Teoria de Los Contratos Tomo 2 - Fernando Lopez de Zavalia

Fernando J. Lpez de Zavala

TEORA DE LOS

CONTRATOS Tomo 2

ZAVALA Editor

3a edicin

2000 by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-490-X (Tomo 2 rstica) 950-572-491-8 (Tomo 2 encuadernado)

Captulo IX: La compraventa

Ttulo primero: Generalidades

42. Concepto

I. La definicin legal

El estudio de la frondosa regulacin del contrato de com-praventa constituye el punto de arranque de toda la investi-gacin en la par te especial. Siendo el ms importante y generalizado de los contratos, resulta lgica la preocupacin en definirlo, en determinar su radio de accin, la lnea de-marcatoria con otros tipos contractuales.

El Cdigo, en el art. 1323 nos ha suministrado una defini-cin en los siguientes trminos: "Habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pa-gar por ella un precio cierto en dinero".

1. Crtica Esta definicin no est exenta de reproches: a) Por de pronto, puede tachrsela de inconveniente, re-

cordando las propias palabras del Codificador en la nota al art. 495: En principio, definir a las instituciones, es ms materia de la doctrina que de la ley.

Pero como bien se puntualiz en su hora 1 ninguno de nuestros proyectos de reforma posteriores ha resistido a la tentacin de dar su propia definicin; trajeron la suya el An-teproyecto de Bibiloni (art. 1, Lib. II, vol. 6), el Proyecto de 1936 (art. 902) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1093). Esa observacin, hecha aos a t rs , conserva plena vigencia,

Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 349, nota a.

8 42. Concepto

pues tampoco resistieron a la tentacin los difundidos pro-yectos de unificacin civil y comercial.2

b) Ms importante es esta otra objecin: la definicin del art. 1323 es incompleta, pues no abarca todo lo definido.

De immediato veremos, en efecto, la problemtica que plantean las operaciones manuales, y las referidas a los iu-ra in re aliena.

2. Operaciones manuales Comencemos con las operaciones manuales. He aqu que Pedro recibe de Juan una oferta de compra.

Para concluir el contrato le bastara con decir "acepto" (o emplear cualquier otra expresin equivalente); en lugar de ello hace algo ms, y entrega directamente la cosa. Ha con-cluido una venta manual.

Igualmente, si la oferta hubiera partido de Pedro hacia Juan, ste, en lugar de contestar con palabras, puede entre-gar directamente el precio. Concluye entonces una compra manual.

Inmediatamente se aprecia cul es el problema que susci-tan estas operaciones manuales: el art. 1323 supone que tanto el vendedor como el comprador se obligan a un dar, en tanto que cuando la operacin se concluye manualmente, alguien no est obligado a dar, porque por hiptesis ya dio.

Las operaciones que acabamos de describir, son compra-ventas?

Parecen no entrar en la letra del art. 1323. Pero caen den-tro de su espritu, pues por la va de la acumulacin de dos negocios ordinariamente sucesivos (compraventa y posterior traditio), se ha producido una abreviacin en el camino del cumplimiento (infra, aqu, IV, 1, 2 y 4)

Realmente, el Codificador - a l redactar el art. 1323- no te-na por qu ocuparse expresamente de esta hiptesis, pues para determinar lo que es una compraventa, basta con fijar

2 Art. 1323 del proyecto de ley 24.032 vetado por el P.E.; art. 1323 del proyecto

de la Comisin Federal, con sancin por la Cmara de Diputados; art. 955 del pro-yecto de la comisin creada por decreto 468/92 y art. 1064 del proyecto elaborado por la comisin creada por decreto 685/95.

42. Concepto 9

los requisitos suficientes para que un determinado negocio entre dentro de su rgimen. Si las partes hacen algo ms de lo requerido, no escapan por solo ello al rgimen de la com-praventa.

3. Operaciones referidas a los iura in re aliena Y pasemos a stas. He aqu que Pedro dice a Juan que le vende en usufructo

tal cosa, reservndose la nuda propiedad. Por lo tanto no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino tan solo a constituir un usufructo.

Es eso una compraventa? La cuestin ha sido discutida, no slo con referencia al de-

recho real de usufructo, sino tambin con relacin a otros iura in re aliena (infra, aqu, VI, 2).

Para el Esbogo de Freitas, cuya influencia en tantos as-pectos de nuestro Cdigo es notoria, la operacin descripta no sera de compraventa, sino anloga a la misma (art. 4531); y no lo sera, porque para Freitas, la compraventa queda circunscripta al dominio (art. 1971).

Aunque nuestro Cdigo ha utilizado en el art. 1323 un vo-cablo potencialmente ms elstico ("propiedad") todo induce a suponer que, para el caso, ha entendido referirse con l al derecho de dominio.3 Segn ello, la venta en "usufructo", no encaja dentro de la letra del art. 1323.

Pero que tal operacin (como otras referidas a los iura in re aliena) no caiga dentro de la letra del art. 1323, no signi-fica que deba negrsele el carcter de compraventa (infra, VI, 2).

4. Definicin propuesta Despus de lo dicho, podemos suministrar la que creemos

es la definicin adecuada para la compraventa en nuestro sistema, prescindiendo (por las razones apuntadas), del pro-blema de las operaciones manuales: la compraventa es el contrato por el cual una de las partes, con el fin de transfe-

3 Vase: Salvat, Derechos Reales, n 612; Aubry et Rau, Cours, 190.

10 42. Concep to

rir o constituir un derecho real,4 se obliga a dar una cosa a la otra, y sta se obliga a pagar por ello un precio cierto en dinero.

Entre esta definicin, y la suministrada por el Cdigo, se advierten dos diferencias:

a) En la que damos, no figura la obligacin del comprador de recibir la cosa. No hay necesidad de marcarlo expresa-mente, pues en el sentido en que el texto emplea el vocablo "obligacin", todo acreedor est obligado a recibir la presta-cin, y por lo tanto no solo el comprador est obligado a reci-bir la cosa, sino que tambin el vendedor est "obligado" a recibir el precio (art. 1411, infra, 52, V).

b) Mientras el texto del art. 1323 slo contempla la hip-tesis de una obligacin para transferir la propiedad, la defi-nicin que proponemos se refiere tanto a la transferencia como a la constitucin de un derecho real.

En su lugar {infra, aqu, VI, 2) abundaremos sobre esto. Por ahora bstenos con sealar que la compraventa pre-

senta -por as decirlo-, una variedad central, ejemplar, y otras variedades colaterales. La variedad central es la que contempla una finalidad traslativa de dominio (sirviendo de ttulo para el posterior modo); las variedades colaterales se refieren a otros derechos reales, distintos del dominio.

Desde el punto de vista expositivo, en el presente captulo tendremos en cuenta constantemente a la variedad central, porque ello nos permitir enfrentarnos al frondoso articula-do del Cdigo sin tener que hacer constantes reservas que recargaran sin provecho la exposicin, al obligarnos a re-cordar en cada caso que donde el Cdigo habla de transferir la propiedad, debe leerse "constituir o transferir un derecho real, susceptible de transferirse o constituirse por t radi-

4 Al acudir a la expresin "con el fin de transferir o constituir un derecho real"

no prejuzgamos en cuanto al modo en que se alcanza la mutacin real. En trmi-nos generales, ser requerido como modo la tradicin de la cosa, sin perjuicio de que para los inmuebles se exija una inscripcin declarativa a los fines de la oponi-bilidad. Especficamente, para ciertos bienes (as: automotores) se requiere, en lu-gar de la tradicin, una inscripcin constitutiva. Pero en ambos casos, la finalidad traslativa (o, en su caso constitutiva) est en el contrato de compraventa y en am-bos, hay la obligacin de entregar.

42. Concepto 11

cin".5 Pero quede desde ya entendido, que todo lo que se di-ga de la variedad central, es aplicable a las colaterales, con las naturales adecuaciones que exija su carcter especfico.

II. El nombre del contrato

El Cdigo Civil ha optado por emplear un vocablo com-puesto para designar al contrato en su integridad: "compra y venta". El Cdigo de Comercio utiliza tambin un vocablo compuesto: "compra-venta". Suprimiendo la conjuncin "y" del Cdigo Civil (y con ella el sabor un tanto arcaico del nombre) y el guin del Cdigo de Comercio, la doctrina ha-bla directamente de "compraventa", trmino que tiende a prevalecer en nuestro lxico, y que se encuentra consagrado a propsito de los "boletos de compraventa" en los actuales artculos 1185 bis y 2355 ltima parte, del Cdigo Civil.

Muchos Cdigos extranjeros (y detrs de ellos las respec-tivas doctrinas) son ms lacnicos, y utilizan vocablos sim-ples, designando al contrato con slo el trmino "venta" (Cdigo francs, art. 1582; Cdigo italiano, art. 1470), o con slo la palabra "compra" (Cdigo alemn, art. 433), y esta tendencia se encuentra a veces reflejada en nuestro propio Cdigo (v.g.: art. 2992).

La designacin simple ("venta", "compra") tiene el mrito de la brevedad, pero presenta el inconveniente de la mutilacin.

Es preferible utilizar un vocablo compuesto (como el de "compraventa") para designar al contrato ntegro, y reservar los trminos simples ("venta", "compra") para visualizarlo desde solo uno de los ngulos, o para aludir a una de las atribuciones que se verifican a travs del contrato. Se podr as separar con claridad y radicalmente dos situaciones dis-t intas, y decir que en la compraventa una de las partes ven-de y la otra compra.

5 Con la frmula "susceptible de transferirse o constituirse por tradicin" enten-

demos identificar la clase de derechos, sin negar que, a veces, en lugar de la tradi-cin funciona la inscripcin constitutiva, pero esto ltimo no es en razn de la clase de derecho, sino del tipo de cosa (as: automotores).

12 42. Concepto

Tal separacin terminolgica y conceptual puede tener (y de hecho tiene) su utilidad, a los fines de la claridad exposi-tiva y de las ideas. As, al establecer el carcter comercial de una compraventa, veremos que l viene determinado a veces por el aspecto venta, y otras por el de compra (infra, aqu, V) y cuando examinemos el tema de la venta de cosa ajena, pondremos de manifiesto que atae a la legitimacin del vendedor, pues el comprador, por hiptesis, compra una cosa ajena, plantendose el problema, cuando ha adquirido una cosa propia (infra, 49, XI).

III. La calificacin por las partes El nombre que las partes den al contrato, por s solo no

interesa; el contrato que concluyan ser o no de compraven-ta, segn que presente o no la estructura de l, pese al nom-bre asignado. As, poco in teresar que lo hayan l lamado "cesin" (o dado cualquier otra denominacin) si de todo el contexto resulta que es una compraventa; y recprocamente no ser un contrato de compraventa, si del contexto resulta que es, v.g., una donacin.

