Unidad 8 Agamben Estado de Excepcion

1. ELESTADODEEXCEPCINCOMO PARADIGMADEGOBIERNO1.1 La contigidad esencial entre estado de excepcin ysoberana ha sido establecida por Carl Schmitt en su Teologapoltica (1922). Si bien su clebre definicin del soberano entanto"aquel que decide sobre el estado de excepcin" ha sidoampliamentecomentada y discutida, falta todava hasta hoyen el derechopblicounateora del estado de excepcin, ylos juristas y expertos en derecho pblico parecen considerarel problema ms comouna qutstiofacti que como un genui-no problemajurdico. Noslo la legitimidadde unateorasemejante es negada por aquellos autores que, remitindose ala antiguamximasegnla cualnecessitaslegemnon habet,afirmanque el estado de necesidad, sobre el cual se fundalaexcepcin, no puede tener forma jurdica, sino que la defini-cin mismadel trminose hace difcil, ya que se sita en ellmite entrela polticay el derecho. Segn unaopinindi-fundida, de hecho el estado de excepcinconstituye un "pun-to de desequilibrioentrederechopblicoy hechopoltico"(Saint-Bonnet, 2001, p. 28), que -como la guerracivil, lainsurreccin y la resistencia- sesita en una "franja ambigua eincierta, en la interseccin entre lojurdico y lo poltico" (Fon-tana, 1999, p.16). Tantoms urgenteresulta as la cuestin23-~Giorgio Agambende los confines: si las medidasexcepcionales son el frutodelos perodos de crisis polticay, en tantotales, estncom-prendidas en el terrenopolticoy no en el terrenojurdico-constitucional (De Martino, 1973, p. 320), ellas se encuen-tranen la paradjicasituacinde ser medidas jurdicas quenopuedenser comprendidas en el planodel derecho, y elestado de excepcin se presenta como la forma legal de aque-llo queno puedetener formalegal. Por otraparte, si la ex-cepcines el dispositivooriginal a travs del cual el derechose refiere a la vida y la incluye dentro de s pormediode lapropia suspensin, entonces una teoradel estado de excepcines condicinpreliminar para definir la relacin queliga y almismotiempoabandona lo viviente en manosdel derecho.Es esta tierra de nadie entre el derecho pblico yel hechopoltico, y entreel ordenjurdicoy la vida, aquelloquelapresente investigacin se proponeindagar. Slo si el velo quecubreesta zonainciertaes removidopodremos comenzaracomprender lo que se pone en juego en la diferencia -oen lasupuestadiferencia- entre lo poltico y lo jurdicoy entreelderecho y lo viviente. Yquiz solamente entoncesser posi-ble responder a la preguntaque no cesade resonar en la histo-ria poltica de Occidente: qu significaactuar polticamente?1.2 Entre loselementos quehacendifcil una defini-cindelestado deexcepcinest ciertamente la estrecharelacinqueste mantiene conla guerracivil, la insurrec-cin y la resistencia. En la medida en que la guerra civil es loopuesto del estadonormal, ella se sitaen unazonade in-24Estado de excepcin decidibilidad respecto del estado de excepcin, que es la res- puesta inmediata del poder estatal a los conflictos internos ms extremos. En el curso del siglo XX,se ha podido asistir as a un fenmeno paradjico, que ha sido eficazmente de- finido comouna"guerracivillegal"(Schnur,1983). T- mese el caso del Estado nazi. No bien Hitler toma elpoder (o, como se debera decir acaso ms exactamente, no bien el poder le es entregado), proclama el 28 de febrero el Decreto purala proteccindel pueblo ydel Estado, que suspende los artculos de la Constitucin de Weimar concernientes a las libertades personales. El decreto no fue nunca revocado, de modo que todo el Tercer Reich puede ser considerado, des- de elpunto de vista jurdico,como un estado de excepcin que dur doceaos.Eltotalitarismomodernopuedeser definido, en este sentido, como la instauracin, a travs del estado de excepcin, de una guerra civil legal, que permite la eliminacin fsica no slo de los adversarios polticos sino de categoras enteras de ciudadanos que por cualquier razn resultan no integrables en el sistema poltico. Desde enton- ces, la creacin voluntaria de un estado de emergencia perma- nente (aunque eventualmente no declarado en sentido tcni- co) devino una de las prcticas esenciales de los Estados con- temporneos, aun de aquellos as llamados democrticos. Frente a la imparable progresin de eso que ha sido definido como una "guerra civil mundial", el estado de excepcin tiende cada vez ms a presentarse como elparadigma de gobierno do- minante en la poltica contempornea. Esta dislocacin de una medida provisoria y excepcional que se vuelve tcnica de gobier- no amenaza contransformarradicalmente -yde hecho yaha Giorgio Agambentransformado de modo sensible-la estructura y el sentidode ladistincin tradicional de las formas de constitucin. El estadode excepcinse presenta msbiendesdeesta perspectiva comounumbral de indeterminacin entredemocracia y absolutismo.N La expresin"guerracivil mundial" apareceenel mismoao(1961) en los librosSobre la revolucin, de Hannah Arendt,y Torfadel partisano, deCarl Schmitt. Ladistincin entre un."estadode sitioreal"(tat de siegeeffectif) y un"estadode sitioficticio" (tat desiegefictif) proviene en cambio, como vere-mos, del derecho pblico francsy