Tesina Unp

8/18/2019 Tesina Unp

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UNIVERSIDAD ALAS PERUANASFILIAL – PIURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“MODIFICACION DEL ARTICULO 38 DEL TUO. DELDECRETO LEGISLATIVO 728 PARA ADICIONAR UNPAGO ESPECIAL POR LOS DENOMINADOS DAÑOS

COLATERALES EN LA INDEMNIZACIÓN PORDESPIDO AR ITRARIO! 2""8#

TESINA PARA OPTAR EL TÍTULO DE A OGADO

PRESENTADO POR$ BACH. FELIX CHIROQUE YESQUEN

PIURA – PER%

2""8

0


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AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento especial a todas las personas

que me ayudaron en la búsqueda de información

para la elaboración de la presente tesina

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DEDICATORIA

A la persona que más amo en esta vida, mi hija Luana.

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ÍNDICE

A !A"#$%&%#'().........................................................................................*"#"%$A()!%A................................................................................................. +

%'"%$#..............................................................................................................

!#-U' .../

%'(!)"U$$%0'..............................................................................................1

CAPITULO I$ ASPECTOS METODOLOGICOS.

*.*. 2lanteamiento del problema .. ... *+

*.+. 3ormulación del problema ......... *

*. . )bjetivos . ... *

*. .*. )bjetivo general .......... *

*.4. 5ustificación del problema *

*.6. 7ipótesis ....... *4

*.8. 9ariables de la investigación ...*4

*./. &etodolog:a ........*4

*./.*. (ipo y nivel de investigación .. *6

*./.+. &;todos . ....*6

*./.+.*. &;todo hipot;tico


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*./.4.+. (;cnicas de procedimientos de datos ..*/ *./.4. . (;cnicas de análisis e interpretación de datos y

!esultado . *=

CAPITULO II$ MARCO TEORICO

+. #l despido....................................................................................................*=

+.*. 'ociones generales......................................................................., ...*=

+.+. $oncepto y naturale>a..............................................................................*1

+. . #stabilidad en el empleo.......................................................................... +?

+. .*. 'ociones generales..........................................................................+?

+. .+. $lasificación......................................................................................+*

+. . . Alcances de la estabilidad................................................................+4

+. . .*. La preferencia por los contratos de duración indefinida ...+6

+. . .+. (olerancia a las modificaciones en el contrato de trabajo...+8 +. . . . #l carácter e@cepcional del despido......................................+/

+. .4. Argumentos a favor y en contra sobre la estabilidad en el empleo..+/

+.4. #volución del despido en el ordenamiento jur:dico peruano .. *

CAPITULO III$ LA RUPTURA A USIVA DEL CONTRATO DETRA A&O.

.*. 'ociones generales.................................................................................. 1

.+. 3enomenolog:a de la ruptura abusiva del contrato de trabajo.................4?

. . "iferencias con la ruptura arbitraria del contrato de trabajo . ..4*

.4. #l da o moral por la ruptura abusiva del contrato de trabajo...................4+

4


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.4.*. La acción de reparación del da o por despido abusivo...................44

.4.+. La responsabilidad es contractual ó e@tracontractual ...............48 .6. %nsuficiencia de la responsabilidad tarifada en caso de abuso de derecho.

48

.8. $arácter e@cepcional de la teor:a del despido abusivo............................4=

CAPITULO IV$ DESPIDO AR ITRARIO Y PROTECCIÓN AL TRA A&ADOR

4.*. 'ociones generales..................................................................................6?

4.+. #l despido arbitrario..................................................................................6+

4.+.*. $oncepto y alcances......................................................................6

4.+.+. 'aturale>a jur:dica del despido arbitrario 6+

4. . 2rotección al trabajador............................................................................64

4. .*. 'ociones generales........................................................................64

4. .+. La indemni>ación por despido arbitrario .. ....6=

4. . . Adecuada protección contra el despido arbitrario ......8*

4.4. 'aturale>a jur:dica de la indemni>ación por despido arbitrario ..8+

4.4.*. (eor:a del salario diferido.................................................................8

4.4.+. (eor:a del premio a la fidelidad........................................................8

4.4. . 2articipación del mayor valor de la empresa...................................84

4.4.4. (eor:a del da o a la antigBedad......................................................84

4.4.6. (eor:a del resarcimiento de da os..................................................86

4.4.8. (eor:a del preventivo paro for>oso.................................................88

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4.4./. (eor:a de la integración del preaviso..............................................88

4.4.=. La indemni>ación por despido arbitrarioC %nstitución compleja .8/ 4.4.1.%ndemni>ación por despido arbitrario no resarce el da o ocasionado

por el despido ..81

CAPITULO V$ EL DAÑO.

6. "efinición de da o....................................................................................../+6.*. #l da o emergente.................................................................................../+

6.+. #l lucro cesante......................................................................................../

6. . #l da o al proyecto de vida....................................................................../

CAPÍTULO VI$ AN'LISIS Y PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS....../8

CAPITULO VII$ NECESIDAD DE MODIFICACION DEL ARTICULO 38 DELDECRETO LEGISLATIVO 728 (LEY DE PRODUCTIVIDAD YCOMPETITIVIDAD LA ORAL)......................................................................

=

$)'$LU-%)'#-............................................................................................=6

-U #!#'$%A- ........=/

D%DL%) !A3EA................................................................................................== A'#F)............................................................................................................1*

6


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RESUMEN

La investigación G&)"%3%$A$%)' "#L A!(%$UL) = del (U). "#L"#$!#() L# %-LA(%9) /+= 2A!A A"%$%)'A! U' 2A ) #-2#$%AL 2)!L)- "#')&%'A")- "AH)- $)LA(#!AL#- #' LA %'"#&'%IA$%0' 2)!"#-2%") A!D%(!A!%), +??=J en lo metodológico es de tipo cuantitativo y denivel "escriptivo< #@plicativo, ya que se anali>a el marco legal e@istente sobreel despido arbitrario, para luego e@plicar las repercusiones económicas ymorales en las familias de la ciudad de 2iura a o +??=

-e utili>ó el &;todo hipot;ticoaron las t;cnicas de recopilación de información, la cualcomprende t;cnicas e instrumentos de recolección de datos comoC lasencuestas, en la cual el cuestionario fue aplicado a los obreros y empleadosque laboraron en el r;gimen de las empresas privadas de la ciudad de 2iura ,análisis documental, que fue utili>ado en el estudio y análisis del "espidoarbitrario y el marco jur:dico e@istenteK las t;cnicas de procedimientos de datoses decir el tratamiento estad:stico de la información se reali>ó siguiendo elproceso siguienteC -eriación que consiste en la numeración de cada

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instrumentoK codificación que consiste en la codificación de cada :tem de losinstrumentosK tabulación que consiste en sacar frecuencias y porcentajes yelaborar tablasK graficaciones que consiste en hacer gráficos sobre la base delos resultados tabulados, y por ultimo las t;cnicas de Análisis e interpretaciónde "atos y !esultados en la cual lo resultados se anali>aron de acuerdo con losobjetivos del trabajo de investigación y de la hipótesis para establecer conclusiones y las recomendaciones.

$omo aporte de la investigación se puede apreciar que el despido

arbitrario en la ciudad de 2iura en el +??= presenta caracter:sticas de atentar contra la dignidad e integridad del trabajador como consecuencia del ejercicioilegitimo de una facultad reconocida al empleador, como hemos visto en laencuesta, del total de personas encuestados todas ellas fueran despedidas sinrecibir algún monto por indemni>ación además fueron victimas de parte delempleador de insulto maltrato verbal e injuria. 2or lo que seria necesario queante las acciones recibidas por parte del empleador que atentan contradignidad e integridad de trabajador, el 5ue> deber:a ordenar el resarcimiento deeste tipo de da o a trav;s de una reparación e@tra.

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INTRODUCCIÓN

ue el trabajo es un derecho y un deber, base del bienestar social ymedio de reali>ación de la persona. #s por ello que la $onstitución 2ol:tica del2erú en su art:culo +/M, otorga al trabajador, adecuada protección contra eldespido arbitrario con ello una fórmula fle@ible. La protección en cuestión seencontrará en ".-. 'N ??


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#n el primero aborda los aspectos metodológicos, como el problema, larealidad problemática, la justificación y formulación del problema, la hipótesisy los objetivos as: como la metodolog:a empleada.

#n el segundo cap:tulo, se sinteti>a el marco teórico conceptual en la cual sedefine el despido su naturale>a, la estabilidad en el empleo, clasificaciones.

#l tercer capitulo esta referido a la ruptura abusiva del contrato de trabajo, enla cual se aborda temas como fenomenolog:a de la ruptura abusiva del contrato

de trabajo, las diferencias con la ruptura abusiva del contrato de trabajo, elda o moral por la ruptura abusiva del contrato de trabajo, la acción dereparación del da o por despido abusivo, entre otros temas.

#l cuarto capitulo esta referido al tema del despido arbitrario y la protección altrabajador el cual veremos el concepto y alcance del despido arbitrario, sunaturale>a jur:dica y en lo que se refiere a la protección del trabajador hablaremos de la indemni>ación por despido arbitrario, la adecuada proteccióncontra el despido arbitrario, as: como su naturale>a jur:dica.

#l quinto capitulo esta referido al da o en la cual se verán las diferentesclases de da o comoC #l da o emergente, el lucro cesante, el da o al proyectode vida.

#n se@to cap:tulo presenta el análisis y presentación de los resultadosdel trabajo de campo.

#l último capitulo esta referido a la necesidad de modificación del art:culo= del decreto legislativo /+= Pley de productividad y competitividad laboralQ.

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3inalmente queremos manifestar que el trabajo es un derecho y undeber, base del bienestar social y medio de reali>ación de la persona por lo queante las acciones recibidas por parte del empleador que atentan contradignidad e integridad de trabajador, el 5ue> deber:a ordenar el resarcimiento deeste tipo de da o a trav;s de una reparación e@tra.