Este criterio ha sido consignado en el art. 1326 en los si-guientes trminos: "El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial."

De all que si v.g. las partes convinieran que la cosa es vendida gratis, la calificacin que correspondera al contra-to, sera la de donacin y no la de compraventa.

Con lo que antecede no queremos afirmar que el nombre asignado al contrato por las partes carezca de todo valor:

a) Quienes hablan de "venta", de "compra", utilizan por ello mismo una expresin sinttica que involucra todo el r-gimen del contrato de compraventa; formulan una declara-cin que debe ser interpretada como parte de todo el contexto contractual. Si de la interpretacin armnica del contrato no resulta un real impedimento para calificarlo como de com-praventa, la denominacin dada por las partes debe primar.

b) Recprocamente, quienes emplean una denominacin

42. Concepto 13

distinta a la de compraventa, estn por ello mismo aludien-do al rgimen de otro tipo contractual. Por qu ceirlos al de la compraventa, si nada indica que sea contradictorio el someterlos al del contrato que han nombrado?

As, por ejemplo, he aqu que el intrprete, prescindiendo del nombre que las par tes asignaron a una determinada operacin, duda sobre si se t ra ta de una donacin con cargos o de una compraventa; en tal hiptesis, nos parece que debe ser decisivo el nombre dado por las partes.6

TV. Caracteres

La compraventa es un contrato consensual, bilateral, one-roso, declarativo y no traslativo de derechos reales. En cier-tos casos es formal, y en otros no formal. Puede ser concluida conmutativa o aleatoriamente.

1. Consensual Es consensual,7 porque para su perfeccionamiento no ha-

ce falta la tradicin de la cosa sobre la cual versa. Hay com-praventa desde que las partes se han puesto de acuerdo (sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma: art. 1140) so-bre la cosa y el precio.

Que la tradicin de la cosa no sea precisa, no significa que ella no pueda ser utilizada como manera de expresin del consentimiento. El vendedor, por ejemplo, ante la oferta he-

6 Comp.: Terr, F., L'lnfluence de la volont indiuiduelle sur les qualifications,

pg. 10, nota 23. 7 Cuando afirmamos que la compraventa es consensual, no negamos que en

ciertos casos sea formal. Bueno es reflexionar sobre la terminologa que en cada ca-so se emplea, para poder orientarse a travs de las variaciones que utilizan los au-tores. Para quienes dividen a los contratos en consensales, formales, y reales, claro est que la compraventa no ser siempre consensual, pues la de inmuebles entrar en la categora de formal, pero para quienes, como nosotros (siguiendo la terminologa del Cdigo) conceptuamos que las clasificaciones en consensales y reales, por un lado, y formales y no formales, por el otro, son independientes (su-pra, 5, V y VI), no hay inconvemente alguno en afirmar que la compraventa es consensual, sin perjuicio de que en ciertos casos sea formal, y en otros no formal.

14 42. Concepto

cha por el comprador, puede elegir como manera de expresin de su voluntad la entrega de la cosa, y entonces concluye una venta manual; y recprocamente puede obrar el comprador, expresando su voluntad con la entrega del precio.

Pero de que la compraventa se haya concluido manual-mente no se sigue que se haya convertido en un contrato real,8 pues tal entrega no fue impuesta por el Derecho, sino libremente elegida. Es como si en un contrato no formal se hubiere elegido, como forma de expresin de la voluntad, la escritura pblica: no por haberse elegido una manera de ex-presin de la voluntad propia de los contratos formales, se lo habr convertido, al concluirlo, en formal. Pues un contrato es formal o no formal, consensual o real, no por la manera como de hecho se lo ha concluido, sino por la manera en que la ley prev que debe concluirse; quien hace menos de lo que la ley requiere, no ha concluido el contrato que pretende; pero quien hace ms de lo mnimo indispensable, ya ha satisfe-cho las exigencias legales.

2. Bilateralmente creditorio Es bilateralmente creditorio, porque est destinado a en-

gendrar obligaciones recprocas: a cargo del vendedor la de transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador la de pagar el precio.

Aparentemente, esto no se cumple en la operacin ma-nual. Pues si el vendedor elige como forma de expresin de la voluntad la entrega de la cosa, cmo podra estar obliga-do a dar lo que ya entreg? Y otro tanto pareciera que co-rresponde decir de la compra manual , pues cmo puede estar el comprador obligado a dar lo que ya entreg?

Pero tal conclusin sera errnea, pues porque de hecho se haya cumplido contextualmente una de las obligaciones, no desaparece el carcter bilateral, como no se pierde por la

8 Contra: Molinario, Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato

de promesa de compraventa inmobiliaria, pg. 14, quien concepta a la venta ma-nual como un contrato real. Sobre los problemas que plantea la compraventa manual, y su carcter de negocio obligatorio: Enneccerus Lehmann, Derecho de Obligacio-nes, 101,1 (324,1).

42. Concepto 15

circunstancia de que habiendo nacido originariamente am-bas obligaciones, luego una de ellas sea cumplida: en uno y otro caso, hay un contrato bilateral parcialmente cumplido.

3. Oneroso Es oneroso, pues cada parte se sacrifica y recibe una ventaja.

4. Declarativo Es declarativo9 y no traslativo de derechos (sin perjuicio

de su finalidad traslativa: supra 5, IX, 2) pues con la sola compraventa no se transmite el dominio, ni se constituye ni transmite ningn derecho real, ya que para que este tipo de efecto se produzca, es preciso que a la compraventa que es ttulo, siga luego el modo (doct. del art. 577).

En la venta manual, cuando el modo idneo es la tradi-cin, el efecto traslativo acompaa al contrato, pero ello es as, porque de hecho, se han fusionado el ttulo y el modo.

5. Ora formal, ora no formal Hay compraventas formales (como la inmobiliaria) y las

hay no formales. Sobre esto: infra, 50.

6. Naturalmente conmutativo Tradicionalmente se ensea que es un contrato conmuta-

tivo.10 Pero esto es solamente cierto atendiendo a sus clu-sulas naturales, pues nada impide que las partes lo quieran como aleatorio.

Lo correcto es entonces decir que es naturalmente conmuta-tivo, y accidentalmente aleatorio, del mismo modo que puede ser concertado pura y simplemente, o bajo condicin o plazo.

Aqu, corresponde recordar que hay una hiptesis espe-cial de alea que desplaza la figura de la compraventa hacia la del contrato oneroso de renta vitalicia (infra, 147, III, 1).

Actualizacin de Jurisprudencia, La Ley, voz "Compraventa", nms. 5, 9 y 10. 0 Pothier, Traite du Contrat de Vente, n 2.

16 42. Concepto

V. Compraventa civil y comercial

La distincin de la compraventa en civil y comercial tiene importancia entre nosotros bajo tres aspectos: Por un lado, sirve para determinar el rgimen legal aplicable, por el otro, para establecer la jurisdiccin competente y, finalmente, porque son las compras y ventas mercantiles las que, reali-zadas con carcter profesional, atribuyen la calidad de co-merciante. El segundo de los aspectos enumerados carece sin embargo de importancia en algunas provincias (como acontece en la de Tucumn) donde no se separa el fuero civil del comercial. Por lo dems, en su lugar puntual izamos nuestras crticas a la divisin de los contratos en civiles y comerciales (supra, 5, X, 4), pero, naturalmente, desde el punto de vista de lo que la ley es, no cabe prescindir de la distincin, que no desaparece pese al reagrupamiento que opera la ley de defensa del consumidor (aqu sub 4).

Es civil toda compraventa que no es comercial. Y la com-praventa es comercial en dos casos:

1. Compra comercial En primer lugar, cuando en la operacin referida a una

cosa mueble, el comprador acta con el fin de revenderla o de alquilar su uso (art. 451, Cdigo de Comercio):

a) La operacin debe versar sobre cosa mueble, compren-dindose en el concepto, la moneda metlica, los ttulos de fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crdito comerciales (art. 451, Cdigo de Comercio).

Pero no son mercantiles "Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz" (art. 452, inc. 1, Cdigo de Comercio).

b) El comprador debe actuar con el fin de revender la co-sa o alquilar su uso. De all que no sean mercantiles las COrTPTiaS " d e kJ e t o s destinados al consumo del comprador (ar^ 4^2 e ^ S O n a p o r c u y o e n c a r g o se haga la adquisicin" dpia A*

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* 2

' C d i de Comercio). Pero la compra no

>a ae ser mercantil por el hecho de que la adquisicin se

42. Concepto 17

haga con el fin de disponer de ella previa una transforma-cin que le d mayor o menor valor (arts. 8, inc. 1 y 451, Cdigo de Comercio).

2. Venta comercial En segundo lugar es mercantil la compraventa, cuando el

vendedor dispone de una cosa que adquiri en las condicio-nes que hacen que la compra sea comercial (art. 8, inc. 2, C-digo de Comercio).

En otros trminos, quien al comprar concluy una compra comercial, cuando luego vende la cosa as adquirida, con-cierta una venta mercantil.

De all que no sean mercantiles: a) La reventa que hace cualquier persona del resto de los

acopios que hizo para su consumo particular (art. 452, inc. 5, Cdigo de Comercio).

En efecto. No siendo comercial la compra de objetos desti-nados al consumo (art. 452, inc. 2, Cdigo de Comercio), a fortiori no lo es la reventa de dichos efectos.

Pero la ley agrega: "Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mer-cantiles la compra y la venta" (art. 452, inc. 5 in fine, Cdigo de Comercio).

b) Ni las ventas "que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados" (art. 452, inc. 3, Cdigo de Comercio). Aqu, tampoco se t ra ta de objetos que hayan sido adquiridos en virtud de una compra mercantil.

c) Ni en general, por las razones antedichas, las ventas "que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dota-cin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remunera-torio o gratuito" (art. 452, inc. 4, Cdigo de Comercio).

3. Compraventa mixta Cuando en una compraventa, tanto el comprador conclu-

ye una "compra" comercial (aqu, n 1) como el vendedor una "venta" mercantil (aqu, n 2), ninguna duda cabe que la "compraventa" como operacin unitaria, es comercial.

18 42. Concepto

Pero qu decir si la operacin es comercial en el aspecto "compra", y civil en el aspecto "venta", o viceversa?

En teora, pueden darse distintas respuestas, hacindose predominar ya siempre el aspecto civil, o siempre el aspecto comercial, o distinguiendo segn quin sea el demandado, o eligindose otra solucin.11 Pero desde el punto de vista de lo que la ley es, podemos afirmar que, ante nuestro Derecho, la operacin que para una de las partes fuera civil y para la otra comercial (la llamada compraventa "mixta"), es siempre juz-gada por la ley mercantil, a tenor de lo dispuesto por el art. 7 del Cd. de Com. con los alcances all especificados.12

4. La ley de defensa del consumidor Segn sealramos (supra, 5, XIII) esta ley ha producido

un reagrupamiento de diversos contratos, sujetndolos a re-glas comunes sean civiles o comerciales. En ese reagrupa-miento cae todo un sector del contrato de compraventa.

