cumplimiento de tales principios
El ius resitendi está
limitado.
Monarcómacos Son quienes generen una ruptura
con la tradición aristotélica, al
reivindicar el ius resistendi ante el
soberano que irrespeta la ley
natural, retomando la idea medieval
del consentimiento del pueblo al
gobierno
El ius resistendi tiene
fundamentación para
su aplicación.
Estoícos
Tomas de
Aquino
Hobbes, Locke,
Kant
Su fundamento es la razón
Su fundamento es la razón pero
bajo la revelación divina.
Quienes buscarán explicar la
realidad y el poder a través del
método racional y los principios
universales del comportamiento
humano.
Tomas Hobbes habla del estado de
naturaleza del que se puede salir a
través del contrato social, llegando
al estado civil en el que se ha
transferido la libertad natural de
los individuos que se hallan
sometidos al soberano, quien está
obligado con su poder a mantener
la paz y el orden. “En tal contexto,
toda resistencia al orden y a su
derecho es ilegítima,
independientemente del contenido
del mandato imperativo.
Jonh Locke señala que la única
función legítima del poder es el
reconocimiento y la protección de
los derechos naturales; cuando se
vuelve opresivo, la obligación de
obedecer desaparece, dando paso,
en última instancia, a un legítimo
derecho de resistencia.
I. Kant, señala que siendo un deber
del individuo obedecer la legalidad,
éste también debe participar en su
formación, lo que le permitiría
poder expresarse libre y
públicamente sobre su legitimidad,
sin dejar de obedecer su mandato.
Desobediencia de la
ley human es factible.
Sólo las leyes que
resulten contrarias a la
ley divina revelada ´de
ningún modo pueden
observarse´”
No procede el ius
resistendi.
Si procede el ius
resistendi
No procede el ius
resistendi
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POSITIVISMO
Corriente de pensamiento que
señala: el Derecho es un producto
del Estado, no existiendo fuera de
él, desechándose toda idea de un
derecho natural anterior a la
colectividad
George Jellinek
Hermann Heller
El Derecho se despliega a través de
poder coactivo del Estado, no se
trata de un poder absoluto, pues
éste se “autolimita otorgando
derechos a los individuos… ya no
con base de un orden moral
superior, sino en su actuar como
sujeto ético respetuoso de la
voluntad general” ( p. 341). Bajo
estas consideraciones la obediencia
al Derecho se halla justificada en la
racionalidad del Estado fundada en
la voluntad general, de ahí que no
quepa en estas circunstancias el ius
resistendi.
El Derecho juega un papel de dador
de certeza jurídica dentro de ese
Estado ordenador, de ahí que el ius
resistendi, aunque esté frente a un
derecho injusto, no tenga un campo
abonado, lo contrario daría pie a la
presencia de la anarquía
No procede el ius
resistendi.
No procede el ius
resistendi.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Se limita el poder del Estado y se
garantizan los derechos
fundamentales.
L. Ferrajoli
Pedro Salazar
N. Bobbio
Comanduci
Dworkin
Rawls
El derecho a la resistencia
constituye un derecho que limita el
poder del Estado, pero además es
una garantía de las libertades.
Procede el ius
resistendi
Fuente: Autores citados
Elaboración: Bertha Libia López Guerrero
Se puede manifestar, como se ven en el cuadro, que son tres las grandes teorías o
corrientes del pensamiento jurídico-político que han abordado el ius resistendi, el
iusnaturalismo con bases en el Derecho Natural en sus diferentes matices y fases de
evolución: desde el clasisismo racional de los griegos, el cristianismo y la revelación, a la
ilustración que se han expuesto, el ius positivismo concretado en el Estado legal de
Derecho fundamentado en poder legislativo, en el imperio de la ley que tuvo su origen en
los procesos revolucionarios de los siglos XVII y XVIII y que ha perdurado durante el
siglo XX con representantes como George Jellinek, Hermann Heller, Hans Kelsen, H. L.
A. Hart, Norberto Bobbio8 entre otros y el Estado constitucional de Derecho,
fundamentado en el constitucionalismo y desde la versión del neo-constitucionalismo, con
representantes como Bobblio, Ferrajoli, Dworkin, Rawls, entre otros, en todas estas líneas
gruesas de pensamiento el derecho a la resistencia ha tenido un espacio importante de
debate y análisis sea o no para justificarlo.
8 Este jurista tendrá una evolución doctrinal hacia el constitucionalismo.
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La posición del autor es alinearse a la teoría del Neoconstitucionalismo y a los
autores que la sostienen, toda vez que el ius resistendi viene a configurarse como un
derecho-garantía de las libertades fundamentales de los individuos y colectivos en los
casos en los que el poder venga de donde viniera irrespeta los derechos, los inobserva, los
trasgrede pretendiendo alterar o alterando el pacto social contenido en la Constitución,
manifestándose en una respuesta o reacción que desborda los canales jurisdiccionales,
muchas de las veces instrumentos del propio poder y por tal parcializados, y, que pretende
restablecer el estado democrático de derecho (s) y justicia, traducido en el buen vivir.