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CAPITULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS*.* PLANTEAMIENTO DEL PRO LEMA

La intervención del #stado se desenvuelve dentro de un cúmulo deintereses contrapuestos. 2or un lado los intereses del trabajador quienbusca trabajo en un marco de escase> generali>ada de empleo, conservar su puesto de trabajo. 2or otro lado el empresario, quien se sustenta en laactividad de libre empresa arriesgando su patrimonio, busca se le revista

de poder suficiente para tener la facultad de dar t;rmino a la relaciónlaboral por decisión unilateral. #s cometido del #stado, dentro de estemarco coyuntural, ordenar las causas y consecuencias jur:dicas de lae@tinción del v:nculo, con el inter;s de proteger a ambas partes de larelación laboral.

#n el a o *11*,se introdujeron modificaciones que ten:an como objetofle@ibili>ar el mercado laboral y reducir los costos de despido ycontratación a trav;s del "ecreto Legislativo./+=PL#R "# 3)'() "##&2L#)Q.Una de las intenciones de la reforma era abolir la estabilidadlaboral ,sin embargo la misma era un derecho establecido en laconstitución de *1/1.

#n julio de *116 dentro del marco de la constitución de *11 sedictó la ley +86* del *6 de julio de *116 que reempla>o la estabilidadlaboral absoluta por la reposición contra el despido arbitrario eliminandoas: la posibilidad de reposición del trabajador y otorgándole el pago de unaindemni>ación en caso de despido injustificado. "icha ley significo elcambio de un sistema de estabilidad absoluto a una estabilidad relativa aleliminar el derecho de reposición en caso de despido arbitrario, bajo el

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siguiente presupuestoCJ-i el despido es arbitrario por no habersee@presado causa o no poderse demostrar ;sta en juicio, el trabajador tienederecho al pago de la indemni>ación establecida por el da o sufrido.J

#sta cláusula que fue recogida luego por el art:culo 4 del (.U.). del ".Leg. /+= GLey de productividad y competitividad laboralJ,y el ".-. 'N ?? <1/ación por despido arbitrario es equivalente a una

remuneración y media ordinaria mensual por cada a o completo deservicio con un má@imo de *+ remuneraciones. Las fracciones de a o seabonan por do>avos y treintavos según corresponda. -u abono procedesuperado el periodo de prueba.

La indemni>ación prevista atiende únicamente a dos criteriosK el monto dela remuneración y el tiempo de servicio laborando ó dejado de laborar.

La naturale>a del despido arbitrario es sumamente compleja al ser un actoreprobado con el pago de un monto indemni>atorio, pero a su ve> conplena eficacia jur:dicaK por ello se le ha considerado como un il:citorespecto del trabajador por vulnerar su derecho a la estabilidad en elempleo y como un derecho respecto del empleador por reconocerle lafacultad de disolver el contrato de trabajo, en todo caso como una facultadde dirección y organi>ación encubierta con el pago de la indemni>ación.

*.2. F+,- /01 4 56/ ,+ /6-0• S"e que manera se puede modificar el articulo = "el (U). "el "ecreto

Legislativo /+= PLey de 2roductividad y competitividad laboralQ para

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adicionar un pago especial por los denominados da os colaterales en laindemni>ación por despido arbitrario, +??=T

*.3. O 96: ;+<*.3.*. O 96: ;+ G646,0/

• "ise ar y proponer un proyecto de ley que modifique el art:culo = del

(U). "el "ecreto Legislativo /+= P Ley de 2roductividad y$ompetitividad LaboralQ para adicionar un pago especial por losdenominados da os colaterales en la indemni>ación por despido

arbitrario,+??= O 96: ;+< 6< 61=> 1+<

• Anali>ar el marco jur:dico e@istente referido al "espido arbitrario• $aracteri>ar los perjuicios que presenta el despido arbitrario en el

trabajador del sector privado.• "ise ar una propuesta que modifique el art:culo = del (U). "el

"ecreto Legislativo /+= PLey de 2roductividad y $ompetitividad LaboralQ

para adicionar a la indemni>ación por despido arbitrario un pagoe@cepcional.

*.?. &USTIFICACIÓN DEL PRO LEMA.La justificación radicará en los beneficios que traerá para los empleados yobreros que han sido v:ctimas de despido arbitrario que las autoridadescono>can, prioricen y atiendan esta problemática.

*.@. HIPÓTESIS. -i se dise a y propone un proyecto de ley que modifique el art:culo =

del (U). "el "ecreto Legislativo /+= PLey de 2roductividad y

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$ompetitividad LaboralQ se logrará incluir un monto adicional por da oscolaterales en la indemni>ación por despido arbitrario, +??=.

*. . VARIA LES DE LA INVESTIGACION

V0, 0 /6< I456 645 64:6< (V )

• 2royecto de ley que modifique el articulo = del (U). "el "ecreto

Legislativo /+= P Ley de 2roductividad y $ompetitividad LaboralQ.

V0, 0 /6 D6 645 64:6 (V5)

• &onto adicional por da os colaterales en la indemni>ación por despido

arbitrario.

*.7. METODOLOGÍA

*.7.*. T + B N ;6/ 56 4;6


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#l investigador propone la hipótesis como consecuencia de susobservaciones de la situación problemática percibidos en elr;gimen de las empresas privadas de la ciudad de 2iura paraarribar a conclusiones particulares a partir de la hipótesis.

*.7.3. P+ /01 4 B - 6+,-01 4.

*.7.?.*. T 14 10< 6 I4aron en lapresente investigación fueronC

• E41 6ó en el estudio y análisis del "espido arbitrarioy el marco jur:dico e@istente.

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*.7.?.2. T 14 10< 56 P,+165 - 64:+< 56 D0:+<

#l tratamiento estad:stico de la información se reali>ó siguiendo elproceso siguienteC

• S6, 01 4$ $onsistió en la numeración de cada instrumento.

• C+5 > 101 4$ $onsistió en la codificación de cada :tem de los

instrumentos.

• T0 /01 4$ $onsistió en sacar frecuencia y porcentajes y

elaborar tablas.

• G,0> 101 4C $onsistió en hacer gráficos sobre la base de los

resultados tabulados.

*.7.?.3. T 14 10< 56 A4 / < < 6 4:6, ,6:01 4 56 D0:+< BR6< /:05+<

Los resultados se anali>aron de acuerdo con los objetivos deltrabajo de investigación y de la hipótesis para establecer conclusiones y las recomendaciones.

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CAPITULO IIMARCO TEORICO

2. EL DESPIDO.2.*. NOCIONES GENERALES.

"e todas las causas que llevan a la e@tinción del contrato de trabajo, eldespido es la que reviste mayor importanciaC 2or un lado, por tratarse delas más frecuentes de aquellas que derivan de la voluntad de los sujetosK ypor otro lado que genera el mayor número de controversias, en especialpor representar la manifestación de voluntad del empleador. #n estamanifestación es donde radica la mayor complejidad jur:dica de lae@tinción, por cuanto el ordenamiento no la constituye como una facultadabsolutamente libre sino fundada en supuestos ó causas previamentese aladas en la Ley.

#l despido es la e@presión más gráfica y directa del desestimientoempresarial en la relación de trabajo * por englobar a la diversidad desupuestos e@tintivos por voluntad del empresario, sin perjuicio de lamotivación que haya tenido en cada supuesto.

2or lo e@puesto, es que la figura ha tenido la mayor atención delordenamiento jur:dico en las diferentes legislaciones, normas que secaracteri>an, generalmente por la restricción a la voluntad empresarial deponer fin a la relación de trabajoK legislaciones que intentan hallar equilibrio en un permanente juego contradictorio de fuer>asC La deltrabajador en pro de la seguridad ó estabilidad en el empleo solicitandouna regulación precisa y detallada que dificulte la e@tinción del contrato

1 Martín Valverde A., Rodríguez Sa udo !ut"#rrez, $, % !ar&ía Mur&"a. 'ere&(o del tra)a*o. 6+ ed"tor"al.entro de e-tud"o- te&no-, Madr"d 1997, 703.

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por voluntad unilateral del empresario, y la de los empresarios que por elcontrario aspiran reducir al má@imo la intervención legal para disponer demayores márgenes en la disposición del factor trabajo.

Las restricciones que se impongan se encuentran en relación directa conla pol:tica de estabilidad que cada ordenamiento haya adoptado.

2or lo general, los ordenamientos laborales modernos no niegan alempleador la facultad de dar t;rmino al contrato de trabajo por solavoluntad, hallándose la diferencia en los sistemas de responsabilidad que

se hayan establecido. -on en realidad ;stos los que van a cumplir unpapel disuasivo en el empleador de poner t;rmino a los contratos sinmediar causa justificada. -in embargo el ;@ito de los sistemas deresponsabilidad no se basa en la trascendencia pecuniaria sin negar suimportancia, sino en los mecanismos que la Ley implemente con lafinalidad de lograr su efectividad con el único objeto de evitar suimpunidad.

*.2. CONCEPTO Y NATURALEZA. #l despido es el acto unilateral del empleador destinado a poner fin a la

relación e@istente y que está sujeto en cuanto a forma y condiciones a lasdisposiciones legales ó convencionales e@istentes.

#n sentido amplio, el despido vendr:a a ser aquel acto unilateral delempleador que lleva consigo la e@tinción del contrato de trabajo.

-e trata de un acto jur:dico de carácter unilateral, receptivo y potestativo +.

#s unilateral por cuanto una ve> notificado produce efectos sin que serequiera de la aceptación del trabajador.

2 #rez /ot"*a, ugen"o. aturaleza *uríd"&a del dere&(o del tra)a*o. d"tor"al "n-t"tuto de e-tud"o- olít"&o- Madr"d, 1943, .102.

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-e trata de una declaración de voluntad receptiva que sólo produceefectos desde el momento que se ha llegado por obra del denunciante, aldestinatario. 2ara la perfección del despido es necesaria la notificaciónque entiende el conocimiento por parte del trabajador.

#l acto unilateral pertenece a la categor:a de los derechos potestativos alos que se les reconoce efectos jur:dicos autónomos, en el sentido queprescinde de cualquier otra fuente normativa, por lo que el empleador podrá ó no ejercer su facultad.

2.3. ESTA ILIDAD EN EL EMPLEO3. 2.3.*. NOCIONES GENERALES.

#l derecho del trabajo es una ciencia compleja y cambiante conpuntos álgidos en atención al momento histórico en el que sedesenvuelve. #n el pasado los grandes temas fueron y aún lo son elderecho a una jornada adecuada, a condiciones de trabajo m:nimasque aseguren la vida y la salud de los trabajadores, descansosremunerativos, salarios m:nimos que permiten al trabajador y a sufamilia vivir con dignidad.

