JORGE LPEZ SANTA MARAProfesor Titular de Derecho Civil,
Universidad Catlica de Valparaso. Profesor Titular de Derecho
Civil, Universidad de Chile-Santiago. Doctor en Derecho por la
Universidad de Pars
LOS CONTRATOSPARTE GENERAL]
&C
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EDITORIAL JURDICA DE CHILE
CAPTULO PRIMERO
EL CONCEPTO
RADICIONAL DEL CONTRATO
1
GENERALIDADES
El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en el
acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un a c t o j u
rTdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Se atribuye a
la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrar
obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las
obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El
querer o intencin de las partes domina, as, la formacin, gnesis o
nacimiento del contrato y tambin sus efectos o consecuencias'. Tal
concepcin de la contratacin es uno de los frutos de la doctrina de
la autonoma de la voluntad, cuya impronta es indiscu tible en el
Cdigo Civil francs de 1804 y en sus aplicaciones doc trinarias y
jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De all se ha
expandido especialmente hacia los pases de Amrica Latina, adonde
conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la
Esta obra se ocup* slo del contrito de Derecho Privado. En lo
con cerniente al contrato de Derecho Pblico o contrato
administrativo, cuya t e mtica sigue forjndote, discurriendo casi
permanentemente a partir de 1*1 nodoces y principios de la
contratacin privada, aunque tea a fin de propone IU reemplazo o SU
flexibilidad, ver Andre de Laubadere: Traite Thiorqve et Pmtique
des Contmts Admmittrattfs, 3 tomos, Pars, L.C.D.J., 1956. Cfr.
Fequignot; Thorie Cnenle dti Contrat Admintitrattf, teda,
MontpelUer 1944. Ver, especialmente, los traba tos del profesor
chileno Osvaldo Oeldoers Camu; En tomo al concepto de contrato
odmitHitTativo; Loe RTMGFW y el equivalent econmico en el contrato
administrativo de obra pblica; Lo* principio! infotmadottt de la
contratacin administrativa, publicado* eo la Revista de Derecho de
la Universidad Catlica de Valparaso, tomo* III (1979), pag. 135; IV
(1980), p4g. 179; VII (1983), pags. 151 y . En estos tre* ensayo el
lector interesado en el contrato administrativo podra encontrar
amplias referencias bibbografica sobra este tema.
1
autonoma de la voluntad se bate en retirada y ha dejado o t i
dejando de ser el teln de fondo del Derecho de los contratos. E n
la perspectiva voluntarista, la formacin del contrato aparece
dominada por dos ideas que constituyen subprincipos de la autonoma
de la voluntad: el consensualismo y la libertad contraetual. ~ En
cuanto al contrato como relacin jurdica ya creada, como estructura
jurdica y econmica en actual funcionamiento, las ideas
fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de lo
contrato* tambin se bailan impregnadas del dogma de la autonoma"
BeTa voluntad, 'Si se trata de interpretar el contrato, es decir,
de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez interprete
es llamado a buscar la intencin que tuvieron las partes al
contratar;' considerndose que una pesquisa en el fuero interno de
tos contratantes es apta para desentraar las controversias entre
ellos que condujeron a la necesidad de interpretar.
1
E L CONCEPTO D E L CONTRATO EN E L CDIGO C I V I L
El Cdigo Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de las
obligaciones-, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. Asi resulta especialmente del articulo 1437,
el cual abre et Libro Cuarto del Cdigo. Respecto a la primera de
estas fuentes, el precepto establece que en los contratos las
obligaciones naces "del concuno real de las voluntades de do* o ms
personas". El articulo siguiente define el contrato o convencin
sealando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una
o muchas personas'*. Los autores chilenos critican la definicin del
contrato formulada por el artculo 1438 desde dos puntos de vista.
Dicen que es equivocada la terminologa empleada por el legislador
patrio en el artculo 1438, como tambin en el 1437, en cuanto se
identifican o dan como sinnimos los trminos contrata y convencin,
en. circunstancias que ta convencin sera el gnero (acuerdo de
voluntades destinado-a crear, modificar, extinguir o transferir
derechos u obligaciones)- y el contrato slo seria una
especie{acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creacin
de derechos personales y de las correlativas obligaciones),Todo
contrato -es convencin, pero no a la inversa. As, la resciliacin o
mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos Jurdicos
bilaterales
o convenciones, pero no son contratos. Aunque admitiremos esta
crtica por razones didcticas, en cuanto facilita la aprehensin de
las categoras conceptuales que van a permitir el manejo dogmtico de
una rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el Derecho
Comparado son numerosos los ordenamientos en los cuales se
identifica el contrato con la convencan. Tales son los casos, por
ejemplo, del Cdigo Civil alemn de 1900 ( B G B ) y del Cdigo Civil
italiano de 1942. El artculo 1321 de este ltimo dispone: "el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial**. La otra
crtica concierne a la elipsis contenida en el artculo 1438 del
Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contrato son las
obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tiene por objeto
una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, segn la
terminologa del artculo 1460. De modo que cuando el 1438 establece
que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestacin como objeto
del contrato, a pesar de que la prestacin es el objeto de la
obligacin y no el objeto del contrato. Mejor habra sido que el
legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y
que stas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.
a
E L E M E N T O S D E LOS CONTRATOS
Complementando un concepto del contrato, el artculo 1444 de
nuestro Cdigo seala: "Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente, son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en L se entienden pettenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidntale* a un contrato aquellas que
El articulo 1137 del Cdigo Qvil argentino, redactado por Vtez
Sanftald y promulgado en 1869, al respecto tablees qoe "hay un
contrato cuando vartas personas te ponen de acuerdo tobre una
declaracin de voluntad comn, a reglar na derecho*". No obstante la
extensin semntica de esta norma, la doctrina del pal* tratan dio se
mantiene en disputa mtre a tesis amplia (que considera ^ I M I las
voces contrato y convencin) y la tesis restringida del concepto del
contrato. Cfr. Fernando Lopes de Zavalia: Teora * lo* Contratar,
Buenos Airea, 1871, N 1. Afirma el profesor Jorge Mosset Itumupe:
Teoria Central dd Contrato, Rosario, 1970, pg. 45, que el artculo
1137 precitado fue tomado al pie de la letra de Savigny.9
3
6
LOS 0 0 M T U T D 8 (FAKTK CENDAL)
ai esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales". Aludir a los elementos de los
contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los
contratos y requisitos propios de cada contrato especfico. Los
requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos
de los actos jurdicos. El artculo 1445 del Cdigo Civil los enuncia:
consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito, causa
lcita. A ellos deberan agregarse las solemnidades, en los casos que
son exigidas por el legislador en atencin a la naturaleza del
contrato . Los requisitos propios de cada contrato, conforme al
1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o
accidentales, Poi ejemplo, en el contrato de compraventa son
requisitos esenciales la cosa y el precio; son requisitos naturales
las obligaciones del vendedor de sanear la eviccin y sanear los
vicios ocultos de la cosa; son accidentales, un plazo convenido
para el pago del precio o un pacto comisorio o una clusula penal.
Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurdicas han analizado
los requisitos comunes de los contratos en el primer ano de sus
estudios de Derecho Civil, a propsito de los actos jurdicos, y
examinarn los requisitos propios de cada contrato al tratar los
contratos en particular, Este libro slo se ocupa de los contratos
en general.1
4.
