TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Direito Constitucional

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

FUNDAMENTOS E CONTEÚDO DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

A Teoria da Constituição, segundo JoséJoaquim Gomes Canotilho, na sua obra Direito Constitucional eTeoria da Constituição, Lisboa, Livraria Almedina, 1999, 3.ªedição: “é uma ciência que estuda a teoria política e científica daConstituição”.

É Política porque pretende compreender aordenação constitucional através da análise, discussão ecrítica da força normativa, possibilidades e limites do DireitoConstitucional.

É científica porque procura descrever,explicar e refutar os fundamentos, idéias, postulados,construção, estruturas e métodos do Direito Constitucional.

O mestre português que em 1999, conseguiuoutorgar ao Professor Pinto Ferreira o título de DoutorHonoris Causa em Portugal, prossegue descrevendo a nossamatéria, na obra citada às folhas 1246 e 1247:

“A teoria da constituição é, mais do que umateoria política é uma teoria científica do direito constitucional. Aspiraainda a ser um estatuto teórico da teoria crítica e normativa daconstituição. Isto num triplo sentido:(1) como instância crítica dassoluções constituintes consagradas nas leis fundamentais e daspropostas avançadas para a criação e revisão de uma

Professor Vilmar A Silva – Baseado na obra do Prof. Luiz Andrade 1 de 40

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Caros alunos...Este material, baseado na obra do Professor Luiz Andrade, foi escolhido por mim, como forma de auxiliar aos alunos do Curso de Contabilidade, na disciplina de Instituições de Direito Público e Privado. Façam bom proveito.


constituição nos momentos constitucionais; (2) como fonte de descobertadas decisões, princípios, regras e alternativas, acolhidaspelos vários modelos constitucionais; (3) como filtro de racionalização daspré-compreensões do intérprete das normas constitucionaisprocurando evitar que os seus prejuízos e pré-conceitosjurídicos, filosóficos, ideológicos, religiosos e éticosafectem a racionalidade e razoabilidade indispensáveis àobservação da rede de complexidade do estado de direitodemocrático-constitucional.”

Comungam deste pensamento autores alemães:Görg Haverkate, Verfassungslehre. Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung,Verlag C.H. Beck, München, 1992, pp. 1 e ss; MORLOCK, Was heistund zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie? Berlin, 1988, p.93.

A filosofia do constitucionalismo desenvolvida porJonh Locke, Jean Jacques Rousseau, Montesquieu e Tocqueville,havia estudado as formas jurídicas do político, procurando articular umconjunto de conhecimentos temáticos, experiências práticas eidéias normativas sobre o modo de se ordenar jurídico-constitucionalmente o Estado.



TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Conceito de Constituição

A nossa ciência estuda a Lei das leis de cada povo desde

Aristóteles na Grécia antiga que a ela faz menção em sua obraintitulada: “Política” = estudo da cidade que consistia no quehoje denominamos Estado, pois os homens iniciaram a vida emsociedade através da “polis” grega, definindo-a como ... “a ordem davida em comum naturalmente existente entre os homens de uma cidade ou de umterritório”.

ORBAN: “é a lei fundamental do Estado, anterior e superior a todas asoutras”.

LESTRADE: “fixa as relações entre governantes e governados”.

COOLEY: “é o corpo de regras e máximas segundo as quais os poderes dasoberania são habitualmente exercidos”. (americano)

WATSON: “um instrumento escrito que discrimina os poderes e suaslimitações, separa as funções e define a autoridade de cada ramo de governo”.(americano)

BLACK: “A Constituição de um Estado é a lei fundamental do Estado,contendo os princípios sobre os quais se fundamenta o governo, regulando asdivisões dos poderes soberanos, ordenando as pessoas às quais cada um deles deveser confiado e a maneira pela qual deve ser exercido”.

MAURICE HAURIOU: “A Constituição de um Estado é o conjunto de regrasrelativas ao governo e à vida da comunidade estatal, considerada desde o ponto devista da existência fundamental desta”. (jurista francês)

JELLINECK (Teoria Geral do Estado): “A Constituição dos Estados, abraça,por conseguinte, os princípios jurídicos que designam os órgãos supremos do Estado,


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os modos de sua criação, suas relações mútuas, fixam o círculo de ação e, por último,a situação de cada um deles com respeito ao poder do Estado”.

Concluindo, o mestre Pinto Ferreira no “Curso de DireitoConstitucional”. São Paulo: Saraiva, 1998, 9.ª edição pp. 9, leciona:

“Destarte, pode-se verificar o elemento decisivo formando a marca dominantede uma Constituição: ela é a lei fundamental do Estado, ou, por outras palavras, aordem jurídica fundamental do Estado. Essa ordem jurídica fundamental se baseia noambiente histórico-social, econômico e cultural onde a Constituição mergulha as suasraízes. As Constituições são, assim, documentos que retratam a vida orgânica dasociedade, e nenhuma delas foge ao impacto das forças sociais e históricas que agemsobre a organização dos Estados.”

Conceito de constituição :

Segundo Gomes Canotilho, constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, registrada num documento escrito, mediante o qual garantem-se os direitos fundamentais e organizam-se, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político.

A função da constituição é reunir as normas que

organizam os elementos constitutivos do Estado (população, território e governo).

As regras da constituição dividem-se em:

- - Regras em sentido restrito- - Regras expressas em sentido amplo- - Regras deduzidas em sentido amplo

O conteúdo abrange três diretrizes:- - Positivo- - Comparado- - Geral



A classificação do conteúdo da constituição divide-se

em:

Formal Material Substancial De acordo com Ferdinand Lassale:

" De nada servirá o que se escrever numa folha depapel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos dopoder. Os problemas constitucionais não são problemas dedireito, mas do poder, a verdadeira constituição de um paíssomente tem por base os fatores reais e efetivos do poder quenaquele país reagem, e as constituições escritas não têm valornem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores dopoder que imperam na realidade social."



HISTÓRIA DA CONSTITUIÇÃO

Como leciona o mestre Pinto Ferreira: “AsConstituições do mundo antigo não eram codificadas, formando um documentoúnico para reger a vida da comunidade. Cabe bem aqui a distinção entre aConstituição jurídica ou formal, corporificada em documentos ou diplomas, e aConstituição social e política, abrangendo um conjunto de costumes, usos,tradições, estatutos sobre a organização política da comunidade.

Diversos autores examinam as Constituições antigas. Entre outrosse destacam Croiset, no livro As democracias antigas, Fustel de Coulanges, em Acidade antiga, Mommsen, em O direito público romano e Aristóteles, em AConstituição de Atenas.

Geralmente as Constituições dos grandes Estadosantigos, como as de Creta, Corinto, Cartago, Esparta, Atenas,Tebas, Argos e Roma, compunham-se de normas esparsas emestatutos, mas sobretudo de tradições e costumes.

Muitos legisladores surgiram, como Minos, em Creta (1320 a.C.),Baquiades, em Corinto (1150 a.C.), Licurgo, em Esparta (898 a.C.), Filolau, emTebas ( 890 a.C.) e Sólon, em Atenas (593 a.C.), figuras eminentes e algumasdelas lendárias, outorgando uma legislação aos seus Estados.

Entre os gregos surge a palavra constituição ou politéia . Aristóteles,reputado por Hermann Heller em sua Teoria do Estado, como o fundador daciência histórico-descritiva da política, tem duas obras expressivas sobre oproblema: A Política e A Constituição de Atenas.

