-
Por uma Teoria Fundamental da Constituio:
enfoque fenomenolgico.
Willis Santiago Guerra Filho*
A proposta aqui avanada, de que se deve reconhecer a
existncia
de uma nova matria jurdica, a Teoria Fundamental da Constituio,
advm de
uma srie de constataes, fenomenolgicas, dentre as quais merecem
destaque
as seguintes:
1) As situaes jurdicas subjetivas que correspondem matria,
da
Teoria Fundamental da Constituio, no direito objetivo, a saber,
os direitos
fundamentais, apesar de sua natureza constitucional, transbordam
os limites
desse campo do Direito, irradiando seus efeitos e
concretizando-se em todas as
matrias jurdicas, sejam do direito pblico, sejam do direito
privado, donde se
poder afirmar que a Teoria Fundamental da Constituio trata de
matria que
melhor se caracterizaria como pertencente quele campo
intermedirio entre o
* Professor Titular do Centro de Cincias Jurdicas e Polticas da
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO cedido
para a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, UnB).
Professor Titular de Filosofia do Centro de Cincias Humanas da
Universidade Estadual do Cear (UECE - licenciado). Professor de
Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito dos Cursos de
Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo (PUC-SP), Professor de Filosofia Poltica do Curso de
Mestrado em Direito do Centro Universitrio da Fundao Instituto de
Ensino para Osasco (SP), e de Teoria da Cincia do Direito do Curso
de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes (RJ). ).
Concursado para lecionar a matria nos cursos de graduao e
ps-graduao (Mestrado e Doutorado) em Direito da Universidade
Federal da Bahia (UFBA). Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Cear (UFC), Especialista em
Filosofia (UFC), Mestre em Direito (PUC-SP), Doutor em Cincia do
Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha), Livre-Docente em
Filosofia do Direito (UFC), Ps-Doutorado em Filosofia pelo
Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do
Rio de Janeiro (IFCS-UFRJ).
1
-
Direito Pblico e o Direito Privado, que se vem denominando,
recentemente, de
Direito Difuso. O prprio Direito Constitucional, para realizar
aquilo que
tradicionalmente lhe mais prprio, que a organizao jurdica do
Estado,
precisa pautar-se pelas determinaes dos direitos
fundamentais.
2) O objeto da Teoria Fundamental da Constituio se situa,
igualmente, para alm da dicotomia entre o Direito Material e o
Direito Processual,
visto que nele se situam no somente os direitos fundamentais em
um sentido
estrito, como tambm as garantias fundamentais, direitos
fundamentais em
sentido amplo, em geral de natureza processual, tendo por escopo
a
imprescindvel tutela e efetivao dos primeiros. assim que, da
perspectiva
jusfundamental, aes, princpios processuais e garantias objetivas
da jurisdio
podem revelar uma dimenso subjetiva, justificando-se melhor
enquanto projees
de situaes jurdicas subjetivas de direitos fundamentais.
3o) Uma outra dicotomia, agora de natureza jusfilosfica, que vem
a
ser dialeticamente superada pela postulao da Teoria Fundamental
da
Constituio, aquela entre Direito Natural, ou jusnaturalismo, e
Direito Positivo,
ou juspositivismo, uma vez que no Direito fundamental
positivam-se e se tornam
direito objetivo pautas valorativas universalizveis, com as
quais se busca
fundamentar, do modo mais racional e justo possvel, o
Direito.
4) Por fim, mas no menos importante ao contrrio -, merece
reconhecimento da Teoria Fundamental da Constituio por haver uma
norma de
2
-
direito fundamental, identificada no mbito de uma teoria dos
direitos
fundamentais, com caractersticas que a distinguem de normas
jurdicas em geral,
decorrentes basicamente de sua natureza principiolgica. O
tratamento
metodologicamente adequado dos problemas atinentes aplicao
dessas
normas de direito fundamental vem resultando em uma verdadeira
revoluo no
campo da hermenutica e da epistemologia jurdica e, logo, no
paradigma da
cincia do direito -, em um sentido superador do formalismo ainda
vigente, por
uma perspectiva processual, sim, mas no formalista, por amparada
na filosofia
fenomenolgica.
Passemos ao desenvolvimento de cada uma desses pontos.
1. Os direitos humanos e os direitos fundamentais, no plano
do
direito posto, positivo vm adquirindo uma configurao cada vez
mais
consentnea com os ideais projetados pelas revolues polticas da
modernidade,
to bem representados pela trade liberdade, igualdade e
fraternidade.
Atualmente, j se pode perceber com clareza a interdependncia
destes valores
fundamentais: sem a reduo de desigualdades, no h liberdade
possvel para o
conjunto dos seres humanos, e sem fraternidade ou melhor,
solidariedade,
para sermos mais, realistas, visto que a fraternidade s vezes no
existe sequer
entre verdadeiros irmos -, sem o reconhecimento de nossa mtua
dependncia,
no s como indivduos, mas como naes e espcies naturais tambm
dependemos do ambiente natural -, no atinamos para o sentido da
busca de
liberdade e igualdade. Da que, como defendem MORIN & KERN,1
temos de nos 1 Terra-Ptria. 3 ed., trad.: PAULO NEVES, Porto
Alegre, Sulina, 2000, p. 186, passim.
3
-
assumir como partcipes de uma comunidade de destino, que envolve
todo o
planeta que habitamos, se aspiramos no s correo tica, mas
prpria
salvao, individual e coletiva, no podendo haver uma sem a
outra.
Pode-se dizer que o Direito, nessa conjuntura, h de assentar-se
em
uma ordem constitucional que, em sendo aquela prpria de um
Estado
Democrtico, impe deveres de solidariedade aos que compem uma
comunidade
poltica, a fim de minorar os efeitos nefastos da desigualdade
entre eles em
relao sua liberdade e ao respeito dignidade humana. A dignidade
humana
ofendida, por exemplo, quando um sujeito tratado como objeto por
outro sujeito.
A dignidade humana implica em tratar desigualmente os desiguais
(isonomia
comutativa) assim como tambm implica na igualdade de todos
perante a lei
(isonomia distributiva).
Considerando a ordem constitucional do tipo antes mencionado
como formada, substancialmente, por princpios, tem-se que o
princpio
fundamental do Estado de Direito decorre da dignidade humana,
assim como dele
decorre o princpio da legalidade. Tal princpio consubstancia uma
garantia
fundamental, promovendo a certeza nas relaes jurdicas e, com
isso, a paz
social. Tambm o princpio fundamental do Estado Democrtico
decorre da
dignidade humana, sendo de se considerar um princpio de
legitimidade. O
respeito dignidade humana requer, por fim, o respeito do ser
humano enquanto
indivduo, partcipe de diversas coletividades, inclusive aquela
maior, enquanto
espcie planetria, natural e social.