FUNCIONES ECONMICA Y SOCIAL D E LOS CONTRATOS
A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que
sirve para w n a l w jurdicamente las necesidades ms simples o
rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son negocios
menores, de trmite rapidsimo, puramente manuales, en los que ni
siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se
presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para
el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la
vida cotidiana en una civilizacin de consumo como la actual. No
pocas convenciones se celebran a travs de mquinas automticas. El
acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido .4
41 y a.
* Sobre tolemnidsdea y formalidades de tot contratos, ver N* 24
y N.
* *T*s realidades de 1 produccin masiva y de la economa de
consumo bsn minado, eu afios reckntes, las bases tericos de buena
parte del derecho
En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina
herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades mas
complejas. En los campos de la computacin, de la transferencia de
tecnologas, de las actividades mineras, y en varios otros,
generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos
preliminares que al final se cierran en una armonizacin de las
posturas e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en
cualquier campo, cuando de por medio hay ingentes sumas de dinero
comprometidas. En la actualidad, los regmenes de patentes en el
mbito de la propiedad Industrial tienden a ser soslayados, en
especial para evitar los riesgos de imitaciones por la competencia,
y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras figuras
contractuales novsimas, como el ngeneertng o en cierto modo el
franchiiing, este ltimo para efectos de distribucin de bienes de
manera estandarizada, demuestran no slo la mucha complejidad de
algunos contratos, sino que tambin la subsistencia del contrato
concebido como genuino acuerdo de voluntades^ Una de las paradojas
del contrato contemporneo es, en efecto, el simultneo auge y
deterioro del voluntarismo.' Todo depende de la relacin contractual
especifica que te analice. All radica la principal dificultad que
existe para formular una teora general del contrato. Simple o
complejo, el contrato cumple evidentemente una funr
cir^ani6TluT!a^^3|[^^^M|^J^pna.> n n l a p i a f
A
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^udflfjff. f) p n -
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jjl_ v f h i n n i " ' ^ ^ ^ "^^ ^^li'ffts perranga el contrato.
L a circulacin de la riqueza. el_intercambiO de loa hienes y d_e
los servicios, piimordiabriente se Efecta t trnvA* A* m u tratosj E
l mundo de los negocios seria imposible sin contratos *.
Asitradicional de la contratacin. Hoy por boy, un consumidor activo
concluye veintenas de contratos semanales tin consentir, en un
sentido real, e s loa trminos de los mismos que le vienen
impuesto*. En razn de que lo* trminos contractuales son impuestos
mas bien que acordados, tales contratos a menudo son injustos. Los
tribunales, aprisionados entre su deseo de nacer justicia y ni
adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen
todava que desarrollar la va fundada y prededble para salir de este
duerna". Comit de Redaccin de la Harvard Lato Rnttvf. A guio de
exordio al artculo de Slswson, W. David: Standard form contractt
and damocratic control of ou>making powat, Vol 84, 3, enero
1971, pags. 52S y ss. Slawioo sostiene al comenzar: "La contratacin
todava imaginada como tpica por tribunales y profesor de Derecho,
en la cual ambas partes participan eligiendo el lenguaje del
completo negocio, no tiene mucho mas que importancia histrica". El
conocido cosnparatista galo Andr Tune asevera que en la wxmfitnta
liberal "el contrato cumple una fundn esencial: es el fundamento da
la economa" (Potibidad da Comparar el Contrato #nrw Sistemat
Jwidtcot d E*tructvfu Drftrmut. En Boletn del Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, Ano X V , N* 43, pg. 3 ) . Pero, desde una
perspectiva emprica, es importante destacar pro Jai empreju efectas
aegocat *1 t uv del Dcrocbo de ten ocfiMtM. VCMB1
8
LOS CONTRATOS (PABTX GENERAD
las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y
nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que
los regulan. E l contrato es figura jurdica por antonomasia. L a
importancia practica del contrato se mantiene, cualquiera sea el
rgimen econmico en vigor. Aunque algunos principios y dogmas puedan
entrar en crisis si se acenta el intervencionismo estatal en las
relaciones econmicas, la contratacin siempre subsiste como fenmeno
sociolgico y jurdico fundamental Fuera de la funcin econmica, el
contrato cumple tambin
uotLfearifln tffulNo slo sirve el contrato para la satisfaccin
de necesidades individuales. Ademas es medio de cooperacin o
colaboracin entre k hombrea. "~~
^frrlrfti I """Trfo Y ^ acceso a la vivienda^ el.estudio,
larecreacin, el desenvolvimiento cultural, el" transporte urbano,
etc., implican casi siempre la dimensin sociaJ o "relfl^yfrc
cooperadora da utiga con, otms. Esas y otras actividades son casi
incomprensibles, sin confrftt"* Slo en el presente siglo ha llegado
a ser ostensible la funcin social del contrato. E l contrato
voluntarista decimonnico permiti tantas veces la explotacin del
dbil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando
normas imperativas reguladoras de las principales clusulas de los
contratos socialmente ms significativos. Apareci as el
contTatQ_dirgdb, bajo el signo del orden pblico social o de
proteccin de aquellos carentes de poder negociador. Pero no siempre
la cooperacin viene impuesta a los contratantes desde afuera,
heternomamente por el poder pblico, como acontece en las hiptesis
de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por
fortuna, a veces la cooperacin se realiza espontneamente por los
participantes en la relacin contractual. O bien brota de la
autocomposicin de los intereses divergentes de las partes, siendo
notable al respecto el fenmeno del contrato colectivo'.
a
1
B
< al raspete el trbalo del socilogo del Derecho Stemrt
Macaulay: Non - Contractual RMOHOIU tn Busto***. En American
Sodoiogical Review. VoL 28, N ' 1, i paga. 55-69. Tambin el libro
de este autor y de Lawrence Friedman, Late and * Bmhaciorol
Scimctt, Ed. Bobbs-MerriU, USA, 1969, paga. 143 y s. t * El fenmeno
de la ht^W' contractual y el surgimiento del contrato dirigido y
del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de
los remedios o los inconvenientes de la adhesin, sern ulteriormente
anali^ en detalle. Ver, especialmente, U *- 28 al 30. Sobre el
contrato forzoso, ver N 33.0
Desde un punto de vista ms tcnico, ta funcin social del contrato
se relaciona directamente con"el principio de la buena f7 el cual
impone a cada parte, segn se examinar pormenorizada^ mente ms
adelante, el deber de lealtad y de correccin frente a la otra
durante todo el ter contractual. O sea, desde las conversaciones
preliminares o fase precontractvial, pasando por la celebracin,
basta la ejecucin del contrato y las relaciones pQstcontract
uales.
5.
SUBFTJNCIONES D E LOS CONTRATOS
Operando un desglose de las fundones econmica y soda! de los
contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfunciones
no taxativas de los contratos :7
a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes, que se
realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v, gr.: la
compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la transaccin en
cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad.
Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para el
perfeccionamiento de la funcin de cambio es menester la tradidn.