Entre os romanos, segundo Mommsen, no livro O direito públicoromano, aparece a expressão rem publicam constituere, daí se elaborando apalavra constitutio. Esta foi transportada para o vernáculo com o nome“Constituição.” (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Ed.Saraiva, 1998, 9.ªedição página 43).

É evidente, porém, que esses documentos antigos nãotinham a significação específica que o Direito Público atualempresta às modernas Constituições como documentos que resumem


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a vontade soberana da população nacional. As Cartas antigascomo as medievais, e como todos os documentos fundamentaisanteriores ao movimento revolucionário liberal, eram simplestentativas de pacificação entre o príncipe e o povo; nãochegavam a limitar efetivamente o absolutismo dos reis que seconsideravam verdadeiros Deuses. PRIMEIRAS SOCIEDADES PRIMITIVASFAMÍLIAS - CLÃS - HORDAS - TRIBOS - ETC. REGRAS EXISTENTES EM TAIS SOCIEDADES: RESTRITAS; DEFINIAM APENAS TRABALHOS BÁSICOS; REGRAS DE CONDUTA FAMILLAR E SOCIAL. MANUTENÇÃO DA ORDEM:FORÇA BRUTA (EXÉRCITOS) CONSEQÜÊNCIA: POUCA EFICÁCIA; FRÁGIL EQUILÍBRIO SOCIAL (CONSTANTES REVOLTAS); DISPENDIOSA MANUTENÇÃO; RISCO CONTRA ELITE. SOLUÇÃO CRIAÇÃO DE NORMAS ESCRITAS E IMPOSTAS PELOSSOBERANOS E ELITE DOMINANTE. PRIMEIRAS NORMAS: CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNIA); COMPILAÇÕES DE LEIS DE LICURGO (ESPARTA) E DE SOLON E DRACON

(ATENAS)/GRÉCIA ANTIGA; DEZ MANDAMENTOS (POVO JUDEU);



CARTA MAGNA (1215), NA INGLATERRA.

DEFINIÇÕES > “Lei Magna”: a carta fundamental de uma nação. > Código Político que contém os princípios e as normas que definem e organizam ospoderes de um Estado soberano, que determina a forma de governo, institui ospoderes públicos, suas funções e os seus direitos e deveres essenciais, a liberdadeindividual dos cidadãos, estabelecendo as relações de natureza política entregovernantes e governados. BRASIL COLÔNIA: SUBMETIDO ÀS LEIS DA METRÓPOLE

1 a CONSTITUIÇÃO (25/03/1824) Outorgada; Governo Monárquico, Hereditário, Constitucional e Representativo; Estado Unitário; Sufrágio Censitário e Confessionalismo; 04 Poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador; Senado Vitalício e Nomeado. Deputados Eleitos 2 a CONSTITUIÇÃO (24/O2/1891): Promulgada República Representativa e Presidencialista; Federação Ampla com Vantagens para os Estados-Membros Ricos; Criação do STF; Habeas Corpus; Aconfessionalismo; Secularização dos Cemitérios; 03 Poderes: Legislativo, Judiciário e Executivo. 3 a CONSTITUICÃO (1934) – “Revolução de 30” Promulgada; República Representativa Presidencialista (04 Anos); Federação Fortalecida (Bicameralismo); Voto Feminino; Mandado de Segurança; Restrição à Imigração;



Introdução da justiça Eleitoral e Militar; Salário Mínimo e Organização Sindical.

4 a CONSTITUIÇÃO (1937) – “Estado Novo” Outorgada; Fortalecimento do Poder Executivo. Extinção do Cargo de Vice-Presidente; Intervenção Federal dos Estados-Membros; Censura Prévia, Polícia-Política; Obrigatoriedade dos Símbolos Nacionais e Proibição dos Estaduais e

Municipais; Autoridade Suprema do Estado Sobre o Cidadão (Totalitarismo). 5 a CONSTITUIÇÃO (18/09/1946) – “Redemocratização” Promulgada (Assembléia Nacional); Separação dos três poderes; Pluripartidarismo e Parlamentarismo (1961-1963); Liberdade sindical e amplas liberdades políticas; Direito aos símbolos próprios de cada Estado-Membro e dos Municípios. 6 a CONSTITUIÇÃO (24/01/1967) – Golpe Militar Referendada; Nova denominação do Estado: República Federativa do Brasil; Tendência à centralização, embora pregue o federalismo; Eleições indiretas

para Presidente. Governadores e Prefeitos de Municípios relevantes; Reestruturação do sistema político-partidário (bipartidarismo); Ampliação da justiça Militar; Censura Política; Emenda Constitucional no 01 (1969). 7 a CONSTITUIÇÃO (05/10/1988)- "Nova República" Promulgada; Separação e harmonia dos poderes;



Federalismo balanceado; Amplas liberdades individuais e políticas; Fim da censura; Razoáveis conquistas trabalhistas; Possibilidade de controle popular contra o arbítrio do Poder do Estado (Habeas Data, Mandado de Injunção); Eleições diretas em todos os níveis.



Formas de Governo

Governo, na acepção de Queiroz Lima, é o conjunto defunções pelas quais, é assegurada a ordem jurídica no Estado.Este elemento estatal apresenta-se sob várias modalidades,quanto a sua origem, natureza e composição resultando nasdiversas formas de governo.

Três aspectos do direito público interno devem ser

considerados preliminarmente:

a) segundo a origem do poder, o governo pode ser de direito ou de fato;

b) pela natureza das suas relações com os governados,pode ser legal ou despótico e;

c) quanto à extensão do poder, classifica-se comoconstitucional ou absolutista.

Governo de direito é aquele que foi constituído de

conformidade com a lei fundamental do Estado, sendo, por isso,positivo. Subordinando-se ele próprio aos preceitos jurídicoscomo condição de harmonia e equilíbrio sociais.

Governo despótico (ao contrário do governo legal) éaquele que se conduz pelo arbítrio dos detentores eventuais dopoder, oscilando ao sabor dos interesses e caprichos pessoais.

Governo Constitucional é aquele que se forma e sedesenvolve sob a égide de urna Constituição, instituindo opoder em três órgãos distintos e assegurando a todos oscidadãos a garantia dos direitos fundamentais, expressamentedeclarados.

Governo Absolutista é o que concentra todos os poderesnum só órgão. O regime absolutista tem suas raízes nasmonarquias de direito divino e se explicam pela máxima docesarismo romano que dava a vontade do príncipe como fonte dalei: voluntas principis suprema lex est, quod pricipii placuit legis habetvigorem; ic volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas...


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Classificação de Aristóteles:Aristóteles enquadrava em dois grupos as formas de

governo: normais (aquelas que têm por objetivo o bem dacomunidade) e anormais (aquelas que visam somente vantagem paraos governantes).

As formas normais, também denominadas formas puras,segundo a classificação de Aristóteles, ainda geralmenteaceita, são as seguintes:

a) a) Monarquia – governo de uma só pessoa;b) b) Aristocracia – governo de uma classe restrita;c) c) Democracia – governo de todos os cidadãos.

A essas formas normais de governo correspondem,

respectivamente, as três seguintes, consideradas anormais: tirania, oligarquia e demagogia.

Coube a Montesquieu trazer à doutrina aristotélica osretoques da metafísica: a monarquia caracteriza-se pela Honra,a aristocracia pela Moderação e a democracia pela Virtude.Faltando a qualquer das formas normais de governo o respectivoprincípio básico, ela se degenera, caindo na forma anormalcorrespondente.

Alguns autores acrescentam à tríade aristotélica umaQuarta expressão: a Teocracia, tendo por forma anormalcorrespondente a Cleocracia (governo despótico dos sacerdotes).