est ya claramente articula-da enel libro deTheodor Reinach: De l'tat desiege. tudehistorique et juridique (1885), queest enel origende la oposi-cin schmittiana ybenjaminiana entre estado de excepcinreal yestado de excepcin ficticio. Lajurisprudencia anglo-sajona prefiere hablar, en este sentido, de fancied emergency.Losjuristas nazis, por suparte, hablaban sin reservas deungewollteAusnahmezustand, un estado de excepcindeseado, "conelfindeinstaurar el Estado nacionalsocialista" (Werner Spohr,en Dobrische yWieland, 1993, p. 28).1.3 El significado inmediatamente biopolticodel estadode excepcin comoestructuraoriginal en la cual el derechoincluye en s al viviente a travsde su propia suspensin emergecon claridaden el military orderemanado del presidente delos EstadosUnidos el 13 de noviembre de 2001, que auto-riza la "indefinitedetention"y el proceso pOI:parte de "militarycommissions"(quenohay queconfundir conlos tribunales26Estado de excepcinmilitaresprevistospor el derecho de guerra) delos no-ciudada-nos sospechadosde estar implicados en actividadesterroristas.Yael USAPatrot Act, emanadodel Senado el 26 de octu-bre de 2001, permitaal Attorney general "poner bajo custo-dia" ilextranjero {alen) que fuera sospechoso de actividadesque pusieran en peligro "la seguridad nacional de los EstadosUnidos"; pero dentro de los siete das el extranjero deba ser, obien expulsado, o acusado de violacinde la ley de inmigra-cin ode algnotrodelito. Lanovedaddela "orden"delpresidente Bushes quecancela radicalmente todoestatutojurdico de un individuo, produciendo asun serjurdicamenteinnominable ,e inclasificable. Lostalibanes capturados enAfganistnno slo no gozandel estatutode POWsegn laconvencinde Ginebra, sino que ni siquiera del de imputa-do por algn delitosegn las leyes norteamericanas. Ni pri-sioneros ni acusados, sino solamentedetanees,ellos son ob-jeto de una pura seora de hecho, de una detencinindefini-da no slo en sentidotemporal, sino tambinen cuantoa supropianaturaleza, dadoque sta est del todosustradaa laleyy al contrl jurdico. El nicoparangnposiblees con lasituacinjurdica de 'los judos en los Lager nazis, quieneshaban perdido, juma conla ciudadana, toda identidadjurdica, peromantenan al menosla de ser judos. Comoha sealado eficazmenteJudith Butler, en el detaneede Guan-tnamo la nuda vida encuentrasu mxima indeterminacin.1.4 Alo incierto del conceptocorrespondepuntualmen-tela incertidumbre terminolgica. El presente estudio se ser-27Giorgio Agambenvir del sintagma "estado de excepcin" como trminotcni-co para la totalidadcoherentede fenmenos jurdicosque septoponedefinir. Este trmino, comn en la doctrinaalemana(Ausnahmezustand, perotambinNotstand, estado de nece-sidad), es extrao a lasdoctrinas italiana y francesa, que prefie-ren hablar de decretos de urgencia y estado de sitio (poltico oficticio, tat desiegefictif). En la doctrina anglosajona prevale-cen en cambio los trminosmartiallaw y emergencypowers.Si, como ha sido sugerido, la terminologaes el momentopropiamente poticodel pensamiento, entonceslas eleccio-nes terminolgicas nopueden nuncaser neutrales. Enestesentido, la eleccin del trmino"estado de excepcin" impli-ca unatomade posicinen cuantoa la naturalezadel fen-menoque nos proponemos investigar y a la lgica ms ade-cuada a su comprensin. Si las nociones de "estado de sitio" yde "leymarcial" expresanuna conexin con el estado de guerraque ha sido histricameme decisivay que est todava preseme,se revelan sin embargoinadecuadas para definir la estructurapropia del fenmeno, y necesitanpara esto las calificacionesde "poltico" o "ficticio", tambinimprecisasde algn modo.El estadode excepcinnoes underechoespecial (comoelderecho de guerra), sino que, en cuantosuspensin del pro-pio ordenjurdico, define el umbral o el concepto lmite.N. Lahistoria del trmino "estado desitioficticioopolti-co" es, enestesentido, instructiva. Seremonta aladoctrinafrancesa, en referencia al decreto napolenico del 24 dedi-ciembre de 1811, que prevea laposibilidad de un estado desitioque elemperador poda declarar, independientemente de28Estado de excepcinlasituacin efectiva de una ciudad atacada oamenazada enforma directa por lasfuerzas enemigas, lorsque les circonstancesobligent de donner plusde forces et d'actionala policemilitaire,sans qu'il soit ncessairede mettre laplace en tat de siege(Reinach,1885, p. 109). El origen delainstitucin del estado desitioest enel decretodel 8 de juliode1791dela AsambleaCons-tituyente francesa, que distingua entre tat de paix, enelcuallaautoridad militar ylaautoridad civil actuaban cada una ensupropia esfera, tat de guerre, en el cual laautoridad civildebaactuar enacuerdoconcertado conla autoridad militar, ytat desiege, en el cual "todas las funciones de las cuales laautoridad civilestinvestida para el mantenimiento del ordenyde lapolica interna pasan al comandante militar, que laejercita bajosuexclusiva responsabilidad" (ibd.). El decretose referasolamente alasplazas-fuertes yalos puertos milita-res; peroconla ley del 19 defructidor del aoV, el Directorioasimil lascomunas del interior