Tambin sera factible ubicar aqu los contratos de mera tenencia que
operan un cambio temporal pero prolongado, como el arrendamiento a
largo plazo, o el leasing.t
b) Funcin de crdito, generalmente onerosa, a travs de contratos
de mutuo, de apertura de crdito o en general de k llamados
contratos bancarios. Excepdonalmente el crdito es gratuito, siendo
entonces caracterstico el contrato de comodato o prstamo de uso. c
) funcin de garanta, mediante contratos accesorios como la prendaT
la Hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho del
acreedor a obtener el pago d la obligacin principal*.Ver sobre el
particular, Emilio Betti; Ttoria General d* la Obligacicnet, Edt.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1070, Tomo TJ, pigs. 2 y s.; 93
110. Cfr. Mosset Itumupe, ob. c. eo nota 2, peg. 99. Muy
interesante es la fundos de garanta que cumple, en la compraventa
con pago del precio a plazo, ta dunda d* nmroa a* ta propiedad. El
vendedor, no obstante la entrega de la con vendida, sigue siendo
dueo mientras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy
esta e&dente caucin no se utiliza, en Chile, a pesar de
hallarse contemplada por el legislador en el artculo 880-2 del
Cdigo Civil. Impide su empleo eficax el truclo 1874 del mismo
Cdigo. En el Derecho Comparado, en cambio, ta clausula de reserva1
T
LOS CONTRATO* (FAHTK GENERAL)
d ) Funcin de custodia, * breves de contratos destinados a la
guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito, voluntario
o necesario, o como los contratos atpleos o innominados de i caja
de seguridad; de garaje; de hoteleda respecto al equipaje del
cliente. e ) Funcin laboral, que primordialmente tiene lugar a
travs de las diversas vahantes del contrato de trabajo, pero tambin
me' diante contratos como el arrendamiento de servicios y el
mandato, i en especial el mandato mercantil a comisionistas y a
factores o gerentes.. .1
f ) Funcin de previsin, por medio de contratos destinados a
precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos
(v.gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de i
renta vitalicia). g ) Funcin de recreacin, realizable por el empleo
de contratos tan heterogneos como el transporte con fines
tursticos, la hotelerla, el adiestramiento deportivo, el juego, la
apuesta, los contratos de espectculo, etc. < h ) Funcin de
cooperacin, la que si bien se puede predicar a proposito de casi
toaos ios contratos, aparece mucho ms marcada o es esencial en los
actos intuito perjottae, como el mandato, la donacin o las
sociedades colectivas.
do la propiodd ei utual n el trfico jurdico. No habr i c u o que
ropemr, de algn modo normUvmcnte categrico, la actual contradiccin
de lot precepto* del Cdigo Civil reden r***\*Ayfi
CAPTULO SECUNDO
APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO' *
6.
GENERALIDADES
Uno de los hechos ms fundamentales desde que el hombre est en el
mundo, la escritura, desde su invencin se emplea en el terreno
contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la
escritura cuneiforme de los smenos, en Mesopotamia, encuentra
expresin jurdica en contratos de compraventa de fincas y de
esclavos. El Cdigo de Hamurabi, que se conserva imponente en el
Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior*. El
concepto hoy tradicional del contrato, al cual se est tan
habituado, que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un
concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el
concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron
durante
* Una presentacin parcial de este capitulo 2 * mis el capitulo 3
que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perrpectioa
hiitrieo-comparada d la nocin del contrato, er> Revista Chilena
de Derecho, Universidad Catlica, Santiago, Val. enero-abril 1 9 3 5
, pgi. 1 2 3 y t, FOT otra parte, sobre este capitulo 2 * resumido,
pero integrado a una amplia presentacin del contrato corno unidad
distinta al acuerdo de voluntades, cfr. nuestra ponencia presentada
en e! Congreso Internacin! de Derecho Ovil, organizado en 1 9 6 5
por la Universidad de Lima: Alguna* contidencione* obre el
contrato, formulada* a proprtto da lo* orticJoi 1351 y 1352 dal
nuevo Cdigo Civil del Fer, e s Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, N* 1 0 6 ,
agosto 1 9 8 5 , pags. 4 6 5 a 4 9 1 . * La brillante civilizacin
de los someros se despliega a partir del cuarto milenio i . t El
monarca Hamurabi vivi en los aos 1 7 0 0 X . Su clebre Cdigo, a no
dudarlo, corresponde a fijaciones jurdicas cuyos antecedentes se
remontan a siglos mis atrs. La fundacin de Roma por los etrusoos es
situada por loe historiadores alrededor de mil aos despus del
referido Cdigo, en el 7 5 3 o en el 7 5 4 a.C Segn Vksmxo
Arangic-Ruk, Storia del DMtto Romano, 7 * edicin, Jovene, iples, 1
9 7 2 , pig. 6 , slo a partir del afio 2 9 7 a.C. comenz en Roma la
redaccin escrita de los principales sucesos de en-
los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores
del Derecho fatigosamente han procurado y siguen intentando
clarificar. L a tarea es ardua . - Descubrir los secretos del
contrato a travs de la historia es una meta que slo puede lograrse
fragmentariamente. En el contrato primitivo participa la magia. En
la damnato el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los
dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligacin .
En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recin alcanza
un estadio prelgico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente
acontece, en el sentido de que el contrato permite a las personas
prever y organizar su futuro, los etnlogos concluyen que en las
sociedades ms antiguas la incapacidad de abstraccin de los
individuos les impedia disociar el presente del futuro . Si
atendemos a lo que seala M. G. D a v y , en sus manifestaciones ms
antiguas, el contrato carece de la connotacin econmica que hoy lo
distingue, pues, antes que un vinculo de inters, es una alianza
total y mstica de los contratantes, una relacin anloga al
parentesco, un radical cambio de estado. A va de ejemplo puede
citarse el potUttch de las tribus indias del Canad: festn acompaado
de danzas, durante el cual el anfitrin hace regalos a los
huespedes, creando de este modo en los donatarios el deber ulterior
de retribuir, al menos en igual medida. De ah el aforismo segn el
cual la donacin es la manifestacin arcaica del cambio o trueque.w
11 13 u
Mxime que hay tantas contradicciones y enfoques incoropa tibies
entre lo* especialista. Asi, pe ejemplo, Sir Henry Maine,
sosteniendo que siempre en las sociedades la ley antecede si
contrato, formula lo que los socilogos Ilainen la ley de Maine: el
estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio,
explica el -surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo
contractual: el hombre no sera naturalmente un animal social; slo
mediante un contrato los individuos hablan aceptado la sociedad; de
modo que el Derecho voluntario antecederla al Derecho impuesto; la
norma autnoma a la heternoina, Cfr. Francois Terr: Sur la Sockiogie
Jwttque du Control, en Archives de Fhilosophie du Drolt; Tomo 13,
Srey, Pars, 1968, en especial pig. 76. Cfr. Jean Carbotmier: FlaMt
DroU, L.G.D.J., 2* ed., Pars, 1971, pgi. 64 y SOS. Nuestras
referencias se remiten a esta edicin francesa. Existe sin embargo
versin castellana: Derecho Flexible. Para uno Sociologa no rigurosa
del Derecho, traduccin de Luis Diez-Picazo, Temos, Madrid, 1974. Al
lector motivado por este magnifico libro de Carbornier se le
sugiere el trabajo del profesor chileno Jos Luis Cea Egafia: Paro
una Sociologa Ft&dbU del Derecho, en Revista Chilena de
Derecho, Universidad Catlica, Santiago, VoL febrero-junio 1976,
pega 5-36. En tu celebre leis defendida en 1822 en La Sorbonne: La
foi fute, taM wciologkfu* du problime du control.u 1 1
Por lo dems, el contrato frecuentemente ha sido, como en la
actualidad, una globalidad complejsima, en la cual no slo se
distinguen los diversos momentos que configuran el ter contractual
entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formacin y e]
cumplimiento del contrato, sino que en l se aprecia una serie de
inferencias sicolgicas, sociolgicas, emotivas, radicas, que
dificultan en extremo la completa percepcin de este fenmeno
multifactoo que es el contrato. As, para muchos, contratar es
incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni
viajado de un pas a otro, simplemente a fin de divertirse, quin
podra asegurar que un cierto hedonismo de la contratacin fue ajeno
a la antigedad? Al menos, segn expresa uno de los ms ilustres
juristas contemporneos, "contratar es un juego y un regocijo de
todos los tiempos" .14
D e manera que quien se interese por aproximarse a la esencia
del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los
avalares histricos de esta figura, mal podra pretender que el
pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos.