Entendemos, porém, que a teocracia é simplesmente uma modalidade de aristocracia ou oligarquia, assim como a chamada plutocracia. A classe governante pode ser formada por nobres, sacerdotes, detentores do poder econômico ou qualquer outro grupo social privilegiado, formando uma aristocracia dominante.

Fenelon sintetizou o pensamento dominante no espaço e notempo sobre o tema: “a corrupção pode ser idêntica em todas asformas de governo; o principal não é o regime em si, mas avirtude na execução dele”.

MONARQUIA E REPÚBLICA



Maquiavel, consagrado como fundador da ciência políticamoderna, substituiu a divisão tríplice de Aristóteles pelodualismo: Monarquia e República (governo da minoria ou damaioria)

Colocou o problema nos seus exatos termos poisaristocracia e democracia não são propriamente formas degoverno, mas, sim, modalidades intrínsecas de qualquer das duasformas básicas monárquica ou republicana.

O governo renova-se mediante eleições periódicas – estamosdiante da forma republicana; o governo é hereditário evitalício – está caracterizada a monarquia.

Queiroz Lima enumera as seguintes características da formamonárquica: a) autoridade unipessoal; b) vitaliciedade; c)hereditariedade; d) ilimitabilidade do poder e indivisibilidadedas supremas funções de mando; e) irresponsabilidade legal,inviolabilidade corporal e sua dignidade. Evidentemente, essassão as características das monarquias absolutistas, mas hátambém as monarquias limitadas, cujas conotações essenciais ecomuns são apenas duas hereditariedade e vitaliciedade.

A forma monárquica não se refere apenas aos soberanoscoroados; nela se enquadram os consulados e as ditaduras(governo de uma só pessoa).

Por outro lado, as características essenciais da formarepublicana são:

a)a) Eletividade, eb)b) temporariedade. Absoluta

A Monarquia pode ser: de estamentosLimitadaConstitucionalParlamentar

Aristocrática (governo de elites)

A República pode ser: Direta



Democrática Indireta Semidireta

Monarquia Absoluta é aquela em que todo o poder seconcentra na pessoa, do monarca. Exerce ele, por direitopróprio, as funções de legislador, administrador e supremoaplicador da justiça. Age por seu próprio e exclusivo arbítrio,não tendo que prestar contas dos seus atos senão a Deus. 0monarca absolutista justifica-se pela origem divina do seupoder. O Faraó do Egito, o Tzar da Rússia, o Sultão da Turquia,o Imperador da China, diziam-se representantes ou descendentesdos Deuses. Na crença popular da origem sobrenatural do poderexercido pelos soberanos coroados repousou a estabilidade dasinstituições monárquicas desde a mais remota antigüidade até aolimiar da Idade Moderna. Entre as monarquias absolutistas seincluem o cesarismo romano, o consulado napoleônico e certasditaduras latino-americanas.



São limitadas as monarquias onde o poder centralse reparte admitindo órgãos autônomos de funçõesparalelas, ou se submete às manifestações da soberanianacional.

Destacam-se três tipos de Monarquias limitadas:a) de estamentos; b) constitucional; c) parlamentar.

MONARQUIA DE ESTAMENTOS, também denominada poralguns autores como Monarquiade braços, é aquela onde oRei descentraliza certas funções que são delegadas acertos elementos da nobreza, reunidos em cortes ou órgãossemelhantes que funcionam como desdobramento do poderreal. Geralmente, eram delegadas a tais órgãosestamentários, funções de ordem tributária. A Monarquiade estamentos é forma antiga, típica do regime feudal. Osexemplos mais recentes foram a Suécia e o Mecklemburgo,tendo esta última perdurado até 1918.

MONARQUIA CONSTITUCIONAL é aquela em que o Rei sóexerce o poder executivo, ao lado dos poderes legislativoe judiciário, nos termos de uma constituição escrita.Exemplos: Bélgica, Holanda, Suécia e Brasil Império.

MONARQUIA PARLAMENTAR é aquela em que o Rei nãoexerce função de governo. O Rei reina, mas não governa,segundo a fórmula dos ingleses. O poder executivo éexercido por um Conselho de Ministros (Gabinete)responsável perante o Parlamento.

O rei se atribui um quarto poder - PoderModerador - com ascendência moral sobre o povo e sobre ospróprios órgãos governamentais, um "símbolo vivo da nação,porém sem participação ativa no funcionamento da máquinaestatal. É exatamente a forma decorrente da adoção dosistema parlamentar no Estado Monárquico. O Rei preside anação, não propriamente o governo.

República é o governo temporário e eletivo.Existirá República toda vez que o poder em

esferas essenciais do Estado, pertencer ao povo ou a umparlamento que o represente. (Machado Paupério).



A República pode ser aristocrática oudemocrática.

REPÚBLICA ARISTOCRÁTICA é o governo de uma classe

privilegiada por direitos de nascimento ou de conquista. Éo governo dos melhores, no exato sentido do termo, pois apalavra aristoi não corresponde a nobreza, mas a escolsocial, isto é, os melhores da sociedade. Atenas e Venezaforam repúblicas aristocráticas.

A República aristocrática pode ser direta ouindireta, conforme seja o poder do governo exercidodiretamente pela classe dominante, em assembléias gerais,ou por delegados eleitos, em assembléia representativa.Teoricamente, admito-se também a forma semidireta.

REPÚBLICA DEMOCRATICA é aquela em que todo poderemana do povo. Pode ser direta, indireta ou semidireta.

Na REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DIRETA governa atotalidade dos cidadãos, deliberando em assembléiaspopulares, como faziam os gregos no antigo Estadoateniense.

O governo popular direto se reduz atualmente auma simples reminiscência histórica. Está completamenteabandonado, em face da evolução social e da crescentecomplexidade dos problemas governamentais.

A REPÚBLICA DEMOCRÁTICA INDIRETA, ouREPRESENTATIVA, é a solução racional, apregoada pelosfilósofos dos séculos XVII e XVIII e concretizada pelaRevolução Francesa. Firmado o princípio da soberanianacional e admitida a impraticabilidade do governo direto,apresentou-se a necessidade irrecusável de se conferir, porvia do processo eleitoral, o poder de governo aosrepresentantes ou delegados da comunidade. É o que sedenomina sistema representativo, que estudaremos nos pontosseguintes, quanto as suas diversas modalidades.

Na República Democrática Indireta (ouRepresentativa) o poder público se concentra nas mãos demagistrados eletivos, com investidura temporária eatribuições predeterminadas. Sob este ponto de vista,



definiu Rui Barbosa: “República não é coexistência de trêspoderes, mas a condição que, sobre existirem os trêspoderes constitucionais: Legislativo, o Executivo, e oJudiciário. Os dois primeiros derivam, realmente, deeleição popular”. Efetivamente, os órgãos componentes dosPoderes Legislativo e Executivo devem ser eleitos pelopovo, por via de sufrágio universal. No tocante ao PoderJudiciário, sua composição tem obedecido ao princípio danomeação, pelos dois outros poderes de natureza eletiva,sob o fundamento, de certo modo razoável, de que os atosdesse poder, mais do que os dos dois outros, sãoessencialmente funcionais, isto é, decorrem da vontade dalei e não do arbítrio dos magistrados.