Para las compraventas civiles y comerciales as reagrupa-das, en lo que la ley de defensa del consumidor no traiga normas propias, cules se aplicarn? La respuesta es: las que correspondan segn la compraventa sea civil o comer-cial con arreglo a los criterios enunciados en los nmeros anteriores (doct. art. 3 L.D.C.)

VI. Compraventa y cesin de derechos

El contrato de cesin puede presentar, por lo menos, tres variedades (infra 87, IV y 93, I), es decir, tres subtipos: ce-sin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin.

Pueden verse las distintas teoras en Rezznico, Estudio de los contratos, I, pg. 14.

1 En un punto, sin embargo, debe afirmarse la aplicacin de la ley civil: en el

art. 4035 inc. 4 Cd. Civil (sobre el problema: Cdigo de Comercio, dirigido por Fer-nndez Madrid, I, pg. 43). Por lo dems, el Cdigo Civil se aplica - a n a la mate-ria comercial- en los puntos no regulados especialmente por el Cdigo mercantil (art. I, del Ttulo Preliminar, y art. 207 Cdigo de Comercio: Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 6 ) .

42. Concepto 19

Es obvio que aqu nos interesa distinguir entre la compra-venta y la cesin-venta.

1. Criterios rechazables A fin de desbrozar el camino, observemos que hay dos cri-

terios que deben ser inmediatamente rechazados, aunque en cierto sentido nos sirvan para aproximarnos al nudo del problema:

a) En primer lugar, sera errneo pretender encontrar la diferencia afirmando que la cesin versa sobre derechos, en tanto que la compraventa sobre cosas.

El error consistira en suponer que la compraventa versa sobre cosas y no sobre derechos. Lo que est en juego en ella, es tambin un derecho, pues sea lo que fuere lo que se entienda por "propiedad", es evidente que la propiedad de una cosa, es un derecho.

La afirmacin de que la compraventa versa sobre "cosas", solo es correcta entendindola en sentido elptico. Aqu, "co-sas" significa "ciertos derechos reales sobre cosas".

El problema reside por lo tanto en determinar cules son esos derechos reales sobre cosas, que son susceptibles de ser materia de una compraventa. Por exclusin, todos los dems derechos, sean reales o personales, sern materia de la ce-sin, salvo que la ley haya previsto otro negocio tpico (infra, aqu, 2, B, a)

b) En segundo lugar, sera por lo menos equvoco el soste-ner que la diferencia radica en esto: con la cesin se trans-mite un derecho (por lo menos interpartes), mientras que con la compraventa, el vendedor no transmite un derecho si-no que se obliga a transmitirlo.

Aunque la afirmacin es exacta, no sirve como criterio de distincin. Naturalmente que las consecuencias son distin-tas, pero slo las conoceremos una vez que sepamos si esta-mos frente a una compraventa o a una cesin.

Por otra parte, esa afirmacin, lejos de resolver, simple-mente desplaza el problema. Si la diferencia entre cesin y compraventa residiera en que aqulla transmite el derecho sobre el que versa, mientras que sta slo obliga a transmi-tirlo, cmo distinguir de la venta, la promesa de cesin (in-

20 42. Concepto

fra, 89, I, 3) que tambin obliga a transmitir (sin operar la traslacin misma), y cmo diferenciar la cesin, de la tradi-cin a ttulo de venta, que (en todos los casos en que funcio-na como modo) tambin transmite?

Es que en realidad, eso de que la cesin sea traslativa, y la compraventa declarativa, constituye una particularidad de nuestro Derecho, que pudo haberse orientado por otro sistema, regulando una compraventa t ras la t iva (como la francesa) o una cesin declarativa (infra, 87, II, 3).

2. Distincin La distincin entre ambas figuras, debe hacerse - a nues-

tro en tender - partiendo de la clase de derechos sobre los que respectivamente versan la cesin y la compraventa, y atendiendo a la finalidad que persiguen:

A. En cuanto a la clase de derechos, sabemos que la cesin se postula en principio idnea para transmitir cualquier tipo (art. 1444), pero que en definitiva hay ciertos derechos que an siendo transmisibles, escapan a su esfera de accin, y de este tipo es sin duda el derecho de dominio, salvo que vaya involucrado en una universalidad {infra, 95, XI).

Igualmente sabemos que la compraventa sirve de ttulo para transferir la propiedad de una cosa. Podremos dudar sobre lo que significa aqu el trmino "propiedad", pero por mucha que sea la extensin que le demos, no podremos salir de la rbita de los derechos reales.

De una y otra constatacin, llegamos a esta conclusin: que la zona posible de litigio entre la cesin y la compraven-ta, est dada por la esfera de los derechos reales sobre cosa ajena. Pues de la cesin sabemos sin duda alguna que sirve para los derechos personales, y slo est en tela de juicio su radio de accin sobre los derechos reales, y de la compraven-ta sabemos que no sirve para traspasar derechos persona-les, y que su campo de accin slo puede estar en el mbito de los derechos reales.

B. En cuanto a la finalidad perseguida, pensamos que debe verificarse una radical distincin entre lo que es creacin de una situacin jurdica real nueva, y lo que es transmisin de una situacin jurdica (activa) ya existente:

42. Concepto 21

a) A nuestro entender, cuando se t rata de crear una situa-cin jurdica real nueva, sobre cosas, nada tiene que hacer el contrato de cesin de derechos;13 en cambio, ese papel, a veces, lo cumple la compraventa.

As, la constitucin de una servidumbre personal (usufruc-to, uso, habitacin), supone una desmembracin que puede ve-rificarse per traslationem (transmitiendo el goce y reservando la nuda propiedad) o per deductionem (transmitiendo la nuda propiedad y reservando el goce, el uso), pero ni en uno ni en otro caso, tiene nada que hacer la cesin y el negocio idneo, como ttulo, es la compraventa (arts. 2813, 2820, y 2949).

As, la constitucin de una servidumbre real puede ser ob-jeto de venta, y no de cesin, pues la ley exige contratos "traslativos de propiedad": art. 2977.14

Y debe descartarse que la cesin juegue un papel en la constitucin de los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis) para los cuales la ley ha previsto con-tratos tpicos especiales (convencin hipotecaria, contratos de prenda y de anticresis).

Cuando el dueo de una cosa quiera pasar de ese estado al de condmino, el contrato al que recurrir no ser el de ce-sin, sino (supuesto que medie un precio en dinero) el de compraventa.

La cesin slo tiene importancia en la constitucin de de-rechos reales sobre derechos {infra, 94), y entonces recibe una configuracin especial que la aparta de las reglas gene-rales de la cesin.

b) En cambio, cuando se t rata de transmitir un derecho real ya existente en su configuracin individual, pueden in-tervenir segn los casos, ora la cesin, ora la compraventa.

13 Nuestra doctrina civilista generalmente ensea lo contrario, negando que la

compraventa pueda servir para las servidumbres tanto reales como personales (Rez-znico, Estudio, I, pg. 26; Borda, Contratos, I, n 11). Pero nos parece que no se ha detenido suficientemente sobre el tema, quiz por considerarlo ms doctrinario que prctico, atento a lo prescripto por el art. 1435; a ello atribuimos el que no se haga la distincin entre lo que es creacin de una situacin nueva, y transmisin de una existente, que para nosotros, segn puntualizamos en el texto, es fundamental. En materia de constitucin de derechos reales, la cesin slo tiene importancia cuando se trata de derechos reales sobre derechos (ms adelante, en el texto, e infra, 94).

14 Lase: Contratos con finalidad traslativa de propiedad: supra, 5, IX, 2, b.

22 42. Concepto

De compraventa cabe hablar, sin duda alguna, frente al derecho de dominio que es el derecho de propiedad sobre una cosa, por antonomasia (nota al art. 2506), como tambin frente al condominio (que es un derecho real de propiedad: art. 2673), a la nuda propiedad (que es un supuesto de do-minio imperfecto: art. 2507), y al derecho de "dominio" sobre una unidad en propiedad horizontal (art. 3, ley 13.512).

De cesin cabe en cambio hablar frente a la transmisin de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda, anticresis) ya constituido (art. 1458). Son accesorios del crdito, y se transmiten por el medio idneo para ste, que es la cesin.

En cuanto a las servidumbres reales, su transmisin no se opera por cesin, sino teniendo por ttulo a la venta (o en su caso la permuta, o donacin). La razn es que las servi-dumbres reales activas son accesorias del inmueble, y no pueden ser objeto de un negocio separado (art. 3006).

Para las servidumbres personales ya constituidas, parece que carece de inters el preguntarse si el medio de transmi-tirlas es la cesin o la compraventa, puesto que son intrans-misibles en principio. Pero la ley autoriza excepcionalmente algunas operaciones (cesin del ejercicio del derecho de usu-fructo -a r t . 2870- cesin del uso de frutos obtenidos a ttulo oneroso -a r t . 2959-), y en tales hiptesis, segn su lenguaje, el instrumento idneo es la cesin.

VIL Compraventa y permuta

Aparentemente, no puede haber posibilidad alguna de confusin entre la compraventa y la permuta, pues la pri-mera persigue como finalidad el cambio de cosa por dinero, y la segunda, el cambio de cosa por cosa.

Pero la dificultad puede presentarse cuando el cambio perse-guido es de una cosa por otra cosa y dinero (la llamada permu-ta con saldo) como acontecera si P r imus se obligara a transferir la propiedad de una casa, y Secundus, a pagar por ella, transfiriendo la propiedad de un automvil, ms $ 10.000.

Las situaciones posibles son tres. Y la solucin se obtiene en las tres, partiendo de la regla del art. 1356:

42. Concepto 23

1. Valor mayor de la cosa Cuando el valor de la cosa es mayor que el representado

por el dinero, el contrato es de permuta. As, en el ejemplo dado, la operacin sera permuta si el valor del automvil fuera, por ejemplo, de $ 15.000 porque sera mayor que el representado por el dinero ($ 10.000, por hiptesis).

2. Valor menor Cuando el valor de la cosa es menor que el representado

por el dinero, la operacin es venta. Tal lo que acontecera si en el ejemplo dado, el valor del automvil fuera $ 9.000.