No hay sociedad alguna que tarde o temprano no reaccione frente al abuso del
poder, pudiendo recurrir a los órganos jurisdiccionales o mecanismos institucionalizados
para la solución del conflicto, pero qué pasa si los mismos se hallan desacreditados, si la
justicia no es independiente, si el poder los tiene captados y concentrados, entonces y
como última ratio el ius resistendi constituye una respuesta: traducido en la protesta social
o desobediencia civil que los ciudadanos o colectivos de ciudadanos no sólo tendrían el
derecho sino el deber de utilizar, como ha ocurrido a lo largo de la historia y en todas
partes.
El pueblo como depositario de la soberanía, como la expresión de la voluntad
general está legitimado a defender sus derechos, debiendo tener presente que la afectación
que el poder pueda infligir no necesita ser general, pues bastaría que sea a uno solo de sus
miembros para que el colectivo se vea afectado, de ahí la necesidad de construir
sociedades, estados democráticamente constitucionales en los que el poder se halle
limitado y la protección de los derechos fundamentales garantizado.
2.1.2.3. Algunos antecedentes del ius resistendi desde Montecristi.
Se debe recordar que, fueron las ideas de un ejercicio ilegítimo del poder, sea que
provenga de una autoridad inhabilitada o estando habilitada su actuación viole derechos
de los ciudadanos, lo que contribuyó al ejercicio de ius resistendi como un supra derecho
y garantía del propio sistema constitucional democrático; así lo quiso entender el
constituyente ecuatoriano cuando señaló:
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La organización del poder debe estar sustentada en principios que permitan
potenciar y vigorizar las dinámicas organizativas y participativas de la
sociedad para su autodeterminación y autogestión. De ahí la necesidad de
entender la relación tríadica entre organización social-democracia, directa-
democracia representativa; La participación debe estar asociada al ejercicio
legítimo de todas las formas de control popular sobre los representantes de la
voluntad popular y sobre las instituciones del poder público para hacer que
efectivamente el poder pertenezca a la ciudadanía durante el desempeño de la
gestión en todos los niveles de gobierno; El reconocimiento que hará el Estado
a las dinámicas participativas en sus formas individuales o colectivas para
reafirmar la voluntad estatal de respetar las formas de auto organización de la
sociedad, incluidos los ecuatorianos y ecuatorianas domiciliados en el exterior;
La creación del derecho a las resistencias y de la acción ciudadana como
instrumentos de defensa y protección preventivas (Asamblea Constituyente,
2008, Acta 53ª).
Y es que lo mencionado por el constituyente responde a un largo periplo de
luchas y protestas sociales como aquellas protagonizadas por los trabajadores de
Aztra en 1977, el levantamiento indígena de 1990 o las grandes movilizaciones sociales
para destituir a gobiernos corruptos como la de los presidentes Bucaram en 1997,
Mahuad en 2000 y Gutiérrez en 2005.
Volviendo a la Asamblea Constituyente, es digno de mencionar que varias
organizaciones y movimientos sociales presentaron un proyecto de amnistía para más de
quinientos defensores y defensoras de derechos humanos, de la naturaleza que estaban
enjuiciados, en una mayoría de casos, por resistencia a decisiones de los poderes
públicos.
La Asamblea Constituyente a través de una resolución publicada en el Registro
Oficial No. 343 del 22 de mayo del 2008, resolvió conceder la amnistía, reconociendo así
el derecho a la resistencia.
Artículo 1.- Conceder amnistía general para los procesos penales
enumerados en esta resolución, vinculados a las acciones de resistencia y de
protesta que ciudadanos y ciudadanas han llevado adelante en defensa de sus
comunidades y de la naturaleza, frente a proyectos de explotación de los
recursos naturales, y que por ello han sido enjuiciados penalmente por
delitos comunes tipificados en el Código Penal.
27
Este fue el antecedente para que en la Constitución se reconociera el derecho a la
resistencia en contra de decisiones del poder público o actos de personas privadas que
puedan vulnerar derechos constitucionales.
2.1.2.4. Conceptualización, fundamentos y naturaleza
El Art. 98 de la Constitución del 2008, señala:
Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente
a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas
no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y
demandar el reconocimiento de nuevos derechos. (La negrilla no es del original)
Del artículo en mención se desprende que el derecho a la resistencia, como su
propio nombre lo indica es un “derecho” que forma parte de la serie de derechos
constitucionales y que se lo puede activar frente a acciones u omisiones de la autoridad o
de personas privadas que vulneren o puedan vulnerar sus legítimos derechos; pero además
demandar nuevos derechos.
El derecho a la resistencia, como se lo ha visto a lo largo de este estudio, es un
derecho humano que se origina en la dignidad de la persona, y, constitucionalizado como
está constituye un derecho fundamental que si bien expresa y literalmente no consta en el
Título II de la Constitución, si lo está tácitamente cuando el Art. 11 numeral 7 señala: “El
reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que
sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”. Y, por otra parte este derecho, no deja
de ser una expresión de los derechos de participación contemplados en el Capítulo V de la
Constitución, Art. 61 numerales 2 y 5 que respectivamente señalan: “Participar en los
asuntos de interés público” y “Fiscalizar los actos del poder público”. Es decir que
expresamente lo recoja el Art. 98 de la Constitución que se encuentra en el Capítulo
Primero: Participación en Democracia: Organización colectiva no le resta importancia,
peor aún no concebirlo como un derecho fundamental. La ubicación en este capítulo en
forma expresa es coherente con la materia que trata el Titulo IV Participación y
28
Organización del Poder, como es coherente que el articulado citado en el Titulo II de los
Derechos implícitamente lo contemple como ha quedado demostrado.