Não obstante, o provimento das magistraturascomponentes do poder judiciário é assunto que merecedestaque. A efetividade é a regra, em face da verdadeiradoutrina republicana democrática. As mais adiantadasdemocracias do mundo adotam, pelo menos em parte, oprincípio da eletividade. Isso ocorreu aqui mesmo noBrasil, ao tempo do segundo Império, contribuindo para oconceito de que o Império foi mas democrático do que aRepública. A eletividade dos magistrados implica atemporariedade das funções. A temporariedade, por sua vez,leva a uma eficiência constante, afastando em grande parteos inegáveis inconvenientes da vitaliciedade.

REPÚBLICA DEMOCRÁTICA SEMIDIRETA. Entre a solução

originária da democracia direta e o regime representativo,surge uma terceira expressão denominada democraciasemidireta ou mista. Consiste esse sistema em restringir opoder da assembléia representativa, reservando-se aopronunciamento direto da assembléia geral dos cidadãos osassuntos de maior importância, particularmente os de ordemconstitucional.

Esse sistema é adotado atualmente na Suíça e emalguns Estados da federação norte-americana. Aconstituição da República alemã de Weimar, de 1o de agostode 1919, que foi imitada pela Prússia, Áustria eChecoslováquia, antes do advento dos "Estados Novos" defeição autocrática, foi um modelo de sistema semidireto.



A delegação de poderes, neste sistema, é feitacom as devidas restrições, de tal sorte que os problemasconsiderados de vital importância nacional são decididospelo próprio povo por processos típicos de democraciadireta, como o referendum, a iniciativa popular, o veto popular, etc.

Em todos os casos de conflito entre os poderes doEstado, reforma constitucional, ratificação de tratados ouconvenções internacionais, empréstimos externos,modificações territoriais, declaração de guerra ou tratadode paz, leis de magno interesse nacional etc. decide o povoem última instância.

Sem embargo das objeções de ordem técnica quepesam em contrário, o sistema misto se apresenta naatualidade qual porto de salvação no mar bravio em quenavega o barco da democracia representativa. Os EstadosUnidos da América do Norte introduzem cada vez mais nosistema institutos de democracia direta. O Brasil mesmo,pela constituição de 1946, adotou o plebiscito, em tudosemelhante ao referendum, para a solução dos casos de divisasinternas, administrativas ou judiciárias, subordinando asdecisões das câmaras representativas ao pronunciamento daspopulações interessadas. E excelência teórica da medidafoi confirmada pela prática.

Monarquia - É a forma do governo na qual a chefia do Estadoé um cargo vitalício e hereditário. Dependendo da tradiçãohistórica do país, o monarca pode Ter o título de rei,príncipe, imperador, emir ou sultão. As monarquias podemser absolutistas, constitucionais, hereditárias oueletivas.

Atualmente existem monarquias no reino da Holanda, oPrincipado de Mônaco e o Sultanato de Brunei, entre outros.Os emirados e sultanatos são formas de monarquiaencontradas entre algumas nações islâmicas. República - Distingue-se da monarquia pelo fato de osgovernantes, ou chefes de Estado, serem eleitos peloscidadãos para mandatos com duração predeterminadas.



Presidencialismo - Sistema de governo no qual o podercentral cabe ao presidente da República, ficando o Poderlegislativo com a atribuição de fazer as leis e fiscalizara administração pública. Parlamentares e presidente sãoeleitos por voto direto. Parlamentarismo - É o sistema no qual o poder político eadministrativo é exercido por um Gabinete de Ministros,escolhidos entre os membros do partido ou da coalizão departidos que conquistou a maioria das cadeiras doParlamento e chefiado pelo primeiro-ministro. O chefe deEstado no parlamentarismo - monarca ou presidente - tempoderes limitados e está obrigado a convocar o líder damaioria para formar o governo.



LIBERDADE

Desde Aristóteles e até hoje, são admitidos doisconceitos sobre a Liberdade:

Um positivo como faculdade individual deautodeterminação que o Estado deve proteger e garantir, porexemplo: a liberdade de reunião, de associação e exercíciodas prerrogativas civis.

Outro negativo, como a ausência de impedimentosexternos ou de limitações oriundas do poder público, quandodepende da abstenção ou da não intervenção do Estado, comona liberdade de pensamento, de crença e outros semelhantesdireitos de liberdade de foro interno. Os direitos de liberdade se dividem em:

a) a) Civis, quando se trata das relações entre osindivíduos entre si, (direito privado) e;

b) b) Políticos, quando das relações entre indivíduos eEstado (direito público).

A liberdade civil já foi constatada desde o Código de Hamurabi, já a política, a partir do século XII, com as doutrinas do Cristianismo, do direito natural e do humanismo político. As liberdades são ainda classificadas:

a) a) Objetivas, quando de natureza patrimonial, como olivre exercício das atividades físicas,intelectivas e morais, à inviolabilidade dodomicílio, correspondência, propriedade e outras, e

b) b) Subjetivas, as inerentes à personalidade, livremanifestação do pensamento, locomoção, religião eoutras.

A liberdade absoluta, em tese, não existe, sendo sempre relativa. Esta utópica liberdade envolve a idéia de


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anarquia, incompatível com os interesses da sociedade. Nem Deus seria totalmente livre, todavia: A liberdade de pensamento e de crença são absolutas pois,nenhum poder terreno pode contê-las pois se encontram numa esfera que só Deus pode penetrar. Já a liberdade de manifestação do pensamento ou do culto, são exteriores e por conseguinte, susceptíveis do controle. Entretanto, pode o Estado disciplinar os espíritos e influir na opinião pública através da ação educativa, mas nunca pelaimposição autoritária. Fora os direitos naturais, subjetivos e negativos, toda liberdade é relativa e variável. A liberdade se entende no sentido subjetivo como poder daconsciência e da vontade sobre o organismo que integra a sociedade ou objetivo como conjunto de condições imediatas e necessárias à manifestação completa da personalidade humana. TEORIA ABSOLUTISTA DA LIBERDADE Thomaz Hobbes desenvolvendo a doutrina do Direito Natural de Grotius formulou a idéia da liberdade natural ampla e ilimitada até a elaboração do pacto social.No estado de natureza, o homem lutava permanentemente como semelhante: “bellum omnem contra omnes”.

Ao organizar o Estado pela forma contratualista o homem transfere inteiramente a sua liberdade ao Estado, cabendoa este então, determinar, condicionar e explicar a vontade humana através de leis civis.O homem entrega a liberdade natural em troca desta liberdade civil a cargo do Estado:

a) a) o homem se despoja da liberdade natural pelacivil determinada pelo poder público;

b) b) o Estado torna-se o depositário de todos osdireitos naturais de liberdade que exerce em nome



dos indivíduos, onipotente e absoluto, sínteseplenipotenciário é o Leviatã. Não existe liberdade fora oucontra o Estado.

Robert Filmer afirmou que a maior liberdade é viver sob ogoverno de um monarca e Maquiavel assegurou que: “a necessidade de viver é que domina os Estados como os indivíduos”.

A LIBERDADE NO CONTRATO SOCIAL

Jonh Locke demonstrou que a finalidade do Estado é proteger os direitos humanos não intervindo na ordemsocial senão para regulamentar as relações externas davida do homem em sociedade. Ressalvou-se, portanto, o Direito Natural, afinando com Spinoza refutaram Hobbesformulando uma concepção racional do contratualismo: “a razão ensina ao homem que a sociedade é útil, que a paz é preferível à guerra e que o amor prevalece sobre o ódio. E, cedendo seus direitos ao Estado, os homens quiseram instituir um órgão que lhes garantisse a paz, a prosperidade e a justiça. Se o Estado se desvia de sua finalidade, se falha em relação aos seus objetivos deve ser dissolvido para que outro se organize.” O pensar é livre até se manifestar em rebelião material.O INDIVIDUALISMO

Montesquieu doutrinou no sentido racionalista condenando os extremos do absolutismo e da anarquia subordinando a liberdade ao império da lei: “a liberdade não pode consistir em fazer o que se quer, mas em poder fazer o quese deve querer. Se um cidadão fosse livre para fazer o que as leis proíbem, já não teria liberdade, porque os outros teriam também esse poder.”