alasplazas-fuertes, yconlaley del 18 de fructidor del mismoao, se atribuyel derechodeponer una ciudad enestado desitio. Lahistoria posterior delestadodesitioes lahistoria desusucesivoemanciparse delasituacinblica a lacualestabaoriginariamente ligado, paraserusado comomedidaextraordinariadepolica frentea desrdenesy sediciones internas, deviniendoas de efectivo o militaren ficti-cioopoltico. En todo caso, esimportante no olvidar que elestadodeexcepcin moderno esuna creacin delatradicindemocrtico-revolucionaria, yno delatradicin absolutista.Laideadeuna suspensin delaconstitucin esintroduci-dapor primera vezenlaconstitucin del 22 defrimario delaoVIII, queensuartculo 92expresa: "Dans le cas de rvolte29Giorgio Agambena mainanne ou de troubls qui menaceraient la scuritde I'Etat,laloipeut suspendre, dans leslieux et pour letemps qu'elledtennine, l'empiredelaconstitution. Cette suspensionpeut etreprovisoirement dclaredans lesmemes cas par un arretdugouvernement, le corps legislatif tant envacances,pourvu quececorps soitconvoqu au plus court tennepar unarticle sumemearrh". La ciudad o lareginencuestin eradeclarada hors laconstitution. Si bien por un lado (en el estado de sitio) elparadigma eslaextensin en el mbito civil de lospoderesque competen alaautoridad militar en tiempo deguerra y,por el otro, una suspensin delaconstitucin (odeaquellasnormas constitucionales queprotegen laslibertades individua-les), los dosmodelosterminan conel tiempoconfluyendoenunnico fenmeno jurdico, que llamamos estado deexcepcin.NLaexpresin "plenos poderes" (pleins pouvoirs), con lacualse caracterizaa veces al estadodeexcepcin, se refiere a laexpansin delospoderes gubernamentales y, enparticular, alhechodequese le confiereal poder ejecutivoel poder deema-nar decretos que tienen fuerza-de-ley. Estoderivadelanocindeplenitud o potestatis, elaborada enaquel verdadero ypropiolaboratorio delaterminologa del derecho pblico moderno.quehasidoel derecho cannico. El presupuesto aqu es queelestado de excepcin implica un retorno aun estado originalpleromtico enelcual ladistincin entre losdiversospoderes(legislativo, ejecutivo, etctera) no seha producido todava.Como veremos, elestado deexcepcin constituye antes bienun estado kenomtico, un vacodederecho; ylaideadeunaindistincin yplenitud originaria del poder debe ser conside-30~Estado de excepcinrada como un mitologema jurdico, anlogo alaidea deunestadodenaturaleza (y noes casual quehayasidoprecisamen-teSchmitt quienrecurria este mitologema). Entodo caso, eltrmino "plenospoderes" define unadelas posiblesmodalida-desdeaccindel poder ejecutivo durante elestado deexcep-cin, peronocoincide conl.1.5 Entre los aos 1934y1948, frente al colapso delas democracias europeas, la teora del estado deexcep-cin -que habahecho unaprimera, aisladaaparicin enel ao1921conel librode Schmitt La dictadura- alcan-z unmomento de particular fortuna; peroes significa-tivoqueesto haya sucedido bajola formapseudomrficade un debatesobre la llamada "dictadura constitucional".El trmino-que aparece ya en los juristasalemanesparaindicar los poderesexcepcionalesdel presidente del Reich,segn el artculo 48 de la Constitucin de Weimar(Reichsverfassung-smiiligeDiktatur, Preuss)- fue retornadoy desarrollado por Fredrick M. Watkins (TheProblemofConstitutional Dictatorship, "Public Policy", 1940), por CarlJ. Friedrich (Constitutional Government andDemocracy,1941), y finalmentepor Clinton L. Rossiter (ConstitutionalDictatorship. Crisis Government in theModern Democracies,1948). Anterioresa stos, cabe al menosmencionar el librodel jurista suecoHerbert Tingsten: Les Pleins pouvoirs. L'expansion t/espouvoirs gouvernamentauxpendant et apreslaGrande Guerre (1934). Estos libros, hartodiversos entresy, en conjunto, ms dependientes de la teoraschmittiana31;-Giorgio Agambendecuanto pueda parecer enuna primera lectura, sonalmismotiempo importantes porque registran porprimeravez la transformacin de los regmenes democrticos comoconsecuencia de la progresivaexpansinde los poderes delejecutivo durante lasdos gurras mundiales y,ms engeneral, del estado deexcepcin quelas haba acompa-ado y seguido. Ellosson, de alguna manera, los mensa-jerosqueanuncian aquelloquetenemos hoy conclaridadante nuestros ojos -y, por tanto, que, desdeel momentoenque"el estadode excepcin [...] ha devenido la regla"(Benjamin, 1942, p. 697), no slo se presentacada vez mscomounatcnicade gobiernoy no comounamedida ex-cepcional, sinoqueinclusivedeja tambin salir a laJuz sunaturaleza de paradigma constitutivo del ordenjurdico.El anlisisde Tingsten seconcentra en el problema tcnicoesencial, que signa profundamente la evolucinde los reg-menes parlamentarios modernos: la extensin de los poderesdel ejecUtivoen mbitolegislativo a travs de la emanacinde decretos y disposiciones, como consecuencia de la delega-cin contenidaen lasleyesdenominadasde "plenos poderes"."Entendemos por leyes de plenos poderesa aquellas leyes atravs de las cuales se le otorga al ejecutivo un poder de regla-mentacin excepcionalmente amplio, en particular el poderdemodificar y dederogar condecretoslas leyes vigentes"(Tingsten, 