3. Valores iguales Cuando el valor del automvil es igual al representado

por el dinero (como si en el ejemplo dado, valiera $ 10.000), la operacin es compraventa. Suele ensearse1 5 lo contrario, invocando la nota al art. 1485, a tenor de la cual la opera-cin es permuta cuando la suma dada es igual al valor de la cosa. Pero las notas no son ley, y aqu corresponde aplicar la le t ra del ar t . 1356 que slo considera que hay permuta cuando el valor de la cosa es "mayor", y que afirma que hay venta "en el caso contrario", debiendo entenderse que se da el caso contrario siempre que no sea mayor, lo que acontece tanto cuando es menor, como cuando es igual.

VIII. Compraventa y dacin en pago

Entre la compraventa y la dacin en pago pueden existir grandes analogas, lo que explica la regla del art. 1325 que somete a la ltima a un doble rgimen.

1 5 As, Rezznico (Estudio, I, pg. 24), Borda (Contratos, I, n 10), aunque de-

jando a salvo su opinin en el sentido de que en realidad mediara en todos los ca-sos de permuta con saldo, um contrato innominado; Acua Anzorena, en Salvat (Fuentes, n 427, nota 82a). La opinin que sustentamos en el texto la ensea Ales-sandri Rodrguez (Compraventa, n 303, a propsito del art. 1374 chileno) .

24 42. Concepto

1. Aproximacin Veamos en primer lugar en qu casos puede encontrarse

una analoga. Para ello debemos precisar previamente el concepto de dacin en pago. En trminos muy generales, pa-reciera que pudiramos decir que la dacin en pago supone que el acreedor recibe voluntariamente en pago de lo que se debe, algo distinto. En la dacin en pago, hay por lo tanto algo sustituido y algo sustituyente. Lo sustituido puede ser cualquier prestacin debida (de dar, de hacer, o de no hacer). En cuanto a lo sustituyente se discute (y no es sta la sede propia para t ratar el tema), si ello puede consistir en dinero (el art. 779 parece negarlo), o en un hecho, o en una absten-cin; pero no cabe duda que puede consistir en un crdito (art. 780) y en una cosa que no sea dinero (art. 779), aunque sobre esto ltimo todava cabra inquirir si debe consistir en una dacin con el fin de t ransmit i r o constituir derechos reales, o si puede tratarse de una dacin para transferir slo el uso (comp: nota al art. 1493).

Lo dicho sirva para determinar cundo la dacin en pago puede aproximarse a la venta. Ello acontece cuando lo debido es dinero y lo entregado en dacin, es un bien que pudo prome-terse en venta. En cambio, si la dacin versara sobre un crdi-to, la aproximacin que correspondera sera con la cesin (art. 780), y slo mediatamente con la compraventa (art. 1435).

2. Diferencia Pero si hay aproximacin, hay tambin diferencia. La diferencia, a nuestro entender no debe establecerse

entre la dacin en pago (pago por entrega de bienes) y la compraventa, pues bajo este aspecto la separacin es evi-dente, ya que la dacin en pago se verifica solvendi causa, mientras que la venta se concluye credendi causa, y ya que la dacin en pago exige la traditio, mientras que la compra-venta es por definicin consensual. La real diferencia debe establecerse entre el pago a ttulo de dacin, y el pago a t-tulo de venta, por un lado, y entre la compraventa y la pro-mesa de dacin, por el otro.

a) Entre el pago a ttulo de dacin (o sea, el pago por en-trega de bienes) y el pago a ttulo de venta, media esta dife-

42. Concepto 25

rencia: que en el primero, el solvens paga algo distinto a lo que originariamente deba, mientras que en el pago a ttulo de venta el solvens paga lo que originariamente deba. Y to-dava esta otra diferencia: que lo originariamente debido por quien paga por entrega de bienes, puede emerger de cualquier causa (incluso de un acto ilcito: art. 499), en tanto que lo originariamente debido en la venta (y que es lo que se paga) deriva siempre del contrato de venta.

b) Si en lugar de examinar el pago a ttulo de dacin, fija-mos nuestra atencin en la promesa de pago a ttulo de da-cin, podemos comparar la con la compraventa, pues en ambos casos tendremos negocios que suponen un pago pos-terior, meramente prometido y no cumplido. La diferencia se establece teniendo en cuenta la finalidad perseguida, con arreglo al criterio anterior, pues en un caso lo que se prome-te es un pago a ttulo de dacin, y en el otro un pago a ttulo de compraventa.

3. Rgimen del pago por entrega de bienes La aproximacin apuntada sub 1, y la diferencia sealada

sub 2, explican el doble rgimen al que queda sujeto el pago por entrega de bienes, a tenor del art. 1325:

a) En principio, el tradens a ttulo de dacin, se encuentra en la misma situacin que el tradens a ttulo de venta, y queda sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas (art . 1325, primera parte).

b) Pero la deuda que se paga, es juzgada por las disposi-ciones del ttulo del pago (art. 1325, segunda parte). La evic-cin de la cosa no hace revivir la obligacin extinguida (art. 2114). En su caso, se aplican las reglas del pago de lo que no se debe (art. 784 y sigs.); etctera.

IX. Compraventa y locacin de cosas

En principio, la diferencia entre ambos contratos es neta, pero hay algunos casos que conviene puntualizar.

26 42. Concepto

1. Provisin de fuerza motriz Antes de la reforma, nuestra doctrina discuti amplia-

mente sobre la naturaleza jurdica del contrato en virtud del cual se provee fuerza motriz. Se habl de venta, y se habl de locacin, ya de cosas ya de obra.16

Para admitir que hubiera venta, los autores chocaban con una grave dificultad: tcnicamente era de dudar que la fuer-za motriz, la electricidad, fueran cosas. Pero ese obstculo ha desaparecido, ya que el nuevo texto del art. 2311 (segn decreto ley 17.711/68) prescribe que "Las disposiciones refe-rentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin".

De all que hoy puede sostenerse sin vacilacin, que la energa elctrica, y la fuerza motriz en general, son suscep-tibles de venta. Pero una tal constatacin, aunque reduce el problema, no lo suprime totalmente, ya que adems del su-ministro de fuerza motriz puede haber provisin de elemen-tos para su utilizacin {infra, aqu, XI).

2. Frutos Los frutos son susceptibles de venta (art. 1332) y su apro-

piacin por el arrendatario es legtima (art. 1495). Con esos antecedentes, cmo calificar un contrato en que

una de las partes dice enajenar los frutos de un inmueble? Obsrvese que aqu no interesa el nombre que las partes ha-yan dado al contrato (art. 1326), pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

Para contestar el interrogante, hay que examinar el con-trato en la integridad de sus clusulas, a los fines de deter-mina r la f inalidad ju r d ica esencial . El cont ra to es de locacin, si confiere el uso y goce del inmueble, aunque sea parcialmente, y es de compraventa si slo confiere el dere-cho a la aprehensin de los frutos, aunque para dicha apre-hensin sea necesario el trnsito por el inmueble.

Ilustremos esta doctrina con un ejemplo. He aqu que Pri-mus es propietario de un inmueble plantado con citrus; en-

Spota, Tratado de locacin de obra, n 93.

42. Concepto 27

t re rbol y rbol quedan espacios vacos que pueden ser aprovechados para la siembra de legumbres. Y entonces:

a) Si contratando Primus con Secundus, el negocio se con-cluye de tal modo que Secundus pueda cultivar los espacios vacos, cuidar de los rboles frutales, recoger para s las co-sechas de todo el inmueble durante un cierto nmero de aos, con la obligacin a cargo de Secundus de pagar a Pri-mus una cierta suma en perodos determinados (mensual, semestral, anualmente), no cabe duda alguna de que se ha concertado una locacin de cosas.

De entre todos los detalles dados en este contrato, es evi-dente que hay algunos que son esenciales, y otros no. As, el contrato no dejara de ser de locacin por el hecho de que Primus prohibiera el cultivo en los espacios vacos, o porque se lo reservara para s o lo concediera a otro; ni dejara de ser de locacin por la circunstancia de que no se conviniera el pago del precio en cuotas peridicas, y se prefiriera una sola suma global; ni interesa tampoco que se convenga la re-lacin por varios aos, pues la duracin puede ser menor.

Lo relevante en el ejemplo dado, lo que hace que el contrato sea de locacin, y no de venta, es que se confiera, aunque sea parcialmente el uso y goce de un inmueble. Los otros detalles son irrelevantes, a menos que se presenten con tales caracte-rsticas que resulten incompatibles con el uso y goce del in-mueble. As, por ejemplo, el tiempo es irrelevante, mientras exista algn tiempo apreciable que permita el uso y goce, pues si slo se previera tiempo para la actividad de cosecha, el contrato sera de compraventa, como lo puntualizaremos en breve; y as el no uso de los espacios vacos no podra abar-car el necesario para el acceso a los rboles a los fines de cui-dado, dejando slo la posibilidad de cosecha, porque entonces el contrato sera de compraventa de frutos. En estos casos de relevancia del tiempo y de los espacios vacos, vemos que en definitiva lo que est enjuego es el uso del inmueble.

b) Supongamos en cambio que Primus que ya cosech los frutos de sus citrus, se compromete a entregarlos en otro lu-gar a Secundus, quien se obliga a pagar por ellos una suma determinada de dinero, y en un solo acto. Tal contrato es de compraventa.

28 42. Concepto

Pero aqu, como lo hicimos para el ejemplo claro de loca-cin de cosas, hay detalles que en s son irrelevantes. As, es irrelevante que Primus ya haya cosechado los frutos, pues puede cosecharlos al da siguiente, ya que la tradicin en la venta puede diferirse para otro da: an ms es irrelevante que los frutos estn en estado de ser cosechados, no hacien-do ni siquiera falta que las flores hayan cuajado, ni siquiera que los rboles estn en flor, pues puede venderse una cose-cha futura (infra, 46, V). Es irrelevante que se pague el precio en un solo acto, pues puede pagarse en cuotas, como lo es el que se trate de una sola cosecha, pues pueden ven-derse varias, de tal modo que tanto el tiempo previsto, como la forma de pago, se aproximen a la convenida en el ejemplo que dimos de locacin de cosas. Es irrelevante, el que los frutos deban ser entregados en otra parte, pues puede con-venirse que lo sean en el mismo inmueble, y lo subrayamos, porque con ello nos vamos aproximando al nudo del proble-ma, ya que en tal caso, Primus dar entrada en el inmueble a Secundus, a los fines de la tradicin. Y en definitiva, esti-mamos que es irrelevante el que la cosecha la haga Primus o Secundus, pues puede convenirse que la actividad tradito-ria la cumpla el comprador, limitndose el vendedor a dar su consentimiento para la percepcin; en este ltimo caso, el comprador entra, e intensamente, en el inmueble, e incluso durante un tiempo que puede ser ms o menos prolongado, pero no puede decirse que use del inmueble, sino en los lmi-tes necesarios para realizar la aprehensin de los frutos. O en otros trminos: el uso no es el fin jurdico, sino el medio para realizar la tradicin.