4
-
Para resolver o grande dilema que aflige os que operam com o
Direito no mbito do Estado Democrtico contemporneo, representado
pela
atualidade de conflitos entre princpios constitucionais, aos
quais se deve igual
obedincia, por ser a mesma a posio que ocupam na hierarquia
normativa,
que se preconiza o recurso a um princpio dos princpios, que
representa algo
assim como a principialidade dos princpios, enquanto sua
relatividade mtua.
Trata-se do princpio da proporcionalidade,2 tal como concebido
no campo jurdico
na tradio germnica, como um princpio, tambm, de relatividade
(verhltnismig), o qual determina a busca de uma soluo de
compromisso, respeitando-se mais, em determinada situao, um dos
princpios em conflito, e
procurando desrespeitar o mnimo ao(s) outro(s), sem jamais
lhe(s) faltar
minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhes o ncleo
essencial, onde se
encontra entronizado o valor da dignidade humana, princpio
fundamental e axial
do contemporneo Estado Democrtico. O princpio da
proporcionalidade, embora
2 O tema do princpio da proporcionalidade vem sendo objeto de
elaboraes sucessivas, que so tambm em parte coincidentes, em WILLIS
SANTIAGO GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza:
Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47 ss.; id., Teoria
Processual da Constituio, 2a. ed., So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed.,
2002, pp. 75 ss., 185 ss., passim; id., Processo Constitucional e
Direitos Fundamentais, cit., pp. 83 ss., e em diversos artigos,
publicados no Brasil e no exterior. De ltimo, WILLIS SANTIAGO
GUERRA FILHO, O princpio da proporcionalidade em Direito
constitucional e em Direito privado no Brasil, in: Aspectos
Controvertidos do novo Cdigo Civil. Escritos em homenagem ao Min.
JOS CARLOS MOREIRA ALVES, ARRUDA ALVIM, JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA
CSAR e ROBERTO ROSAS (orgs.), So Paulo: RT, 2003, pp. 583/596;
Sobre o princpio da proporcionalidade, in: Dos Princpios
Constitucionais. Consideraes em torno das normas principiolgicas da
Constituio, GEORGE SALOMO LEITE (org.), So Paulo: Malheiros, 2003,
pp. 237/253. Princpio da Proporcionalidade e Devido Processo legal,
in: Interpretao Constitucional, Virglio Afonso da Silva (org.), So
Paulo: Malheiros, 2005, pp. 25/269; id., A Garantia Fundamental da
Proporcionalidade em sua Projeo no Novo Cdigo Civil Brasileiro, in:
Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual, FREDIE DIDIER
JR. e RODRIGO MAZZEI (orgs.), Salvador: JusPODIUM, 2006, pp.
73/89.
5
-
no esteja explicitado de forma individualizada em nosso
ordenamento jurdico,
assim como o da dignidade da pessoa humana (art. 1o., inc. III,
CR), uma
exigncia inafastvel da prpria frmula poltica adotada por nosso
constituinte, a
do Estado Democrtico de Direito, pois sem a sua utilizao no se
concebe
como bem realizar o mandamento bsico dessa frmula, de respeito
simultneo
dos interesses individuais, coletivos e pblicos, o que nos
remete ao Princpio
Constitucional da Proporcionalidade.
A exata compreenso do significado do princpio da
proporcionalidade requer uma transformao do prprio modo de se
conceber a
tarefa da cincia jurdica, como diversa da mera interpretao e
aplicao de
normas jurdicas com a estrutura de regras.3 As regras trazem a
descrio de
dada situao, formada por um fato ou uma espcie (a fattispecie a
que se
referem os italianos) deles, enquanto nos princpios h uma
referncia direta a
valores. Da se dizer que as regras se fundamentam nos princpios,
os quais no
fundamentariam diretamente nenhuma ao, dependendo para isso
da
intermediao de uma (ou mais) regra(s) concretizadora(s).
Princpios, portanto,
tm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade
(referente classe
de indivduos que a norma se aplica) e abstrao (referente espcie
de fato a
que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das
regras. Por isso,
tambm, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um
acontecimento, ao
qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi
infringida, e,
nesse caso, como se poderia ter evitado sua violao. J os
princpios trazem
3 Nesse sentido, MANFRED STELZER, Das Wesensgehaltsargument und
der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Wien/New York: Springer, 1991,
p. 22.
6
-
nsitas determinaes de otimizao (Optimierungsgebote, na expresso
de
ROBERT ALEXY),4 isto , um mandamento de que sejam cumpridos na
medida
das possibilidades, fticas e jurdicas, que se oferecem
concretamente - o que j
nos remete, de imediato, ao princpio da proporcionalidade, por
ele ser a prpria
expresso deste mandamento e contemplar tal idia de gradao no
cumprimento
de um princpio, a incluindo-se o prprio princpio da
proporcionalidade, que
tambm no se pode acatar em termos definitivos, de tudo ou nada,
como as
regras.
E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma
antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das
regras em conflito,
ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de
cumpri-la para
cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre
princpios resultam
apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso
implique no
desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre
regra e princpio,
evidente que o princpio deva prevalecer, embora a, na verdade,
ele prevalece,
em determinada situao concreta, sobre o princpio em que a regra
se baseia - a
rigor, portanto, no h coliso direta entre regra(s) e
princpio(s).
O trao distintivo entre regras e princpios, por ltimo referido,
aponta
para uma caracterstica desses, j mencionada, que de se destacar:
sua
relatividade. No h princpio do qual se possa pretender seja
acatado de forma
absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia
unilateral e
irrestrita a uma determinada pauta valorativa - digamos,
individual - termina por 4 Theorie der Grundrechte, Baden-Baden:
Nomos, 1985, pp. 75 e s.
7
-
infringir uma outra - por exemplo, coletiva. Da se dizer que h
uma necessidade
lgica e, at, axiolgica, de se postular um princpio de
relatividade
(Verhltnismigkeitsprinzip), que o princpio da proporcionalidade,
para que se possa respeitar normas, como os princpios, tendentes a
colidir, quando se
opera concretamente com o Direito.5
A marca distintiva do pensamento jurdico contemporneo, que
se
faz notar em autores como JOSEF ESSER e RONALD DWORKIN, antes do
j
referido ROBERT ALEXY, repousa precisamente na nfase dada ao
emprego de
princpios jurdicos, positivados no ordenamento jurdico, quer
explicitamente - em
geral, na constituio -, quer atravs de normas onde se manifestam
de forma
implcita, quando do tratamento dos problemas jurdicos. Com isso,
d-se por
superado um resqucio de legalismo que permaneceu no positivismo
normativista
de KELSEN, HART e outros, para quem as normas do direito
positivo se
reduziriam ao que hoje se chama "regras" (rules, Regeln) na
teoria jurdica anglo-
saxnica e germnica, isto , normas que permitem realizar uma
subsuno dos
fatos por elas regulados (operative facts, Sachverhalte),
imputando-lhes ou
cometendo-lhes a sano cabvel. Princpios, por sua vez, se
encontram em um
nvel superior de abstrao, sendo igualmente hierarquicamente
superiores,
dentro da compreenso do ordenamento jurdico como uma pirmide
normativa"
(Stufenbau), e se eles no permitem uma subsuno direta de fatos,
isso se d
indiretamente, colocando regras sob o seu "raio de abrangncia.