Esse conceito foi adotado na primeira Constituição Francesa de 1791: “a liberdade consiste em fazer tudo o que não prejudique a outrem – assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites, senão aquelesque asseguram aos outros membros da sociedade o gozo destes



mesmos direitos. Tais limites não podem ser determinados senão pela lei.”

A Constituição Girondina de 1793: “a liberdade consiste em fazer o que não for contrário aos direitos de outrem.” Em resumo: “a liberdade de cada um termina onde começa a liberdade do seu semelhante”. É a teoria do Contrato Socialracionalizada por Rousseau: “o que o homem perde pelo contrato social é a sua liberdade natural, e o que adquire é a liberdade civil. Distingue-se a primeira que não reconhece limites outros além da força dos indivíduos, da segunda, que está protegidae limitada pela vontade geral.”

A liberdade assim concebida e operando no campo sócio econômico, sobretudo com “A riqueza das Nações” de Adam Smith, tornou-se privilégio das classes abastadas. O domínio dos fortes sobre os fracos e favoreceu o absolutismo do poder econômico determinando a escravidão do homem pelo homem. O Estado que apenas policiava as leis do mercado, desmoralizou-se completamente. CONCEITO SOCIAL DEMOCRÁTICO

A liberdade era abstrata, fictícia e metafísica eo operariado teoricamente livre, tornou-se realmente escravizado e Luiz Blanc afirmou: “a liberdade não consisteapenas no direito, mas no poder de ser livre”.

Passou-se ao Estado Social e o Estado intervencionista. Garantindo Stuart Mill: “a liberdade consiste em se poder fazer ou deixar de fazer tudo o que, praticado ou deixado de ser praticado não desagregue a sociedade nem lhe impeça os movimentos.”

Na nova Declaração dos Direitos da ONU, está asseverado que a lei que me impede de prejudicar os direitos de outrem é a mesma que garante os meus direitos e as minhas prerrogativas contra todos os demais membros da sociedade.



TEORIA DE ALEXANDRE GROPALLI (Prof. de Doutrina do Estado da Universidade de Milão)

A lei assume atitudes contra ações humanas:a) a) proibindo-as quando contrastam com a

coexistência social, ordem pública oufinalidade do Estado;

b) b) tutelando-as quando sejam úteis e concordemcom os fins estatuídos;

c) c) comandando-as quando necessárias aointeresse social;

d) d) permanecendo indiferente em relação a elas,quando irrelevantes.

Poder fazer tudo o que não é vedado pela lei e emnão se fazer o que não é imposto pela lei. O que não é juridicamente vedado é juridicamente permitido e implicitamente tutelado.

O excesso de liberdade conduz à anarquia.O excesso de autoridade conduz ao Estado Fascista

(tudo no Estado-Estatolatria-Pio XI).Segundo Laski a educação é a alma da democracia.

A Grã Bretanha e Suíça chegaram ao que são hoje pelo equilíbrio entre Autoridade e Liberdade.

“Se uma sociedade livre não puder ajudar os muitos que são pobres, acabará não podendo salvar os poucos que são ricos”. John Kennedy



AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (Curso de DireitoConstitucional, Luiz Pinto Ferreira, São Paulo, Saraiva,1998, 9ª edição, pág.131/132) 1 - INTRODUÇÃO

Segundo o nosso mestre, na obra supra referida:nenhuma validade prática têm os direitos do homem se não seefetivarem determinadas garantias em sua proteção.

“As declarações enunciam os principais direitos do homem,enquanto as garantias constitucionais são os instrumentos práticos ou osexpedientes que asseguram os direitos enunciados.”

Citando Attilio Brunialtti: “...as garantias protegem eamparam o exercício dos direitos do homem”.

As Garantias Constitucionais Gerais são as própriastécnicas da organização dos poderes públicos, que segundoLuigim Palma: “a verdadeira garantia constitucional está naorganização política e administrativa, a saber, na própria organizaçãopolítica e administrativa, a saber, na própria organização dos poderespúblicos, gizada de tal sorte, pela Constituição e pelas leis, que cada umdeles encontre na sua ação freios capazes de detê-los, de constrangê-los apermanecer na ordem jurídica, segundo os casos, de moderá-los, deeliminá-los, de proteger o cidadão contra os arbítrios, as precipitações, osabusos, e reparar-lhes os agravos sofridos”.

Do Curso de Direito Constitucional de Paulino Jacques,traz a classificação das Garantias ConstitucionaisEspeciais, a saber:

“a) as garantias criminais preventivas, que são a legalidade daprisão, a afiançabilidade do delito, a comunicabilidade da prisão, o habeascorpus, a plenitude da defesa, a inexistência de foro privilegiado e detribunais de exceção, a legalidade do processo e da sentença, o júri;

b) as garantias criminais repressivas, que abrangem aindividualização, a personalização e a humanização da pena, a


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inexistência de prisão civil por dívida, multa ou custas, e a inexistência deextradição de brasileiro e de estrangeiro por crime político ou de opinião

c) as garantias tributárias, que abarcam a legalidade do tributo e ade sua cobrança;

d) as garantias civis, abrangendo o mandado de segurança, aassistência jurídiciária gratuita, o rápido andamento dos processos nasrepartições públicas, a ciência dos despachos e informações respectivas, aexpedição de certidões, o direito de representação e a ação popular”.Entre essas garantias estão ainda a irretroatividade da leie do controle judiciário das leis, amparando as liberdadesprivadas do cidadão.

A Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito àpessoa humana e ampliou as garantias civis com novosremédios processuais, como: o mandado de segurançacoletivo, o mandado de injunção e o habeas data.

As declarações de direito anunciam as liberdades, são osgrandes textos enunciativos da liberdade. As garantiasConstitucionais são os remédios “assecuratórios dasliberdades”. Direitos e garantias se complementam.

Canotilho em seu Direito Constitucional, fala dosPRINCÍPIOS-GARANTIA, que se traduzem no estabelecimentodireto de garantias para o cidadãos. É lhes atribuída adensidade de autêntica norma jurídica e em forçadeterminante, positiva e negativa.

Depois de mais de 20 anos de asfixia dos direitos decidadania pelo "bonapartismo autoritário" a constituiçãobrasileira de 05 outubro de 1988 é uma das mais avançadasdo mundo na parte referente aos direitos individuais ecoletivos.Aos direitos se justapõem os novos instrumentos processuais para garanti-los, como o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, o mandado de injunção,a ação de inconstitucionalidade, a ação civil pública, a qual somente existia na legislação infra-constitucional.

2 - HABEAS CORPUS

A garantia do habeas corpus é inegavelmente a maisimportante das garantias criminais. Segundo Rui Barbosa,



“O habeas corpus é a ordem dada pelo juiz ao coator a fimde fazer cessar a coação”. O habeas corpus vai garantir aoindivíduo o direito de não sofrer constrição na sualiberdade de locomover-se em razão de violência ou coaçãoilegal. Já Albert Puttneys, autor de grande renome nosEstados Unidos diz que: "habeas corpus é um dos remédiospara as garantias do direito à liberdade pessoal".