3. Productos Para los productos, la cuestin se complica. Hay quienes

piensan que su apropiacin se explica a ttulo de venta, y no de locacin. Remitindonos a lo que diremos al t ra tar de es-te ltimo contrato, nos parece que por lo menos dentro de nuestro Derecho, es posible en mltiples hiptesis la apro-piacin de productos a ttulo de locacin, segn emerge de los artculos 1495 y 1569, Cdigo Civil (como reglas genera-les), de la doctrina analgica del art. 2873, Cdigo Civil (pa-

42. Concepto 29

ra los bosques), y de las reglas precisas de los arts. 329, 330 y 337 Cdigo de Minera (para las minas).

4. Remisin Por lo dems, vase lo que decimos en 96, IV.

X. Compraventa y locacin de obra

Si dos personas convienen de tal manera que una de ellas deba poner los materiales, fabricar con ellos una cosa, y en-tregrsela a la otra, mediante un pago en dinero, el contrato es de locacin de obra o de venta? Se advierte dnde reside el problema, pues porque algo hay que hacer, el contrato pa-rece de locacin, y porque algo de lo suyo da un contratante, el contrato parece de venta.

1. Teoras Prescindiendo, por ahora, de las normas de cualquier le-

gislacin concreta, podemos imaginarnos diversas respues-tas, que son precisamente las que ofrecen las doctrinas de los diversos pases: a) el contrato es siempre de locacin de obra; b) es siempre de venta; c) es mixto; d) su calificacin depende del objeto de mayor valor, pues si los materiales va-len ms que el trabajo, es venta, y si ste ms que aquellos, es locacin, o de la intencin de las partes, segn que hayan tenido en vista un trabajo especial y personal, o slo un tra-bajo comn.17

2. Doctrina dominante Nuestra doctrina dominante se pronuncia por la tesis que

ve siempre en tales casos una locacin de obra.18 Se invoca para ello la preceptiva del art. 1629 que prescribe: "Puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, convinien-

17 Las diversas opiniones se encuentran reflejadas en la nota al art. 1629, la

que en parte se encuentra visiblemente inspirada en Aubry et Rau (Cours, 374, nota 2).

18 Rezznico, Estudio, I, pg. 34.

30 42. Concepto

do en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su indus-tria, o que tambin provea la materia principal". Y se cree encontrar un nuevo apoyo en la nota a dicho texto, donde el Codificador pone como ejemplo de materia principal "el te-rreno en la construccin de una casa".

Ninguno de los dos argumentos nos parece suficientemen-te convincente.

Por un lado, el texto del art. 1629 no nos dice que haya siem-pre locacin de obra, sino que "puede" contratarse la ejecucin de una obra, o en otros trminos que puede haber locacin de obra aun cuando el que la ejecute ponga la materia principal. La ley dice simplemente que no se deje de ver locacin de obra por la circunstancia de que el locador ponga la materia princi-pal, pero no niega que pueda dejrsela de ver por otras razo-nes, ni que puedan acumularse ambos contratos.19

Por el otro, no nos parece adecuada la invocacin a la no-ta, por dos razones: a) porque las notas no son ley; b) porque la nota no dice lo que se la hace decir, sino que por el contra-rio mantiene expresamente la duda, al declarar que dado nuestro sistema judicial, "no es necesario indagar si es ven-ta o arrendamiento".

3. Casos Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando tratemos de

la locacin de obra, y examinemos en particular el art. 1629 {infra, 127, IV) nos parece conveniente anticipar algunas observaciones:

19 Zavala Rodrguez, citado en Cdigo de Comercio dirigido por Fernndez Ma-

drid, II, pg. 290. En la voz "Compraventa" del Digesto Jurdico (nms. 17/20) y de la Actualiza-

cin de Jurisprudencia, La Ley (nms. 18/19), se registran diversas especies en las que los jueces encontraron que eran aplicables las reglas de la compraventa: a) la enajenacin de bolsas a fabricarse partiendo de la base de que solo habra lo-cacin de obra si se tratara de fabricacin no destinada al comercio general; b) la adquisicin de materiales, con demolicin de la casa, a cargo del comprador; c) ena-jenacin de casas prefabricadas, con obligacin de armarlas sobre base de mate-rial; d) enajenacin de un departamento a edificarse. Nosotros pensamos que cada una de estas especies debe ser objeto de un particular anlisis, atendiendo a los hechos de la causa, que nunca trascienden totalmente en las sentencias, ni me-nos, por cierto, en los resmenes de las publicaciones.

42. Concepto 3

a) No vemos inconveniente en que las partes contrate] una venta y una locacin de obra por precios distintos. Ei ese caso, ser intil preguntarse si "el contrato" es de venti o de locacin, pues habr dos contratos unidos (supra, VII, 2, a).

Y por la misma razn no vemos inconveniente en que la partes pacten simultneamente una venta y una prestaci] gratuita de obra.20 As, cuando en una tienda en la que s venden trajes de confeccin se ofrecen, para comodidad de cliente y sin recargo sobre los precios fijados, los servicio del sastre a fin de verificar los ajustes necesarios, sera . nuestro juicio improcedente, so color de una exagerada in terpretacin del art. 1629, pretender que all hay locacin d obra. Aqu, como en el caso del joyero que hace los ajustes un anillo, sostenemos que media una venta, unida a un con trato gratuito de prestacin de obra.

b) Tampoco creemos que la venta quede absorbida por 1 locacin de obra, cuando la ejecucin de una obra sea puest no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se su pedite la adquisicin de un objeto a la condicin de que pre viamente sea puesto en determinadas condiciones.

c) Pudiendo ser objeto de la venta las cosas futuras (infrc 46, V), y pudiendo pactarse la modalidad de "a satisfacci: del comprador", nos parece que dar al art. 1629 una desme dida extensin interpretativa podra conducir a desconoce un gran nmero de posibilidades.21

XI. Compraventa y contrato de suministro

Corresponde a la legislacin italiana el mrito de habe destacado la importancia del suministro, recogiendo inquie tudes de la doctrina. Entre nosotros, la cuestin comenz suscitndose a propsito del suministro de electricidad, d

20 Decimos "prestacin gratuita de obra", y no locacin, pues suponemos que i

hay precio por ella. 2* Comp. Borda, Contratos, n 14.

32 42. Concepto

energa22 y de los suministros a los entes pblicos.23 La Ley de defensa del consumidor incide en la materia. La inquie-tud por regularlo se ha manifestado en los conocidos proyec-tos de unificacin civil y comercial. Por ser un tema que interesa ms que al Derecho Civil, al Pblico, al Comercial, y hoy al Derecho de la consumicin (supra, 5, XIII) slo di-remos lo esencial.

1. La conceptualizacin del suministro La palabra "suministro" puede ser empleada con mayor o

menor latitud. Utilizada en su mxima latitud, prcticamente de cualquier

prestacin puede decirse que con ella algo se suministra, quedando incluidas hasta las de cumplimiento instantneo, como cuando, por ejemplo, hablando de un mutuario, se dice que alguien le ha suministrado los fondos con que se mane-ja. Ese uso tan amplio, propio del lenguaje vulgar y al que -ocasionalmente- no escapan las leyes24 no servira para la conceptualizacin del negocio que nos ocupa. En el lenguaje tcnico, cuando se habla de un contrato de suministro, se da por sobreentendido que slo algunas prestaciones conducen a esta categorizacin.

El concepto tcnico se elabora exigiendo ciertas notas que permiten distinguir, dentro de la masa de prestaciones, al-gunas de las que se dice que son de suministro y en atencin a las cuales se postulan ciertas reglas especiales para los contratos que las contienen.

Entre esas notas cobra especial relevancia sta: que la obligacin sea de duracin (peridica, o continuada, o escalo-nada). Pero, siendo ello una nota necesaria, no es una nota suficiente; si lo fuera, contrato de suministro y contrato de duracin seran trminos equivalentes, y no es a so que apunta la doctrina.

22 Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n" 15.

23 Cortez Gimnez, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Contrato de sumi-

nistros". 24

Por ejemplo, el art. 4 de la ley de defensa del consumidor, habla de la obliga-cin de "suministrar" informacin, la que se cumple en forma instantnea.

42. Concepto 33

Claro, no es fcil el determinar cules son esas notas adi-cionales, pues en la configuracin de lo que se entiende por suministro, hay discrepancias, como lo veremos de inmediato.

A. Yendo por grados, y jugando con la ambigedad del vo-cablo, podemos partir de esta afirmacin: por el contrato de suministro, una de las partes se obliga a suministrar en una obligacin de duracin. De inmediato surge esta pregunta: se obliga a algo la otra parte?

La lgica indica que podemos imaginar tanto un suminis-tro gratuito como uno oneroso, y de ambos se ocupa el art. 1605 del Cdigo peruano, pero entre nosotros la tendencia es a limitar el examen al suministro oneroso.

B Qu prestaciones de duracin pueden ser de suminis-trar?

Segn la teora de las obligaciones, las prestaciones pue-den ser positivas (dar, hacer) o negativas (no hacer), pero tratndose del suministro, slo se piensa en las positivas.

Y pues las positivas pueden ser de dar o de hacer, en teo-ra podemos imaginar tanto un suministro de cosas como uno de actividad. Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987, como el de la Comisin Federal, se limitaron a regular el suministro de cosas; los de las Comisiones creadas por de-cretos 468/92 y 685/95 incluyeron tambin el de actividad.

C. Por otra parte, an circunscribindonos al suministro oneroso de cosas, como el darlas puede tener por objeto di-versas finalidades, es imaginable una variedad de suminis-tros, para todos los cuales se d como nota constante, que haya que entregar cosas en duracin.25

a) Si nos atenemos al esquema del art. 574, la entrega de cosas puede tener tres grandes finalidades. Excluida la de res-tituir cosas a su dueo (para la que no cabra hablar de sumi-nistro), quedan las otras dos. De all que, a grandes rasgos y,

25 Decimos que ser una nota constante. As, en la locacin de una sola cosa el

locador contrae obligaciones de duracin, pero no son stas suficientes para decir que hay suministro locativo. Debe haber una pluralidad de unidades locadas y con-venirse que esa pluralidad debe ser entregada en un cumplimiento de duracin. Si hubiera una pluralidad de unidades, pero a entregarse en cumplimiento instant-neo, tampoco habra suministro locativo, sino, simplemente, locacin de cosas.