Siguiendo con el análisis Cordero (2013) señala que:
El derecho a la resistencia permitiría la desobediencia del ordenamiento
jurídico; sin embargo, lejos de ser una forma de violar la Constitución o de
atentar contra el estado de Derecho, puede verse como complementario al
sistema, ya que permite la expresión de quienes en circunstancias normales
estarían excluidos del debate político (p.33).
Este autor pone en la palestra del debate algo muy interesante y a la vez polémico,
¿Quién decide, cuándo un acto u omisión del poder es violatorio de los derechos?, desde
luego es el legitimado activo, esto es el individuo o colectivo cuyos derechos han sido
inobservados; y, esto desde luego, bajo la tesis de que la interpretación constitucional, si
bien tiene un órgano que cumple ese objetivo, aunque no exclusivamente (Corte
Constitucional), lo pueden hacer también los ciudadanos, caso contrario estaría demás
todo lo que se ha dicho de la participación ciudadana. Precisamente el derecho a la
resistencia propiciaría esa expresión. Gargarella (citado por Cordero, 2013) señala:
Vivimos en democracia, entre otras razones, porque asumimos que todos,
aun los jueces, pueden equivocarse. Y, asumiendo este dato, no hay buenos
argumentos para privar a la ciudadanía de su derecho final a decidir: sus
errores, como los de cualquier otro individuo, grupo u órgano, pueden ser muy
graves, pero nada nos dice que haya razones para pensar que corremos
mayores riesgos dejando la "última palabra" legal en manos de la ciudadanía
(pp 145-148). (El subrayado me pertenece)
El debate entonces “consiste en la manera en que las personas participan del
proceso de interpretación y aplicación de la norma constitucional” (Cordero, 2013, p. 35).
Lo dicho, desde luego, tiene sus detractores como Hernández (2013) para quien la
valoración que puedan hacer los individuos o los colectivos consistiría en una
“interpretación contraria a la institucionalidad democrática del país. La calificación de la
legitimidad o ilegitimidad de las decisiones de las autoridades públicas dependerá del
criterio individual o de grupo, y por ende será variable” (p. 182).
29
Gargarella (2012) es terminante en este tema cuando señala que “Frente a un
derecho, en cambio, el poder público no tiene discrecionalidad, su obligación es cumplir y
hacer cumplir y hacer todo lo posible para satisfacer ese derecho”. (p. 40)
Otro aspecto del derecho a la resistencia consagrado en el Art. 98 de la
Constitución es el que se refiere a “demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.
Particular que tendría su fundamento y apoyo en el que dispone a su vez el Art. 11. 7 de la
Constitución que dice:
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […]
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para
su pleno desenvolvimiento. (El subrayado me pertenece).
Lo anterior supone pensar con objetividad, pues las sociedades no son estáticas,
siendo muy posible “que emerjan (como de hecho lo hacen), nuevas reivindicaciones de
derechos mediante luchas similares a las que condujeron a la positivización de los
derechos en las constituciones vigentes” (Vitale, 2010, p. 42).
Cordero (2013) con acierto determinará la naturaleza del ius resistendi al
calificarlo como una garantía social, una no solamente más del sistema de protección
constitucional de los derechos, sino suigeneris de ultima ratio y anti-sistémica, la
posibilidad, además, de participación fundamentalmente de los individuos y colectivos
excluidos de los órganos de decisión políticos (p. 35). Para fortalecer su visión cita a
Pissarello quien refiriéndose a la garantía social dice:
Son aquellos instrumentos de tutela o de defensa de los derechos que, sin
perjuicio de las mediaciones institucionales que puedan instaurarse, dependen
fundamentalmente de la actuación de sus propios titulares. Aunque,
normalmente, consisten en el ejercicio de derechos civiles y de participación
dirigidos a reclamar la satisfacción de aquellas necesidades e intereses
básicos tutelados por los derechos, también pueden asumir, como se dirá,
formas más intensas de auto tutela (p. 123) (El subrayado no es del original)
30
2.1.2.5. Elementos y circunstancias del ius resistendi
El titular del derecho.
La norma es clara al determinar que son legitimados activos o titulares del derecho
de resistencia los individuos o colectivos, particular que se desprendería además de lo que
dice el Art. 11 numeral 1 de la Constitución, cuando señala que el ejercicio de los derechos
se regirá por los siguientes principios: “1. Los derechos se podrán ejercer, promover y
exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades
garantizarán su cumplimiento”. Sin embargo, de acuerdo con Cordero (2013), criterio que
se comparte, “la vulneración o el peligro de vulneración del derecho no está, y quizá
nunca llegue a estar, delimitado por un juez. Las nociones de vulneración o riesgo
obedecen a la interpretación que la persona o el colectivo hagan de sus derechos, por lo
que resulta ser una práctica eminentemente subjetiva” (p. 37). (El subrayado me
pertenece), pero además, Cordero (2013) señala: “en el caso de la acción ciudadana la
situación se coloca ante la autoridad competente para tutelar el derecho por lo que su
naturaleza es sistémica. Mientras que, en el derecho a la resistencia se dejan de obedecer
las normas u órdenes de autoridades competentes, lo que le da su característica de anti-
sistémico” (p. 37).