La segunda post guerra inicio una nueva lucha, asegurar a lostrabajadores en sus empleos con la idea inicial de la seguridad socialanunciada en la !evolución 3rancesa de */=1 y que ha venidoteniendo un desarrollo paulatino hasta su reconocimiento yconsagración en los ordenamientos jur:dicos laborales modernos. 2ero

3 '" erente e- la e-ta)"l"dad en el tra)a*o. a e-ta)"l"dad en el tra)a*o e- el dere&(o a la -egur"dad ueotorga el e-tado a toda er-ona ue tra)a*a, en or a "nde end"ente en &ond"&" n de -u)ord"na&" n % or tanto, al&anza ta )"#n al e leador . a e-ta)"l"dad en el e leo &on-t"tu%e una garantía de

er anen&"a al tra)a*ador . :avaleta ruzado, Roger, te a- -ele&to- de dere&(o la)oral. d"tor"al Mar-ol.;ru*"llo< er=, 2000. .83.

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aún más reciente es la problemática del desempleo que tiene alcances jamás antes vistos en la historia y que ha significado cambiosimportantes en los esquemas tradicionales para adecuarlos a unarealidad en la que impera la necesidad de defensa, no ya de lapermanencia en el empleo, sino de la posibilidad de tener acceso a ;l.#l planeamiento no niega la importancia de la institución de laestabilidad, su lucha contra el despido injustificado y su presencia en laactual problemática del derecho del trabajo.

2.3.2. CLASIFICACIÓN. ARASSI apunta que la figura de la estabilidad, en sentido

rigurosamente t;cnico está de hecho e@cluida en las empresasprivadas, desde el momento en que se convierte el despidoqueda subordinado a causas que lo justifiquen, las que estánprevistas en la Ley4.

DEVEALI reconoce la estabilidad propia y relativa. Laestabilidad, en sentido propio, consiste en el derecho delempleado a conservar el puesto durante su vida laboral Po sea,en el caso de e@istir jubilaciones ó pensiones por veje> óincapacidad, hasta cuando adquiere el derecho a la jubilaciónó pensiónQ, no pudiendo ser declarado cesante antes de dichomomento sino por causa ta@ativamente determinada6.

#n este tipo de estabilidad se reconoce, en todo supuesto, elderecho a la reincorporación de un trabajador por haber sidodespedido arbitrariamente.

4 /ara--", uvod"&o. ;ratado del dere&(o del tra)a*o, ver-" n &a-tellana del do&tor M"guel Su--"n", ;o o>>>, d"tor"al Al a, /ueno- A"re-, 1953. .324.5 'eveal", Mar"o. "nea "ento- de dere&(o del tra)a*o. 3+ ed"&" n. ;" ogr? "&a ed"tor"al /ueno- A"re-1956. .536.

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-ostiene que la estabilidad propia se presente por reglageneral en el empleo público, lo cual queda justificado por lanaturale>a especial del servicio que es esencialmente perenney sujeto a m:nimas variaciones. La aplicación práctica de laestabilidad propia en la empresa privada resulta limitada por elprincipio civilNOMO AD FACIENDUM COGIPOTEST , por elcual que no es posible la ejecución coactiva de una obligaciónde hacer que consistir:a en la reincorporación coactiva deltrabajador en la empresa.

La estabilidad relativa8 atenúa la facultad discrecional delempleador de forma más ó menos intensa, se presentacuando la Ley dispone el pago de una determinadaindemni>ación, en el caso de despido injustificado. #ste tipo deestabilidad podrá ser efectiva según el criterio que se adopteen el cálculo de la indemni>ación debida al trabajador, y segúnel número y naturale>a de las causales que pueden justificar eldespido.

DE LA FUENTE clasifica la estabilidad en absoluta y relativa.G-e configura una estabilidad absoluta cuando la violación delderecho al conservar el empleo ocasione la eficacia deldespido y se garantice la reincorporación efectiva deltrabajador. (odas las demás formas de protección contra eldespido arbitrario serán más ó menos eficaces para mantener el empleo pero que, al no asegurar una efectivareincorporación, constituyen sistemas de estabilidad relativaJ/ .

6 A la ue luego deno "na " ro "a , 'eveal", Mar"o. .564.7 'e la $uente, @ora&"o. r"n&" "o- *uríd"&o- del dere&(o a la e-ta)"l"dad. Ví&tor . 'e :avala. d"tor"al/ueno- A"re-, 1976, .24.

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A su ve> distingue en la estabilidad relativa una sub.$lasificación muy importanteC #stabilidad relativa propia yestabilidad relativa impropia, según se acepte ó no la eficaciadel despido. -e configura la estabilidad propia cuando laviolación del derecho a conservar el empleo ocasione laineficacia del despido, garanti>ándose la subsistencia delv:nculo contractual más no la reincorporación efectiva deltrabajador. #l trabajador podrá solicitar ser reincorporado a su

empleo, dado que la relación laboral continua vigente, pero adiferencia de lo que ocurre con la estabilidad absoluta, el 5ue>ante la negativa del empleador a la reincorporación, no podráordenarla de forma compulsivaK en tanto el empleador noreincorpore a su trabajador deberá abonarle lasremuneraciones y todos aquellos beneficios que lecorresponda en tanto el v:nculo laboral continúe vigente. #ltrabajador podrá optar tambi;n por la indemni>ación quese ale la Ley en caso de despido.

La estabilidad relativa impropia se configura cuando laviolación del derecho a conservar el empleo no ocasione laineficacia del despido=, lo que significa que el despidoarbitrario posee plena eficacia jur:dica y por tanto produce ladisolución del v:nculo laboral. La protección radicará en laindemni>ación que la Ley prevea para este supuesto.

(omando el criterio DE LA FUENTE nuestro ordenamientohabrá implementado un sistema de estabilidad absoluto en

8 'e la $uente, @ora&"o, o . .27.

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caso de despido se configure como nulo y un sistema deestabilidad relativa impropia en caso el despido sea arbitrario.

2.3.3. ALCANCES DE LA ESTA ILIDAD #l principio de estabilidad no sólo se circunscribe a la

protección del trabajador contra el despido arbitrario, sino quesuele tener un alcance mucho más amplio del que solemosobservar. $oncordamos con un sector en la doctrina queconfigura la estabilidad en el empleo por todas aquellas

normas destinadas a disuadir al empleador del acto deldespido. GLa eficacia de todas estas medidas conforman unverdadero r;gimen de estabilidadJ 1.

-iguiendo la doctrina latinoamericana se afirma que lasmanifestaciones de este postulado son fundamentalmenteseisC La preferencia por la contratación a pla>o indefinido, laamplitud en la admisión de modificaciones en el contrato detrabajo, la mantención del contrato de trabajo ante eventualesincumplimientos ó nulidades, la resistencia a la e@tinción delcontrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, laconsideración de las interrupciones del contrato de trabajocomo simples suspensiones y, la prolongación del contrato detrabajo ante la sustitución del empleador *?.

2.3.3.* LA PREFERENCIA POR LOS CONTRATOS DEDURACIÓN INDEFINIDA.

9 la Rodríguez, A ' /uen, a e t"n&" n de la rela&" n la)oral. er- e&t"va ")ero


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$omo sabemos, por su duración en el tiempo, loscontratos de trabajo pueden ser de duracióndeterminada e indeterminada. 'uestra legislación, aligual que otros define una marcada preferencia por aquellos de duración indeterminada al se alar que entoda presentación laboral se presume la e@istencia deun contrato de trabajo a pla>o indeterminado**.

Afirmamos entonces que la norma general será la

celebración de un contrato laboral indeterminado ysólo e@cepcionalmente y en la atención a la naturale>adel servicio, se podrá celebrar uno a pla>odeterminado. Los contratos sujetos a modalidad, quede una u otra forma tienen un tiempo determinado devida, están sujetas a formalidades rigurosas que de noser acatadas dan lugar a la presunción [email protected] preferencia se manifiesta a su ve> con la figura dela desnaturali>ación de los contratos por tiempodeterminado, los que serán considerados de duraciónindefinida si el trabajador continúa laborando en lossiguientes supuestosC aQ Una ve> vencido el pla>oestipulado, sus prórrogas ó su l:mite má@imoK bQ$oncluida la obra, sin haber operado renovación enlos contratos para obra determinada ó servicioespec:ficoK cQ en un contrato de suplencia, si el titular no se reincorpora vencido el t;rmino legal óconvencionalK dQ si el trabajador demuestra que al

11 n toda la re-ta&" n er-onal de -erv"&"o- re unerado- % -u)ord"nado-, -e re-u e la e "-ten&"a de un&ontrato a lazo "ndeter "nado '.S. C 003


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celebrarse el contrato ha e@istido simulación ó fraudede las normas establecidas.

2.3.3.2. TOLERANCIA A LAS MODIFICACIONES EN ELCONTRATO DE TRA A&O.#l contrato de trabajo es uno de carácter dinámico,por lo que esta e@puesto ha suspensiones ymodificaciones de carácter objetivo y subjetivo, la Leyse muestra tolerante ante estas modificaciones

siempre dentro de los l:mites que se ale.La tolerancia se presenta tambi;n frente a lastrasformaciones ó novaciones objetivas, entendidascomo Gel cambio de las obligaciones centralesemanadas del contrato de trabajo diferentes del IUSVARIANDI pues aquellas supone el acuerdocontractual de las partes referidas a condicionesesenciales, en tanto que ;sta es impuesta y no afectalas prestaciones básicas, sino sólo aspectossecundarios. "e esta manera puede presentarse uncambio en el objeto central de la relación laboral si eltrabajador la consiente, nada impide que la prestacióncontinúe.

2.3.3.3. EL CAR'CTER E CEPCIONAL DEL DESPIDO. #l despido se presenta como una figura e@tra a al

contrato de trabajo, ya sea como manifestaciónunilateral del empleador ó amparando en causa

justa. #n la mecánica de la relación individual detrabajo, el despido constituye una anomal:a jur:dica

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por atentar contra el principio de estabilidad en elempleo.