34 42. Concepto

en lo que interesa para el tema que nos ocupa, dentro del suministro de cosas, podemos imaginar uno con finalidad traslativa de derechos reales y otro con finalidad de uso o goce a ttulo de derecho personal; el traslativo se vincular con negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, en tanto que el de uso o j^oce, con el contrato de locacin. Los proyectos de Cdigo nico de 1987 y el de la Comisin Federal, tuvieron en cuenta slo el suministro tras-lativo;26 el de la Comisin creada por decreto 468/92, en su es-pritu, incluy tambin el de uso o goce;27 el de la Comisin creada por decreto 685/95 lo abarca en la generalidad de su letra.28

26 Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987 como el de la Comisin Federal,

tratan del suministro a propsito del contrato de compraventa. En una primera lectura pareciera que pudiera adscribrselos a la doctrina que reserva el nombre de "contrato de suministro" para un subtipo de la compraventa, subtipo que se carac-teriza por el hecho de que el vendedor se obliga a entregar cosas "en forma peridi-ca o continuada". Pero lo cierto es que los respectivos textos que as lo definen, permiten una lectura ms amplia.

En efecto; segn la definicin que dan: "Denomnase contrato de suministro al contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas a la otra en forma peridi-ca o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Como no se exige que el pre-cio sea en dinero, ni para nada se habla de compraventa, ni se emplean las palabras "vendedor", "comprador", la letra del artculo abarca, en definitiva, cualquier sumi-nistro traslativo y, por lo tanto, negocios como la compraventa, la permuta, el apor-te en sociedad, o cualquier contrato innominado, con tal que sea oneroso y una de las partes se obligue a entregar cosas en forma peridica o continuada.

Fuera de la letra del texto queda el suministro de goce, en el que el precio no se paga por las cosas, sino por el goce de ellas. Y, naturalmente, fuera de la concep-tualizacin queda el suministro de actividad.

27 Segn el art. 995 de este proyecto: "El suministro es el contrato por el cual

una parte se obliga a entregar cosas en forma peridica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas".

Si se compara esta definicin con la que traen los otros dos proyectos de unifica-cin (transcripta en la nota 26) se advierte que la diferencia de redaccin es insus-tancial y que de atenernos a ella, los tres proyectos coincidiran en limitar el suministro, al traslativo. Pero el proyecto de la Comisin creada por decreto 468/92 completa luego su pensamiento, con el art. 1004. segn el cual: "El contrato que tiene por objeto prestaciones continuadas o peridicas de servicios que no se pres-ten en relacin de dependencia, se rige, en cuanto sea compatible, por las disposi-ciones de este ttulo". Con ello tenemos dos textos, uno (art. 995) que, en su literalidad, contempla al suministro traslativo, y otro (art. 1004) que se ocupa del suministro de actividad. Literalmente, faltara el suministro de goce, pero, situado entre esos dos extremos, pensamos que, en el espritu, queda abarcado.

8 Segn su art. 1110: "Suministro es el contrato en el que el suministrante se

obliga a entregar bienes, incluso servicios en relacin de dependencia, en forma pe-

42. Concepto 35

b) Esa biparticin del suministro de cosas en traslativo y de uso o goce, admite, a su turno, subdivisiones, como las que suele presentar la doctrina italiana.

En efecto: de los artculos 1559 y 1570 del Cdigo Civil italiano, resulta una conceptualizacin del contrato de sumi-nistro de cosas. El primero de ellos nos dice que es el contra-to "por medio del cual una par te se obliga mediante un precio, a ejecutar, a favor de otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas"; y el art. 1570, culminando con la pre-ceptiva de los textos anteriores, aclara que "Se aplican a los suministros en cuanto sea compatible con las disposiciones que preceden, adems, las reglas que disciplinan el contrato a que correspondan las prestaciones singulares".

As descripto, el contrato de suministro abarca diversos subtipos, y la necesidad de distinguirlo de otras figuras con-tractuales surge no slo con relacin a la compraventa, sino tambin a otros contratos (especialmente, el de locacin de co-sas). En el seno del contrato de suministro, la doctrina italia-n a 2 9 dis t ingue los siguientes subtipos: a) t ras la t ivo por enajenacin, el que se presenta cuando las cosas suministra-das pasan sin ms a ser de propiedad del suministrado, como acontece cuando se suministran comestibles, ropas, etc.; b) traslativo por consumo, en el que las cosas son puestas a dis-posicin del suministrado, quien se apropia de ellas segn su voluntad, como acontece con el suministro de electricidad, gas, y casos anlogos; c) de goce por locacin, cuando las co-sas no son entregadas en propiedad, sino para que las utilice el suministrado, segn su voluntad, al modo de un locatario; d) de goce por uso, cuando el destino es concreto, como acon-tece en el suministro de vestuario y elementos para una re-presentacin teatral. Se comprende entonces, la norma del

ridica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas". A diferencia de los otros proyectos, el precio no es aqu por las "cosas" si-no por la "entrega" (sea de bienes o servicios). Confirma la interpretacin amplia que damos, el art. 1120, segn el cual: "En tanto no est previsto en el contrato o en las normas precedentes, se aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean compatibles". Comprese esos artculos con los italianos, de los que a continuacin hablamos en el texto.

29 Eula, E., en Cdice Civile, pg. 171.

36 42. Concepto

citado art. 1570 italiano, que reenva en todo lo no especfica-mente regulado, a la disciplina de los contratos a que corres-ponden las prestaciones concretas de que se trate.

2. Nuestro Derecho Viniendo a nuestro Derecho, por qu reglas se regirn

las operaciones a las que el Cdigo italiano engloba bajo el comn denominador de contrato de suministro?

A. Se ha dicho que no hay inconveniente alguno en apli-carles las reglas de la compraventa, al no haber una incom-patibilidad entre el fin querido por las partes y la estructura de dicho contrato.30

Pero esto debe ser tomado con las siguientes limitaciones: a) Por de pronto una aplicacin de las reglas de la com-

praventa a todo tipo de suministro, sera inadmisible. Para los suministros llamados de "goce" (por locacin y por uso), nada tienen que hacer las reglas de la compraventa.

b) A los denominados suministros traslativos por enajena-cin, y a los traslativos por consumo, podemos en cambio subsumirlos, en principio, bajo las reglas de la compraventa. Bajo este punto de vista, para el suministro de electricidad, atento al nuevo texto del art. 2311, ya no hay el problema de preguntarse si la electricidad puede o no ser conceptualiza-da como una "cosa" en el sentido del art. 1323.

Pero solo en principio. Nos vemos obligados a formular tal reserva, habida cuenta de que el suministrante (especial-mente en el suministro traslativo por consumo) puede haber puesto una serie de otros elementos, cuya propiedad no transfiere, a disposicin del suministrado (para posibilitar el suministro), y obligarse a un facer independiente de la dacin en que consiste el suministro mismo. En tales casos, habra que acudir a las reglas que rigen los contratos inno-minados, y la acumulacin contractual (supra, 5, VII).

Y queda sobreentendido que, cuando hablamos de suminis-tros "traslativos", empleamos este trmino en forma elptica,

Comp.: Fernndez Madrid, op. cit., II, pg. 29.

42. Concepto 37

aludiendo a la finalidad traslativa. Nuestra compraventa, co-mo veremos en el prrafo siguiente, es declarativa (art. 577).

B. La ley de defensa del consumidor, a propsito de lo que denomina "servicios pblicos domiciliarios" (arts. 25/31) trae reglas especiales para ciertos suministros. Entre ellas mere-ce destacarse la relativa a la facturacin de consumo, donde lo que se encuentra en juego es el suministro traslativo por consumo, con un rgimen especfico para el emergente de una "empresa de servicio pblico domiciliario".

C. Por lo dems, obsrvese que la conceptualizacin de un negocio como "contrato de suministro", slo presenta inters cuando hay reglas especiales. Mientras esas reglas especia-les no existan (como en trminos generales acontece, hoy, en nuestro Derecho) salvo el doctrinario, carece de inters es-pecial el determinar el concepto, pues los problemas que se susciten debern ser resueltos segn las reglas generales.

43. La teora del t tulo y el modo

I. Lmites de este prrafo La compraventa sirve de ttulo. Esta afirmacin merece un mayor desenvolvimiento. Los problemas que aqu encararemos, son de una gran

complejidad. Buscando una va de simplificacin, los trata-remos nicamente con referencia al derecho de dominio.1

Para comprender la teora del ttulo y el modo, es conve-niente una breve ojeada histrico comparatista. Pues apresu-rmonos a decirlo: la nica lgica que puede explicar nuestro sistema, es la de la historia.

Esa ojeada histrico comparatista ser deliberadamente breve y mutilada. Para las finalidades que perseguimos, un exceso de detallismo puede traer el peligro de oscurecer los puntos fundamentales que, al permitir la confrontacin de-seada, iluminan el problema.2

Resumimos el tema, en la siguiente pregunta: Cuntos actos jurdicos hacen falta, y de qu clase, para adquirir el dominio erga omnes, por un precio en dinero?

II. El derecho romano

El sistema romano reposa sobre la distincin entre el ttu-lo y el modo.

1 Queremos dejar sentado, en trminos que no admitan duda, que cuando en lo

futuro hablemos de la compraventa como instrumento para la transmisin del do-minio, lo haremos slo para simplificar la exposicin del problema, pero sin negar que pueda cumplir tambin otras finalidades {supra, 42, VI).

2 Para un mayor desarrollo de todos estos temas, vase nuestro Curso Introduc-

torio al Derecho Registral.

43. La teora del ttulo y el modo 39

La compraventa es ttulo, es decir acto que por s solo no t ransmi te el dominio, pero que sirve mediatamente para ello, al explicar y justificar al modo, dndole su razn de ser.

El modo es, en cambio, el acto que sirve inmediatamente para la transmisin del dominio.

1. El ttulo De la compraventa, como ttulo, en el Derecho Romano,

podemos dar dos notas, una positiva y otra negativa: a) Positiva: la compraventa verifica una atribucin credi-

toria obligando a cumplir con el modo. Lo mismo acontece en nuestro Derecho, aunque con una

diferencia que, fundamental en su punto de partida, se des-dibuja luego en sus aplicaciones concretas: segn nuestro Derecho Civil, el vendedor est obligado a transmitir el do-minio, en tanto que segn el Derecho Romano, slo est obligado a vacuam possessionem tradere.

b) Negativa: la compraventa romana no verifica una atri-bucin real.

Por el solo hecho de la compraventa el comprador no ad-quiere ningn derecho real, regla que hemos recogido noso-tros en el fundamental art. 577.

Esa es la sustancia de la teora del ttulo y el modo: con el modo solo, no se adquiere el dominio.