Ao contrrio
5 Cf. ALEXY, ob. cit., p. 100, 143 e s., passim; WILLIS S.
GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa
Universitria da UFC, 1989, pp. 47, 69 e s., passim; id., Teoria
Processual da Constituio, 2a. ed., So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed.,
2002, pp. 75 ss., 185 ss. e id., Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, 4a. ed., So Paulo: RCS, 2003, pp. 83 ss.
8
-
dessas, tambm, se verifica que os princpios podem se
contradizer, sem que isso
faa qualquer um deles perder a sua validade jurdica e ser
derrogado.
exatamente numa situao em que h conflito entre princpios, ou
entre eles e
regras, que o princpio da proporcionalidade (em sentido estrito
ou prprio) mostra
sua grande significao, pois pode ser usado como critrio para
solucionar da
melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um
e desatende o
outro. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstncia
peculiarssima de se tratar
de um princpio extremamente formal e, a diferena dos demais, no
haver um
outro que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurdico
digno desse
nome, ou seja, democraticamente legitimado.6
Para bem atinar no alcance do princpio da proporcionalidade
faz-se
necessrio referir o seu contedo - e ele, diferena dos princpios
que se situam
em seu mesmo nvel, de mais alta abstrao, no to-somente
formal,
revelando-se plenamente apenas quando se h de decidir sobre
a
constitucionalidade de alguma situao jurdica ou ato normativo,
no mbito
prprio do processo constitucional. Esse seu aspecto
concretizador, inclusive, j
fez com que se referisse a ele como uma proposio jurdica, qual,
como ocorre
com normas que so regras, se pode subsumir fatos jurdicos
diretamente. No
se confunda, porm, a proposio jurdica com a norma de que ela
a
representao, como j KELSEN, na segunda (e definitiva) edio de
sua Teoria
Pura do Direito, registrara, reservando para a proposio um lugar
no campo das
6 Sobre a funo legitimadora do princpio da proporcionalidade cf.
RICARDO LOBO TORRES, A Legitimao dos Direitos Humanos e os
Princpios da Ponderao e da Razoabilidade, in: Id. (org.), A
Legitimao dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp.
397 ss., esp. pp. 432 ss.
9
-
idias, da cincia, e para a norma um lugar no campo da ao, da
poltica,
enquanto sentido de um ato de vontade conformadora de outra(s),
por associada a
uma sano.
O princpio da proporcionalidade, entendido como um mandamento
de
otimizao do respeito mximo a todo direito fundamental, em situao
de conflito
com outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, tem um
contedo que,
na doutrina e jurisprudncia alems,7 repartido em trs princpios
ou
proposies parciais (Teilgrundstze): princpio da
proporcionalidade em
sentido estrito ou mxima do sopesamento (Abwgungsgebot),
princpio da
adequao e princpio da exigibilidade ou mxima do meio mais suave
(Gebot
des mildesten Mittels).
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que
se
estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma
disposio
normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor
possvel. Isso
significa, acima de tudo, que no se fira o contedo essencial
(Wesensgehalt)
de direito fundamental, com o desrespeito intolervel da
dignidade humana, bem
como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o
interesse de
7 Cf. BVerfGE 23, 133 (= Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, vol. 23, p. 133). Em deciso anterior, o
Verhltnissmigkeitsprinzip j fora apresentado como resultante "no
fundo, da essncia dos prprios direitos fundamentais",
acrescentando, de forma assimilvel referida formulao clssica de
SVAREZ, que se teria a uma "expresso do anseio geral de liberdade
dos cidados frente ao Estado, em face do poder pblico, que s pode
vir a ser limitada se isso for exigido para proteo de interesses
pblicos. BVerfGE 19, 348/349.Uma reconstruo detalhada do caminho
percorrido na doutrina pelo princpio ora estudado encontra-se na
monografia de LOTHAR HIRSCHBERG, Der Grundsatz der
Verhaltnismigkeit, Gttingen:Tese, 1981.
10
-
pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas
pela disposio
normativa em apreo, as vantagens que traz para interesses de
outra ordem
superam aquelas desvantagens.
Os demais subprincpios, como se pode denominar as proposies
normativas derivadas do princpio da proporcionalidade (em
sentido amplo), so
ditos da adequao e da exigibilidade ou indispensabilidade
(Erforderlichkeit). O
primeiro determina que, dentro do faticamente possvel, se preste
o meio
escolhido para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim,
adequado. Alm
disso, pelo segundo, esse meio deve se mostrar exigvel, o que
significa no
haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos
fundamentais.
Dessa circunstncia, de ter seu contedo formado por
subprincpios,
passvel de subsumirem fato e questes jurdicas, no se pode,
contudo, vir a
considerar o princpio da proporcionalidade mera regra, ao invs
de verdadeiro
princpio, como recentemente se afirmou entre ns,8 pois no
poderia ser uma
regra o princpio que a prpria expresso da peculiaridade maior
deste ltimo
tipo de norma em relao primeira, o tipo mais comum de normas
jurdicas,
peculiaridade esta que RONALD DWORKIN refere como a dimenso de
peso
(dimension of weight) dos princpios,9 e ALEXY como a
ponderao
8 Cf. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, O Proporcional e o Razovel, in:
Revista dos Tribunais, vol. 798, 2002, p. 26. Irretorquvel, por
outro lado, neste trabalho, a distino entre os princpios da
proporcionalidade e razoabilidade, a qual constitui seu objeto
central.9 Cf. Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.): Harvard
University Press, 1978, p. 26 ss.
11
-
(Abwgung) justamente o que se contrape subsuno nas regras.10
E
tambm, pragmaticamente, caso a norma que consagra o princpio
da
proporcionalidade no fosse verdadeiramente um princpio, mas sim
uma regra,
no poderamos consider-la inerente ao regime e princpios adotados
na
Constituio brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema
constitucional vigente
aqui, como em vrias outras naes, da idia de Estado democrtico de
Direito,
posto que no h regra jurdica que seja implcita, mas to-somente
os direitos (e
garantias) fundamentais, consagrados em princpios igualmente
fundamentais
ou, mesmo, fundantes , a exemplo deste princpio de
proporcionalidade, objeto
da presente exposio.