1934, p.13). Puesto que leyes de esta naturaleza,que deberan ser emanadas para hacer frente a circunstanciasexcepcionalesde necesidad y de urgencia, contradicen la jerar-qua entre leyesy reglamentacionesque est en la base de lasconstituciones democrticasy delegan al gobiernounpoder32Estado de excepcinlegislativo quedebera ser competencia exclusiva del parla-mento, Tingstense propone examinar en una serie de pases(Francia, Suiza, Blgica, EstadosUnidos, Inglaterra, Italia,Austria y Alemania) la situacinque resulta de la sistemticaexpansin de los poderes gubernamentalesdurantela Prime-ra Guerra Mundial, cuandoen muchos de los Estados belige-rantes(o inclusive neutrales, comoSuiza) fuedeclaradoelestado de sitio o se emanaronleyes de plenos poderes. Elli-bro no va ms all del registro de una ampliacasustica; noobstante, en la conclusin, el autor parece darsecuentadeque, si bienunuso temporario y controlado de los plenospoderes estericamente compatible con lasconstituciones de-mocrticas, "un ejercicio sistemticoy regular de la institu-cin conduce necesariamentea la liquidacinde la democra-cia" (ibd., p. 333). Dehecho, la progresiva erosinde lospoderes legislativos del parlamento, que se limita hoya me-nudo a ratificar disposiciones emanadas del ejecutivo con de-cretos que tienenfuerza-de-ley, ha devenidodesde entoncesuna praxis comn. Los aos de la Primera Guerra Mundial ysubsiguientesaparecen desde esta perspectiva como ellabo-ratorioen el cual hansido experimentados y puestos a pun-to los mecanismos y dispositivos funcionales del estado de ex-cepcincomo paradigmade gobierno. Uno deloscaracteresesen-cialesdel estadode excepcin-la provisoriaabolicinde ladistin-cin entre poder legislativo,ejecutivoyjudicial-muestra aqusu tendencia a transformarseen duradera praxis de gobierno.El librodeFriedrichutilizamucho msde lo queda aentenderla teora schmittianade la dictadura, que en cambioel autor liquidaenunanota como"untratadito departe"33Giorgio Agamben(Friedrich, 1941, p. 812). La distincin schmittiana entredictaduracomisarial y dictadurasoberana se representa aqucomooposicinentredictadura constitucional, que se pro-pone salvaguardarel orden constitucional, y dictadura incons-titucional, que conducea derribarlo. La imposibilidadde de-finir y neutralizar las fuerzas que determinanla transicindela primera a la segunda forma de dictadura (cabalmente, aque-llo que haba sucedido por ejemplo en Alemania) es la aporafundamental del libro de Friedrich, como en general de todala teorade la dictadura constitucional. Ella permanecepri-sionera en el crculo vicioso por el cual las medidas excepcio-nales que se intentajustificarpara la defensa de la constitu-cindemocrticason las mismas que conducen a su ruina:"Noexiste ninguna salvaguardainstitucional capaz de ga-rantizar que los poderesde emergenciasean efectivamenteusados con el objetode salvar la constitucin. Slo la deter-minacindel propio pueblo a verificar que esos poderes seanutilizados para este objetivo puede asegurar que esto se cum-pla[...].Las disposiciones casi dictatoriales de los sistemasconstitucionales modernos, sean stas la ley marcial, el esta-dode sitio o los poderesde emergenciaconstitucional, nopueden realizar controles efectivos sobre la concentracindelos poderes. Enconsecuencia, todas estas institucionescorren el riesgode sertransformadasensistemastotalitarios,si sepresentancondiciones favorables" (ibd., pp. 828 Yss.).Es enel librode Rossiterqueestas aporas explotanenabiertas contradicciones. Adiferencia deTingsten ydeFriedrich, l sepropone explcitamentejustificar, a travs deun amplio examen histrico, la dictaduraconstitucional. La34..............-Estado de excepcinhiptesisaqu es que, desde el momento en que el rgimendemocrtico, con su complejoequilibriode poderes, es con-cebido para funcionaren circunstanciasnormales, "en tiem-pos de crisis, el gobiernoconstitucional debe ser alteradoenla medidaen que sea necesariopara neutralizar el peligroyrestaurarla situacinnormal. Esta alteracinimplica inevi-tablemente ungobierno msfuerte: es decir, el gobiernotendr ms poder y los ciudadanos menos derechos" (Rossiter,1948, p. 5). Rossiter es conscientede que la dictaduracons-titucional (esto es, el estadode excepcin)ha devenido, dehecho, un paradigma de gobierno(a wellestablishedprincipIeofconstitutional government[ibd. p. 4]) Yque, en tantotal,est llena de peligros: aun as, lo que el autorintentademos-trar es, precisamente, su necesidadinmanente. Pero en esteintentoseve envuelto en contradicciones insalvables. El dis-positivo schmittiano (que l juzga trail-blazing, ifsomewhatoccasional,y quese propone corregir [ibd., p. 14]), enelcual la distincinentre dictadura comisarial y dictadura so-beranano es una diferenciade naturaleza, sino de grado, yen el cual la figura decisiva es indudablemente la segunda,no sedeja, de hecho, neutralizar as como as. Si bien Rossiterproveeonce buenoscriteriospara distinguir entrela dicta-duraconstitucional y la inconstitucional, ninguno de esoscriterios est en condiciones de definirunadiferenciasus-tancialni de excluir el