7.
PERSPECTIVA D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O G R I E G O D E
LA ANTIGEDAD
Siguiendo al profesor H. J . Wolff, de la Universidad de
Friburgo, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo
de habla griega desde la poca de Homero, en el siglo VTH a . C , a
travs de la poca clsica, que es la del derecho de Atenas en los
siglos V y IV a . C , hasta la poca helenstica o de las monarquas
greco macednicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en
Egipto, Siria y otros lugares ".14 bi
Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato
se distingue apenas de determinadas formas de presin social sobre
la persona. La manera de significar o demostrar la intencin de
cambiar un sUu quo o situacin existente por otra, es la celebracin
de un acto formal: por ejemplo la ceremonia de un apretn
Jean Carbonnier, ob.ctt. en nota 12, pag. 123. *>* La kMoria
del Derecho Griego: ta funcin y potbdidodes, en Revista de Estudios
Histrico-Jurdicos, ao 1876, Ediciones Universitarias de Valparaso,
pgs. 136 y a. Segn el autor (pg. 138) las categoras jurdicas
griegas fueron muy diversas de Us romanas; en particular en et
contrato griego. Ta obligacin de una parte se explica o surge de lo
que la contraparte ha entregado, lo que "no es muy distinto de la
conMdarotkm del Common Law".u
M
14
LXX CONTRATOS (PAUTE GENUAL)
de manos; el establecimiento mgico de la hermandad de la sangre;
la solemne invocacin del castigo sobrenatural para el caso de
infraccin de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las
consecuencias esperadas de estas conductas formales, taxativamente
reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan
atados o vinculados al cumplimiento y que los rganos de actuacin
del derecho puedan ejercer sus fundones . Por eso los historiadores
del derecho incluyen en la antigua acepcin de la voz "ley" el
control social en su globalidad. Para ellos, la bsqueda de la
segundad de las transacciones mediante la religin, la disciplina
familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de
los contratos, sino que subsiste largo tiempo Para un pensador
griego del s. V a.C. los principales tpicos de los procesos legales
eran las injurias, los danos y los homicidios. 1 Derecho griego
ignoraba, entonces, un principio jurdico de la seguridad de las
promesas, no porque los ciudadanos pensaren que los contratos
carecan de consecuencias, sino en razn de que las promesas se
hallaban en otros mbitos del control social. Ello explica el
relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los
contratos. A diferencia de otros pueblos que slo admitan unos
moldes formales rgidos para la celebracin de los contratos, en la
Greda prerromana haba mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a
la no diferenciacin de la tica y del derecho en la administra' don
de Justicia de la polis". La convencin- o c o n r r a t e - g r i e
g ^ s e g ^ u ^ M i c J ^ ^ y l l e y j tiene conKLJdeay
comorealidad.esenciales el camhio.o trueque, es decir, el
desplazamiento _de un bien de un patrimonio a otro y viceversa. E l
desplazamiento en un sentido genera un deber de resttudn o
contrapartida equivalente/El acuerdo de voluntades a veces tiene
algunos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato
podra determinar la fecha de la devolucin .de la cosa, pero esto es
secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo
que interesa es si hay o no ttnalagma, es decir, reciprocidad de
prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de un
acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera o que
yo aproveche s ausencia para sacrsela y usarla, deber restitursela
de la misma manera; la convendn puede aqu jugaru
Cfr. k contribucin del connotado profesor de la Universidad de
CohnnbJa K. N. LleweDyn: Contnct. en Encyclopaedia of the Soda]
Sdencea, Val. 3, 1951, pig. 328 y 330. A t i t a rgano* de actuacin
del atrecho, el autor los Unfwn Ob. et., en nota 80, pg. 93.
66
LOS CONTRATOS (PARTE CKttlftAU
tecniento) tiene un contrato con un consumidor (una fbrica de
maquinaria) para suministrarle metaL Este proveedor tiene a su vez
un contrato con una planta metalrgica, por el que le compra su
produccin. En cumplimiento de su contrato con el consumidor, la
oficina de abastecimiento da orden a la planta metalrgica de enviar
a la fbrica de maquinaria la cantidad correspondiente de m e t a l
D e esta manera la oficina de abastecimiento es una parte segn el
contrato, pero el ejecutor directo del contrato es la planta
metalrgica. La ley establece para estos casos que la
responsabilidad por el cumplimiento indebido de la obligacin
incumbe a la parte que el contrato seale. Sin embargo, la
legislacin de la URSS y de las repblicas federadas pueden prever
casos en que esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo.
Verbigracia, por el suministro de produccin de calidad indebida en
el caso que examinamos, la responsabilidad incumbe, por regla
general, al ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la
responsabilidad de las empresas en cuanto a la calidad de su
produccin" .n
En materia de contrato* en particular, el Titulo IH de la Ley de
Bases de la Legislacin Civil, de 1961, contempla numerosas normas
especiales sobre compraventa, suministro, compra estatal de
productos agropecuarios a los koljoses y tovfot&s,
arrendamiento de bienes, arrendamiento de viviendas, trabajos por
contrata, construccin de obras ^ ^ f . transporte y seguros. El
contrato de compraventa principalmente te utiliza en d comercio al
por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y
en los abastecimientos industrales entre empresas estatales, el
contrato de suministro reemplaza a la compraventa. En omformidad al
articulo
** Ob, cU., en nota 93, pgs. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en
el Civil Law, como en el Common Law, existen diferente
initJtuciooei citica* que podran Ueva a iguala rVaultado* para el
acreedor, sm que aea menester recurrir a h ejecucin dtrwcta d*l
contrato'por un tareero, que, entre otros ipoonvenimlea, da al
traste con el principio del efecto relativo del contrato (privUy of
contract en el Common Loto). Corno ejemplos de dichas mttitucones
pueden inerxonarse la novacin, la cesin de crditos, la cesin de
contrato, el mandato, y sobre todo el subcontrato. Sobre este ltimo
ver infra N* 36. Adems, en el Ctcil Law y en el Common Law lo*
contrato* de tumlnistro* de intuinos a la industria normalmente
prosiguen celebrndose en el marco de la autonoma de la voluntad,
cea amplia o total libertad contractual, pos lo cual, a diferencia
de lo que acontece en una economa rgida cerno la sovitica, es
inconcebible que el legislador sea quien beternomanente estab l e r
a la persona responsable, en caso de " " T ' * " ' f de una
operacin contractual a tres bandas.l 1 w t
** Al lector interesado en las relaciooe* econmica* que
jurdicamente a* ectnkcturan mediante cadenas de contratos o
contrato* tateroonectadot o congroa, le sugerimos el excelente
libro de Beraard Teyasie: La* Group** di CorttraU, L.C.D.J,, Pars,
1975. Cfr.. adems, infra N* 36, lo expuesto sobre el
tuboontreto.