Sua origem remonta ao direito romano, como uma ordemque o pretor dava para trazer o cidadão ao seu julgamentoapreciando a legalidade da prisão. O “interdictum dehomini libero exhibendo e o interdictium de liberisexhibendis”, garantiam ao cidadão romano de ir, vir e ficar(o direito de locomoção), a plena liberdade pessoal. Mastarde surge na Inglaterra destinado a proteger a liberdade,a princípio amparando os barões e nobres, cuja prisão, aCarta Magna de 1215 não admitia sem julgamento, nãoprotegendo o homem comum, como se sucederá posteriormente.

O habeas corpus passou por um processo de transformaçãoao longo dos tempos. A constituição de 1824 silenciousobre habeas corpus, regulado pelo código de processocriminal de 1823, que estendeu só a brasileiros, comoremédio repressivo, deu-lhe depois a Lei n. 2033, de29.09.1871 caráter representativo e o ampliou paraestrangeiros. Na constituição de 1891, o habeas corpus foielevado as garantias constitucionais, no artigo 72, em quea sua interpretação atinge a proteção dos direitos pessoaise não só da liberdade física.

A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeascorpus como sendo apenas a proteção da liberdade pessoal.As constituições brasileiras posteriores determina o habeascorpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado desofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressõesdisciplinares não cabe o habeas corpus.

A constituição de 1988, em seu art. 5o, LXVIII,preceitua que: "conceder-se-á habeas corpus sempre quealguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou



coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ouabuso de poder". 3 - MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança protege direito líquido e certo,não aparado por habeas data ou habeas corpus; seu objeto éa correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade,marcado pela ilegalidade do abuso de poder, quando aautoridade pública ou agente de pessoa jurídica noexercício de atribuições de poder público.

Foi a partir da constituição de 1934 que o Mandado deSegurança tomou sua posição definitiva no Brasil; éconsiderado o remédio pelo qual se promove a efetividade detal direito líquido e certo.

O direito líquido e certo é aquele que por si só, afirmasua transparência, já que se expõe sem necessidade degrande esforço de compreensão.

É pressuposto do mandado de segurança o direito líquidoe certo, não amparado por Habeas Corpus e ato praticado porautoridade pública ou agente de pessoa jurídica noexercício de suas atribuições.

Existe um prazo máximo de 120 dias para impetrá-lo,sendo contado após o desrespeito do direito líquido e certodo interessado. Se este prazo prescrever ou se seu direitonão for líquido, o cidadão poderá utilizar uma açãojudicial normal, pois o mandado é uma proteção rápida dodireito.

O Mandado de Segurança é considerado a defesa maiseficaz contra a ilegalidade ou abuso do poder, que atingeos direitos fundamentais do homem, por parte da autoridade. 4 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Este mandado de segurança coletivo é impetrado porpartido político com representação do congresso nacional e



organização sindical, entidade de classe ou associaçãolegalmente constituída e que esteja funcionando por pelomenos um ano em defesa dos interesses de seus membros ouassociados.

Tem este de ser impetrado por entidades político-partidárias que tenham representantes no CongressoNacional, organizações sindicais, entidades de classes(OAB, conselho nacional, etc.) e associações em geral quetem como prioridade promoverem a defesa de direitos ouinteresses gerais da coletividade ou classe de pessoas querepresentam em seu próprio nome cooperativo. 5 - MANDADO DE INJUNÇÃO

A palavra Injunção vem do latim (INJUNCTIO, ONIS) quesignifica "ordem formal, imposição". Procede de INJUGERE(MANDAR, ORDENAR, IMPOR UMA OBRIGAÇÃO). A palavra surge emnossa Constituição por iniciativa do constituinte senadorVirgílio Távora, sendo aprovada pela comissão desistematização e logo após pelo plenário.

Um dos problemas fundamentais do direito constitucional

moderno está em encontrar meios adequados para tornarefetivos direitos, que por ausência de uma legislaçãointegradora, permaneçam inócuos. A constituição vigente,na tentativa de coibir excessos de inaplicabilidade, veminovar com esse remédio, sem precedente -. ART. 5o, LXXI –“conceder-se-á o Mandado de Injunção sempre que a falta denorma regulamentadora tornar inviável o exercício dosdireitos e liberdades constitucionais e das prerrogativasinerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania.

Assim aquele que se considerar titular de qualquer

direito, liberdade ou prerrogativa, inviável por falta denorma regulamentadora exigida ou imposta pelaConstituição, poderá utilizar-se deste remédio.

5.1 - FINALIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO:



O Mandado de Injunção toma por finalidades exigíveis eacionáveis os DIREITOS HUMANOS E SUAS LIBERDADES que aConstituição não protege por falta de normaregulamentadora.

Sendo o modo pelo qual se pode exigir a viabilidade do

exercício dos direitos e das legalidades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania,à soberania, na falta de norma regulamentadora. O Mandadode Injunção, visa determinar a sua compulsoriedade.

A tutela da Mandado de Injunção alcança os direitos

submetidos ao título II da Constituição, aí incluídos

obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e

também os relativos à soberania nacional, um direito

individual dela extraído.

5.2 - OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

Com relação ao Mandado de Injunção, sendo ele

procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido deelaborar a norma regulamentadora faltante, sob penalidadede, não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofreralguma espécie de sanção, desde que esta seja possível.

6 - AÇÃO POPULA R

Conceito: Garantia constitucional que tem por objetivoinvocar a atividade jurisdicional do Estado na proteção dopatrimônio público, sempre que sua gestão não esteja emconformidade com a legalidade e moralidade.

Requisitos: Pode impetrar Ação Popular qualquercidadão. É bom notar o termo cidadão, no textoconstitucional, sabendo-se que não basta ter nacionalidade,mas também estar em plena posse de seus direitos políticos.



Da mesma forma, as pessoas físicas que não adquiriram suasprerrogativas cívicas, ou delas decaíram, mesmoprovisoriamente, são incapazes de impetrar Ação Popular.

Para interpor a Ação Popular, também é necessário que amedida tenha por objetivo invalidar ato ilegal que sejalesivo ao patrimônio público. Da mesma forma, qualquer açãoque seja danosa ao patrimônio público, certamente seráautomaticamente ilegal, uma vez que a Administração Públicanão está, nem poderia estar, autorizada a desfalcar a coisapública.

A característica da ilegalidade é imprescindível, poissó mediante essa circunstância é possível anular um atojurídico. Esse caráter de ilegalidade pode residir emaspectos exteriores, como por exemplo, a causa.

O processo de Ação Popular é isento de custas judiciaise do ônus da sucumbência, ressalvados os casos em que oinstrumento tenha sido usado com outros fins que não o daefetiva defesa do patrimônio público.

As lesões ao meio ambiente, patrimônio histórico,artístico e cultural também podem ser contidas por AçãoPopular, por se tratarem de bens de toda a coletividade. 7 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Apesar da Ação Civil Pública não estar prevista no

capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais,não deixa de constituir-se em uma das garantiasinstrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados.

Esta modalidade de ação, além de proteger os valoreselencados na Lei no 7.347/85, teve seu objetivo amplamentealargado ao estabelecer no art. 129, III, da ConstituiçãoFederal, que compete ao Mistério Público promover a AçãoCivil Pública para a proteção do patrimônio público esocial, do meio ambiente e de outros interesses difusos ecoletivos.