Quanto a saber donde se deriva o princpio da proporcionalidade,
se
do princpio estruturante do Estado de Direito, ou daquele da
dignidade da pessoa
humana, que se vincula ao outro princpio estruturante de nossa
ordem
10 O fato de ALEXY, na famosa pgina 100 da edio original da
Theorie der Grundrechte, com apoio o professor de Direito
Constitucional na Universidade de Heidelberg, HAVERKATE, referir
possibilidade dos subprincpios da proporcionalidade permitirem, tal
como regras jurdicas, a subsuno, no implica, ipso facto, como
pretende VIRGLIO AFONSO DA SILVA, loc. ult. cit., ser o princpio da
proporcionalidade uma regra, pois o contedo de uma regra a descrio
(e previso) de um fato, acompanhada da prescrio de sua conseqncia
jurdica, e no outra regra. Tambm, pelo princpio lgico da navalha de
OCKHAM, pelo qual no se deve multiplicar desnecessariamente os
termos, sem que haja entes diversos a serem nomeados por eles,
tambm no pensamos que deixe de haver sinonmia entre o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito e a proibio de excesso de ao,
por implicar o princpio tambm em uma proibio de (excesso) de omisso
(Untermaverbot). Em apoio de nossos posicionamentos veio,
recentemente, FRANCISCO FERNANDES DE ARAJO, em Princpio da
Proporcionalidade: significado e aplicao prtica, Campinas: Copola,
2002. Vale ainda registrar que no acatamos o posicionamento de
ALEXY na obra mencionada a incio desta nota, quando no fixa um
limite para a restrio dos direitos fundamentais, ao se realizar a
ponderao, em situao de coliso entre eles, bastando que dessa
restrio decorra benefcio ao(s) outro(s) direito(s) conflitante(s).
Nossa posio vai no sentido de que em hiptese alguma a restrio pode
chegar ao ponto de fulminar o ncleo essencial intangvel de qualquer
direito fundamental, abolindo o respeito dignidade humana.V. tb.
infra, texto referente nota 12.
12
-
constitucional e, logo, de toda a ordem jurdica - , que o
Princpio Democrtico,
adotamos o posicionamento que vincula o princpio da
proporcionalidade
Clusula do Devido Processo Legal (Constituio da Repblica
Federativa do
Brasil, art. 5., inc. LIV), com o que se evita este falso
dilema, pois para se ter um
Estado de Direito com respeito dignidade humana, isto , que seja
tambm
democrtico, pressupe-se uma compatibilizao de legalidade (Estado
de Direito)
com legitimidade (Democracia), obtida, em ltima instncia, pela
aplicao, no
mbito de processos judiciais, administrativos e outros,
precisamente, do princpio
da proporcionalidade. certo que a idia subjacente
"proporcionalidade",
Verhltnissmigkeit, noo dotada atualmente de um sentido tcnico no
direito
pblico e teoria do direito germnicos, ou seja, a de uma limitao
do poder estatal
em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe
esto sub-
rogados, confunde-se em sua origem, como fcil perceber com o
nascimento do
moderno Estado de direito, respaldado em uma constituio, em um
documento
formalizador do propsito de se manter o equilbrio entre os
diversos poderes que
formam o Estado e o respeito mtuo entre este e aqueles indivduos
a ele
submetidos, a quem so reconhecidos certos direitos fundamentais
inalienveis.11
A questo que assim se coloca, de como melhor fundamentar a
inscrio de um princpio de proporcionalidade no plano
constitucional, se,
deduzindo-o da opo por um Estado de Direito ou ento, dos prprios
direitos
fundamentais, inerentes a este Estado, enquanto Estado
Democrtico de Direito,
assume relevncia mais doutrinria, j que na prtica, como
evidencia reiterada
11 Da se referir ao princpio PAULO BONAVIDES como antiqssimo.
Cf. Curso de Direito Constitucional, 5. Ed., So Paulo: Malheiros,
1994, p. 362.
13
-
jurisprudncia do Tribunal Constitucional, na Alemanha, no resta
dvida quanto
sua insero na "base" do ordenamento jurdico, como se pode
referir de maneira
figurada constituio. Alm disso, nosso princpio aparece
relacionado quele
que se pode considerar o problema maior a ser resolvido com a
adoo de um
regime constitucional pelo Estado, nomeadamente, o do
relacionamento entre ele,
a comunidade a ele submetida e os indivduos que a compem, a ser
regulado de
forma eqitativamente vantajosa para todas as partes.12 Para que
o Estado, em
sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os
direitos individuais
fundamentais, se faz necessrio no s a existncia de normas para
pautar essa
atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma
maioria pode
derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e
lanar mo de
um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar
preferncia ao
todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que tambm no
pode ir
alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma
existncia
humana digna de ser chamada assim.13
12 Tal problema se mostrar vinculado ao conceito essencial de
direito fornecido na abordagem fenomenolgica proposta por LLAMBAS E
AZEVEDO, referida infra, n. 4, in fine.13 Na constituio alem, tendo
em vista esse fato, consagra o art. 19, 2a parte, o princpio
segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos
em sua essncia (Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa norma que
autores como LERCHE e DRIG deduzem, a contrario sensu, a consagrao
do princpio da proporcionalidade pelo direito constitucional, pois
ela implica na aceitao de ofensa a direito fundamental "at um certo
ponto", donde a necessidade de um princpio para estabelecer o
limite que no se deve ultrapassar. Cf. BVerfGE 34, 238; DRIG, em
Der Grundsatz von der Menschenwrde. Entwurf eines praktikablen
Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1, Abs. I, in Verbindung mit
Art. 19. Abs. II, des Grundgesetzes, in: Archiv fr ffentliches
Recht, n. 81, 1956, pp. 117 ss., PETER LERCHE, berma- und
Verfassungsrecht Zur Bindung des Gesetzqebers an die Grundstze der
Verhltnissmigkeit und Erforderlichkeit, Heidelberg: Mller,
1961.
14
-
Essas consideraes permitem concluir claramente pela
existncia
de um contedo intangvel dos direitos fundamentais, que no pode
ceder sob
forma alguma. Esse ncleo vem a ser o denominado mnimo
existencial, ou seja,
aquele conjunto de situaes que caracterizam o ponto limite a
partir do qual no
se pode avanar sem ofender a dignidade do homem, sem reduz-lo a
meio.
A dignidade da pessoa humana, por conseguinte, presta-se ao
mesmo tempo para limitar direitos fundamentais na medida em que
buscando
sua maior efetivao que, no caso concreto, um princpio que os
veicule pode ter
sua aplicao restringida em favor de outro , como tambm para
coibir restries
excessivas,14 por meio da configurao do mnimo existencial.