pasaje de una forma de dictadura a laotra.El hechoes que los dos criteriosesenciales de absolutanecesidady de provisoriedad temporal, a los cualestodoslos otros en ltimainstanciase reducen, contradicen lo queRossiter sabe perfectamente, y es que el estado de excepcin35Giorgio Agambenya hadevenido la regla:"Enla eraatmica, enla cual elmundo est entrando ahora, es probable queel uso de lospoderes de emergencia constitucional sevuelva la regla y nola excepcin" (ibd. p. 297); oinclusomsclaramente alfinal del libro: "Aldescribirlos gobiernosde emergenciaenlas democraciasoccidentales, este libropudohaberdadolaimpresinde que las tcnicas de gobiernotales como la dic-tadura del ejecutivo, la delegacinde los podereslegislati-vos y la legislacin a travs de decretosadministrativos sonpor naturaleza puramente transitorias y temporarias. Unaimpresin tal seraciertamente equvoca [...]. Los instru-mentos degobierno aqu descriptos como dispositivostemporariosde crisishandevenido en algunos pases, y pue-dendevenir en todos, instituciones durables y permanentesinclusiveen tiemposde paz" (ibd. p. 313). Estaprevisin-que se realizaochoaosdespus de quefueraformula-da porprimeravez por WalterBenjamin en su octavatesissobreel concepto de historia- era indudablemente exacta;mucho ms grotescas, en cambio, suenanlas palabras conque concluye el libro: "Ningn sacrificio es demasiadogran-de para nuestrademocracia, y menosquemenosel sacrifi-cio temporario de la propia democracia" (ibd. p. 314).1.6 Un examen de la situacin del estado de excepcin enlastradicionesjurdicasde losEstados occidentalesmuestra unadivisin -neta en unprincip~o, pero de hecho bastantemsdiluida- entre ordenamientosque regulan el estado de excep-cinenel textodela constitucin o atravs de una ley, y36Giorgio Agamben(juntoa 40.000ciudadanos japoneses que all vivan y trabajaban).Esen laperspectiva de esta reivindicacin delospoderessoberanos del presidente enunasituacin deemergenciacomodebemos considerar la decisindel presidente George Bushdereferirse consta.ntemente asmismo, despus del 11desep-tiembre de 2001, comoelCommander inchief of the army. Si,comohemos visto, laasuncin deestettulo implicauna refe-rencia inmediata al estado deexcepcin, Bushestbuscandoproducir una situacin en lacual la emergencia devenga lareglayladistincin misma entre pazyguerra (y entre guerraexterna yguerra civil mundial) resulte imposible.1.8 A la diversidaddelas tradiciones jurdicas corres-ponde, en la doctrina, la divisin entreaquellos que buscanincluirel estado de excepcin en el mbitodel ordenamien-tojurdico y aquellosqueloconsideran externoa ste, esdecir, como un fenmenoesencialmentepoltico o, en todocaso, extrajurdico. Entrelos primeros, algunos, como SantiRomano, Hauriou, Mortati, conciben el estadode excep-cincomoparteintegrante delderecho positivo, porquelanecesidad quelofunda acta como fuente autnomadelderecho; otros, como Hoerni, Ranelletti, Rossiter, loentienden comoun derechosubjetivo(natural o constitu-cional) del Estadoa la propia conservacin. Los segundos-Biscaretti, Balladore-Pallieri, Carr de Malberg- consideranen cambio el estado de excepcin y la necesidad que lo fundacomo elementos de hecho sustancialmente extrajurdicos, aunsi pueden, eventualmente, tener consecuencias en el mbito11111111158IjEstado de excepcindel derecho. JuliusHatschekharesumidolas diversas posi-ciones en la contraposicin entre una objektiveNotstandstheorie,segn la cual cada acto realizado en estadode necesidad por fuera o en contraste con la leyes contrario alderechoy, como tal, jurdicamente imputable, y una subjektiveNotstandstheorie,segn la cual el poderexcepcional se funda"sobre un derecho constitucional o preconstitucional (natu-ral)" del Estado (Hatschek, 1923, pp. 158 Yss.), respecto delcual la buenafe es suficientepara garantizar la inmunidad.Lasimple oposicintopogrfica(dentro/ fuera) implcitaenestaSteorasparece insuficientepara dar raznal fenmeno quedeberaexplicar.Si lopropio del estado de excepcines una sus-pensin (total o parcial)del ordenamiento jurdico, cmopue-de tal suspensin estar comprendida en el orden legal?Cmopuede una anomia estar inscripta en el orden jurdico?Y si elestadode excepcines, en cambio, solamente una situacin defacto,ycomo tal extraao contrariaalaley,cmoesposiblequeelordenamientocontengaunalagunaprecisamenteenloquecon-cierne a la situacindecisiva?Ycul es el sentidode esta laguna?En verdad, el estado de excepcin no es ni externo ni inter-no al ordenamiento jurdico, yel problemade su definicinconcierne precisamentea un umbral, o a una zona de indife-renciacin,en el cual dentroy fuera no se excluyen sino quese indeterminan. La suspensinde la normano significa suabolicin, y la zona de anomiaque ella instaurano est (o almenos pretendeno estar) totalmente escindida del orden ju-rdico. De aqu el inters de aquellas teoras que, como la deSchmitt, complican la oposicin topogrfica en una ms com-pleja relacin topolgica, en dondeest en cuestin el lmite59Giorgio Agambenmismo del ordenamientojurdico. En todo caso, la compren-sindelproblema delestadode excepcinpresupone