2.3.?. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAESTA ILIDAD EN EL EMPLEO.#l contrato de trabajo es uno de tracto sucesivo por cuanto nose agota en un sólo acto sino que se desarrolla en el tiempo, elcontrato de trabajo tiene un tendencia natural a la continuidad,a la permanencia. #sta natural tendencia se vio limitada ante

la necesidad de reconocer al empresario como sujeto queparticipa asumiendo el riesgo de la actividad empresarialfacultades que le permitan dirigir el centro de trabajoatendiendo a sus necesidades. -on el conjunto de facultadesque se recono>can en su favor, as: como las sanciones que seimpongan ante el incumplimiento de la norma laboral las quefijen el sistema de estabilidad de cada orden jur:dico.

(al y como lo hemos asumido, la estabilidad en el empleo seconforma por aquel conjunto de instituciones que favorecen lacontinuidad y permanencia en la prestación del servicio,debiendo este sistema ajustarse a la necesidades de cadagrupo social en un momento determinado, dado que lasnormas que regulen sobre la estabilidad en el empleo seencuentran en relación directa con el mercado laboral y eldesarrollo a nivel empresarial. 2or ello es que se afirma que elmayor ó menor crecimiento de la generación de empleo ydesarrollo económico empresarial dependen directamente dela posición que se haya adoptado frente a la institución encomentario.

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"e un lado se encuentran aquellos que justifican la regulaciónen;rgica de la institución de la estabilidad. -i se asegura altrabajador la no p;rdida de su puesto de trabajo sino por causa justa, asegurando a su ve> su reincorporación en casode despido injustificado se logrará una mayor especiali>ación yel más acusado perfeccionamiento en la labor que permitirá:ndices satisfactorios de producción y productividad,redundando no sólo en beneficio del trabajador y del

empleador sino tambi;n en el desarrollo orgánico económicosocial*+.

"e otro lado, aquel sector de la doctrina que sostiene que laestabilidad en el empleo con las caracter:sticas e@puestaspuede influir de manera negativa en el trabajador,disminuyendo hasta anular el esp:ritu de iniciativa y el deseode mejoramiento, favoreciendo a los trabajadores menosdiligentes y productivos.

-e sustenta que la rigide> en las relaciones de trabajo traenconsigo el desaliento a la inversión privada, el bajo crecimientoproductivo y con ello la imposibilidad de creación de mayor número de puestos de trabajoK afirmándose del lado opositor,que una legislación poco e@igente en materia de despido no hafomentado el crecimiento de la productividad en determinados2a:sesK ni tampoco una reglamentación algo más rigurosaimpidió el aumento productivo en otros* .

12 'íaz Ero&o, ;., 'ere&(o "nd"v"dual del tra)a*o. d"tor"al gr? "&o (or"zonte, " a< er=, 1997. 482.13 !erald Von oto)-F% -e ala una leg"-la&" n o&o e "gente en ater"a de de- "do no (a ortale&"do el&re&" "ento de la rodu&t"v"dad de tra)a*o , artí&ulo u)l"&ado en la rev"-ta de dere&(o ;@ M>S,

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Aún cuando nuestra tarea no es determinar en qu; medida lamayor o menor rigide> en la regulación de la estabilidad en elempleo contribuye el desarrollo económico y a la generaciónde empleo, nos inclinamos por se alar siguiendo algunosautores que el problema de la estabilidad, en sus diferentesgraduaciones, no admite una solución de carácter general,sino que la misma depende de diversos elementos que var:anen los diferentes 2a:ses y momentos históricos. 'o se trata de

un problema que debiera plantearse desde un terrenoeminentemente jur:dico. -e trata más bien de un problema depol:tica social que debe ser solucionado en cada momentoteniendo en cuenta la mutable situación económica, social decada 2a:s y sus reflejos en el campo pol:tico y productivo."ebe tenerse en consideración la situación del mercadolaboral y sus :ndices alarmantes de desempleo, la e@istencia yeficacia de las organi>aciones gremiales, el grado deeducación y el sentido de responsabilidad de los sectores detrabajadores, la orientación pol:tica social del estado, lascondiciones de la econom:a en generalK as: como la dimensióny desarrollo de las empresas empleadoras, entre otros.

La rigide> de las normas laborales en nuestra realidad y en lade muchos 2a:ses Latinoamericanos impide la dinamicidad delas empresas para resolver sus problemas inmediatos, a fin deafrontar un mundo caracteri>ado por la competitividad, de nohacerlo la empresa irremediablemente fenece perjudicandoaquel a quien se pretendió proteger. A esta realidad económico

d"tor"al B , 1996 2+ ed"&" n, 49.

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social es que el derecho laboral debe adaptarse y lo hi>o atrav;s del único camino Gla fle@ibili>aciónJ definida como Glaposibilidad de la empresa de contar con mecanismos jur:dicosque le permitan ajustar su producción, empleo y condicionesde trabajo ante las fluctuaciones rápidas y continuas delsistema económico, las innovaciones tecnológicas y otrosfactores que demandan ajustes con celeridadJ *4. 2ero estafle@ibili>ación deberá significar racionali>ación del orden

jur:dico a una sociedad de cambio y no una encubierta

desregulari>ación que implique Gdejar de regular, privar denormatividadJ lo que ser:a igual asumir que las partes, en larelación laboral, son iguales y ante la falsedad de talafirmación ello conllevar:a a una brutal e@plotación y eldesamparo del elemento mas importante en el sistemaproductivo. #l hombre.

#l desaf:o para el laboralista Latinoamericano hoy, desde unaperspectiva realista y no ilusoria y menos utópica, tiene queser el de cerrar filas en la defensa de los valores esenciales ennuestra disciplinaJ. $omo dijo el maestro !omagnoli Gdegarantismo podr:a morir el viejo derecho laboral, si en ve> dedefender sus esencias pretendi;ramos preservar susconquistas, que son muchas de ellas coyunturales y noeternas como algunos quisieranJ. uisi;ramos pero nopodemos ignorar nuestra realidad económica y social, la quenos impone el desaf:o de hallar un equilibrio entre lo real eideal.

14 @o%o-, A. a le ")"l"za&" n del dere&(o la)oral en ana ?. 1986


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2.?. EVOLUCIÓN DEL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO &URÍDICOPERUANO.7asta *1/? el despido individual era libre. #l empleador ten:a la facultadde prescindir de cualquier trabajador en forma discrecional y sin e@presiónde causa con sólo cursar un preaviso de 1? d:as ó pagar unaindemni>ación equivalente si el trabajador era empleado, ó pod:a hacerlosin preaviso y sin indemni>ación si se trataba de un obrero.

"e las pocas limitaciones que se alaba a la norma se encontraban

aquellas que proteg:an contra el despido arbitrario a los dirigentessindicales, a los empleadores que hab:an participado en la constitución delsindicato ó de la negociación colectiva, y la limitación de despido aempleados con más de +? a os de servicio que ten:an e@pectativa alderecho de jubilación a cargo de su empleador.

3ue durante el obierno militar del eneral 5uan 9elasco Alvarado que seinstitucionali>ó por primera ve> en el 2erú un sistema de estabilidadabsoluto con la promulgación del "ecreto Ley 'N *=4/*C "enominadoGcausas de despedida de los trabajadores sometidos al r;gimen de laactividad privadaJ de fecha *? de noviembre de *1/?.

#l ".L *=4/* estableció el derecho de todo trabajador con más de tresmeses de servicio a no ser despedido individualmente sino sólo por comisión de falta grave. #l trabajador injustamente despedido ten:aderecho a optar entre la reposición en el empleo con el pago de una sumaigual a las remuneraciones que hubiera dejado de percibir hasta elmomento de la reposiciónK ó al pago del equivalente de tres meses deremuneración, de decidirse por la terminación de la relación de trabajo,

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además de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone t;rmino a la reclamación.

La competencia jurisdiccional variaba según la pretensión del trabajador.Los casos de reposición eran resueltos por la Autoridad Administrativa de(rabajoK en tanto que, el 2oder 5udicial sólo reconoc:a y resolv:acontroversias dinerarias.

#l panorama de estabilidad varió en *1/= durante la llamada Gsegunda

faseJ del obierno militar. -e modificó el ".L. 'N *=4/* por el ".L. 'N++*+8 de +* de mar>o de *1/= con medidas tales comoC #levó a tres a osel periodo adquisitivo de la estabilidad laboral, creando un lapso entre tresmeses y tres a os de estabilidad impropia ó relativa, en la que elempleador conservaba la facultad de despedir AD NUTUM con unpreaviso de 1? d:as calendario ó a falta de ;ste una indemni>aciónequivalente a 1? d:as de remuneraciónK limitó a seis meses el monto delos salarios ca:dos durante el litigio, elevó a *+ sueldos la indemni>aciónpor despido injustificado, se alando tope en el momento de laremuneración computable la que no pod:a ser mayor al monto má@imose alado para la compensación por tiempo de serviciosK incremento lossupuestos de faltas graves justificatorias del despido."e igual forma restringió la contratación de personal parcial, prohibió lasub. $ontratación, intermediación o prestamiento laboral tipificó comodelito de resistencia a la autoridad, la negativa de acatar el mandato dereposición a favor del trabajador.

#l ".L. 'N ++*+8 continuó vigente hasta que se promulgó la Ley 'N +46*4GLey que regula el derecho de estabilidad en el trabajoJ del ?4 de junio de

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*1=8 dispositivo que retomó la estabilidad luego de superado el periodo deprueba de tres meses.

"entro de sus modificaciones incrementó de una a tres las causales justas de despido individualC 3alta grave, inhabilitación impuesta altrabajador por Autoridad 5udicial para el ejercicio de la actividad quedesempe a en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses ómásK y la inasistencia al centro de trabajo por privación de la libertadpreviamente de sentencia judicial por delito doloso. 2reve:a la figura de la

reincorporación preventiva por la que se le reconoc:a al 5ue> la facultade@cepcional de ordenar, durante el curso del proceso de revisión deldespido y antes de dictar sentencia la definitiva, la suspensión del despidoy la reincorporación del trabajador Gcuando por la conducta del trabajador y las caracter:sticas del hecho imputado e@ista presunción ra>onableJ deque esto no haya incurrido en falta grave ó cuando el despido se hubieraproducido sin las formalidades de Ley.