2. mudana de funo das constituies e do prprio Estado, que
afinal de contas por elas instaurado, na poca contempornea,
resultante da
forma como historicamente se desenvolveram as sociedades em que
aparecem,
correspondem tambm, como no podia deixar de ser, modificaes
radicais no
plano jurdico. As normas jurdicas que passam a ser necessrias no
possuem
mais o mesmo carter condicional de antes, com um sentido
retrospectivo, quando
destinavam-se basicamente a estabelecer uma certa conduta, de
acordo com um
padro, em geral fixado antes essas normas e no, a partir delas,
propriamente. A
isso era acrescentado o sancionamento, em princpio negativo
i.e., uma
conseqncia desagradvel a ser inflingido pelo Estado, na hiptese
de haver
um descumprimento da prescrio normativa. A regulao que no
presente
14 Nesse sentido, INGO SARLET menciona a dupla funo da dignidade
da pessoa humana, em Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 119 -120.
15
-
requisitada ao Direito assume um carter finalstico, e um sentido
prospectivo,
pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situaes a serem
reguladas ao que
no se presta o esquema simples de subsuno de fatos a uma previso
legal
abstrata anterior, precisa-se de normas que determinem objetivos
a serem
alcanados futuramente, sob as circunstncias que ento se
apresentem.
Em vista disto, tem-se salientado bastante ultimamente a
distino
entre normas jurdicas que so formuladas como regras e aquelas
que assumem a
forma de um princpio. As primeiras possuem a estrutura lgica
que
tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio
(ou tipificao)
de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva,
amparada em
uma sano (ou na ausncia dela, no caso da qualificao como fato
permitido).
J os princpios fundamentais, igualmente dotados de validade
positiva e de um
modo geral estabelecidos na constituio, no se reportam a um fato
especfico,
que se possa precisar com facilidade a ocorrncia, extraindo a
conseqncia
prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como
indicadores de uma
opo pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em
conta na
apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis,
juntamente
com outras tantas opes dessas, outros princpios igualmente
adotados, que em
determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros,
quando j no
so mesmo, in abstracto, antinmicos entre si.
Os princpios jurdicos fundamentais, dotados tambm de dimenso
tica e poltica, apontam a direo que se deve seguir para tratar
de qualquer
16
-
ocorrncia de acordo com o Direito em vigor, caso ele no contenha
uma regra
que a refira ou que a discipline suficientemente. A aplicao
desses princpios,
contudo, envolve um esforo muito maior do que a aplicao de
regras, onde uma
vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto
por alguma delas,
no resta mais o que fazer, para se saber o tratamento que lhe
dispensado pelo
direito. J para aplicar as regras, preciso haver um
procedimento, para que se
comprove a ocorrncia dos fatos sob os quais elas havero de
incidir. A
necessidade de se ter um procedimento tornar-se ainda mais aguda
quando se
trata da aplicao de princpios, pois a a discusso gira menos em
torno de fatos
do que de valores, o que requer um cuidado muito maior para se
chegar a uma
deciso fundamentada objetivamente.
Em sendo assim, de se esperar que, na medida em que aumenta
a
freqncia com que se recorre a princpios para soluo de problemas
jurdicos,
cresce tambm a importncia daquele ramo do direito ocupado em
disciplinar os
procedimentos, sem os quais no se chega a um resultado aceitvel,
ao utilizar
um meio to pouco preciso e vago de ordenao da conduta, como so
os
princpios. Isso significa tambm que a determinao do que conforme
ao Direito
passa a depender cada vez mais da situao concreta em que aparece
esse
problema, o que beneficia formas de pensamento pragmticas,
voltadas para
orientar a ao daqueles envolvidos na tomada de uma deciso.
Procedimentos
so sries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a soluo
de questes
cuja dificuldade e/ou importncia requer uma extenso do lapso
temporal, para
que se considerem aspectos e implicaes possveis. Dentre os
procedimentos
17
-
regulados pelo Direito, podem-se destacar aqueles que envolvem a
participao e
a influncia de vrios sujeitos na formao do ato final decisrio,
reservando-lhes
a denominao tcnica de processo.
3. De uma perspectiva estrutural, partindo daquela distino,
j
corriqueira, entre normas jurdicas que so regras daquelas que so
princpios,
distino essa elaborada em sede de teoria do direito a partir de
trabalhos de
autores contemporneos como KARL LARENZ, JOSEF ESSER, RONALD
DWORKIN e ROBERT ALEXY, pode-se, ento, afirmar, que normas
substancialmente constitucionais tm a estrutura de princpios,
com a qual se
consagra, explcita ou implicitamente, valores, no plano positivo
do direito,
conferindo-lhes, assim, natureza dentica diferenciada daquela
que possuem
enquanto determinaes absolutas, como o so, em uma ordem tica,
religiosa ou
ideolgica qualquer, os valores. Assim, no modelo mais
sofisticado de figurao
da ordem jurdica, proposto por ALEXY em sua Teoria dos
Direitos
Fundamentais, distingui-se trs nveis, a saber, o dos princpios,
o das regras e o
dos procedimentos. neste ltimo nvel em que os interesses e bens
da vida,
traduzidos em valores, vm a ser consagrados positivamente
enquanto princpios,
e qualificadores, ainda que em graus diversos de generalidade e
abstrao, dos
fatos previstos normativamente pelas regras, resultam vertidos
em novas normas,
aptas a incidirem em determinadas situaes concretas,
conformando-as
juridicamente.
18
-
Assim sendo, considerando serem os direitos fundamentais o
contedo essencial de uma Constituio como, a exemplo da que
temos
atualmente, as que se apresentam para fundar um Estado
Democrtico de Direito,
contedo este ao qual se agrega a condizente organizao
institucional do Estado
e da sociedade civil, para que se tenha, tudo somado, a
Constituio em sentido
substancial, ento tem-se que as garantias constitucionais
integrariam a
Constituio em sentido processual. So essas garantias tanto
aquelas ditas
garantias fundamentais, por garantirem direitos igualmente
fundamentais, seja do
ponto de vista formal, seja daquele substancial, como tambm as
chamadas
garantias institucionais, aquelas denominadas na doutrina alem,
em uma
terminologia que remonta a CARL SCHMITT, Einrichtungsgarantien,
as de
ordem pblica (institutionelle Garantien), e as garantias de
instituies
(Institutsgarantien), da ordem privada, a exemplo da famlia, do
ensino, da
imprensa etc.
Nossa compreenso do quanto o Estado Democrtico de Direito
depende de procedimentos, no s legislativos e eleitorais, mas
especialmente
aqueles judiciais, para que se d sua realizao, aumenta na medida
em que
precisemos melhor o contedo dessa frmula poltica.