unacorrectadeterminacinde sulocalizacin(oilocalizacin). Comoveremos, el conflicto sobre el estado de excepcin se presentaesencialmente como una disputa sobre el locusque le compete.1.9 Una opinin recurrente ubica enelfundamento delestadode excepcinel concepto de necesidad. Unadagiolatinotenazmente repetido -est todava por escribirse una historiade la funcin estratgicade los adagia en la literatura jurdica-,necessitas legemnonhabet, "lanecesidad notiene ley", sueleser entendido ensus dossentidos opuestos: "la necesidad noreconoce ley alguna" y "la necesidadcrea su propialey" (ncessitfait loi). Enambos casos, la teora del estado deexcepcin sedisuelve integralmente enla teora del status necessitatis, demodo queel juicio sobre la subsistencia deste agota el pro-blema de lalegitimidad de aqul. Un estudio acerca delaestructura y del significado del estado de excepcin presupo-ne, dehecho, unanlisis del concepto jurdico denecesidad.El principio segn el cual necessitaslegem nonhabet haen-contrado suformulacin enel DecretumdeGraciano, dondeaparecedos veces: unaprimera vez en la glosa, y unasegunda enel texto. La glosa (que se refiere a unpasaje en el cual Graciano selimitagenricamente a afirmarque"muchascosas pornecesidado por cualquier otracausa soncumplidas contra la regla", pars Ldisto48)parece atribuir a la necesidadel poder de volver lcito loilcito(sipropter necessitatemaliquid fit, illudlicitefit: quiaquodnon est licitumin lege,necessitasfacit licitum. Itemnecessitaslegem60Lo.Estado de excepcinnon habet). Peroenqusentido debe entenderse estose com-prendemejor en el siguiente textode Graciano (parsIl1, disto1,cap.11),referidoa la celebracin de la misa. Despusde precisar. que el sacrificio debeser ofrecidosobre unaltar o sobre unlugar mnsagrado, aade: "Es preferible no cantar ni escuchar lamisaa celebrarla enlos lugares donde nodebe celebrrsela; amenos que estosea as por una necesidad suprema, porque lanecesidad no tiene ley"(nisi prosumma necessitate contingat,quoniam necessitaslegem nonhabet). Ms que volver lcito loilcito, la necesidad acta aqu como justificacin de una transgre-sin en uncaso singular y especficoa travs de unaexcepcin.Estoes evidente en el modo en el cual Santo Tomsdesplie-ga y complementa este principio enla Summa theologica, pre-cisamente en relacinal poder del prncipe de dispensar la ley:(PrimasecunM, q. 96, arto 6: utrumei qui subditur legi, liceatpraeterverba legis agere): "Sila observancia dela ley segnlaspalabrasnoimplica unpeligroinmediato, al cual sea necesarioponer rpido remedio, noest en el poder de unhombre cual-quierainterpretar qucosa es tilo nocivaparala ciudad; estoes competencia exclusivadel prncipe, queen uncaso as tienela autoridad de dispensar la ley. Si se trata, sin embargo, de unpeligro imprevisto, con respecto alcual no existetiempo derecurrir aunsuperior, la misma necesidad llevaconsigo unadispensa, en tantola necesidadno se sometea la ley [ipsanecessitasdispensationem habet annexam, quianecessitasnon subditur legz1".La teorade la necesidadnoes otracosa queunateora de laexcepcin(dispensatio), en virtud dela cualuncaso singular essustradoa la obligacin de observar la ley. Lanecesidadnoesfuentede ley ni tampoco suspende, en sentidopropio, la ley; se61Giorgio Agambenlimita a sustraer un caso singular a la aplicacin literal de la norma:"Aquel queen el caso de necesidadactams all del textode laley, noemitejuiciodesde la ley, sino desdeel caso singularenelcualve quelas palabrasdela ley nodeben ser observadas [noniudicat deipsa lege, sed iudicat de casu singulri, inquovidet verbalegis observanda nonesse]". El fundamento ltimo dela excepcinno es aqu lanecesidad, sino elprincipio segn elcual "toda leyestordenada para la salvacin comn delos hombres, y sloporestotiene fuerza y razn deley[vimet rationem legis]; si nosirveaeste fin, notieneeficacia obligatoria [virtutemobligandi non habet]".En el casodenecesidad, la vis obligandi dela leydecae, porque elfindela salus hominum resulta faltar. Esevidente que nose trataaqu de unstatus, de unasituacin del ordenjurdico entantotal (elestado deexcepcin odenecesidad), sino siempre de uncasonico, enel cual visy ratio dela ley noencuentran aplicacin.N. Un caso de desaplicacin de la ley ex dispensationemisericordiaese encuentraenGracianoen unpasaje singular en elcual se afirma quela Iglesia puedeomitirla sancin de unatrans-gresin en caso de queel hechotransgresivo haya ya ocurrido(proeventurei: por ejemplo, enelcasodequeuna personaque nopoda acceder alepiscopado hayasidoyadehecho consagradaobispo). Aqu, paradjicamente, la ley no se aplica porqueel actotransgresor ha sido en efecto ya cumplidoy su sancin implicaraconsecuencias negativaspara la Iglesia.Analizando estetexto, AntonSchtzhaobservado conraznque"en conditionnant la validitparla facticit, en cherchantle contact avec unrel extrajuridique,il [Gratien] empeche le droit de ne se rfrerqu'au droit, et prvientainsi laclture dusysteme juridique" (Schtz, 1995, p. 120).62Estado de excepcinLa excepcinmedieval representa eneste sentido unaaper-tura del sistema jurdico aun hecho externo, una suerte