As: tambi;n modificó el monto de la indemni>ación por despidoinjustificado ó improcedente, la que se fijo en atención al tiempo deservicio. La indemni>ación reconocida era de las más elevadas a nivelmundial y atend:a las siguientes reglasC G aQ el equivalente a tresremuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigBedad mayor atres meses pero menor de un a oK bQ el equivalente a seis remuneracionesmensuales si el trabajador tiene una antigBedad igual ó superior a un a opero menor de tres meses yK cQ el equivalente a doce remuneracionesmensuales si el trabajador tuviera una antigBedad mayor a tres a osJ.(anto en el supuesto que el trabajador optara entre su reposicióninmediata ó la terminación del contrato de trabajo se le abonará ademáslas remuneraciones efectuadas sin l:mite.

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La negativa del empleador a la reposición se tipificaba como delito deresistencia a la Autoridad contemplado en el $ódigo 2enal. #l empleador que no acataba la reposición era requerido a hacerlo en un pla>o de 4=horasK bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente. Abierta lainstrucción el encausado no pod:a acogerse al beneficio de la Libertad2rovisional y de dar cumplimiento al mandato, el proceso se cortaba en elestado en que se encontraba.

La Ley número +46*4 a partir de julio de *11? sufrió un proceso decambios a trav;s de decretos que eran sustituidos unos por otros en muycorto tiempo. -e dictaron el ".-. 'N ?*8a mayor las que enadelante se incluirán dentro del :tem del cese colectivo por causasobjetivas. $abr:a mencionar que el despido es un acto unilateral

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recepticio, perfeccionado con la recepción de la comunicación por partedel trabajador, realidad no aplicable al cese colectivo por causas objetivasque requiere de una autori>ación previa conforme al trámite administrativose alado por la Ley.$ontempla que la causa justa del despido puede estar relacionada con lacapacidad ó con la conducta del trabajador, siguiendo el criterio delconvenio *6= de la )%(.

-e ala una definición de lo que es falta grave como causa de despido

justificado del trabajador, manteniendo un sistema de tipificación cerradode las conductas que la constituyen. #liminan las solemnidades deldespido, autori>ando al ju>gador de pronunciarse sobre el fondo delasunto aún en caso de inobservancia de sus formalidades.

As: tambi;n faculta al 5ue> ordenar el pago de la indemni>ación por despido en ve> de la reposición demandada por el trabajador cuandoconsidere que ;ste resulte inconveniente dadas las circunstanciasKmodificando el monto de la mencionada indemni>ación de unaremuneración mensual por cada a o completo de servicios, más lafracción proporcional con un má@imo de *+ remuneraciones. #limina laconnotación penal de la resistencia al mandato de reposición,sancionándola con los denominados GastreintesJ introduce una figura

jur:dica nueva, Gel despido nuloJ frente a la cual el 5ue> no pod:a sustituir la reposición por la indemni>ación.

Una de las caracter:sticas más importantes del ". Leg. /+= fue lafle@ibili>ación en materia de contratación laboral a trav;s de los contratosde trabajo sujetos a modalidad.

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#l te@to original del ". Legislativo /+= Ley de 3omento al #mpleo hasufrido diversas modificacionesK la primera estuvo en el ". Legislativo 'N/86 de * de noviembre de *11*, posteriormente a trav;s del ".-. 'N ??1<1+


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#n forma posterior, en el mes de septiembre de *118 se dictó el ".Legislativo 'N =66 por el que se modificó el monto de la indemni>aciónpor despido arbitrario a la mitad de una remuneración ordinaria mensualpor a o de servicios, monto ;ste que fue nuevamente elevado por el ".Legislativo. 'N =/* publicado el ?* de noviembre de *118, se alando quela indemni>ación por despido arbitrario ser:a equivalente a unaremuneración por a o de servicios. #ste monto fue objeto de una nuevamodificación mediante 3e de #rratas publicado el ?+ de noviembre de*118, determinando finalmente que la indemni>ación alcan>ar:a a una

remuneración y media ordinaria mensual por a o de servicios.

3ue el ". Legislativo 'N =66, quien en su disposición (ransitoria establecióque la Ley de 3omento del #mpleo quedar:a separado en dos te@tosnormativosC Ley de 3ormación y 2romoción Laboral y Ley de2roductividad y $ompetitividad Laboral, quedando el &inisterio de (rabajoy 2romoción -ocial encargada y facultado para distribuir y reordenar elarticulado vigente.

CAPITULO III

2. LA RUPTURA A USIVA DEL CONTRATO DE TRA A&O.3.*. NOCIONES GENERALES.

$omo mencionáramos la institución del despido arbitrario tiene como fineconómico social otorgar en el r;gimen de la actividad privada, ciertalibertad al empleador en materia de contratación y despido para hacer dela actividad empresarial una de carácter dinámico que adecue sus

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relaciones laborales en las nuevas e@igencias del mercado. La instituciónfue ideada por el legislador pensando en su ejercicio regular, esto es,cumpliendo el objetivo para el que fue ideado.

$uando las partes celebran el contrato de trabajo amparan su relaciónsobre el principio de la buena fe contractual y de ra>onabilidad queconsiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relacioneslaborales procede y debe proceder conforme a la ra>ón, ajustando suscomportamientos a lo que es lógico y normal.

-e configura la ruptura abusiva del contrato de trabajo cuando elempleador actúe de forma irracional, con el sólo propósito de causar unperjuicio, actitud que en nada lo beneficia atentando contra la integridad ydignidad de trabajo y con ello contra todo el ordenamiento jur:dico. #l finúltimo del acto ha sido provocar un da o y contrariar el fin económicosocial que inspira el derecho, no ejercer de forma leg:tima el derecho dedespedir.

#l despido abusivo se presenta como una conducta congruente, como uncomportamiento que no contradice la norma y que sin embargo quebrantael esp:ritu y el propósito de la ley, haciendo de la acción una de carácter ileg:timo e il:cito.

ue algunos autores se alan que para resolver si e@iste ó no ejercicioabusivo de un derecho se deberá tener presente las siguientescaracter:sticasC aQ La intención de da arK bQ ausencia de inter;sK cQ laelección, entre varias formas de ejercer el derecho, aquella que es másda osaK dQ el perjuicio ocasionado es anormal ó e@cesivoK eQ si la conductaes contraria a las buenas costumbresK fQ si se ha actuado de manera no

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ra>onable repugnante a la lealtad y a la confian>a rec:proca. (odas ;stas,caracter:sticas son propias de aquel comportamiento destinado a vulnerar la integridad del trabajador, pues aún cuando el empleador puededespedirlo arbitrariamente, no podrá insultarlo, maltratarlo ó injuriarlo.

3.2. FENOMENOLOGÍA DE LA RUPTURA A USIVA DEL CONTRATO DETRA A&O.

-e trata de descomponer en fases estáticas la trama dinámica de la figura jur:dica.

P, -6,+$ 'os encontramos frente a una determinada facultadK cuál es,facultad de disolver el contrato de trabajo por sola voluntad, esta seconfigura como tal respecto del empleador al reconocerle al acto taleficacia jur:dica.

S6 45+$ #l titular de la facultad, en el curso de su ejercicio entra enconflicto con un inter;s ajeno no tutelado por una norma jur:dicaespec:fica.

T6,16,+$ #l ejercicio del derecho es de forma irregular, convirti;ndose enun acto antisocial e inmoral. #l despido abusivo entra en conflicto connormas generales de convivencia socialC #l principio de la buena fe, de lamoral y de las buenas costumbres. #l ejercicio antisocial se manifiesta enforma subjetiva con la intención de lesionar un inter;s ajeno, ó cuando secarece de un inter;s serio y leg:timo.

C 0,:+$ -e manifestará el da o en el trabajador quien ve afectada ladignidad e integridad que le es inherente como ser humano.

4:+$ Ante la presencia del despido abusivo, se deberá aplicar la normaque sanciona ó proh:be esa conducta. #n ese caso el art:culo %% del (.2 delcódigo civilC GLa Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de underecho...J, que como principio general informa a todo el ordenamiento

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jur:dico. 2or ello es que abusar de un derecho implica en forma generaluna conducta e@presamente prohibida por la Ley. #ste deber se encuentraimpl:cito en todas las situaciones jur:dicas en que se manifiesten lasfacultades del empleador, sobre todo tomando en consideración que lalegislación laboral no deroga, al menos en perjuicio del trabajador, lasnormas generales contenidas en códigos civiles.

S6J:+$ 3inalmente, frente al despido abusivo, el 5ue> laboral, aplicandoprincipios básicos sobre abuso del derecho y responsabilidad, deberáordenar el resarcimiento de los da os que tal acto haya ocasionado, por

ser aquellos que derivan del despido arbitrario.

3.3. DIFERENCIA CON LA RUPTURA AR ITRARIA DEL CONTRATO DETRA A&O.

La distinción entre la ruptura abusiva y la arbitraria es de sumaimportancia. La diferenciación entre ambas se centra en el tipo deconsecuencia jur:dica que cada una de ellas acarrea.

#n el despido arbitrario el empleador deberá abonar al trabajador la sumaindemni>atoria se alada en la norma, la que tendrá carácter integroK alresarcir todos los da os irrogados, sean de naturale>a patrimonial comoe@trapatrimonial, da os que aún disvaliosos han sido previstos por lanorma como G normalesJ originados por el ejercicio regular de la facultadde despedir de forma encausada.

#n el despido abusivo se ha dado origen a da os no provistos, por lo quefrente a ;stos cabe admitir la posibilidad que el trabajador accione elresarcimiento de los da os y perjuicios e@cepcionalmente irrogados.

!ecordemos que las formas de reparación presentan doble variedad,comprende la facultad de obtener la cesación del acto da oso como la

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responsabilidad con finalidad reparatoria. A su ve> esta segunda presentaun doble mati> cual esC #l resarcimiento con su consecuente valoracióneconómica y la creación de una situación material igual a la e@istenciaantes del da o, al que se conoce como el resarcimiento in natura. 2or elloel 5ue> al ordenar el resarcimiento de los da os irrogados no siempreordenará el abono de una suma dineraria, podrá tambi;n ordenar unadisculpa pública, el cese del acto da oso ó injurioso, la publicación de lasentencia que absuelve al trabajador de responsabilidad, entre otros. (odoello atenderá el caso concreto.

3.?. EL DAÑO MORAL POR LA RUPTURA A USIVA DEL CONTRATO DETRA A&O.