2. El modo Para la traslacin de la propiedad, los romanos distin-

guieron originariamente segn que las cosas fueran mancipi o nec mancipi, asignando para las primeras, como modo, la

3 El vendedor romano no est obligado a transmitir la propiedad, pero lo est a

hacer todo lo necesario para que la propiedad se transmita, si ese efecto es posible. Cuando el vendedor es propietario de la cosa, como no puede convenirse que la pro-piedad no sea transmitida (Girard, Manuel, pg. 564, nota 2), y al cumplirse con el modo, ella quedar transferida, obligarse al modo, es obligarse a dicha transmisin, habindose dicho con razn, que cuando el modo requerible sea la mancipatio, el comprador podr exigirla (Girard, op. cit., pg. 562). Es verdad que cuando el vende-dor no es propietario de la cosa, no asume responsabilidad por el solo hecho de que la propiedad no resulte transferida en virtud del modo, pero esto sufre una importante excepcin en el caso de que se obre de mala fe, siendo el comprador de buena fe.

40 43. La teora del t tulo y el modo

mancipado4 y la in iure cessio5 y para las segundas, la tra-ditio. Pero con el andar del tiempo cayeron en desuso los dos primeros modos, y la traditio se convirti en el general apto para la transmisin de la propiedad de cualquier clase de cosas, tanto mancipi como nec mancipi.6

En la traditio (tradicin) podemos distinguir dos aspectos (supra, 5, VI, 1): por un lado estn los actos materiales que la constituyen,7 y por el otro el acuerdo que los acompaa.8

3. Relaciones entre el ttulo y el modo Reunidos el ttulo y el modo, queda adquirido el dominio

por el comprador.9

4 La mancipatio es un negocio jurdico formal, porque exige el cumplimiento de

ciertas solemnidades, como la presencia de los cinco testigos y la intervencin del librepens, y abstracto, porque opera la transmisin de la propiedad independiente-mente de la validez del negocio causal que la explica, y que puede ser variado, v. g., una compraventa o una donacin (Jors Kunkel, Derecho Privado Romano, 54 y 71). La mancipatio se aplicaba a las cosas mancipi, cuyo dominio quiritario no po-da ser adquirido por medio de la traditio, pues si se recurra a este ltimo modo, slo se transmita la propiedad bonitaria, bien que sta, por el transcurso del tiem-po (usucapin) advena luego a la calidad de quiritaria. Es una cuestin dudosa la de saber si la mancipatio poda servir tambin para la transmisin de las cosas nec mancipi (por la negativa: Girard, Manuel, pg. 297, aunque manifestndose dubi-tativamente en pg. 270; por la afirmativa: Maynz, Cours, 183, nota 10).

5 La in iure cessio es tambin un modo formal y abstracto, que sustancialmente

consiste en un proceso fingido de reivindicacin ante el pretor. Sirve tanto para las cosas mancipi como para las nec mancipi, pero no para los fundos provinciales (Gi-rard, Manuel, pg. 299; Maynz, Cours, 183).

6 Las razones del xito final de la traditio son mltiples. Maynz (Cours 183),

subraya las siguientes: a) prdida de inters en los modos civiles clsicos, cuando la propiedad bonitaria adquiere una completa proteccin; b) excesiva complejidad de tales modos para las transacciones cotidianas; c) inaplicabilidad de esos modos para los fundos provinciales.

7 Los actos materiales fueron en un primer tiempo reales, consistiendo, por as

decirlo, en actos palpables de aprehensin, pero luego pasaron a ser, en mayor o menor grado, ficticios, por un proceso de espiritualizacin. Se admitieron la tradi-tio longa manu, la brevi manu, y el constituto posesorio. De entre estas tres figu-ras, la ltima, como apunta Girard (Manuel, pg. 303) es la ms interesante, pues prepara el camino a la transmisin del dominio slo consensu.

8 Partiendo de la base de que la tradicin exige un acuerdo, se llega natural-

mente a afirmar su carcter contractual. Sin embargo, algunos autores ponen en tela de juicio la necesidad de un acuerdo, aunque admiten que es preciso que inter-vengan las voluntades de ambas partes (as: Girard, Manuel, pg. 302, nota 6). So-bre el tema en profundidad: Nez Lagos, "Causa de la traditio y causa de la obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1961.

9 En esta exposicin esquemtica, deliberadamente omitimos el examen de dos

43. La teora del ttulo y el modo 41

Es evidente que con el ttulo solo no se transmite el domi-nio (pues hace falta la tradicin como modo). Pero, ser tambin verdad que con la tradicin sola, no se transmite el dominio?

a) Muchos romanistas sostienen que con la tradicin sola no basta, siendo necesario que ella reconozca una justa cau-sa, la que reside en el ttulo, que es el que da color al hecho indiferenciado de la entrega.

b) Pero la doctrina dominante concibe a la tradicin como un acto abstracto, para cuya eficacia traslativa del dominio, no hace falta el ttulo, bastando con la intencin del tradens de transmitir el derecho, y del accipiens de adquirirlo. Que-da en pie sin embargo, un problema: cmo conocer esa in-tencin? Naturalmente que ella ser cognoscible si las partes se ocuparan de explicitarla en el momento de la tra-dicin, pero normalmente no se da una declaracin de este tipo; en tales casos, para descubrir la intencin, y disipar la duda, cobra valor el ttulo, en cuanto l anticipa la citada in-tencin.10

III. El derecho francs La compraventa francesa se distingue radicalmente de la

romana, pues contiene no slo una atribucin creditoria, si-no tambin una atribucin real. En otros trminos: es tras-lativa de dominio. La distincin romanista entre ttulo y modo, es reemplazada por el principio consensualista de transmisin de la propiedad.11 Pero este carcter de la ven-

requisitos: a) que el tradens sea propietario de la cosa, segn la regla nemo plus ju-ris ad alium transferre potest quam ipse habet; b) que el vendedor haya recibido el precio de la cosa, o aceptado garantas, o seguido la fe del comprador. Sobre tales requisitos: Maynz, Cours, 192 y 295, respectivamente.

10 Sobre el problema: Savigny, Le Droit des Obligations, 78.

11 Aunque los principios del Derecho francs sean distintos a los del Derecho

Romano en esta materia, vale la pena el subrayar que a aqullos se llega por una exageracin de las atenuaciones que experiment ste. En efecto. Hemos sealado que la tradicin que comenz por consistir en actos reales, se fue espiritualizando (aqu, nota 7). Dicha espiritualizacin adquiri grados mximos. Como sealan los

42 43. La t eor a del t t u lo y el modo

ta francesa experimenta ciertas notables atenuaciones, y re-cibe sus naturales excepciones.

1. La regla para las cosas ciertas En Francia, la venta de cosa cierta y determinada, es

traslativa de propiedad. Segn el art. 1583 del Cdigo Napo-len, el comprador adquiere la propiedad "desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todava entregada, ni el precio pagado".

En suma, para la transmisin del dominio no es necesaria la tradicin de la cosa, ni el cumplimiento de modo alguno. Naturalmente que el vendedor deber entregarla al compra-dor, pero ste, antes de la entrega, ya es propietario de ella. El dominio pasa del vendedor al comprador, por la sola fuer-za del consentimiento.

Pero, segn la letra del art. 1583, ese efecto a favor del comprador se produce "respecto del vendedor". De all que corresponda preguntarse si ese efecto se produce tambin respecto de terceros. Y en esta materia corresponde t ra tar por separado el rgimen de los muebles del de los inmuebles:

a) Si partimos de la base de que en la venta de muebles la propiedad pasa al comprador sin que sea necesario que se le haga tradicin, deberamos concluir que en la hiptesis de que el vendedor procediera a vender por segunda vez la co-sa, el segundo comprador nada adquirira, aunque fuera de buena fe y el vendedor le hiciera tradicin de ella. En efecto: cmo podra el segundo comprador adquirir la propiedad de una cosa, que, en razn de la primera venta, dej de ser del vendedor?

Pero otra cosa dice el art. 1141 Cd. Nap. con una regla que es aplicacin de la del art. 2279 del mismo. En materia de muebles, la posesin vale ttulo, y en el ejemplo dado, es

hermanos Mazeaud (Lecciones, n 1615) se admiti que bastara con la entrega de las llaves, o de una sortija, o de una vara, o del documento mismo de enajenacin, y se hizo amplio uso del constituto. Desde entonces, el camino estaba facilitado pa-ra que los notarios hicieran constar mendazmente (Mazeaud, loe. cit.) que se haba hecho tradicin, y para que generalizada la prctica, la clusula de desposesin-po-sesin, terminara por ser sobreentendida.

43. La t eo r a del t t u lo y el modo 43

preferido el segundo comprador, de buena fe, que obtuvo la posesin.12

b) Tratndose de inmuebles, podemos formular la misma pregunta: Qu pasa si el que vendi un inmueble, lo enaje-na por segunda vez?

Antes de que se sancionara la ley de 1855, la respuesta co-rrecta era la siguiente: la propiedad pasaba tanto entre par-tes, como respecto de terceros, por la sola fuerza del contrato de compraventa, y en el caso de dos ventas sucesivas, era pre-ferido el primer comprador. Tal respuesta se impona, porque el segundo comprador no poda invocar las reglas de los arts. 1141 y 2279, ya que stas se aplican a las cosas muebles.

Pero la ley de 1855 cambi el sistema. A partir de ella, la propiedad pasa entre partes con la compraventa, y respecto de terceros, con la publicidad inmobiliaria.13

2. Otras hiptesis Lo dicho vale para la venta de cosa cierta. Pero otra es la

regulacin de la venta de cosas genricas y de cosas futuras, no debiendo olvidarse la posibilidad de que las partes, en el ejercicio de su autonoma, re t rasen contractualmente la transmisin de la propiedad.14

En efecto: cmo podra transmitirse actualmente la pro-piedad de algo que no est individualizado, o que no existe en el presente? Para ese tipo de cosas, el principio consen-sualista no puede funcionar.

12 Los autores explican el sistema francs de modo diverso: a) para Marcada

(Explication, VI, pg. 146), el art. 1583 se limita a afirmar que la propiedad pasa entre las partes, pero no niega que pase erga omnes, cuestin que a esa altura se encontraba sin resolver, y que lo es ms adelante en el sentido de una transmisin erga omnes. En el caso de dos ventas mobiliarias sucesivas, si el segundo compra-dor que adquiri la propiedad de buena fe es preferido, no lo es porque el primero no haya adquirido la propiedad de la cosa respecto de terceros sino porque esa pro-piedad es destruida por la prescripcin instantnea que resulta del art. 2279 a fa-vor del segundo comprador; b) Troplong (De la Vente, n 42) ensea, en cambio, que la propiedad de una cosa mueble pasa por la sola fuerza de la convencin entre las partes, mientras que respecto de terceros, hace falta la tradicin.

13 Sobre la ley francesa de 1855 lase lo que expresa nuestro Codificador en la

nota al art. 577. Con posterioridad, se dict en Francia la ley de 1955. 14

Mazeaud, Lecciones, n 902.

44 43. La teora del ttulo y el modo

IV. El derecho argentino

Cabe distinguir distintos supuestos:

1. Venta de muebles en general En esta materia rigen los principios consagrados por el

Cdigo Civil, en la redaccin que le dio Vlez: la compraven-ta es el ttulo y la tradicin es el modo.