40 do i* Ley de Base*, Us entidades artatalca, cooperativa* y
sodalet venden las mercancas con arreglo a los precios fijados por
el Estado, salvo que la ley federal o la legislacin interna de cada
Repblica disponga lo contraro. Losfcofyose*venden los sobrantes de
la produccin agropecuaria no comprados por el Estado, y los
ciudadanos sus bienes, segn los precios fijados por acuerdo de las
partes. El contrato de suministro es la forma jurdica mas
importante en las actividades de produccin y distribucin de bienes.
Slo pueden celebrarlo las organizaciones socialistas y, por regla
general corresponde a la consecuencia necesaria de un acto previo
de planificacin de la produccin industrial o de la distribucin
(acto imperativo para ambas partes). Es as que el articulo 44 de la
Ley de Bases dice que "por el contrato de suministro, la entidad
proveedora se obliga a trasmitir en plazos determinados o en un
solo plazo al cliente, una produccin determinada de acuerdo con el
plan de distribucin de la misma, obligatorio para ambas entidades.
El luministro de la produccin sin conclusin de contrato se efecta
nicamente en los casos establecidos por el Consejo de Ministros de
la URSS o por el Consejo de Ministros de la Repblica federada*. El
contrato de compra de productos agropecuarios es el mecanismo de
compra estatal a los holfomt y tovfote*. Los contratos se celebran
en funcin de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley
de Rases fija slo algunas lneas generales de estos contratos
(artculos 51 y 5 2 ) , cuya regulacin se encuentra preestablecida
en los formularios que contienen los contratos tipos de compra
aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la
URSS, Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, es objeto de
una reglamentacin exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del
Civil Law le sorprende que el articulo 5 3 disponga que "el
arrendatario esta obligado a satisfacer oportunamente el pago por
el usufructo de los bienes", puesto que, no obstante el parecido
entre las posiciones jurdicas del arrendatario y del usufructuario,
en nuestros pases aquel slo dispone de derechos personales,
mientras que ste es titular de un derecho real. Pero el
arrendamiento de viviendas si que es objeto de tratamiento
pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las
ciudades y poblaciones obreras, es propiedad del Estado. En el
campo y en las ciudades pequeas, hay casas que pertenecen a los
ciudadanos en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases
procuran obtener el mejor aprovechamiento de las habitaciones
disponibles, que siguen siendo insuficientes para satisfacer las
necesidades de la poblacin. El burocrtico articulo 5 6 de la ley en
comentario prescribe: "El otorgamiento de viviendas en casas
pertenecientes a los Soviets locales de diputados de los
trabajadores se efecta por el Comit Ejecutivo del Soviet local, con
la participacin de los representantes de las organizaciones
sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estatales,
cooperativas y sociales, por resolucin conjunta de la direccin y
del comit sindica] fabril o de la institucin respectiva, confirmada
por el Comit Ejecutivo de! Soviet... A la par con el arrendatario,
los miembros de su familia que viven con l adquieren los derechos y
contraen las obligaciones que se derivan del contrato de
arrendamiento . El arrendatario goza de! derecho a la renovacin del
contrato, luego del vencimiento del plazo convenido. Este derecho
existe, aunque la casa pertenezca en propiedad personal al
arrendador, salvo que se hubiese pactado
68
LOS CONTRATOS (PAITE, CENEKAU
U obligacin de desalojo, en un contrato de locacin que no exceda
de un ao, o que el tribunal establezca que el propietario y su
familia necesitan el inmueble para su uso personal (art. 5 6 ) .
"La legislacin de las repblicas federadas puede prever la
posibilidad de incautacin, por sentencia judicial, de la superficie
til excedente en forma de habitacin independiente aislada. En estos
casos, la norma de superficie habitable no puede ser inferior a
nueve metros cuadrados por persona" (art 5 9 ) . La Ley de fiases
seala los motivos o causales de desahucio judicial del
arrendatario. Respecto al contrato de transporte son pertinentes
los artculos 72 a 77 de la Ley de Bases. Las relaciones jurdicas
vinculadas con el acarreo estn reguladas en detalle en los diversos
cdigos y leyes de la URSS relativos al transporte: Estatuto de
Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marin, Cdigo de
Navegacin Mercante y Cdigo Aereo. "En las Bases se establecen
nicamente algunos preceptos de principio, en particular el carcter
planificado de los transportes de cargas, la responsabilidad del
transportista por el extravo, la falta de peso y el deterioro de la
carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a ta observancia
de los plazos de entrega de la carga, el equipaje, etc. En las
Bases te establece un sistema nico de presentacin de reclamaciones
de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto significa
que antes de presentar al transportista la demanda derivada del
transporte, es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si
la reclamacin es desestimada o la respuesta no te recibe dentro del
plazo triado, el demandante tiene derecho a presentar una demanda
ante el tribunal ordinario o arbirxaT El contrato de seguro puede
ser obligatorio o facultativo, de acuerdo con los artculos 76 y
siguientes de la Ley de Bases. El asegurador es. en todo caso, una
organizacin estatal especial {Gosstraj), Entre los seguros
obligatorios figuran el seguro de los bienes de los koifotes contra
riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas
contri riesgos kiherentes a la actividad agropecuaria, corno
granizo, tormenta, inundacin, helada; el del ganado contra la
epizootia; el de los barcos pesqueros, etc. Las reglas del seguro
se aprueban en la forma establecida por el Consejo de Ministros de
la U R S S .101
i** Oh. ct., en nota 93, pg. 105. Para mayores detalles sobre el
contrato en la Unin de Repblica* Soda lista i Sovitica*, cfr.: la
obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lenirjgrad
titulada Derecho CkA Sovitico (principios generales, la propiedad
socialista, la personalidad jurdica, el contrato), traducida al
casteao por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico Imprenta Universitaria, Mxico, 1960.
Hctor Masnatta: El contrato en el Derecho Sovitico. Editorial
Abdedo-Perrot, Buenos Aires. 1902. Jacque* Blico: Le Drot
SovUtique. Pretaes U niversitaires de France. Paria, 1967. Base
Elkchevitch: Le drot contractust dam le tytteme du drott tovitiaue,
en Revista Trimestral de Derecho CM, Pars, 1938, pgs. 403 y a
Pfriiippe Malaurie: L'ordre pubtlc et le control (Estudio de
Derecho civil oocnparado en Francia, Inglaterra y URSS). Ediciones
Matct-Braine, Reimt, 1953. Y muy especialmente: Rene David y John
Hazard: Le Drot tovitiqu. tocos, L.G.D.J, Pars, 1954, en particular
el capitulo 2 del tomo IL en el coa! el p-oceau de la Universidad
de Colombia, John Hazard, analiza el tema rJarrificactn y
Contrato*.1 0 1
SEGUNDA
PARTE
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
17.