La clasificación más importante de da os es aquella que distingue el da opatrimonial del moral, sustentando la diferencia, no en relación al tipo dederecho que afecta, sino sobre los resultados ó consecuencias de laacción antijur:dica, si el da o produce una lesión en el patrimonio el da oserá material ó patrimonial, cualquiera sea la naturale>a del derecholesionadoK y si no afecta el patrimonio y por el contrario hace sufrir a lapersona en sus intereses morales ó personales, el da o será moral. 2or ello un mismo hecho antisocial puede producir da os materiales ó moralesa la ve>.

#l despido abusivo en t;rminos generales es un atentado contra ladignidad e integridad del trabajador, lo que ocasiona generalmente da osde naturale>a moral, sin perjuicio que el da o pueda tambi;n repercutir enel patrimonio del trabajador.

Un sector importante en la doctrina niega la posibilidad de reparacióne@tratarifada del da o moral al que hacemos referencia, manifestando que

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al admitir la reparación por separado del agravio moral en los casos dedespido arbitrario, se introducir:a una inseguridad jur:dica de imprevisiblesconsecuencias. -imilar objeción se planteó cuando nuestro ordenamiento

jur:dico se implementó la figura del abuso del derecho y pese a ellas lateor:a general del abuso del derecho se constituyó como un principiogeneral del derecho, aplicable a todo el ordenamiento jur:dico. "ebemosrecordar que la persona no es un producto del derecho, no nace por obray gracia del #stadoK por el contrario, el derecho es elaborado para servir ala persona humana, para permitirle vivir en Libertad, en orden, justiciaK el

ser humano es el centro y el eje de lo jur:dicoK el derecho no es un fin, sinoun medio para lograr la reali>ación personal y comunitaria*6, por ello eldeseo de seguridad no debe prevalecer sobre el afán de justicia,aspiración de mejora. 'o se deberá consentir el atentado contra ladignidad de la persona, dado que ;ste es el fin supremo de la sociedad del#stado, menos aún en aquella rama del derecho que se ha forjado paratutelar y proteger al trabajo humano subordinado. "ebe repugnar elderecho del trabajo que se repare el da o consecuencia del ejercicioileg:timo de una facultad reconocida al empleador, tomando comoagravante que ;ste es el sujeto GfuerteJ de la relación laboral.

3.?.*. LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DEL DAÑO POR DESPIDOA USIVO.

La $onstitución 2ol:tica del 2erú en su art:culo +/M, otorga altrabajador, adecuada protección contra el despido arbitrario conello una fórmula fle@ible. La protección en cuestión seencontrará en ".-. 'N ??


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indemni>ación pecuniaria como única reparación por el da osufrido PArt. =MQ.*8

$on la normatividad en mención el ordenamiento laboral haimplementado un sistema de estabilidad relativo impropio, por elque el despido ad nutum es fuente de efectos jur:dicos ale@tinguir la relación laboral con el sólo pago de la indemni>aciónque se ala la Ley, con ello se le reconoce a favor del empleador la facultad de despedir como una más de entre sus facultades

de dirección y organi>ación de la empresa.

Un gran número de legislaciones laborales Latinoamericanasreconocen al empleador la prerrogativa de disolver la relación detrabajo por sola voluntad, aun cuando sus sistemas deestabilidad presentan matices diferentes.

#l fundamento de reconocer al empleador la facultad dedespedir por sola voluntad posee un fin económico social y sesustenta en el hecho que es empleador quien se hace cargo dela empresa asumiendo múltiples responsabilidades y riesgos,por lo que es indispensable el reconocerle cierta libertad enmateria de contratación y despido del personal, con las únicaslimitaciones impuestas legalmente ó que deriven de lase@igencias de orden social y respeto a la dignidad e integridaddel trabajador. -in embargo parece ser que en las últimasd;cadas se ha olvidado que las limitaciones a que nos referimosson las bases del ordenamiento jur:dico en general y se pugnapor hacer de las facultades empresariales, unas de carácter

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absoluto desprotegiendo al sujeto por lo que el derecho laboralhabr:a cimentado sus or:genes.

As: mismo resulta conflictivo en la actualidad determinar quetipo de remuneración indemni>atoria se merece el trabajador,puesto que la Ley se ala que debe ser cierta un má@imo dedoce remuneraciones, sin determinar alguna otra indemni>aciónpor los da os colaterales que se produ>can producto deldespido arbitrario.

2or las ra>ones e@puestas es indispensable, más aún cuando el2a:s ha e@perimentado importantes cambios pol:ticos, lamodificación legislativa del Art. = del (U) del ". Leg. /+= Leyde 2roductividad y $ompetitividad Laboral, aprobado por ".-.'N ?? esta habituado a recrear constantemente el derechosobre la base de los principios generales del derecho con elobjeto de salvaguardar intereses e@istenciales no previstose@presamente, condenando aquellas conductas que se denotancomo antisociales.

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-erá el 5ue> laboral el competente para conocer la acción deindemni>ación por da os y perjuicios, ello se desprende de lasreglas procesales de cone@idad, ó porque la norma ha previstoigual fórmula para la acción por da os y perjuicios queinterponga el empleador con ocasión de la falta grave deltrabajador en su perjuicio.

3.?.2. KLA RESPONSA ILIDAD ES CONTRACTUAL Ó

E TRACONTRACTUAL #n el punto referente a las clases de responsabilidad

destacamos que ;sta se descompone en dos manifestacionesC$ontractual y e@tracontractual. La primera es aquella que derivadel incumplimiento de una obligación previamente establecida,en tanto que la segunda deriva de la obligación gen;rica de noda ar a otro ó del neminem laedere.

#s importante establecer a que tipo de responsabilidad se sujetael empleador que habr:a despedido abusivamente a sutrabajador, dado que en ambos casos la normatividad que sehabrá de aplicar trae diferentes consecuencias.

-e configuran con da os esencialmente e@tracontractualesC aQ%mputar falsamente la comisión de un acto delictuosoK bQ difundir imputaciones falsasK cQ atentar contra la dignidad e integridad dela personaK dQ actuar una facultad con un inter;s malicioso eileg:timo. (odas estas caracter:sticas califican a los despidosabusivos transgrediendo el deber gen;rico de no da ar a otro,

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por lo que la responsabilidad frente a ellos será de naturale>aeminentemente e@tracontractual.

2or lo que se entiende que no todas las consecuencias que sedan dentro de una relación contractual generan unaresponsabilidad de esa :ndole, pudiendo ser calificadas as:únicamente aquellas que tengan una relación directa con el tipoy modo de dicha relación. 2or ello, es perfectamente factible quedentro de una relación contractual na>ca responsabilidad de tipo

e@tracontractual.

3.@. INSUFICIENCIA DE LA RESPONSA ILIDAD TARIFADA EN CASO DEA USO DE DERECHO.

$omo habr:amos manifestado la indemni>ación por despido arbitrarioposee carácter integral al resarcir todos los da os, sean morales ópatrimoniales que haya ocasionado el hecho simple del despido arbitrario.-i el empleador por convenir a sus intereses despide arbitrariamente a sudependiente, deberá abonar a ;ste el monto indemni>atorio se aladocomo única reparación. 2ero si además de despedirlo lo injuria, maltrataf:sica ó verbalmente ó simplemente atenta contra su dignidad e integridad,la indemni>ación se denota como insuficiente, debiendo el 5u>gador ordenar el resarcimiento de este tipo de da o a trav;s de una reparacióne@tra.

#l contenido de la indemni>ación en caso de despido abusivocomprenderá las consecuencias que deriven de la acción u omisióngeneradora del da o, incluyendo el da o moral y el da o a la persona,debiendo e@istir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y elda o.

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$omo se alaremos el da o por despido abusivo en la generalidad de loscasos será de naturale>a moral, debiendo ser indemni>ado en atención asu magnitud y el menoscabo producido en el trabajador y en su familia.

#l acto como abuso de un derecho, se mostrará solapado, el empleador pretenderá despedir al trabajador de forma arbitraria y hasta justificada,sin embargo su conducta será injustificada e irra>onable. -erá el 5ue>quien, reali>ando una tarea de investigación determinará si en el accionar del empleador e@iste dolo ó culpa.

7abi;ndose demostrado la e@istencia de un acto abusivo ó lo que es lomismo el inter;s ileg:timo del empleador de causar un da o irra>onable asu dependiente, la indemni>ación tarifada prevista por la norma para eldespido incausado resulta insuficiente, por lo que el 5ue> laboral deberá,atendiendo a las normas de derecho común, ordenar la reparación con unplus indemni>atorio.

3. . CAR'CTER E CEPCIONAL DE LA TEORÍA DEL DESPIDO A USIVO. La (eor:a que propongo reviste carácter e@cepcional de tal forma que sólo

procederá en aquellos casos que signifiquen considerable gravedad, dadoque el abuso en que haya incurrido el empleador será tal que signifique elrepudió por todo el ordenamiento jur:dico.

!ecordemos que el derecho laboral ante los inconvenientes generados por la ruptura de los contratos individuales de trabajo elaboró un m;todoresarcitorio propio adaptado a sus propias caracter:sticas en busca de unasolución equitativa entre partesC 2or un lado habr:a la necesidad dereconocer al empleador la facultad de disolver las relaciones laborales sin

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causa con el objeto de dinami>ar la empresa en pro de su desarrollo y delfomento del empleo, y por otro lado, asegurar al trabajador un montoindemni>atorio m:nimo e@agerándolo de los inconvenientes procesalesque una acción sujeta al derecho común le significar:a.

#l sistema indemni>atorio implementado constituye una de las bases delderecho del trabajo, de forma que al poner en riesgo su integridad sevulnera a todo el ordenamiento jur:dico laboral. 2or ello, pretender que elda o moral por despido sea reconocido en la generalidad de los casos

será lo mismo que destruir el sistema implementado lo que significar:ainnumerables inconvenientes.

La teor:a del abuso del derecho en el orden civil se plantea como unprincipio de e@cepción, igual calificación deberá tener en el derecho deltrabajo, siendo la indemni>ación por despido arbitrario la regla.

2or otro lado, si aquel abuso que repudia al ordenamiento jur:dico no essancionado acarrear:a disvaliosas consecuencias que pondr:an en riesgoaquella seguridad que pretende proteger.