El Obligado.
El obligado o legitimado pasivo del ius resistendi según el Art. 98 de la
Constitución, corresponde a dos sujetos: por un lado, el poder público Y, por otro, las
personas naturales o jurídicas no estatales. En el primer caso la referencia tiene que ver
con las autoridades y órganos del poder público, quienes por sus acciones u omisiones
ponen en riesgo o violan derechos de los individuos o colectivos.
El contenido.
El contenido del ius resistendi se refiere a las acciones u omisiones, las mismas que
dependen del tipo de sujeto que las ejecute, así se trata de poder público, se está ante la
voluntad administrativa o política de las autoridades o los gobernantes. Dromi (2001)
señalará “que el poder es uno; las funciones son varias” (p. 140). Que para el caso
31
ecuatoriano son cinco, como ya se las ha mencionado, y, de las cuales pueden emanar,
dependiendo de sus competencias, actos sean administrativos, sean de simple
administración, hechos administrativos y actos normativos. Como se puede apreciar el ius
resistendi abarcaría todo este conjunto de actos, lo que ha llevado a autores como
Hernández (2013) y otros a considerar la necesidad de que se regule el derecho a la
resistencia, a través de una normativa secundaria, al respeto señala: “No sólo que es
posible sino que urge que el legislador estructure una regulación básica y armónica con la
institucionalidad democrática…” (p. 185).
Cuadro No. 2 Autores que están a favor o en contra del normar el ius resistendi.
No. Autor Tema , Argumento-Justificación Posición doctrinal
1 Paredes G. (2012) de
la UDLA
El Derecho a la Resistencia en el Ecuador: Contenido,
alcance, Mecanismo de exigibilidad y justicia.
Hay una ausencia de un procedimiento claro y específico para
el desarrollo y práctica del derecho a la resistencia, al que lo
considera un derecho de participación ciudadana, proponiendo
la necesidad de un procedimiento para ejercerlo y que sería a
través de la acción de protección
A favor de la
regulación.
2 Carrillo J. (2010) de
la UDLA
Derecho a la Resistencia en la Constitución de la República
del Ecuador”.
El derecho a la resistencia se configura como un “derecho-
deber de carácter reactivo pero no jurisdiccional, subsidiario e
inorgánico frente a las violaciones de los principios básicos
del orden constitucional democrático”, dando a entender que
este derecho en particular no necesita un procedimiento un
desarrollo legislativo, es supra-constitucional, “…por fuera y
sobre la Constitución, por lo mismo, irreductible a cualquier
forma de control normativo”. En síntesis es plenamente
aplicable sin necesidad de su desarrollo legal.
En contra de la
Regulación
3 Aguilar A. y Amores
R. (2012) de la UTC
Análisis Jurídico del derecho a la resistencia y su
inaplicabilidad
Concluyen que el derecho a la resistencia es inaplicable,
particular que podría se remediado con la propuesta de una
reforma a la Ley de Participación Ciudadana y Control Social,
en el que se incluya un acápite relacionado al derecho a la
resistencia
A favor de la
regulación
4 Cabrera E. (2012) de
la Universidad
Nacional de Loja
Incongruencias jurídicas del Derecho a la Resistencia y
Necesidad de Reforma para garantizar la debida aplicación
de los derechos humanos consagrados en la Constitución de
la República del Ecuador
Plantea la necesidad de regular el derecho a la resistencia,
pero a través de “agregar en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, un capítulo que
exprese y determine el trámite a seguirse para hacer efectivo
A favor de la
regulación
32
Fuente: Tesis de Grado de varios autores
Elaboración: Bertha Libia López Guerrero
Regulación que por el contrario para autores como Cordero (2013) resulta
“inadecuado cualquier intento de normar su ejercicio, más que en sentido negativo, es decir
eliminar los obstáculos para su ejercicio o abriendo cada vez más canales de diálogo
intercultural y democrático que haga que no sea necesario acudir a este recurso”. Criterio
al que nos sumamos. Por cierto de la revisión de la literatura inédita que trata el tema,
fundamentalmente, trabajos de tesis de pregrado se inclinan por que si debe establecerse
una normativa o regulación secundaria al ius resistendi. A continuación se expone un
cuadro comparativo.