Historicamente, poder-se-ia localizar o seu surgimento nas
sociedades europias recm-sadas da catstrofe da II Guerra
Mundial, que
representou a falncia tanto do modelo liberal de Estado de
Direito, como tambm
das frmulas polticas autoritrias que se apresentaram como
alternativa. Se em
19
-
um primeiro momento observou-se um prestgio de um modelo social
e, mesmo,
socialista de Estado, a frmula do Estado Democrtico se firma a
partir de uma
revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade, que
se entende no
poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da
realizao de
direitos sociais. O Estado Democrtico de Direito, ento,
representa uma forma de
superao dialtica da anttese entre os modelos liberal e social ou
socialista de
Estado. Nessa perspectiva, tem-se a influente obra de ELAZ DAZ,
Estado de
Derecho y sociedad democrtica, bem como a monografia, bem
anterior, j
clssica na literatura poltica e constitucional em nosso Pas, de
Mestre PAULO
BONAVIDES, Do Estado Liberal ao Estado Social.
Em sendo assim, tem-se o compromisso bsico do Estado
Democrtico de Direito na harmonizao de interesses que se situam
em trs
esferas fundamentais: a esfera pblica, ocupada pelo Estado, a
esfera privada, em
que se situa o indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera
coletiva, em que
se tem os interesses de indivduos enquanto membros de
determinados grupos,
formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos,
culturais ou
outros.
H quem veja na projeo atual desses grupos, no campo poltico
e
social, como um dos traos caractersticos da ps-modernidade,
quando ento as
aes mais significativas se deveriam a esses novos sujeitos
coletivos, e no a
sujeitos individuais ou queles integrados na organizao poltica
estatal.
Indubitavelmente, o problema bsico a ser solucionado por
qualquer constituio
20
-
poltica contempornea no pode mais ser captado em toda sua
extenso por
aquela formulao clssica, onde se tinha um problema de delimitao
do poder
estatal frente ao cidado individualmente considerado. Hoje
entidades coletivas
demandam igualmente um disciplinamento de sua atividade poltica
e econmica,
de modo a que possam satisfazer o interesse coletivo que as
anima,
compatibilizando-o com interesses de natureza individual e
pblica, com base em
um princpio de proporcionalidade, que se procurou indicar aqui
propriedades
tericas - e prticas capazes de torna-lo uma espcie de ponto de
Arquimedes
para alavancar o Estado Democrtico de Direito. Nos estudos que
realizamos
anteriormente, evidenciou-se, por exemplo, que aquele princpio
pode ser
considerado algo assim como o princpio dos princpios, de
husserliana memria,
uma vez que a ele, em ltima instncia, que se recorre para
resolver, em casos
difceis (hard cases), o conflito entre diversos valores e
interesses, expressos em
outros princpios fundamentais da ordem jurdica. Isso porque o
princpio da
proporcionalidade capaz de dar um salto hierrquico (hierarchical
loop), ao
ser extrado do ponto mais alto da pirmide normativa para ir at a
sua base,
onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas
individuais ali
produzidas, na forma de decises administrativas, judiciais etc.
Essa forma de
validao tpica, permitindo atribuir um significado diferente a um
mesmo
conjunto de normas, a depender da situao a que so aplicadas.
esse o tipo de
validao requerida nas sociedades hipercomplexas da
ps-modernidade ou, se
preferirmos, para evitar o desgaste desse significante, o
ps-moderno, podemos
falar em sociedades hipermodernas, ou em uma s sociedade
hipermoderna, a
sociedade mundial, a sociedade da comunicao em rede. Nela se
misturam
21
-
criao (legislao) e aplicao (jurisdio e administrao) do Direito,
tornando a
linearidade do esquema de validao kelseneano pela referncia
estrutura
hierarquicamente escalonada do ordenamento jurdico em
circularidade, com o
embricamento de diversas hierarquias normativas, as tangled
hierarchies da
teoria sistmica. Concretamente, isso significa que assim como
uma norma ao ser
aplicada mostra-se vlida pela remisso a princpios superiores,
esculpidos na
Constituio, esses princpios validam-se por serem referidos na
aplicao
daquelas normas. o princpio da proporcionalidade, portanto, que
permite
realizar o que os norte-americanos chamam balancing de
interesses e bens. A
mesma idia de sopesamento, ponderao, expressa pela Abwgung
dos
alemes. E isso porque, para solucionar as colises entre
interesses diversos de
certas coletividades entre si e com interesses individuais ou
estatais, to variadas
e imprevisveis em sua ocorrncia, no h como se amparar em uma
regulamentao prvia exaustiva, donde a dependncia incontornvel
de
procedimentos para fazer incidir o princpio da
proporcionalidade, regulando o
conflito de princpios, para atingir, assim, as solues
esperadas.
Compreende-se, ento, como o centro de decises politicamente
relevantes, no Estado Democrtico contemporneo, sofre um
sensvel
deslocamento do Legislativo e Executivo em direo ao Judicirio. O
processo
judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas
aes,
especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimenso
constitucional -
ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno etc. - torna-se
um
instrumento privilegiado de participao poltica e exerccio
permanente da
22
-
cidadania, com vista necessria transformao social emancipatria.
A Teoria
Fundamental da Constituio aqui proposta levanta a pretenso de
servir como
instrumento cognitivo para essa transformao, enquanto Teoria
jurdica emanada
do Direito Constitucional do Estado Democrtico que, enquanto
fundamental, de
todo o Direito, desde que adequado a esta frmula poltica de
vigncia
insupervel: donde ser fundamental, ao invs de geral, pois se,
por um lado,
uma teoria ou geral ou no teoria propriamente, de outro lado, no
possvel
uma teoria do Direito em geral, de todo e qualquer um.
4. A constituio vista por PETER HBERLE, em estudo j
clssico, como processo, aberto para a participao pluralstica
dos
representantes das mais diversas interpretaes. A concepo da
ordem
constitucional como um processo, no qual se inserem os
defensores de
interpretaes diversas no momento de concretiz-la, e no como
ordem j
estabelecida, vem se mostrando como uma nova orientao em
filosofia do direito,
mais consentnea com o modo atual de se conceber o prprio
conhecimento, de
bases cientficas. que estas bases foram abaladas e substitudas
pelas
revolues que superaram na matemtica e na fsica o modo
tradicional de
figurao do espao, remontando geometria euclidiana, refinada pela
analtica
cartesiana e corroborada pelos resultados obtidos de sua aplicao
no estudo da
natureza, desde COPRNICO at culminar em NEWTON, passando por
GALILEU, o que suscitou a conhecida formulao de THOMAS KUHN,
sobre a
substituio de paradigmas cientficos.
23
-
Aqui, vem referida uma noo de importncia capital na
epistemologia contempornea: aquela de paradigma, cunhada por
THOMAS S.
KUHN, em sua obra A Estrutura das Revolues Cientficas, de 1962.