7abr:a que rescatar lo sucedido en la legislación Argentina, que al igualque en la nuestra, la indemni>ación por cesant:a P%"AQ tiene carácter integralK resarciendo todos los da os Pmorales ó patrimonialesQ queprodu>can el despidoK en esto habido un avance doctrinal y jurisprudencialconsiderable, habiendo sus 5ueces reconocido un monto indemni>atorioadicional al previsto en casos de conducta irra>onable e ileg:tima delempleador.

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CAPITULO IV

?. DESPIDO AR ITRARIO Y PROTECCIÓN AL TRA A&ADOR.?.*. NOCIONES GENERALES.

#n algún momento el contrato de trabajo fue regulado según las normasdel derecho civil conforme al contrato de locación de servicios conposibilidad de t;rmino por decisión unilateral de cualquiera de las partessin mediar responsabilidad. (uvo su origen estas caracter:sticas en el afánde proteger al trabajador de un contrato que pudiera durar toda la vida, laque colisiona con la idea de Libertad, no deseando volver más a aquella

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;poca en la que la prestación personal de un servicio habr:a tenido rasgosde servilismo.

Ra luego se impuso a los contratantes la obligación de notificar la rupturacon cierta anticipación, la que variaba según cada ordenamiento, setrataba de la figura del preaviso y ten:a como objeto mitigar los perjuiciosque la disolución intempestiva del contrato pudiera acarrear.

3ue a mediados del siglo antepasado que se protege por primera ve> a los

trabajadores de la disolución arbitraria del contrato laboral enconsideración a las consecuencias sociales y económicas que de ellapudieran derivar. La jurisprudencia 3rancesa aplicada a los principioscivilistas de la culpa primero y del abuso del derecho despu;s decreto laprocedencia de una indemni>ación cuando por culpa del empleador eldespido ocasiona da o ó perjudique los intereses del trabajador.

"e esta forma la legislación 3rancesa en *1+? reconoció por ve> primerael derecho del trabajador a un resarcimiento del da o ocasionado por laruptura intempestiva del contrato de arrendamiento de servicio.

Ra luego nació una nueva rama del derecho, se tratar:a del derecho detrabajo quien con principios y soportes propios adopto la figura en mencióny las revistió de nuevas caracter:sticas.

#n la actualidad casi ningún ordenamiento jur:dico niega al empleador lafacultad de disolver por solo voluntad el contrato laboral marcandodiferencia en torno a los sistemas que se hayan impedido para hacerlaefectiva.

La realidad económica


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el contrato de trabajo sin mediar causa, si no que los derechos que sehayan reconocidos a favor del trabajador cuenten con mecanismos que losefectivicen. 'o es suficiente que la norma recono>ca la protección contrael despido arbitrario sino que es indispensable a su ve> que dicha ordenprevea la forma de efectivi>ar la protección de tal manera que se persuadaa aquel empleador que desee ejercer sus facultades libremente hastarebasarlas y no responder por las consecuencias que ello acarrea.

#n este sentido, y el mismo orden de ideas, se deben limitar las facultades

conferidas al empleador con el objeto de evitar su uso abusivo ófraudulento con móviles ileg:timos .-i el empleador abusa de aquellosderechos que se le hayan reconocido deberá ante todo responder por sutrasgresión. 'o se debe, bajo ningún supuesto amparados en la libertadempresarial, desarrollo económico ó fomento del empleo, permitir laimpunidad, la misma que ocasiona conflictos por atentar contra la dignidade integridad del trabajador. -i el empleador ejerce abusivamente lafacultad de despedir jur:dica deberá reali>arse sin olvidar la proteccióndel trabajador. La relación entre ambas instituciones es inevitable.

?.2. EL DESPIDO AR ITRARIO.

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?.2.*. CONCEPTOS Y ALCANCES$ #l despido arbitrario en sentido estricto es aquel que se

produce cuando se ha cesado a un trabajador por acto unilateraldel empleador sin e@presión de causa ó por que esta no puededemostrarse en juicio.

#n sentido amplio, atendiendo a la norma constitucional, eldespido arbitrario abarcar:a al despido nulo, al despido indirectoy a aquel que se produce sin observancia de las formalidades

se aladas para el despido causal.

"e no ser as: estas otras formas de despido se hallar:an almargen de los alcances del art:culo +/ de la constitución el cualconsignaC Gla ley otorga al trabajador adecuada proteccióncontra el despido arbitrarioJ.

?.2.2. NATURALEZA &URÍDICA DEL DESPIDO AR ITRARIO. La naturale>a jur:dica del despido arbitrario ha sido calificado

por la doctrina de diversas formas, entre ellas las másimportantes lo ubican ya sea dentro del campo de la licitud óilicitud. -in embargo esa distinción no es absoluta pues presentaen la figura notas muy particulares al ser un acto jur:dicamentereprobado con plena eficacia jur:dica.

#l despido arbitrario es entendido como el ejercicio ilegitimo delpoder de administrar la relación de trabajo considerado comoválido y efica>*/ K ó como un acto il:cito al que el ordenamiento

jur:dico, como caracter:stica especial le reconoce plenos efectos17 /a%lo- !rau, Anton"o. l de- "do "nd"v"dual. ARA ed"tore-, " a er=, 1997. 59.

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y valide> sin perjuicio de las sanciones que se impone alempleador por haber transgredido las normas protectoras *=.

"# LA 3U#'(#, plantea una importante distinción al se alar que al despido arbitrario como acto objetivamente reprobado seconfigura solamente respecto del trabajador afectadoK para ;lesta decisión representa un acto il:cito latu sensu en cuanto havulnerado el derecho a la estabilidad, y como tal es sancionadocon el pago de una indemni>ación tarifada. 2ero en relación al

empleador, la posibilidad que se le reconoce de disolver unilateral y definitivamente la relación laboral, constituye unverdadero derecho consagrado por el ordenamiento jur:dico *1.

7abi;ndose percatado de las caracter:sticas que posee,afirmamos que la naturale>a jur:dica es sumamente compleja alconfigurarse como un il:cito sui generis , especialmente por cuanto posee notas que lo diferencian de cualquier tipo de il:citoal ser capa> de producir efectos jur:dicos.

$omo habr:amos se alado nuestro ordenamiento jur:dico laboralconocen a favor del trabajador un sistema de estabilidad relativoimpropio por el que aquel acto que viola el principio decausalidad del despido relativo posee plena eficacia jur:dica ypor lo tanto produce la disolución del v:nculo laboral.

A diferencia de otros sistemas, en el nuestro no e@iste ningúnotro l:mite al despido sin causa, además de la indemni>ación,

18 'e la $uente, @ora&"o. E ., 28.19 'e la $uente, @ora&"o. E ., 28.

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como ocurre en legislaciones en que se reconoce tambi;n elpreaviso.

2or ello podemos afirmar que en nuestro ordenamiento se hareconocido en forma encubierta la facultad del empleador dedespedir a sus trabajadores por sola voluntad con el único pagode una indemni>ación tarifada.

?.3. PROTECCIÓN AL TRA A&ADOR. ?.3.*. NOCIONES GENERALES.

(al como se se aló la indemni>ación por despido arbitrario tuvoorigen en la jurisprudencia 3rancesa e %taliana para luegoe@tenderse por todo #uropa hasta llegar a nuestro continente.#sta es probablemente la ra>ón por la teor:a del resarcimientode da os, que intente determinar la naturale>a jur:dica de laindemni>ación en mención ha go>ado de mayor aceptación ydifusión.

La indemni>ación por despido arbitrario es entendida como unaespecie de resarcimiento a que el empleador esta obligado por el hecho de la ruptura injustificada de la relación laboral. $onella se intenta aliviar en parte los inconvenientes del despido sincausa que priven al trabajador de la remuneración que en elcomún de los casos es el único medio de subsistencia para ;l ypara el núcleo familiar que de el depende.

ue en un primer momento se adopto la teor:a del resarcimientotal como se conoc:a en el derecho civil, para luego en las

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legislaciones laborales implementará el sistema único deindemni>ación tarifada que atiende a sólo dos criteriosC Laremuneración percibida y el tiempo de servicio laborado ódejado de laborar. A partir de ese momento surgieron losdetractores de la tesis manifestando que sólo cabr:a hablar deresarcimiento de da os siempre que este sea efectivo y que laindemni>ación se ajuste en cada caso al da o efectivamenteocasionado totalmente en consideración la situación económicay social del trabajador y de su familia.

'uestro derecho laboral evoluciono la idea de resarcimientotomando la figura del derecho civil y adaptándola a sus propiascaracter:sticas y necesidades dejando de lado la idea de laculpa, presumiendo la e@istencia de da o y considerandoúnicamente el hecho del despido y las necesidades que eltrabajador afronta.

ROSSUMANOsostiene que la indemni>ación tasada en elderecho del trabajo se ha implementado en beneficio de la,mayor seguridad social, certe>a y celeridad de losprocedimientos judiciales, la indemni>ación se fija de acuerdo acriterios aprior:sticos en función del tiempo de servicios y no ha

p steri ri lo que e@igir:a mayor tiempo, carecer:a de certe>a yperjudicar:a tambi;n a la seguridad social, surgiendo el sistematarifado en beneficio del trabajador y pro de la seguridad

jur:dica.

#l sistema que ha implementado para proteger al trabajador deldespido arbitrario presenta múltiples ventajas por su simplicidaddado que evita la prueba los da os de dif:cil demostración y a su

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ve> plantea la certe>a del monto indemni>atorio, beneficiando altrabajador como al empleador.

-in embargo en las últimas d;cadas los sistemasindemni>atorios previstos en casos de despido han sido usadoscomo pol:ticas de carácter económicos y coyunturaldesnaturali>ando su función hasta reducir en m:nimo su carácter resarcitorio como sucedió en *118 con el ".Leg 'N =66 queredujo el monto de indemni>ación por despido arbitrario amedia remuneración ordinaria mensual por a o de servicio en

pro del desarrollo empresarial y fomento del empleo.

2ero ya antes el referido sistema de protección habr:a sufridor:gidas modificaciones cuando en julio de *116 con la ley +86*se eliminó el derecho de reposición del despido arbitrario y sese alo que la indemni>ación reconocida a favor del trabajador loser:a Gcomo única reparación por el da o sufridoJ.

#sta cláusula se encuentra elaborada de tal forma queparecer:a que reparará tambi;n aquellos da os que pudieraacarrear el derecho ilegitimo de la potestad de despedir sincausa, es decir datos no previstos por el legislador al prescribir la norma, perjuicios de carácter GanormalJ.