Por outro lado a lei no 7.347/85, em seu art. 6o

estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidorpúblico deverá, provocar a iniciativa do Ministério Públicoministrando-lhe informações sobre fatos que constituemobjeto da Ação Civil e indicando-lhe os elementos de



convicção." O Ministério Público é o únicoincondicionalmente legitimado para propô-la uma vez que asdemais pessoas devem demonstrar legítimo interesse parapoder agir, não podendo ir além daqueles interessesdescritos na lei.

A Ação Civil Pública consagrou-se aí como meio dedefesa de interesses indisponíveis do indivíduo e dasociedade. A referida lei 7.347/85 ao disciplinar que "AAção Civil Pública de responsabilidade por danos causadosao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valorartístico, estético, histórico, turístico, paisagístico"objetiva a indenização pelo dano causado; indenização estaque se destina a reconstituição do bem lesado. Mas estaação pode também ter por objetivo o cumprimento de umaobrigação de fazer ou não fazer.

A regra jurídica constitucional transfere a defesa dosinteresses individuais e sociais indisponíveis para área decompetência do Ministério Público, a quem cabe defendê-los.8 - HABEAS DATA

O HABEAS DATA no regime constitucional brasileiro surgiupor inspiração do professor José Afonso da Silva nacomissão provisória de estudos constitucionais. Em seguidafoi aprovada na Assembléia Constituinte que de origem àConstituição vigente.

Está escrito, em seu art. 5o, LXXII: “Conceder-se-á habeas data: a) a) para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes deregistros ou bancos de dados, de entidadesgovernamentais ou de caráter público;

b) b) para a retificação de dados, quando não seprefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ouadministrativo.”

O habeas data possibilitou ao indivíduo saber se temficha em órgão de informação, o que nele consta, e senecessário, mandar fazer retificações. É um instrumentoconstitucional capaz de assegurar ao indivíduo o acesso àsreferências e informações sobre a sua pessoa e entidadespúblicas e privadas e de também garantir a retificação dosdados incorretos.



É o conjunto de direitos que garantem o controle daidentidade informática, implica o reconhecimento do direitode conhecer, do direito de correção, de subtração ouanulação, e de agregação sobre os dados depositados numfichário eletrônico. Esse elenco de faculdades, que derivamdo princípio de acesso aos bancos de dados constitui adenominada "liberdade de informática" ou direito aocontrole dos dados que dizem respeito ao próprio indivíduo(biológico, sanitários, acadêmicos, familiares, sexuais,políticos e sindicais)9 - CONCLUSÃO

Portanto as normas definidoras dos direitos egarantias fundamentais têm aplicação direta, imediata,tratando-se de uma maneira prática de proteger o indivíduocontra o Poder Estatal.



Considerações sobre os direitossociais no ordenamento jurídico

brasileiroGisele Pereira Jorge Leite.

A priori, pode ser tomada por pleonástica a expressão direitosocial, dado o feitio eminentemente sociológico, é o que nosensina Joaquim Pimenta, principalmente pelo que reveste oDireito, qualquer que seja seu aspecto, mesmo individual. Defato, não se concebe o direito sem ser em função da sociedade.E, nesse sentido o Estado social que supera o então Estadoliberal, reconcilia o Direito com sua autêntica função, a funçãosocial; seja qual for a idéia ou o conceito e que do Direito sefaça, ou por mais transcendente que pareça ninguém conseguiráabstraí-lo do meio social de onde emerge e adquire seu cunho derealidade; quer como produto imediato e espontâneo desse meio,quer como razão de ser, em que se torna, da estabilidade ecoesão do grupo ou comunidade humana que o produziu.

Curial, é a observação de Le Fur, “todo direito é, ao mesmotempo, social ou individual... O indivíduo isolado nem é sujeitonem objeto de direito: o direito só aparece com a vida emsociedade.”. Ou como já ressaltava o professor Joaquim Pimenta,“não há direito individual que não seja também um interessesocial; e não há direito social que não se resolva igualmente emum interesse individual”. (Cf. L. Le Fur, Droit Individuel et DroitSocial, “Archives de Philosophie e Sociologie Juridique” ).

Radbruch atribui a esta distinção entre direito social e direitoindividual, “uma modificação, estrutural de todo o pensamentojurídico, sobre uma nova concepção do homem”. O direito socialse dirige ao indivíduo como homem concreto e socializado.Enquanto que a organização jurídica individualista orientava-sesobre o indivíduo despersonalizado e abstrato. Esta só enxergavaas árvores, porém, não a floresta, os indivíduos dissociados,não o laço social que os prendia. (Cf. G. Radbruch, Du droitIndividualiste au Droit Social. “Arch. De Philosophie et Socilogie Juridique”).

Dessa oposição existente entre direito social e direitoindividual se pretende descobrir uma nova concepção de homem, oser concreto e socializado, e o clássico conceito do homem, serdespersonalizado e abstrato, entende-se por direito social o queemerge de um determinado grupo, organizado ou em via de


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organização, direito que se plasma e imprime a uma coletividadeum regime de conduta, de comportamento, por autodeterminação ouautônomo.

Neste sentido, tanto se distingue do direito individual que,nele tem as suas raízes, como do direito estatal podendo formar-se e estruturar-se à margem deste e até não poucas vezes, emconflito com o poder do Estado, antes de incorporar-se,definitivamente à ordem jurídica dominante.

O direito social ainda sob a velhusca denominação de direitoinstitucional fora estudado por Gierke, Hauriou, Sinzeimer eGurvitch, este último, em dois excelentes, (um de doutrina – LeTemps Présent et L`Idée du droit social,- e outro de exaustiva indagaçãohistórica I`Ìdée du droit Social).

Tentando uma uniformidade a respeito do direito social, ressaltado conjunto de observações e de conclusões sobre a gênese enatureza do direito social, que este é como a cristalização deuma consciência coletiva que brota espontaneamente do seio dacomunidade humana, consciência que vai, por soi même, construindoum sistema de normas de ação, que integram e harmonizam a vidainterior da comunidade ou grupo social.

Sem dúvida, o direito social é o direito que precede a sentença,a lei, que se estratifica em hábito, costume, práxis, ou searticula por convenção ou em estatutos (direito estatutário),independentemente da interferência que venha a ter, depois sobreele, a engrenagem legal e jurisprudencial do Estado. Parautilizar mais adequada expressão de Ortega Y Gasset: se “odireito ou a realidade direito... é secreção espontânea dasociedade, o direito social é, dentro desta, “secreçãoespontânea” de todo grupo ou comunidade, mais ou menos estável eautônoma”.

A noção dos direitos sociais como direitos fundamentais desegunda geração, que correspondem aos direitos que exigem doPoder Público uma atuação positiva, uma forma atuante naimplementação da igualdade social dos hipossuficientes.

Os chamados direitos de segunda geração, ou seja, os direitoseconômicos, sociais e culturais que se identificam com asliberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípioda igualdade (STF Pleno, MS 22164-SP, rel. Min. Celso de Mello,j.30.10.1995, v.u DJU 17.11.1995).



Enquanto que os direitos de primeira geração, os direitos civise políticos compreendem as liberdades clássicas, negativas ouformais e realçam o princípio da liberdade.

Já os direitos de terceira geração, são materializados podões detitularidade coletiva atribuídos genericamente a todos asformações sociais consagram o princípio da solidariedade econstituem um momento importante no processo dedesenvolvimento , expansão e reconhecimento dos direitoshumanos, caracterizados, enquanto valores fundamentaisindisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.(STFPleno, MS 22164-SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 30.10.1995,v.u., DJU 17.11.1995).