GENERALIDADES
Luego de definir el contrato en el artculo 1438, el Cdigo Civil
chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en
gratuitos y onerosos, y estos ltimos en conmutativos y aleatorios;
en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensales. En
el primer capitulo de esta Segunda Parte se estudiaran tales clasi
ficaciones. Algunos autores piensan que es impropio de un Cdigo o
de una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que
seme jante tarea correspondera exclusivamente a la doctrina y no al
legislador. Este ltimo debera limitarse a dictar normas o preceptos
que manden, prohiban o permitan. Discrepamos de semejante puris mo
tcnico. Un Cdigo es un mecanismo fundamental en la orga nizacin del
Derecho de una nacin, y si de organizar se trata, no se divisa el
motivo en cuya virtud el legislador tendra que abste nerse de
establecer criterios rectores o conceptos y categoras
fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara
vez sern exhaustivas, pues la realidad socioeconmica y cultural es
mucho mas dinmica y compleja que las fijaciones efectuadas por el
legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los
contratos antes mencionadas, hay otras bastante relevantes, que la
doctrina ha ido decantando y a las cuales pasaremos revista en el
segundo captulo: contratos tpicos y atpicos; contratos de ejecu cin
instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo; contratos
individuales y colectivos; contratos libremente discutidos y con
tratos por adhesin; contratos preparatorios y definitivos. Por otra
parte existen numerosas y heterogneas categoras contractuales, que
no corresponden necesariamente a clasificaciones (caracterizadas
stas por dicotomas, bifurcaciones, oposiciones).
72
LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)
E l anlisis de las principales categoras contractuales se
efectuara en el tercer capitulo de esta Segunda Parte,
distinguiendo: el con trato dirigido; el contrato forzoso o
impuesto; el contrato tipo; el contrato ley; -el lubcontrato; el
autocontrato; el contrato por per sona a nombrar, y el contrato por
cuenta de quien corresponda. La formulacin de clasificaciones y de
categoras contractuales responde al deseo de sistematizar la
realidad, agrupando los fen menos empricos segn criterios de
uniformidad, todo lo cual es natural en cualquier actividad
cientfica, lo mismo que en las dis ciplinas que, sin aspirar a un
rango propiamente cientfico, presu ponen en sus cultores una cierta
metodologa y el trabajo riguroso. E l inters de reunir las figuras
de la prctica, en clasificaciones y categoras contractuales, reside
en la posibilidad de aplicar exi gencias, principios o reglas
particulares a cada grupo, con exclusin de los restantes. As, por
ejemplo, las instituciones denominadas condicin resolutoria tacita
y excepcin de contrato no cumplido son caractersticas de los
contratos bilaterales, sin que, por lo tanto, operen respecto de
los contratos unilaterales. Pero un mismo contrato determinado
puede ubicarse en dis tintas clasificaciones, ya que estas no son
excluyentes. As, por ejemplo, tomando los grupos contractuales de
los artculos 1439 a 1443 del Cdigo Civil, el contrato de
arrendamiento o locacin simultneamente pueden calificarse como
bilateral, oneroso, con mutativo, principal y consensa!
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CDIGO CIVIL
CHILENO
18.
CONTRATOS UNILATERALES Y B I L A T E R A L E S
Segn el Artculo 1439, 'el contrato es unilateral cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan reci
procamente'*. D e manera que los contratos reciben la denominacin
de unilaterales o bilaterales segn que impongan obligacin ( e s ) a
una sola de las partes o a ambas partes. L o que no debe confun
dirse con la principal clasificacin de los actos jurdicos, segn la
cual stos son unilaterales o bilaterales en atencin al nmero de
manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acto:
si basta la voluntad de una persona, el acto jurdico es unilateral
(v. gr., el testamento, la renuncia de la prescripcin, el abandono
de sus bienes que hace e! cnyuge sobreviviente para llevar porcin
conyugal ntegra); si por lo menos dos voluntades opuestas son
necesarias, el acto jurdico es bilateral, tambin denominado con
vencin por la doctrina nacional (v.gr., cualquier contrato, la nova
cin, el pago, la tradicin). En otras palabras, todo contrato, desde
el momento que es un acuerdo de voluntades, constituye un acto
jurdico bilateral; pero desde otro punto de vista (no ya el de las
voluntades necesarias, sino que el de las obligaciones resultantes)
el contrato puede ser unilateral o bilateral. Al contrato bilateral
tambin se l llama con trato smiagrnrico .1 T T f t ~ f t h T l g a
' i a ^ El contrato genera obligaciones contra puestas, de tal modo
que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: la
compraventa, el arrendamiento, el mandato. En el contrato
propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto, todas las
obligaciones surgen en el mismo instante, a saber: en el del
perfeccionamiento del contrato por la formacin del consenti miento
(o en el del cumplimiento de las solemnidades od solemnitatem, si
stas son exigidas por el legislador). Dichas obligaciones no se
limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino que son
interdependientes. Esta peculiaridad reviste enorme importancia,
sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares "de los
contratos bilaterales: los sucesos que afectan las'obligaciones de
una de las partes repercuten, lgicamente, sobre el destino de las
obligaciones correlativas de la otra. La irttArdApetndenrift de las
objljfflrfrcnfti, pfw lo i T " t " , flgTta en la gnesis del
contrato; por el contrario, opera durante la fase de
cumplimiento'.bstanla total extincin d e l COTtrato, Son,
justamente, los eiectos^partculares de k a contratos bateralet los
que canfieren trascendencia a esta clasificacin. Entre ellos deben
destacarse, sin perjuicio del anlisis ulterior que se har de .cada
uno, la exctpcijxjk cxmtTat na cumplido, cuya base legal se halla
en el articula 1552>rjel Cdigo Civil, en virtud del cual el d a
n a n d a d o j u e d e negarse.a_cumplirJa_prestfld^^ ponde,
mientras el demandante- no-cumpla-jQ no fi principio a. la ejecucin
j l e . la obligacin'que, a su tumo, el contrato ha puesto a su
cargo; la resolucin por inejecucin, que, sobre la base de la
condicin resolutoria tdta establecida por el articulo 1489, permite
al acreedor solidtar la resolurin del contrato con indemnizadn de
los perjuidos, si el deudor se encuentra en mora de cumplir; la
teora de los riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales
son los artculos 1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la
obligacin de uno de los contratantes, cuando la obligacin corre
lativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecucin,
en razn de un caso fortuito o fuerza mayor * .L 1 B U t
** En la quinta parte de este libro, N- 90 y f . , se tratar
sobra los erectos particulares de los contratos bilaterales.m
c x A s m c & a o N B s
r catxcobias ootrnucruAiJU
75.
Deben, adems, mencionarse entre los efectos particulares de los
contratos bilaterales: la cesin del contrato, o transferencia entre
vivos que uno de [os contratantes hace a un tercero del conjunto de
sus crditos y dbitos derivados de un contrato deterrninado; y la
revisin y la. resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida,
remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo
el nombre de teora de la imprevisin. Esta teora, aunque genuimente
debera identificarse como una vicisitud de los contratos onerosos,
de ordinario opera respecto de los contratos onerosos bilaterales
*V1
19.