"ebemos recordar que la Ley reconoce de forma solapada lafacultad de despedir sin causa al otorgarle plena eficacia

jur:dica, por lo que vendr:a a constituir una facultad más de entrelas facultades de dirección. (oda facultad ó prerrogativareconocida por la ley, lo ha sido atendiendo a un fin económicosocial de tal forma que su ejercicio ileg:timo denotar:a un

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flagrante abuso del derecho. 2or ello, si el empleador abusa desu facultad de despedir transgrediendo el fin que el legislador habr:a previsto al reconocer la institución, esta cometiendo unafalta y con ello atentando contra el ordenamiento jur:dico. #l usoirregular de despedir esta destinado a da ar la integridad ydignidad del trabajador por lo que la norma no habr:a podidoprever la indemni>ación.

La norma, tal como esta consignada, evita que el trabajador

pudiera solicitar el resarcimiento de los da os GanormalesJ a losque nos referimos ó peor aún el judicante, al haberse percatadode la falta, ordene la reparación del da o que pudiera irrogar.9eremos luego como se configura el abuso en el despido y lanecesidad de modificar la cláusula que se ala el reconocimientode la indemni>ación. 2or ahora cumplimos con mencionar que laprotección al trabajador contra el despido arbitrario secircunscribe a la indemni>ación dentro de los parámetrosestablecidos en la ley.

?.3.2. LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO AR ITRARIO.La protección contra el despido arbitrario se circunscribe, en loscontratos de duración indeterminada, el bono del montoindemni>atorio equivale a una remuneración y media mensualordinaria por cada a o completo de servicios con un má@imo dedoce remuneraciones pagándose las fracciones de a o por do>avos y treintavos según corresponda.

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#n caso el contrato sea celebrado por tiempo determinado, seabonará al trabajador por concepto indemni>atorio unaremuneración. #n ambos casos debe haberse superado elperiodo de prueba +?.

'o muy distinta son las fórmulas previstas en el derechocomparado, as: tenemosC #n $hile la indemni>ación es de unmes de remuneración por a o de servicios, aumentada en un+?V, con un tope de once remuneraciones por a o mensuales ótrescientos d:as de salarioK #n Uruguay es igual a una

remuneración mensual por a o de servicios con un má@imo dede seis remuneraciones mensuales por cada +?? jornadastrabajadas con un tope de *6? jornadas.

"e igual forma el código sustantivo de trabajo $olombianoprev;e la indemni>ación por despido equivalente a cuarenta ycinco d:as de salario para el trabajador que tuviera un tiempo deservicios no mayor de un a o. -obre este beneficio se suma unamayor indemni>ación en función a la antigBedad del trabajador.

-i tuviera más de un a o de servicio y menos de cincocorresponde el pago de quince d:as por a o. -i tuviera cinco ómás a os de servicio y por lo menos de die>, se le abonaráveinte d:as de salario por a o. -i su tiempo de servicios fuera dedie> a os ó más le corresponden cuarenta d:as de salario por a o.

#n Argentina la indemni>ación será equivalente a un mes desueldo por cada a o de servicios ó fracción mayor de tres

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meses, tomando como base Gla mejor remuneración mensualnormal y habitual percibida durante el último a o ó durante elpla>o de prestación de serviciosJ. "icha base no podrá superar el equivalente de tres salarios m:nimos vitales y móvilesvigentes al tiempo de la e@tinción del contrato+*.

#n #spa a la indemni>ación en mención es equivalente acuarenta y cinco d:as de salario por a o de servicioKprorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior a un

a o y hasta un má@imo de cuarenta y dos mensualidades.

#@iste cierta controversia al determinar que tipo de da osresarce la indemni>ación por despido, habi;ndose marcado dosposturasCPRIMERO$-e ala que la indemni>ación repara únicamente los

da os de naturale>a patrimonial y por ello el trabajador tendr:aderecho a accionar ante la v:a civil el resarcimiento de da ose@trapatrimoniales, si el derecho los hubiera irrogado.

SEGUNDO$2lantea que la indemni>ación cubre tanto los da ospatrimoniales como e@trapatrimoniales que el despido puedaocasionar.

Los ordenamientos laborales modernos ven en la indemni>aciónpor despido arbitrario una de carácter integral que repara tantolos da os de naturale>a patrimonial como e@trapatrimonial queel hecho normal del despido pudiera provocar.

21 Martorell, rne-to . E . 90.

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#l despido priva al trabajador de su fuente de ingresosocasionándole con ello da os pecuniarios, pues se verá endificultad de afrontar las necesidades materiales que ;l y sufamilia pudieran sufrirK pero a su ve> se ve frustrado por lap;rdida de su estatus como trabajador y su imposibilidad deascender y mejorar su nivel de vida, sin olvidar la repercusiónsocial que implica el ser un desempleado.

#l legislador ha previsto las consecuencias normales del

despido que son las e@puestas U( -U2!A y dispone que eltrabajador perciba como reparación la indemni>ación que ;lse ale. #l trabajador no podrá pretender indemni>ación mayor dado que al prestar el servicio conoc:a de antemano lascondiciones a que estaba sujeto y la posibilidad de ser despedido en cualquier momento por la sola voluntad delempleador y la indemni>ación que percibe por ello.

La intención del legislador siempre fue clara por lo que no eranecesario consignar el t;rmino Gcomo única reparaciónJ dadoque la indemni>ación por despido arbitrario en nuestroordenamiento siempre ha sido de carácter integral.

?.2.3. ADECUADA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDOAR ITRARIO.

La norma prev;e que la indemni>ación por despido arbitrariodeberá abonarse al trabajador dentro de las cuarenta y ochoP4=Q horas de producido el cese en caso contrario se devengaráel inter;s legal laboral fijado por el Danco $entral de !eserva del2erú. -in embargo en el mayor de las veces, el empleador

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despide arbitrariamente a su dependiente y hace caso omiso delo ordenado por la Ley, esperando ser demandado judicialmentepara el abono de la indemni>ación. #sto ocurre porque la normaprescrita esta elaborada de tal forma que no persuade alempleador para su cumplimiento.

#n el desarrollo de la presente investigación me he percatadode lo e@puesto, y aún cuando no se encuentra en relacióndirecta con el tema he decidido hacer una breve referencia. #l

empleador que despide a su subordinado sin causa ó de formaarbitraria podrá adoptar las siguientes conductasC -eparar altrabajador de su puesto y abonarle de forma inmediata laindemni>ación que le correspondeK podrá despedir sin causa yno pagar:a esperando ser demandado judicialmente paraabonarla.

#n el segundo caso el trabajador deberá accionar por la v:a judicial el pago de la indemni>ación sumando el mayor perjuiciodel que ya deber:a sospechar sin olvidar los costos procesalesque la acción significa y la congestión procesal implicará variosmeses que la ley se cumpla. #n cambio el empleador retendr:avarios meses antes de que la ley se cumpla. 2or lo tanto elempleador retendrá el monto indemni>atorio por un tiempoconsiderable y a fin de cuentas solo se le sancionará por elpago de los intereses legales laborales que de por s: sonbastante bajos. As: tambi;n atenta contra la administración de

justicia al colaborar al incremento de la carga procesal.

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2eor aún el caso de aquellos trabajadores que por presentar unpoco tiempo de servicios es m:nimo lo que les corresponderápor el concepto indemni>atorio . #sta circunstancia les alienta laacción judicial favoreciendo al empleador mal intencionadoproponi;ndole la impunidad.

2or estas circunstancias es urgente implementar mecanismoslegales que efectivicen el pago de la indemni>ación por despidoarbitrario. 'o es justo dar un trato igualitario a aquel empleador

que despide arbitrariamente a su trabajador y que le abone deinmediato la indemni>ación de ley, aquel que espere a ser vencido en juicio para reci;n pagarleK ;ste último merece unasanción severa que el sólo pago de intereses legales laborales.

?.3. NATURALEZA &URÍDICA DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDOAR ITRARIO. #n la legislación comparada la indemni>ación debida al trabajador por el

hecho del despido injustificado, recibe diversas denominacionesC%ndemni>ación por despido, indemni>ación por cesant:a, y por antigBedad."iversos son tambi;n en la doctrina los intentos por determinar lanaturale>a jur:dica de la referida institución hasta convertirse en uno de losproblemas más interesantes del moderno derecho laboral. "entro de lasteor:as postuladas desarrolladas podemos mencionarC

?.3.*. TEORÍA DEL SALARIO DIFERIDO$ -egún algunos autores la indemni>ación por despido arbitrario

constituye un salario diferido, esto es, una parte adicional que sele descuenta al trabajador durante la relación de trabajo y se le

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entrega en el momento de la resolución ++. Una retribucióncomplementaria concebida retroactivamente para remunerar lospr;stamos en el pasado de manera adicional.

-e objeta esta teor:a afirmando que de constituir una parteadicional de la remuneración no ser:a visible, negar:a altrabajador renunciante ó aquel que haya sido despedido por causa justa.

?.3.2. TEORÍA DEL PREMIO A LA FIDELIDAD$ -e tratar:a de un premio a la fidelidad, de colaboración y de

antigBedad en la empresa, una especie de premio para m;ritosque un trabajador pudo adquirir con su permanencia, no incurrir con su permanencia no interrumpida en la misma empresa.

-e ha manifestado que de tratarse de un premio a la fidelidad,la indemni>ación sólo corresponder:a a aquellos trabajadoresque han permanecido un tiempo considerable en la empresa yno en aquellos casos en que el trabajador tan solo ha superadoel periodo de prueba.

?.3.?. PARTICIPACIÓN DEL MAYOR VALOR DE LA EMPRESA$-egún esta indemni>ación por despido arbitrario se deber:a alhecho que la empresa adquiera un mayor valor consecuenciadel trabajo de sus dependientes.

#@puesta por " L%(ALA quien e@pone Gparece conforme alcriterio de solidaridad y equidad que el dador del trabajo< el cual

22 !re&o >> &ontrato d" lavoro, 404, A ud. Ra írez !ronda en Mar"o 'eveal". ;ratado de dere&(o detra)a*o, to o >, d"tor"al la e% S.A. /ueno- A"re-, 1964, 573.

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conserva l

Tesina Unp

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