O
paradigma de uma cincia pode ser definido, primeiramente, como o
conjunto de
valores expressos em regras, tcita ou explicitamente acordadas
entre os
membros da comunidade cientfica, para serem seguidas por aqueles
que
esperam ver os resultados de suas pesquisas - e eles prprios -
levados em conta
por essa comunidade, como contribuio ao desenvolvimento
cientfico. Alm
disso, integra o paradigma uma determinada concepo geral sobre a
natureza
dos fenmenos estudados por dada cincia, bem como sobre os mtodos
e
conceitos mais adequados para estud-los - em suma: uma teoria
cientfica
aplicada com sucesso, paradigmaticamente. Por essa caracterizao,
percebe-se
a conotao normativa que tem a noo de paradigma, donde se explica
o fato,
apontado por KUHN, de que os paradigmas, tal como outras ordens
normativas,
entrem em crise, rompam-se por meio de revolues, quando no se
consegue,
a partir deles, explicar certas anomalias, o que ocasiona sua
substituio por
algum outro. O exemplo tpico o da substituio, na fsica, no
paradigma
mecanicista de COPRNICO, GALILEU, GIORDANO BRUNO, NEWTON etc.,
por
aquele relativista de ALBERT EINSTEIN, MAX PLANCK, NIELS BOHR,
WERNER
HEISENBERG etc.
Da ter EDMUND HUSSERL, de sua perspectiva fenomenolgica,
alertado para o carter restritivo do conhecimento obtido pelo
formalismo
cientfico, apesar de sua indubitvel eficcia, consubstanciando-se
em ameaa ao
24
-
mundo comum da vida (Lebenswelt), assim como BACHELARD, ao
mesmo
tempo em que, refletindo sobre a nova cientificidade oriunda dos
avanos da fsica
relativstica e quntica, apontava o seu carter aproximativo, em
um processo
inesgotvel de acercamento das descobertas, alertando, tambm,
para a
necessidade de se complementar os rigores do mtodo cientfico com
a liberdade
criativa da imaginao potica. essa nova cincia, processual e, por
isso
tambm, aberta, que se nos afigura homloga concepo aqui esposada,
sobre
a importncia de se reconhecer um sentido tambm processual
constituio,
para que assim ela se preste, cada vez mais, a ser o fundamento
adequado, por
dinmico ao invs de esttico, para uma ordem jurdica que se faz e
refaz a cada
dia, com a possibilidade de ir-se aperfeioando enquanto
instrumento de incluso
dos que a ela se sujeitam, permanecendo sujeitos dotados da
dignidade de seres
auto-conscientes.
de todo conveniente o emprego de novas categorias em estudos
que levam em conta a complexidade da realidade estudada,
considerando que a
mesma no existe para ns independentemente de nossa observao
dela. S
assim poderemos, igualmente, enfrentar melhor as questes ticas e
jurdicas com
que nos defrontamos em um mundo que a cincia vem, ao mesmo
tempo,
revelando e tornando mais complexo. Isso quer dizer, em termos
sucintos, que se
postula dever ser este um instrumento de promoo do
aperfeioamento
democrtico do poder e do saber. H, portanto, desta perspectiva
aqui defendida,
uma epistemologia que favorece a adoo de valores mais
condizentes com o
pluralismo democrtico, frmula poltica mais respeitosa dignidade
dos seres
25
-
humanos, tendo tal epistemologia sua adoo favorecida, no campo
jurdico, por
uma concepo terico-fundamental da constituio e, logo, tambm do
Direito
que nela se baseia -, assim como o desenvolvimento deste Direito
fomentado
por semelhante teoria de cincia jurdica.
Em seu ltimo grande esforo filosfico, dedicado ao estudo do
que
denominou Crise das Cincias - ou da prpria Humanidade
europias,
HUSSERL enfatiza o papel do mundo da vida (Lebenswelt), enquanto
conceito
que se tem do mundo antes dele se tornar um campo de investigao
da cincia
moderna. a esse conceito que, ao final de sua longa e profcua
trajetria de
pensamento, Husserl vai recorrer para nos dar acesso ao campo
mais prprio da
filosofia, a saber, a subjetividade transcendental, onde se
assentam as condies
de validao de todo conhecimento, inclusive aquele de ordem
matemtica, lgica
e, em geral, cientfica. Isso no deixa de ser desconcertante,
porque esta
Lebenswelt o campo em que predominam as opinies comumente
compartilhadas, a doxa, e, logo, o campo propcio ao
desenvolvimento de saberes
de corte dogmtico. certo que nunca houve da parte de HUSSERL uma
postura
depreciativa quanto ao que, no 26 das Ideen (Idias para uma
Fenomenologia
Pura e uma Filosofia Fenomenolgica), denomina de cincias da
atitude
dogmtica, assim considerando a todas as cincias, por se
entregarem, sem
maiores consideraes crticas ou epistemolgicas, investigao de seu
objeto,
enquanto atitude especificamente filosfica caberia a investigao
dos
pressupostos, validade e condies de possibilidade do
conhecimento produzido
despreocupadamente pelas cincias do primeiro tipo, as cincias
tout court.
26
-
Da se poder afirmar que no teria mudado, com o passar do
tempo,
o sentido do projeto fundacionista original da filosofia
husserliana, enquanto
filosofia que no apenas se d os prprios fundamentos, como tambm
permite
que se fundamente todas as cincias positivas, assim
consideradas, sobretudo,
aquelas naturais. Tal projeto inseparvel do intuicionismo
adotado por
HUSSERL, j em seus primrdios como matemtico, sob a influncia de
seu
professor, WEIERSTRASS, e de LEJ BROUWER, sendo direcionado
exclusivamente aos conceitos das cincias, exposto nos estudos de
filosofia da
aritmtica e de lgica, tanto nas Investigaes Lgicas como em
Ideen,
especialmente no terceiro livro (Ideen III, in Husserliana, vol.
V). O referido
projeto se desdobra em duas etapas, sendo a primeira negativa,
de crtica ao
simbolismo e transformao alienante das cincias em mera tcnica, e
a
segunda, positiva, por voltada clarificao dos conceitos dessas
cincias, a fim
de fundament-las devidamente, sendo essa a tarefa a ser cumprida
por
HUSSERL com o recurso ao conceito de Lebenswelt, na dcada de
1930. Aqui
vale recordar a doutrina husserliana do conceito, elaborada
desde o perodo da
filosofia da aritmtica, sob a influncia de seu mestre em
filosofia, FRANZ
BRENTANO.
E se isso assim no campo das cincias naturais, mais grave
ainda
nos parece a situao no campo dos estudos jurdicos, onde nem
sequer se
costuma levantar a pretenso de fazer um trabalho cientfico,
ostentando os
profissionais dessa rea, com um certo orgulho, a etiqueta de
operadores
jurdicos, sem se dar conta do modo objetivante como concebem o
Direito, tal
27
-
como se fora uma mquina com a qual se opera, quando, se assim o
fora, seriam
eles as peas dessa engrenagem produtora de um pseudo-saber, de
carter
disciplinador.