CONTRATOS SINALAGMTICOS I M P E R F E C T O S
Se ha denominado contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos
que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo obligaciones
a cargo de una sola, de- las partes, pero a propsito de los cuales
ulteriormente emerge obligacin para la parte que originalmente
estaba dispensada. As ocurre, por ejemplo, en el depsito y en el
comodato, que siendo al momento de su nacimiento unilaterales, pues
slo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe
restituir o devolver la cosa recibida, pueden a posteriori, dar
lugar a una obligacin para el depositante o para el comodante,
obligacin que consistir en reembolsar a la contraparte los gastos
de conservacin de la cosa en que pudiere haber incurrido, o en
indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del objeto le
hubiera irrogado (arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato de
mutuo, artculo 2203, todos del Cdigo Civil). . La terminologa
"sinalagmtico o bilateral imperfecto" nos parece inconveniente para
referirse a estos contratos. Ta] expresin da la idea de que
estaramos, al fin de cuentas, frente a contratos bilaterales, lo
que es inexacto. En efecto, es en el momento de su nacimiento o
formacin cuando un contrato pasa a revestir el carcter de
unilateral o bilateral. .Tratndose del contrato unilateral, ste no
pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a
quedar obligada la parte que inidalrnente no lo estaba. La nuevo
obligacin no deriva del contrato, sino que de la ley, siendo
inde-
'** En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele
implicar una exigencia formal ad probationem: la extensin de tantos
ejemplares de la coa vencin, cuantas sean las partes con intereses
distintos. Tal es el caso de los articulo* 1021 y i del Cdigo Civil
argentino. Sobre la cesin de contrato, tnfra N* 36. Sobra la
revisin y resolucin, infra N"- 48 y 4t.
76pendiente (y no interdependiente como acontece en el contrato
bilateral) de la otra obligacin. De consiguiente, el contrato
sinalagmtico imperfecto es un contrato unilateral, en el que no
tienen lugar, por lo mismo, los efectos particulares de los
contratos bilaterales sealados en el nmero precedente. Se ha
pretendido, invocando el buen sentido, que al menos sera aplicable
por analoga la excepcin de contrato no cumplido al contrato
sinalagmtico imperfecto. Lo que no es convincente, mxime si se
considera que para gflrpnH^pr el cumplimiento de las obbgaciones
sobrevenidas, el Cdigo Ovil ha concedido al acreedor un instrumento
muy eficaz: el derecho legal de retencin (artculos 2193 y 2234)
que, aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus,
especficamente configura una regla o institucin autnoma.
20.
CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS
Aunque no estemos aqu en presencia de una clasificacin de los
contratos formulada por el Cdigo Civil chileno, ste parece el lugar
ms adecuado para referirnos al contrato plurilateral, sobre todo en
razn de que es posible asimilarlo al contrato bilateral Denomnanse
contratos plurilaterales, asociativos o de organizacin/ aquellos
que provienen de la manifestacin de voluntad de mas de dos partes,
todas las cuates resultan obligadas" en vistas de un objetivo
comn."Este concepto se ha colegido del articulo 1420 del Cdigo
Civil italiano: son plurilateral es los contratos con ms de dos
partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van
dirigidas a la consecucin de un fin comn. La multiplicidad
subjetiva es respecto al contrato plurilateral especifico de que se
trate por ejemplo, el contrato de sociedad, sobre el cual se razona
habitualmente cuando se toca este tema un elemento accidental, ya
que el contrato se concibe, sin problemas, vinculando
exclusivamente a dos partes que se obligan; es decir, como contrato
bilateral. Dicho de Otra manera! no habra diferencia cualitativa,
sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral y
contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de
ciertos rasgos distintivos, el contrato plurilateral sera una
especie de contrato bilateral. Este parecera ser el esquema ms
conveniente en nuestro pas, desde un punto de vista estrictamente
dogmtico, para el anlisis de la sociedad, considerada por la
legislacin como un contrato (artculos 2053 del Cdigo Civil y 349
del Cdigo de Comercio).
En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a Tulio
Ascarelli , se indican a continuacin algunas diferencias
doctrinarias entre contratos bilaterales y piurilatorales:1M
a ) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las
partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y
obligaciones respecto a todos los dems. b ) En lo* hiUreralp-s, lo
vicios del consentimiento acarrean la nulidad ^ 1 n^tp Jurdico: en
los pluraterales, el error, la fuerza o el dolo que sufre un
contratante se traduce en la ineficacia de su concurso ai acto
jurdico, pero el contrato mantiene validez en la medida que las
otras partes puedan lograr la finalidad en vista de Ta" cual M ha
contratado. Eu general, conformo la logia lacin italiana (artculos
1420, 1446, 1459 y 1466 del Cdigo Civil), las causales de nulidad
absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad, de resolucin o de
imposibilidad de ejecucin que generan la invalidez o ineficacia de
los contratos bilaterales, en principio slo acarrearan, en materia
de contratos pluraterales, la desvinculacin al acto de aquella
parte en la cual incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo
el contrato entre las partes restantes. c ) Los bilaterales, en
principio, estn limitados a las partes originarias; los
phirilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de
las iniciales. d ) Los bilaterales_jueden extinguirse tan pronto
nacen, por el cumplimiento de las prestaciones, o ser de fijrtr" ''
n diferida ua lecha relativamente vecina a la de su celebracin; los
plurilatealts general!, en cambio, una situacin econmica y jurdica
estable, destinada a perdurar durante muebo tiempo Ksto mismo"
exige especial preocupacin por la administracin, disolucin y
liquidacin de los contratos asociativos.f A
Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los
contratos pluraterales y la doctrina nacional ha soslayado, casi
por completo, la figura en examen. Ante tales antecedentes, no es
fcil adoptar una posicin clara sobre el particular. En defecto de
un mayor anlisis, dejaremos al menos sealada la tesis de Francisco
Messineo que pasamos a sintetizar. Messmeo, repudiando los nuevos
textos del Cdigo Civil de su pas, rechaza el carcter contractual
del negocio jurdico plurilateral en general, y de la sociedad, en
particular. Segn el, el
78
LOI CONTRATOS (PARTE GENERAL)
negocio jurdico plurilateral es parte de la categora denominada
"acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo
paralelo, son de idntico contenido y, usando una metfora, deben
sumarse, puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes.
Lejos de tal homogeneidad, el contrato, en cambio,, se caracteriza
por su hetero geneidad: tas voluntades, destinadas a satisfacer
intereses contra puestos o, al menos, no coincidentes, se cruzan
produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega el maestro
italiano, ejemplificando con la sociedad, que como en esta figura
todas las partes se obligan a realizar aportes con un fin comn,
cual es el de repartirse las utilidades (o las prdidas) que
deriven, las voluntades concurrentes tienen cualitativamente
idntico contenido, por lo que no puede calificrsela como un
contrato, del momento que ste se caracteriza por la disparidad del
contenido de las voluntades: cada parte quiere en el contrato algo
diverso de lo que quiere la otra. Desde el ponto de vista
funcional, Messineo opina que el contrato est destinado a la
composicin o armonizacin de intereses particulares, iniciahnente no
coincidentes; el contrato es el instrumento que per mite la
combinacin de tales intereses, de manera que cada cual pueda
encontrar su satisfaccin. Nada de esto ocurre en los negocios
asociativos .1 0 1 m
21.