deftctiolegissegnla cual, anteel caso especfico, se hace comosilaeleccin del obispo hubiese sidolegtima. El estadodeex-cepcin moderno es, encambio, un intento deincluir lapro-pia excepcinenel ordenjurdico, creando unazonadeindis-tincin enlacual coinciden hecho yderecho.NoUnacrtica implcita al estado de excepcin se encuentraenDe Monarchia, deDante. Intentando probar queRomaobtieneel dominio sobre el mundo noa travs de la violencia, sinoiure,Danteafirmadehechoquees imposible obtener el findel dere-cho(esto es, el biencomn) sinel derechoyque, porlotanto,"todo aquelquese proponealcanzar el fin del derecho, debe pro-cedercon elderecho [quicunque finem iurisintendit cumiuregraditurJ" (11, 5, 22). La idea dequeunasuspensin del derechopueda ser necesaria al bien comnes extraa al mundomedieval.1.10Es recinconlos modernos queel estadode necesidadtiende a ser incluidoen el orden jurdicoy a presentarsecomounverdadero y propio"estado" de la ley. El principiosegn el cual lanecesidaddefineunasitUacin singularen la quela ley pierde suvis obligandi (stees el sentido del adagio necessitaslegem nonhabet) se revierteen aqulsegnel cual la necesidadconstitUye,por as decir, el fundamento ltimoy la surgentemismade la ley.Estoes verdadero noslo paraaquellos autores quese propo-nan justificar de este modolos interesesnacionales de unEsta-do contra otro (como en lafrmula Non kennt kein Gebot63J -.....~Giorgio Agambenusadaporel canciller prusiano Bethmann-Hollweg y retornadaenel librohomnimo de JosefKohler [1915]), sinotambinpor aquellosjuristas, desde JellinekhastaDuguit, que venen lanecesidad el fundamento de la validezde los decretos confuer-za de ley emanados por el ejecutivo enel estadode excepcin.Es interesante analizardesdeesta perspectiva la posicin ex-trema de Santi Romano, un jurista queha ejercidounanotableinfluenciasobre el pensamiento jurdicoeuropeode entreguerras,y que concibe la necesidad nosolamente como noextraa alordenamiento jurdico, sinocomofuente primera y originariade la ley. Romano comienza distinguiendo entreaquellos quevenen la necesidad unhecho jurdico o, inclusive, underechosubjetivo del Estadoque, como tal, se funda en ltimo anlisisenla legislacinvigente y en los principios generales del dere-cho, y aquellosquepiensan quees unmerohechoy que, porlotanto, lospoderes excepcionales que sobre ellase fundan notienen base alguna en el sistemalegislativo. Ambas posiciones,quecoinciden en identificar el derecho conla ley, estn, segnRomano, erradasen la medida en quedesconocen la existenciadeuna verdadera y propia fuente del derecho ms alldelalegislacin. "La necesidad de la cual nosocupamos debe con-cebirse como unacondicin de cosas que, al menos enregla ydeunmodo completo y prcticamente eficaz, nopuede serdisciplinada por normas precedentemente establecidas. Perosi ella notieneley, hace la ley, como diceotraexpresin usual;lo cual significa queconstitUye por s misma unaverdadera ypropia fuente dederecho [...]. Lanecesidad se puede decirque es lafuente primera y originaria detodo el derecho, demodo quea su respecto las otras deben considerarse encierto64Estado de excepcinmodo derivadas [oo.]. Yen lanecesidaddebe rastrearseelorigenyla legitimacin de la institucin jurdica por excelencia,es decirel Estado, yengeneral de su ordenamiento constitucional, cuan-dostees instaurado como un procedimiento defacto, porejemplo por la va deunarevolucin. Y aquelloquese verificaenel momento inicial deundeterminado rgimenpuede in-cluso repetirse, si bien de modoexcepcional y con caractersticasms atenuadas, aunque stehaya ya formadoy regulado sus insti-tuciones fundamentales" (Romano, 1909; ed. 1990, p. 362).El estadode excepcin, en cuanto figurade la necesidad, sepresenta as -junto conla revolucin y la instauracin de factode un ordenamiento constitucional- comounadisposicin"ile-gal" peroperfectamente "jurdicay constitucional", que se con-creta en la produccin de nuevasnormas (o de unnuevoordenjurdico): "La frmula [oo.]segnla cual el estadode sitiosera,en el derecho italiano, unadisposicin contraria a la ley, diga-mos bien ilegal, pero al mismo tiempo conforme al derechopositivonoescrito, y por eso jurdica y constitucional, parece-ra ser la frmula msexacta y conveniente. Que la necesidadpueda vencer la ley deriva de su propianaturaleza, y de su carcteroriginario, ya sea desdeel punto de vista lgicocomohistrico.Ciertamente la ley ha devenido ya la manifestacin ms culmi-nantey general de la norma jurdica, perose exagera cuando sequiere extender su dominio ms all del campoquele es propio.Hay normas que nopueden escribirse o noes oportuno quesean escritas; hay otras que no puedendeterminarse sino cuandoseverifica la eventualidad en la cual debenservir"(ibd. p. 364).El gesto deAntgona, que opona al derecho escrito losgrapha nmina, es aqu invertido y se lo hace valer en defensa65Giorgio Agambendel orden constitUido. Peroen el ao1944, cuando en su pasestaba ya en curso una guerra civil, el viejojurista (que antes sehaba ocupadode la instauracin de facto de ordenamientosconstitucionales) vuelvea pensar el problema de la