Para HUSSERL, no h nessa produo de saber contedo cognitivo
algum, pois conhecimento, para ele, evidncia, verdade, criadas a
partir da
intuio, inteira e completamente entendida, o que se perde ao ser
rompido o elo
com o domnio dos objetos sobre o qual deveramos ser informados.
Com isso,
no se pergunta como as mltiplas validades pr-lgicas esto
fundadas e so
fundamentadas em relao s verdades lgico-tericas. O real primeiro
a
intuio subjetiva e relativa da vida pr-cientfica a doxa, que
tida assim, como
enganosa, para a vida cientfica, mas no para aquela
pr-cientfica, em que um
bom campo de verificao, donde se dever valorizar o direito
originrio dessas
evidncias, antes desprezadas. Da, pode-se buscar a conexo
essencial entre as
cincias (naturais) e o mundo pr-cientfico, com suas evidncias
originrias,
quando tambm aquelas cincias so formaes humanas, que habitam
em
unidade concreta no mundo da vida. Disso decorre a necessidade
das cincias e
da lgica perderem sua autonomia, ao serem reconduzidas a esta
Lebenswelt,
reportando a episteme doxa e subjetividade transcendental, onde
se pode
captar as estruturas desse nosso mundo, determinveis pelo
fenomenlogo, uma
vez determinada as condies de possibilidade do conhecimento
donde a
transcendentalidade do sujeito.
O que aventamos, ento, especificamente, com a presente
proposta,
de estudo crtico do Direito, que se examine mais detidamente a
projeo, no
28
-
mbito da cincia dogmtico-jurdico, especialmente naquele modelo,
ainda
predominante, de corte positivista e formalista, da crtica
intuicionista feita pelo
ltimo HUSSERL ao modo como se lhe apresentava o quadro das
cincias e da
cultura ocidentais, no perodo de entreguerras, do sculo XX,
sendo neste mesmo
perodo em que se digladiavam diferentes concepes do direito e da
cincia
adequada a seu estudo, tendo como epicentro a proposta de Hans
Kelsen.
assim que PAUL AMSELEK, em Mthode phnomnologique et Thorie du
Droit
(1964), propugnar explicitamente ser KELSEN e sua Teoria Pura de
se
considerar um precursor da fenomenologia jurdica, o que ser
repelido pelo
prprio KELSEN, em longa resenha crtica da obra.15
Algo semelhante ocorre em contribuies sul-americanas, como
aquelas dos argentinos CARLOS COSSIO e integrantes de sua
escola, da Teoria
Egolgica do Direito, ou, mesmo, curiosamente, no pensamento
daquele que seria
seu opositor, poltico e cientfico, fundador da importante Escola
Analtica
Argentina, AMBRSIO GIOJA. No Brasil, algo semelhante se
verifica, com a
recepo da fenomenologia pelo culturalismo de MIGUEL REALE, em So
Paulo,
e tambm pelo logicismo semitico de LOURIVAL VILANOVA, em Recife,
bem
como pelo egologismo de MACHADO NETO, na Bahia. Mais
recentemente, de
se mencionar contribuies fenomenolgicas para o estudo do direito
feitas por
AQUILES CRTES GUIMARES, do Rio de Janeiro. J o uruguaio JUAN
LLAMBAS DE AZEVEDO, com seu opsculo Eidtica y Aportica del
Derecho, de
1940, realizou esforo dotado de originalidade, donde ter sido
brindado com justa
15 Cf. KELSEN, Una teoria fenomenologica del diritto, Npoles:
E.S.I., 1990.
29
-
divulgao de seu trabalho, j em 1948, no volume Latin-American
Legal
Philopophy, publicado em Harvard. LLAMBAS procura captar a
essncia (eidos)
do direito no modo como ele se d no direito objetivo e coletivo,
havendo, segundo
ele, aquele direito que se d objetiva e solitariamente, em sua
singularidade, como
preferimos referir a esse fundamental e ainda pouco explorado
aspecto do
fenmeno jurdico. A definio essencial do direito como objeto
coletivo, a que
chega a investigao de LLAMBAS, a seguinte: Sistema bilateral e
retributivo
de disposies posta pelo homem para regular a conduta social de
um crculo de
pessoas e como meio de realizar os valores da comunidade. Como
objeto
solitrio, o tema da investigao eidtica o que nos afeta
individual e
pessoalmente como sendo direito, concentrando-se o autor no
estudo do que
denomina disposio jurdica, entendida como conceito superador
daquela
conhecida dicotomia kelseniana entre norma jurdica (Rechtsnorm)
e proposio
normativa (Rechtssatz). Conjugando os dois aspectos fundamentais
do direito,
nosso A. vai iniciar a parte de sua obra dedicada aportica,
enquanto
investigao de problemas apresentados pelo direito positivo, tido
como mediao
entre os valores da comunidade e a conduta humana, com a
seguinte definio:
O direito um sistema de disposies a servio dos valores da
comunidade,
postulando uma relao de meio e fim entre direito e valores, que
entendemos
deva ser buscada tendo como diretriz um princpio de
proporcionalidade. Tal
relao, contudo, encarada por LLAMBAS como um problema, e do
tipo
aportico, ou seja, sem sada, bastando que se considere ser a
justia um
desses valores, com toda a variedade de concepes que h a
respeito, para que
se perceba o que ele denomina aporia de justificao. O A.
conclui
30
-
descortinando um complexo de aporias, por trs do que se abre um
mundo de
princpios, de valores, uma pluralidade de valores individuais e
comunitrios,
entre os quais haveria de ser determinada a autonomia de uma
esfera jurdica.
Nesse ponto, em que conclui seu trabalho, referindo que no
podemos dizer aqui
termina, mas sim aqui comea a filosofia do direito,
efetivamente, nos vemos
confrontado com o tema da atualidade nesse nosso campo de
estudos, algo que
vem demonstrado, por exemplo, pelos esforos hercleos de
autores
contemporneos, e com propostas concorrentes, como so JRGEN
HABERMAS
e NIKLAS LUHMANN, ambos reconhecidamente influenciados pela
fenomenologia, com contribuies tericas fundamentais para a
compreenso do
direito e da Constituio, com especial ateno para a dimenso
processual de
ambos, como aqui tambm se est propondo.16
16 Cf., em geral, de nossa autoria, estudos feitos anteriormente
sobre a temtica aqui abordada enfeixados em Teoria Processual da
Constituio, So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional/Celso Bastos Ed., 2a. ed., 2002, e A Filosofia do
Direito (aplicada ao Direito Processual e Teoria da Constituio, 2
ed., So Paulo: Atlas, esp. o captulo sobre fenomenologia do
processo.
31
Willis Santiago Guerra Filho*