Por su parte, la autora del presente estudio considera también que por tratarse de
un derecho anti-sistémico no sería procedente su desarrollo normativo secundario, e
incluso, si no estuviera constitucionalizado. No por ello sería ilegítimo frente a los abusos
del poder ejercerlo, en todo caso se está de acuerdo con Vitale (2012) en que:
Si existiera un artículo que recoja el derecho de resistencia, se podría afirmar que la
constitución –y no sólo el espíritu del constitucionalismo– vive y se realiza ya no
sólo a través del ordenamiento de los poderes previstos en ella, sino en la resistencia
a los mismos por parte de ciudadanos que se niegan a aceptar pasivamente la
reversión en una forma autocrática de su concessio imperii. De esta manera,
también queda superado el argumento que sostiene que las constituciones que
incluyen dicho derecho están ilógicamente predispuestas al suicidio. Al contrario,
por un lado, de este modo se asegura una especie de eterna juventud a la validez de
la constitución: consagrar en la constitución el derecho de resistencia significa
reconocer, precisamente, la legalidad en el ámbito de la constitución misma de un
acto, la resistencia, que de otra manera podría parecer una fractura en la validez de la
constitución. Por el contrario, al contener dicha norma, la constitución asegura su
propia continuidad frente a las tentativas subversivas de las clases dirigentes que, de
hecho, con su actuación provocasen la legítima resistencia; por otro lado, se
obtendría un instrumento jurídico, si bien débil, para distinguir entre las personas
que conscientemente deciden asumir el riesgo de desobedecer y de resistir en
defensa de la constitución y los bandidos o los delincuentes comunes.
el derecho a la resistencia en el Ecuador” (p.76).
5 Cordero D. (2013) de
la UASB
El derecho a la resistencia y la criminalización de las defensa
de los derechos humanos y la naturaleza
Se trata de un derecho anti-sistémico, es un derecho-garantía,
se trata también de una medida cautelar extraordinaria, de una
suerte de auto tutela que no requiere ser regulada por norma
secundaria alguna.
En contra de la
regulación
33
Finalmente respecto a la acción y omisión de las personas naturales y jurídicas no
estatales, Hernández (2012), señala que:
Si nos ubicamos en la hipótesis de que un particular pueda resistir o rechazar en
forma directa la actuación de otro particular sin acudir al sistema de justicia para
que dirima el conflicto surgido por dicha actuación, entonces estamos ante una
posición de estímulo a la conflictividad en las relaciones individuales y de grupo
entre particulares… Si la idea del legislador constitucional fue que cabe el
derecho a la resistencia entre particulares, de por sí y ante sí, sin intervención de
autoridad pública, fue un craso error. (p. 188-189)
¿Cuándo se resiste?.
Para examinar la temporalidad del ejercicio del ius resistendi, Dworkig (citado por
Cordero, 2013), al analizar la desobediencia civil, establece tres momentos fundantes que
serían aplicables al caso ecuatoriano: “Estos momentos son, cuanto existe incertidumbre
sobre lo que ordena el Derecho, cuando se espera una resolución judicial definitiva o
cuando existe una resolución desfavorable a la persona o colectivo que ejerce el derecho
a la resistencia” (p.44).
a) Cuando existe incertidumbre sobre lo que ordena el Derecho.
Cordero (2013) señala se da “cuando se confrontan la interpretación de lo que dice
la Constitución de la persona o colectivo que resiste y la de la autoridad que podría,
por acción u omisión, violar derechos constitucionales; y que aún no han sido
resueltos por la autoridad judicial competente” (p.44). Cordero (2013) sobre el tema
trae el ejemplo de la consulta previa que debe hacerse a las comunidades indígenas y si su
consentimiento es vinculante o no, la disposición constitucional, sobre el tema se prestaría
para que las comunidades interpreten que si se necesita; en tanto el gobierno considere que
no, particular que se lo ha puesto en manos de la Corte Constitucional, aun cuando la
legislación internacional de derechos humanos, contendría disposiciones que apoyen la
causa indígena. En todo caso reitera Cordero (2013) “Mientras la Corte Constitucional no
delimite el alcance de este derecho se debería respetar las posiciones de las partes, lo
que significaría no imponer por la fuerza la posición de la parte que tiene el poder
político y económico. Ante la imposición represiva de la posición estatal, el derecho a la
resistencia estaría justificado” (p. 45).
34
b) Cuando se espera una resolución judicial o administrativa.
De la misma manera Cordero (2013) señala que este caso tiene lugar:
Cuando las interpretaciones contrapuestas de lo que dice la
Constitución se encuentran en conocimiento de una autoridad judicial,
administrativa o legislativa con competencia para resolver en la materia. Se
debe tomar en cuenta que independientemente de la autoridad que tome la
decisión, por principio constitucional su accionar está sometido a control
constitucional, lo que significa que la última palabra en un conflicto de esta
clase lo tendrá la Corte Constitucional” (p. 46).
Pero puede ocurrir que la autoridad debiendo actuar para evitar violación de
derechos no lo hace, el derecho de resistencia es aplicable como medida cautelar
extraordinaria. (Cordero, 2013).
c) Cuando existe una resolución desfavorable a la persona o colectivo que
ejerce el derecho a la resistencia.
Este es el caso más grave, que como reseña Cordero (2013) es cuando “ya existe
un pronunciamiento judicial de última instancia, contrario a la posición de la persona o
colectivo que, a pesar de ello, ejerce el derecho a la resistencia” (p. 48). Se plantean
algunas fórmulas de solución, Cordero (2013) apuesta a la “conocida como (Radbruch)
que ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional Alemán para desconocer las leyes
de régimen Nazi y de la República Democrática Alemana” (p. 48). Señala el Tribunal:
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder
solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el
estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e
inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la
ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley
deba ceder como "Derecho injusto" ante la justicia. Es imposible trazar una
línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a
pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria
con total precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad,
que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el
establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es sólo "Derecho injusto",
sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica.