Os erros do liberalismo produziram embora tardiamente, uma sériede providências por parte do Estado que passa da qualidade demero espectador do drama humano que sua passividade haviadesencadeado, se tornou organismo dinâmico, atuante eintervencionista.

Quando o Welfare State substitui o E`tat gendarme adverte ManoelGonçalves Ferreira Filho, o Estado iniciou a sua atividadeinterveniente na vida econômica dos indivíduos, em busca do bem-estar social.

Por um lado, a liberdade continua a ser valor transcendente doideal democrático; de outro lado, o fator econômico motivou ahipertrofia do Estado moderno; à liberdade agregou-se aigualdade.

Em oposição ao cidadão abstrato, livre por excelência, surge ohomem concreto, operário, o homem do cotidiano, com seusproblemas e sentimentos.

Logo após a Primeira Grande Guerra, surgem os direitos sociais,tutelados nas mais de conteúdo que de forma nas constituições daépoca. A Constituição mexicana de 1917 e a Constituição Weimarem 1919 previram direitos sociais, numa autolimitação do poderdo Estado que evocava para si deveres públicos subjetivos.

Nesse sentido, surge na Constituição Brasileira de 1934dispositivo referentes à matéria sob o título “Da ordemeconômica e social” (art. 115 e 143) seguida na Carta Magna de1937, que dispunha sobre a ordem econômica (nos arts. 135 ao155).



Foi o art. 136 da CF de 1937 que aludia que o trabalho é deversocial e, a todos é garantido o direito de subsistir medianteseu trabalho honesto, e, este como meio de subsistência docidadão, constitui um bem que é dever do Estado proteger,assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa.

Novamente, o parágrafo único do art. 145 do mesmo diploma legalenfatiza que o trabalho é obrigação social. A CF de 1967 comEmenda Constitucional 1 de 1969 estabelecia em seus arts.160 a174, a respeito da ordem econômica e social, dispondo o art.160,in verbis:“no inciso VI expansão das oportunidades de empregoprodutivo”.

A vigente Carta Magna de 1988 demonstra redobrada preocupaçãocom a questão social, como se depreende de vários de seusdispositivos (art. 1º, III e IV, 3º, 6º, direitos sociais e art.170).

Vale ressaltar que no art. 170 da CF/1988, o desenvolvimentonacional e a justiça social devem ser considerados,respectivamente, meio e fim; o desenvolvimento nacional não deveser um fim em si mesmo, porém um meio de se alcançar a justiçasocial.

A justiça distributiva de origem platônica preconiza adistribuição das benesses sociais entre os membros dacomunidade, observada a igualdade proporcional.

Como assevera J. Flóscolo de Nóbrega, a justiça é a idéia, arepresentação abstrata do estado de pleno equilíbrio da vidasocial. Não resta dúvida, que modernamente, o valor predominanteé a igualdade, como a liberdade o foi por ocasião da RevoluçãoFrancesa.

Será Aristóteles que irá definir o moderno significado dajustiça social, quando afirma o princípio da justiçadistributiva, pelo qual a comunidade distribui, com cada um deseus membros, os bens, as recompensas, honras, cargos, efunções, observada uma igualdade proporcional ou relativa.

Os instrumentos de que se serve a justiça distributiva são oDireito Administrativo, o Direito Fiscal, o Direito do Trabalhoe a previdência social. A distribuição das benesses sociais deveatender a proporcionalidade conforme o mérito de seusdestinatários. Devem-se dar coisas iguais aos iguais, e, coisas



desiguais aos desiguais, eis a doutrina da isonomia estampada noart. 5º, I, CF.

Para Aristóteles o justo legal é aquilo que o bem comumjustifica e exige. Com o Welfare State a versão intervencionista doEstado intensificou, particularmente, na vida econômicaindividual, na busca do bem-estar social.

Conclui-se também que o conceito de bem-comum foi muito alteradocom surgimento de novas ambiências sociais. Para exercício desuas funções sociais, a iniciativa privada pode, às vezes,restringida. O Estado deve transcender a mera legalidade e,objetivar, ativamente, a justiça social.

Superando Estado gendarme, que era mero cão de guarda de ordempública e, o passa então a atuar e agir em três distintos planosbem definidos:

a) plano político – ao manter sua segurança interna e externa;

b) plano jurídico – ao construir o Estado de justiça.

c) plano social, ao atender às necessidades assistenciais,previdenciárias e educacionais da coletividade.

Diversas são as espécies de direitos sociais. E podemos agrupá-los nas seguintes categorias: E podemos agrupá-los nas seguintescategorias:

1ª) os direitos sociais dos trabalhadores;

2ª) os direitos sociais coletivos do trabalhador.

Por sua vez, esses direitos sociais dos trabalhadores podem serdireitos sociais individuais; ou direitos sociais coletivos. Jáos direitos sociais da seguridade social compreendem: 1ª:direito à saúde; 2ª: direito à assistência social; 3ª: direito àprevidência social.

Os direitos sociais de natureza econômica envolvem todas asprestações positivas do Estado voltadas à busca do plenoemprego; à redução das desigualdades sociais e a regionais; àerradicação da pobreza e da marginalização; à defesa doconsumidor e da concorrência. Nesse contexto, também se insere afunção social da propriedade privada e, o Fundo de Combate eErradicação da Pobreza criado em dezembro de 2000 pela EC 31.



Há também os direitos sociais da cultura que englobam o direitoà educação e à cultura propriamente dita. Tem como destinatáriostodos os indivíduos, mas pretendem os direitos sociaisespecialmente atenderem aqueles que necessitam de amparo maiordo Estado.

Embora não haja conceituação constitucional para o que sejaexatamente “trabalhadores” apela-se indubitavelmente para ahermenêutica constitucional para podermos melhor dimensionar talconceito.

Assevera Amauri Mascaro Nascimento que “a Constituição éaplicável ao empregado e aos demais trabalhadores nelaexpressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, aoavulso, ao doméstico e ao servidor público.” Não mencionando,todavia, os trabalhadores como o eventual, o autônomo e otemporário, os direitos destes ficam dependentes de alteração delei ordinária à qual se restringem.

Destaca-se que na definição de trabalhador urbano, por exemplo,opera-se justamente o raciocínio por exclusão, ou seja, otrabalho não deve ser de natureza agropastoril.

Curial se faz trazer à baila, a definição legal de trabalhadorurbano esculpida no art. 3º., da CLT, in verbis:

“Toda pessoa física que prestar serviços de natureza nãoeventual a empregador, sob dependência deste e mediantesalário”.

Muito próxima é a acepção de trabalhador rural, apenasdistinguindo-se entre si por força da finalidade laborativaposto que presta serviços relacionados à lavoura e a pecuária.

A Carta Magna não distingue, contudo, o tratamento jurídico dadoentre trabalhador urbano e o rural. A nova redação do incisoXXIX do art. 7º., da CF/1988 dada pela EC 28/2000 oferece tantoa um como ao outro o poder de propor ação relativa aos créditosresultantes das relações de trabalho no prazo prescricional decinco anos (prazo, portanto que agora alcança também ostrabalhadores rurais) até o limite de dois anos após a extinçãodo contrato de trabalho.

Os direitos sociais não são numerus clausus e visam à melhoria dacondição social dos trabalhadores. Outra característicarelevante é a sua irrenunciabilidade, posto que os direitos



sociais sejam normais cogentes, vale dizer, de ordem pública,portanto, não anuláveis pela vontade dos interessados. O que járendeu em doutrina alguns comentários que negam a naturezacontratual do contrato de trabalho.


TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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