necesidad,estaVf2en relacincon la revolucin. Si la revolucinescierta-menteunestado de facto, que "no puede ser regulado en suprocedimientopor aquellos poderes estatalesque ellatiende asubvertir y a destruir", y es, en este sentido, pordefinicin,"antijurdico, inclusive cuandoes justo"(Romano, 1983, p.222), ella puede sin embargo aparecer como tal slo "en rela-cin al derecho positivo del Estado contra el cual se alza, peroesto no quita que, desde el puntode vista bien diferente desdeel cual ellasecalificaa s misma, es un movimiento ordenado yregulado por su propio derecho. Lo que tambinquiere decirque esun ordenamiento que debe clasificarseen la categoradelos ordenamientosjurdicos originarios, en el sentido ya men-cionado quese atribuyea esta expresin. Entalsentido, ylimitadamente a la esferaque se ha indicado, se puede por lotanto hablar de un derecho a la revolucin. Un examen de losdesarrollos que han tenidolas revoluciones ms importantes,comprendidas lasrecientesy recientsimas, serade gran interspara la demostracinde la tesis que hemos propuesto y que aprimeravista podra parecer paradjica: la revolucin es vio-lencia, pero violenciajurdicamente organizada"(ibd. p. 224).El status necessitatisse presentaas, tantoen la formadelestado de excepcin comoen la de la revolucin, comounarona ambigua e incierta en la cual los procedimientos de facto,en s mismos extra o antijurdicos, pasan a ser derecho,y lasnormas jurdicas se indeterminanen mero facto; unumbral,66- - - -- - -- - - - -- ---Estado de excepcinpor lo tanto, en el cual hecho y derecho sevuelvenindecidibles.Si se ha dicho con eficacia que, en el estado de excepcin, elhecho se convierte en derecho ("la urgencia es unestado defactO, pero aqu se presenta la cuestin: eJactoorituriuS' [Arangio-Ruis, 1913; ed. 1972, p. 582]), tambin es verdad lo contra-rio, y porlo tanto, queactaen l unmovimiento inverso, porel queel derecho es suspe.iJ.didoy obliterado en hecho. lo esen-cial es, en todocaso, la produccin de unumbral de indecidibi-lidadenel cual ius yfactum se confunden el uno conel otro.De aqulas aporas por las cuales cualquier intentode definirla necesidadnotermina de alcanzar su objetivo. Si la disposicinde necesidades ya norma jurdica y nosimplehecho, por qudebe ser ratificaday aprobada a travs de la ley, comoSanti Ro-mano(y la mayora de los autores conl) considera indispensa-ble?Si es ya derecho, por qucaducasi noes aprobada porlosrganos legislativos? Y si encambio noes tal,sinosimple he-cho, cmopuede ser quelos efectos jurdicos de la ratificacincorran nodesde elmomento delaconversin enley sino extunc(Duguit hace notar con'razn que laretroactividad esuna ficcin y que laratificacin puede producir susefectosslo desde el momento en queadviene[Duguit, 1930, p. 754])?Pero la aporaextrema, donde naufraga en ltima instanciatodala teoradel estadode necesidad, concierne a la naturalezamismade la necesidad, que los autorescontinan pensando mso menosinconscientemente comounasituacin objetiva. Con-tra esta concesin ingenua, que presupone unapurafactualidadqueella misma ha puesto en cuestin, caberever las crticas deaquellosjuristas quemuestran cmola necesidad, lejos de pre-sentarsecomoundatoobjetivo, implica contodaevidenciaun67Giorgio Agambenjuiciosubjetivo; y queobviamente slo sonnecesarias yexcep-cionalesaquellascircunstancias quesondeclaradas comotales."El de necesidades unconcepto totalmente subjetivo, relativo alobjetivo que sequiere alcanzar. Podr decirse que la necesidad dic-ta la emanacinde una detenninada norma, porquede otro modoel orden jurdicoexistente seve amenazado; pero para decir esto esprecisoacordar enqueel orden existentedebeser conservado.Podrdeunmodo revolucionario proclamarse la necesidaddeunanorma nueva que anule instituciones vigentes contrariasa lasnuevas exigencias; pero es preciso estar de acuerdoen que el ordenvigenteva a ser perturbado en vistas a nuevasexigencias. Enuncaso y en el otro[...] el recursoa la necesidadimplicauna valora-cinmoral o poltica (o, como sea, extrajurdica) por la cualsejuzgael ordenjurdicoy se lo consideradignode conservacinode potenciamiento aunal precio de su eventual violacin. El prin-cipio de la necesidades, por lo tanto, siempre, en todoslos casos,unprincipio revolucionario" (Balladore-Pallieri, 1970, p. 168).El intento deresolver el estado deexcepcin enel estadodenecesidad se encuentra deeste modo contantas y aunmsgraves aporas quelas quepresentaba el fenmeno quehabradebido explicar. No slo lanecesidad sereduce en ltimainstancia a una decisin, sino que aquello sobre lo cual elladecide es, enverdad, unindecidible dehecho y dederecho.NCon toda probabilidad, Schmitt, quese refiereotrasve-ces a Santi Romano ensus propios escritos, conocasuintentodefundar elestadodeexcepcin enlanecesidadcomo fuenteoriginaria del derecho. Suteoradela soberanacomodecisinsobrelaexcepcinotorga al Notstand unrangoverdaderamen-68Estado de excepcintefundamental, sinduda comparable conaquel quele otorga-baRomano, que haca deellala. figura originaria del ordenjurdico. Schmitt comparte tambin con Romano laideadequeel derecho no seagota