Hernández, (citado por Cordero, 2013) señala:
35
La institucionalidad democrática se resentiría gravemente si
institucionalmente el Derecho admite su incumplimiento. Sería sencillamente
una burla al Derecho. De ahí que estimamos que en ningún caso el derecho a
la resistencia instituido en el artículo 98 de la Constitución pueda, ni deba,
incluir a las decisiones judiciales de fondo ni en general a ninguna
providencia judicial, cualquiera fuera la naturaleza, materia o vía. (p. 51)
Cordero (2013) refutará a Hernández en los siguientes términos:
La posición del autor contiene dos posiciones inaceptables. Primero, coloca el
ejercicio al derecho a la resistencia como subsidiario de la decisión judicial,
como ya se ha argumentado es perfectamente posible que la injusticia que
viola o desconoce la violación del derecho fundamental provenga de la
función judicial. Segundo, el derecho a la resistencia es anti-sistémico y tiene
un carácter auto tutelar y, como tal, está fuera del Derecho. Si las
controversias se ventilan dentro de la función judicial no se puede hablar de un
derecho a la resistencia. Reducir de esta manera el derecho a la resistencia
equivale a suprimirlo (p. 52).
Posición con la que la autora está de acuerdo.
¿Cuál sería el procedimiento para resistir?
Este es un tema de la sociología jurídica, pero quizá más de la sociología política:
de la acción colectiva de las masas o podría ser también un actor individual que recoja a
través del reclamo de sus intereses el de otros que no se atreven a demandarlo; en todo
caso el procedimiento para resistir es variado depende de varios factores, entre ellos de la
naturaleza del conflicto, de los intereses en juego, de quién y cómo se maneja el poder,
pudiendo señalarse la movilización, la protesta social, la huelga de hambre, los plantones,
las marchas, plataformas de lucha, toma de locales, a fin de que desde la institucionalidad
estatal se responda a las exigencias con acciones concretas como pueden ser: obras,
recursos, bienes, presupuestos, servicios, reconocimiento de derechos ciudadanos,
reformas legales, cambios de gobierno, cambios de políticas públicas, etc.
Cabe señalar que las diversas formas de proceder o intervenir en el sistema político
suponen estrategias que pueden combinar, “…entre una disputa por espacios en la
institucionalidad de la democracia y simultáneamente una lucha extra institucional que
confronta desde ´afuera´ al sistema vigente” (Muñoz, 2008). Esta última característica en
36
la que matiza de mejor manera el derecho a la resistencia y lo define como un derecho anti-
sistémico.
En definitiva el procedimiento del ejercicio del ius resitendi podría ir desde un
rango que implique la negociación, a procesos muchos más fuertes de resistencia como la
propia revolución, ésta última como una medida extrema para el caso de gobiernos de
facto, dictatoriales y violadores de los derechos humanos. Como se ve definitivamente el
derecho a la resistencia no puede ser normado.
Grafico No. 1 Algoritmo del procedimiento del derecho a la resistencia
Elaborado: Bertha Libia López Guerrero
ACCIONES U OMISIONES DEL PODER PÚBLICO
VIOLACION DE DERECHOS
DERECHO A LA RESISTENCIA
Plantones Huelgas de hambre Marchas Paros No acatamiento de
fallos judiciales
PROCESO BASICO DE ORGANIZACIÓN
RESPETO Y RESARCIMIENTO DE LOS
DERECHOS
37
2.1.1.6 Factores jurídico-políticos y sociales que limitan el derecho a la
resistencia en la constitución del 2008
Jurídicos.
En el aspecto jurídico si bien el Ecuador se ha definido como un Estado de
derechos y justicia y el ejercicio de éstos, entre otros principios constitucionales, se regirá
por el de que: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de
las garantías constitucionales” (Art. 11. 4); así como el de que: “El más alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”
(Art. 11.9), en la práctica, se ve, luego de cerca de ocho años de gobierno de la revolución
ciudadana, una “dosis de incumplimiento, desvío, avocamiento y coacción del poder”
(Martínez, 20013, p. 175)
Pero el hecho más claro y que ocupa el presente estudio es la violación del derecho
a la resistencia a través de poder punitivo del Estado, cuya expresión formal es el Código
Penal, criminalizando este derecho, criminalizando una de sus expresiones más
importantes la protesta. Cordero (2013) señala que: “La Criminalización se convierte
en una forma refinada de persecución en la que se funden la legalidad y la
propaganda que logran estigmatizar a quienes defienden derechos humanos al grado de
colocarles la etiqueta de enemigos del desarrollo y, por tanto, de la sociedad” (p. 68).
Tipos penales como el terrorismo, la rebelión, han sido utilizados para vincular a
individuos y colectivos, sometiéndolos a enjuiciamientos penales. Todo lo cual constituye
una limitación para la plena vigencia de ius resistendi que como se ha estudiado más bien
constituye un mecanismo de la democracia directa. Pero no solo es a través de derecho
penal que se restringe o limita al ius resistendi, sino además a través de normas como los
decretos ejecutivos, siendo uno de ellos el 982 que establece una potestad ilimitada al
ejecutivo para controlar las actividades de las organizaciones de la sociedad civil. Puede
disolver cualquier fundación u organización por suponer que está comprometiendo la
seguridad o los intereses del Estado.