Es, a grandes rasgos, el sistema romano del ttulo y el modo.

Nuestro modo es causado (art. 2602). Los casos de concurrencia de compradores de cosas mue-

bles se encuentran regulados por los arts. 592/3.15

2. Venta de automotores Existe para ellos el rgimen establecido por el decreto ley

6582/58 y sus reformas posteriores. La diferencia radical con el rgimen de los muebles en ge-

neral, es que como modo se ha elegido a la inscripcin en el Registro respectivo. La compraventa funciona aqu como t-tulo y la inscripcin como modo.

Como se ve, reemplazada la tradicin por la inscripcin, pervive el sistema romano del ttulo y el modo.

En cuanto al rgimen de los arts. 592 y 593, pensamos que es aplicable a los automotores, bien entendido que don-de ellos hablan de "tradicin" debe leerse "inscripcin".16

3. Venta de inmuebles Tenemos en esta materia un rgimen muy particular, y de

una hibridez manifiesta. A los fines de nuestro estudio1 7 po-

15 Obsrvese la similitud de soluciones entre el Derecho francs y el nuestro en

este punto, aun partiendo de bases distintas. Para el francs, el primer comprador es propietario, y por eso vence al segundo, salvo que ste pueda invocar la regla "po-sesin vale ttulo". Para nuestro Derecho, el primer comprador no es propietario, pero vence al segundo, salvo que ste sea de buena fe y haya obtenido tradicin.

6 Pero para el rgimen de los riesgos, nos parece que deben seguirse aplicando

las reglas generales. 17

En realidad, nuestro sistema se inspira en el espaol. Pero a los fines de la exposicin propia de un tratado general, nos ha parecido suficiente la comparacin

43. La teora del ttulo y el modo 45

dramos describirlo como el resultado de un injerto francs en un pie romano.

Por un lado, conserva el sistema romanista que exige ttu-lo y modo. Pero, por el otro, ha mutilado el modo, de tal ma-nera que ste ya no sirve para hacer adquirir el dominio erga omnes sino slo respecto al vendedor y a los terceros en general, que no entren en la categora de "terceros" (es decir de "ciertos" terceros), pues para stos hace falta, adems, la inscripcin.

De all ha nacido la distincin, bsica para comprender nuestro sistema inmobiliario, entre ttulo, modo (pero modo mutilado) y medio (o forma) de publicidad. Con arreglo a ello, la compraventa es ttulo, la tradicin es modo (mutila-do) y la inscripcin es medio.

La compraventa (ttulo) da derecho a la tradicin (modo) con la que se produce una adquisicin invocable respecto a algunos e inoponible con relacin a otros; con la inscripcin se produce una oponibilidad erga omnes.

Tal es el sistema que resulta del art. 2505 y del decreto ley 17.801/68.

4. Aeronaves y buques Sobre el tema, remitimos a lo que decimos en 50, V y VI.

5. Semovientes Para los equinos de sangre pura de carrera, la ley 20.378

estableci como modo (art. 2) una inscripcin constitutiva. En cuanto a los otros semovientes que entran dentro del

gnero "ganado" (y slo para ellos) vase el rgimen de la ley 22.939, y lo que decimos en 50, VIL

Para los casos no abarcados por esas u otras normaciones especiales,18 el rgimen es el general de las cosas muebles.

con el Derecho Romano y el francs. Para una descripcin ms detallada: La Cruz Berdejo, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registra!, 7 y siguientes.

18 Con esta referencia a "otras leyes" nos ponemos a cubierto de cualquier omi-

sin involuntaria. Es tal la mana legisferante!

Ttulo segundo: La accin

44. La accin

I. El consentimiento en la compraventa

Se aplican aqu las reglas generales examinadas en su lu-gar (supra, Cap. II), a las que nos remitimos, y las que nos excusan de mayores desenvolvimientos.

Por ello, y sin perjuicio de t ra tar luego el tema de las ven-tas forzadas, forzosas o necesarias, slo rozaremos aqu al-gunos problemas que nos parecen de inters, a los fines de dejar debidamente puntualizados los principios.

1. Aspectos sobre los que debe versar Tradicionalmente se ensea que el consentimiento debe

versar sobre la naturaleza del contrato, la cosa y el precio.1 Ms correcto sera decir que el consentimiento debe ver-

sar sobre todo el contenido contractual: a) Debe recaer, en primer lugar, sobre la naturaleza del

contrato. Si una de las partes dice alquilar y la otra com-prar, no hay consenso sino disenso, y no se forma ni el con-t r a t o de c o m p r a v e n t a , ni n i n g n otro c o n t r a t o . Y si hablando ambas de compraventa, una de ellas en realidad no quiere la venta o quiere otro contrato, hay un acuerdo aparente y un disenso real (supra, 17, I, 2).

b) Lo mismo cabe predicar con relacin al consentimiento sobre la cosa. Y aqu tambin cabe distinguir entre los casos de disenso aparente y los de disenso real. Si el vendedor ha-bla del fundo Semproniano, y el comprador del fundo Corne-liano, hay disenso aparente y el contrato no se ha formado,

Pothier, Vente, n 34; Rezznico, Contratos, pg. 42.

44. L a accin 47

pero si ambos hablan del fundo Semproniano, creyendo uno de ellos que se t ra ta del Corneliano, hay acuerdo aparente y disenso real, debiendo aplicarse la teora de los vicios de la voluntad.

c) Y otro tanto cabe decir tambin del precio. Pero sobre este punto corresponde detenerse un momento, a los fines de refutar un aspecto de la teora dominante.

Todos estn de acuerdo en que si el precio al que se refie-re el vendedor es mayor que el que contempla el comprador, no hay consentimiento. No lo habra si Pedro quisiera ven-der por $ 1.000 y Juan comprar por $ 500.

Pero cuando se plantea la hiptesis inversa, la doctrina dominante tiene por prestado el consentimiento por el precio menor. Y as si Pedro quiso vender por $ 500, y Juan com-prar por $ 1.000, declaran que la venta se produce por $ 500.2

Para llegar a tal conclusin, se sostiene que lo menos est comprendido en lo ms, y que el comprador que quiso adqui-rir por $ 1.000, a fortiori lo quiso por $ 500.3

Nosotros pensamos por el contrario, que si el comprador dijo "$ 1.000", eso es lo que aparentemente quiso, y a ello hay que atenerse y como la declaracin del comprador no coincide con la del vendedor corresponde declarar que el contrato no se ha formado. Es verdad que segn lo que nor-malmente acaece, es de suponer que ese comprador con ma-yor razn hubiera querido comprar por $ 500. Pero no deben confundirse dos situaciones ntidamente distintas.

2 Pothier, Vente, n 36; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 21; Duranton,

Cours, n 99. Entre nosotros: Rezznico, Contratos, I, nota 8 en pg. 44; implcita-mente, Salvat, Fuentes, n 365. Comp.: nota al art. 927, Cdigo Civil.

3 A nuestro entender, si eso fuera cierto (lo que no admitimos) procediendo con

lgica habra que sostener anlogos principios en otros aspectos del consentimien-to. As, por ejemplo, si se quiso vender la propiedad plena, y el comprador entendi la nuda propiedad, o slo el usufructo, o si se quiso vender, y el otro contratante entendi tomar la cosa en alquiler habra que decir que lo menos est en lo ms. Pero los autores que admiten la solucin de que lo menos est en lo ms, retroce-den en este caso, parecindoles que el alquiler no est incluido en la compra. As Pothier (Vente, n 37) sostiene que no se podra decir que el que ha querido tomar en locacin, con mayor razn hubiera querido comprar por el mismo precio, "pues ignorando que se quera vender, no ha podido querer comprar". Pensamos que lo mismo debera decirse del precio, pues quien ignora que se quiere vender por me-nos, mal puede querer comprar por ese menos.

48 44. La accin

He aqu la primera: El comprador ha entendido bien que se le ofrece una cosa por $ 500, pero cree en justicia que vale $ 1.000, y sin error alguno declara querer comprar por $ 1.000. Por qu se lo va a tener como comprador, contra su volun-tad, por $ 500? O bien: el comprador del ejemplo, quiere ha-cer una l iberal idad s imul tneamente , indisolublemente unida en la operacin: por qu no respetar su voluntad?

Y he aqu la segunda: El comprador dijo "$ 1.000" por error; de no mediar el error, hubiera dicho $ 500. Se dara aqu un caso de disenso aparente, y de acuerdo real. No ve-mos razn alguna para t ra tar esta hiptesis de un modo dis-tinto a lo que ensean los principios generales (supra, 17, I, 2). Bienvenido que el error pueda ser invocado para anu-lar la declaracin de voluntad, pero nos parece excesivo pre-tender reconstituir, en base a l, una nueva declaracin.

d) El consentimiento debe versar tambin sobre todos los otros aspectos del contenido contractual.

Es verdad que no es necesario que las partes especifiquen todos los detalles, pues para llenar los vacos acude la ley con toda su normacin supletoria que queda volcada en el contrato como contenido implcito del mismo. Pero de que las partes no hayan hablado sobre ello, no debe deducirse que no han consentido sobre la normacin supletoria. Por el contrario, ese consentimiento, por el solo hecho de haber ca-llado, ha existido.

Tan es as, que si las partes, en lugar de callar, hubieran hablado, declarando expresamente que no se someten a la le-gislacin supletoria en tales o cuales puntos, pero hubieran dejado librada la determinacin de las normas contractuales

No es difcil imaginarse casos en los que ello podra resultar sumamente in-justo. He aqu que Pedro ofrece vender una cosa por $ 500, y Juan declara querer comprarla por $1.000. Buceando en la voluntad interna de Juan, encontramos que incurri en un doble error, y que declar $ 1.000 porque crea que la cosa era dis-tinta, y que de no haber mediado el error, no la hubiera comprado ni por $ 500. Pero he aqu que aparecen luego interesados por $ 600, y en consecuencia, a Pe-dro ya no le conviene vender por $ 500, pero a Juan s le interesa comprar; segn la doctrina que combatimos, Juan se llevara la cosa por $ 500, aunque supira-mos a ciencia cierta que realmente no quiso en su oportunidad adquirirla por ese precio, y ello sera as porque el error de Juan sobre la cosa no sera relevable por Pedro (art. 1048).

44. La accin 49

al respecto, para una oportunidad posterior, correspondera decir que todava el contrato no se ha formado, quedando en estado de proyecto.5

Los contratantes pueden apartarse de la legislacin su-pletoria. Y as, si quien formul la oferta, no se limit a dar las bases imprescindibles para fijar la naturaleza del con-trato, la cosa y el precio, sino que ag