Políticos: Sistema político.
Respecto a los factores políticos, si bien en Montecristi se organizó el poder
dividiéndolo no ya bajo la tradicional tripartición, sino en cinco partes, en cinco funciones,
38
el ejecutivo las ha captado a todas, concentrando de tal naturaleza el poder que ha
degenerado en un gobierno con rasgos de autoritarismo y populismo, llamados por unos
como “presidencialismo reforzado”, en tanto que otros como Oswaldo Hurtado, hablan
refiriéndose al gobierno de Correa como la nueva dictadura del siglo XXI.
Al respecto Acosta (2013) enfatiza en esta concentración del poder:
El correismo no ha intentado siquiera dar pasos hacia una verdadera
transformación estructural. Así, por ejemplo, en lo que se refiere al sistema
político, en los años que va del gobierno, existe una concentración del poder, el
ejecutivo influye o manda directa o indirectamente en las otras funciones del
Estado. La agenda del Poder Legislativo, en sus contenidos y plazos, está
determinada por el Ejecutivo, que incluso ha conseguido desterrar el proceso e
fiscalización. El poder judicial se encuentra por igual manipulado por el
Ejecutivo, tanto como el Poder Electoral, la Participación Ciudadana lo mismo y
la Corte Constitucional; manipulación que es tolerada por miembros de estas
diversas funciones del Estado, por cierto.
En estas condiciones, la política misma esta sitiada. Se reducen cada vez más los
espacios para el debate público. Se busca limitar el campo de acción a quienes
cuestiona el poder Ejecutivo. Se agrede, se amenaza y se insulta a quienes
difieren con las posiciones gubernamentales (p. 10)
En este contexto socio-político el régimen, desde luego, mira al ius resistendi con
sospecha y definitivamente rechaza la protesta social, constituyendo un límite al pleno
ejercicio de un derecho humano, de una garantía social.
Sociales y culturales
Respecto a los factores sociales y culturales, se tiene que manifestar que no
obstante el reconocimiento del Ecuador como un Estado Plurinacional e Intercultural, su
sistema político y administrativo no acaba por comprender el alcance de estas categorías.
Al respecto Llasag, (2012) se pregunta: ¿Será que el presidente de la República sigue
pensando que la plurinacionalidad es una propuesta radical y peligrosa? (150).
Cabe señalar que la acción colectiva buscó construir un nuevo pacto social en el
Ecuador, en el que según Acosta (2013)
En su contenido afloran múltiples propuestas para impulsar transformaciones de
fondo, construidas a lo largo de muchas décadas de resistencia y de luchas
sociales, que articulan diversas agendas. Justamente en estas luchas de
resistencia y de propuestas se fueron construyendo alternativas al desarrollo,
como lo es el Buen Vivir o Sumak Kawsay, las tesis del Estado plurinacional, la
consolidación y ampliación de los derechos individuales y colectivos, la defensa
de la Naturaleza y sus derechos, entre otros puntos medulares. No se trata
39
simplemente de mejorar el funcionamiento del sistema capitalista en el Ecuador,
sino de transformarlo; es decir, crear las condiciones para superar el capitalismo
(p. 10)
Este esfuerzo colectivo, sin embargo ha sido minimizado por el régimen, a través
de una política clientelar, populista y de división al interior del movimiento social.
Reconociendo, a pesar de todo lo manifestado, que la participación ciudadana -por la
intervención estatal- está aún está distante de convertirse en una ciudadanía activa que
verdaderamente interpele al poder, los esfuerzos organizativos, sin embargo han sido muy
importantes, como se ha dicho, y el derecho a la resistencia ha venido jugando un
interesante rol y lo seguirá haciendo por su naturaleza de anti-sistémico.
2.1.1.7Descripción de casos paradigmáticos ocurridos en el ecuador
A partir de la vigencia de la Constitución de Montecristi del 2008, el ius resistendi
fue objeto de invocación por parte de los individuos y colectivos que consideraron que sus
derechos fundamentales estaban siendo vulnerados por acciones u omisiones del poder, a
continuación se presentan algunos de los casos:
El caso presentado por la Confederación de Nacionalidades Indígenas CONAIE, en
el año 2009, tendiente a rechazar la expedición de la Ley Minera, aduciendo que
ésta estaría garantizando la explotación minera a gran escala, lo que provocaría la
contaminación del agua, además de que la producción beneficiaría a las empresas
extranjeras con un rendimiento mínimo para los ecuatorianos frente al costo
ambiental. El presidente de la CONAIE, Marlon Santi, dijo a los medios de
comunicación que el gobierno "ha favorecido a las transnacionales... sabemos
cómo van a implementar eso (minería), pero la resistencia y el derecho de seguir
siendo pueblos agricultores y campesinos va a estar presente siempre" (El
subrayado no es del original) (Radio la Gente, 2009). Respecto a la Ley Minera, la
CONAIE, el año pasado, esto el 2013 nuevamente ha expresado su oposición a la
expedición, en esta ocasión, de las reformas a la Ley. "El proyecto de Ley
reformatoria enviada por el Presidente de la República viola no solamente los
derechos colectivos, sino otras leyes más, para así intentar entregar todas las
cuencas hidrográficas donde están ubicados supuestamente los proyectos mineros,
40
para que tengan paso libre", dijo Humberto Cholango, presidente de la CONAIE
(Radio Manabita, 2013).
El caso del año 2010, por el cual el Ab. Jaime Nebot, Alcalde de Guayaquil,
cuestionó enérgicamente la intromisión que se estaría haciendo en la autonomía
municipal, con la expedición del Código de Planificación y Finanzas Públicas, el
burgomaestre amenazó con hacer uso del derecho a la resistencia si se llegaren
aplicar dichas disposiciones.
La resistencia de la Empresa Cervecería Nacional a “un fallo judicial que dispuso a
la empresa el pago de más de 90 millones de dólares a un grupo de ex empleados
que la acusan de no haberles pagado los beneficios que por ley les corresponde”
(Ecuador Inmediato, 2012).
La resistencia de la Unión Nacional de Educadores a ser evaluados por el
Ministerio de Educación en el año 2009 (La Hora, 2012).
La resistencia del Sindicato de Trabajadores de Machala a la decisión, emanada por
el director de Servicios Públicos del Municipio de Machala, en la que se considera
que fueron despedidos injustificadamente 17 trabajadores del Municipio de dicha
localidad (La Hora).
La resistencia de las Comunidades Campesinas de Río Grande a la construcción de
una Hidroeléctrica denominada “Proyecto Propósito Múltiple Chone” por la que se
expropiaría y afectaría a 215 predios, además del daño ambiental que esta
construcción generaría en el sector (Opción).
La resistencia pacífica de los transportistas de Carchi al transporte ilegal y a la inseguridad
producto de haber no haber control tránsito por parte de la policial en dicha zona (La
Hora).
La resistencia de un grupo de estudiantes universitarios liderados por el dirigente de la
Federación de Estudiantes Universitarios del Ecuador frente al proceso y resultado
electoral en el que se nombró al rector de la Universidad Técnica de Manabí en mayo del
2012 (La Hora)
41
La resistencia y protesta social del pueblo Shuar en diciembre del año 2016 por
evitar la explotación minera a cielo abierto en Morona Santiago por parte de la
empresa China Explorcobres S.A. (EXSA), llevó a una militarización de la zona seguida
de un proceso penal en contra de varios miembros de la Comunidad acusados de
terrorismo.
Se concluye este capítulo dejando e n claro que la posición asumida por la autora
de este trabajo de titulación siendo de defensa del derecho a la resistencia por considerarlo
un derecho fundamental, pero a la vez una garantía adicional e importante para la
protección y efectivización de los otros derechos, se explica y justifica porque lo que este
derecho está reconociendo es una realidad social y política que se vive en una sociedad que
como todas está atravesada por relaciones de poder, esa realidad es la desigualdad lo que
lleva a un reparto inequitativo lo que provoca un conflicto de intereses, una afectación a la
gobernanza, siendo el derecho al resistencia una respuesta válida, una respuesta que busca
retomar la justicia como se lo ha dejado demostrado.
2.2. Fundamentación Legal
El derecho a la resistencia está reconocido tácitamente en el Art. 55 de la Carta de las
Naciones Unidas (1945)9, cuando se refiere a crear condiciones de bienestar entre las
naciones “basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos” promoviendo, entre otros, el respeto efectivo de los
derechos humanos, lo contrario motivaría acciones de resistencia. De la misma forma, el
Art, 1.1. común a los Pactos Internacionales del Derechos Civiles (1976)10
y Políticos y
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales11
.
Otro de los instrumentos internacionales se lo tiene en la Declaración Universal de
9 Firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945.
10
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976. 11
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 3 de enero de 1976.
42
Derechos Humanos (1948), que matizando al principio de la autodeterminación,
reconoce el derecho a la rebelión en el caso de violación de los derechos humanos:
"Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de
Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
rebelión contra la tiranía y la opresión".12
En lo que respecto al Derecho Internacional Humanitario, el Protocolo I adicional a
los Convenios de Ginebra de 1949 sobre la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales (1977), "comprenden los conflictos armados en
que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y
contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación."13
Todo lo cual deja claro que se halla justificado el derecho a la rebelión en estos casos,
como una expresión del ius resistendi.
En el caso del Ecuador “las organizaciones sociales, mediante acciones de resistencia,
han procurado hacer escuchar su voz fuera de los canales institucionales.
Mientras algunas experiencias han sido exitosas, otras han acarreado criminalización e
incluso muerte” (Cordero, 2013, p. 27). De lo expuesto se infiere que toda esta acción
colectiva generada por los movimientos sociales en el país en contra de la hegemonía y
arbitrariedad de los gobiernos de turno, en un entorno de descomposición social,
corrupción y desestabilidad política, va a constituir la materia prima del reconocimiento y
constitucionalización de un derecho-garantía; esto es, el derecho a la resistencia que
recoge la Constitución de la República, la que en su artículo 98 prescribe: “Los
individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que
vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento
de nuevos derechos”.
12
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada mediante resolución 217ª (III) del 10 de diciembre de 1948, 13
Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los