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
En conformidad al artculo 1440 del Cdigo Civil chileno, "l
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sdb tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro'. L o que permite
clasificar a los contratos en gratuitos y en onerosos es un
criterio econmico. Esta sencilla afirmacin, con no poca frecuencia
ha sido olvidada por los autores, quienes han geneMessineo:
Doctrina general del contrato, traduccin ti castellano, Buenos
Aires, 1948. Tomo 1, pigs. 34, 64, 78 y T . E a sentido diverso, el
autos chileno Jubo Olavarrla, en su Manual Derecho Comercial, tomo
2, 2* ed.. Editorial Jurdica de Chile, 1858, 174, expresa: Las
partes que forman el contrato pluruateral o de organlaadoa "estn n
f * * T por Intereses contrapuestos, como ocurre con los ocios que
deben llegar a un acuerdo para definir su posicin reciproca dentro
de la sociedad, pues cada socio no se encuentra frente a otro
socio, sino frente a todos los dems, pera al mismo tiempo estn
animadas por una finalidad eosnon, que permita la conjundo de sus
voluntades". det m
CLASIFICACIONES T CATEGORAS CXJNT1UCTUALES
79
rado malentendidos, en especia] al superponer la clasificacin
del artculo 1440 con la del artculo anterior, que distingue entre
contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el
error consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral, y
el contrato oneroso al bilateral . El criterio para discernir si un
contrato es unilateral o bilateral es eminentemente tcnico-Jurdico:
si una o ambas partes resultan obligadas en el instante del
nacimiento del contrato. En cambio, la calificacin de un contrato
como gratuito u oneroso no depende de una consideracin de la
dogmtica del Derecho Civil, sino que exclusivamente de la
particularidad de que el contrato resulte til o provechoso para uno
solo de los contratantes o para a m b o s . Dichos criterios
clasifi catnos son, por cierto, harto diferentes. Aunque
habitualmente los contratos revistan a la vez los caracteres de
gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso y de
bilateral, no es difcil encontrar hiptesis concretas de contratos
unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratulto*.v n
tM
En el mbito de los contratos unilatercdet-oneroeos puede
indicarse, como un primer ejemplo, el prstamo de dinero. Por
naturaleza este contrato tiene tal fisonoma, pues si bien slo el
prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes, ya
que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, mes los
Intereses corrientes o convencionales. As resulta de la ley N
18.010, publicada en el Diario Oficial del 27 de junio de 1981; en
especia] de su artculo 12, segn el cual la graruidad no se presume
en las operaciones de crdito de dinero. Salvo que se estipule el
carcter gratuito del mutuo, o que se devengarn los intereses
convencionales que las partes especifiquen dentro de los lmites
tolerados por la ley, el mutuario debe devolver la ruma de dinero
que l recibiera con ms los intereses corrientes.En Chile, don Ramn
Meza Baos equivocadamente afuma que los contrato* battraUt ton
rtempre onerosos ("Manual de Derecho CtviL De tu Fuentes de la*
Obligacin**, tomo 1. N* 9, 3* ed., EdrL Jurdica, 1960). En igual
sentido, entre otros. Rene Abelluk {Lat ObUgacionei, N 62, Edit.
Lpez-Viticos, 1971) y Rafael Mery (Derecho Hipotecario, N 63, Edit.
jurdica de Chile, 1858). Este ultimo sostiene, citando a Messtneo y
a Beaudant, que cuando el contrato es con prestacione* reciprocas
ea tambin necesariamente oneroso. Don Manuel Somarrva dice que "no
se concibe que un contrato sea bilateral y gratuito a la vez"
(Tratado de fot Caucione*, N* 371, Edit. Nasdmento, 1943). >**
Seria preferible que el articulo 1440 del Cdigo Civil se limitare a
sealar que el contrato ea gratuito u oneroso exclusivamente en
funcin de la utilidad, sin mencionar e l factor gnsoomen de una o
de ambas partes. A veces hay utilidad para ambos contratantes y sin
embargo el gravamen ea para slo uno de ellos. Tal es el caso de la
hipoteca, contrato en que hay utilidad clarsima para el acreedor
hipotecario, pero tambin la hay para el constituyente quien logra,
por ejemplo, el crdito de dinero que precisa gracias a que hipoteca
un bien raz. Empero, exclusivamente el ltimo sufre un gravamen., r
T
Tambin ion uiulaterales-ouerosos el contrato de depsito cuando
se faculta al depositario para usar la cosa en ru provecho
(artculos 2 2 2 0 y 2 2 2 2 N 2 del Cdigo Civil) y el contrato de
comodato celebrado en ro d e ambas partes (artculo 2 1 7 9 del
mismo Cdigo). Don Ramn laza Barros proporciona a sus lectores una
graciosa hiptesis de comodato en provecho d e ambas partes, al
referirte al prstamo de un perro de caza con obligacin del
comodatario de amaestrarlo . Las cauciones otorgadas por terceros a
fin de garantizar obligadones ajenas suministran nuevas
posibilidades de inventariar casos de contratos
unilaterales-onerosot. Si el tercero se obliga con el acreedor de
la obligacin principa] en virtud de una prestacin (generalmente una
remuneracin) realizada o prometida en su favor por el deudor
principal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tendr
carcter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes,
es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligacin
principal, cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o
fianza es contrato unilateral, ya que la obligacin de retribuir o
de efectuar otra prestacin por el deudor principal en beneficio del
fiador o del constituyente de la prenda o de la hipoteca, es una
obligacin ajena al contrato de garanta, totalmente independiente de
los efectos de este ltimo Otro ejemplo, mas problemtico, lo ofrece
el contrato de corretaje o de mediacin. Calificado como una especie
de mandato por el artculo 2 3 4 , inciso final del Cdigo de
Comercio, profesores de Derecho Mercantil le niegan tal carcter ,
Los artculos 7 6 y 100 del mismo Cdigo ds Comercio tampoco se
compadecen con la presentacin del corredor fatermediario corno un
mandatario de los interesados. E s incierto, por otro lado, el
carcter del corretaje como contrato preparatorio o como contrato
definitivo. E n lo que aqu interesa es evidente que la corredura es
un contrato oneroso, pues desde un punto de vista econmico tiene
por objeto tanto la utilidad del cliente, cuanto la del corredor
mtormediario, quien recibir el honorario prometido ti en virtud de
sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado. Aunque
algunos, como es el caso del profeeoT Fueyo Laneri * se pronuncian
por el carcter bilateral del corretaje, parecera ms acertado
rotular este contrato como unateral, ya que el nico que resulta
tcnicamente obligado es el cliente o comitente, quien deber pagar
la retribucin estipulada o usual al corredor, si se
E
M a
u l
I
U
11
~
Ob. ott., en nota 107. Tomo , N* 614 tn fine.1 W
rnduso cuando se celebran loa contratos de prenda o de hipoteca
actre las miaas personas vinculadas por la obligacin principal,
dichas caurionea que atn duda son contratos unilaterales,
habitualmente son, ademas, onerosos, Cfr., en este sentido, Manuel
Somarrtva Undurraga, ob. ct. en nota 107, 216, 217, 369 y 371. El
artculo 2468 N I del Cdigo Ovil asimila la prenda y la hipoteca a
fot contratos oneroso. " 1 Cfr. Ral Vareta (Derecho Comerckd, Tomo
I, Edit. Universitaria, 1956, p. 8 7 ) y Julio Okvarria (B Mandato
Comercial, Memoria de Prueba, Talleres Orifico Cuteuberg, 1936,
paga 251 y s.). Este nlino autor entiende que el contrato de
corredura et un arrendamiento de servidos. Para Femando Fueyo et
contrato preparatorio. Cfr. Derecho Tomo 5, voL IL 1-2, 1964, N*
230 y s. "> Ob. ott. en nota anterior, N* 2 4 a1 U
Ctvil,
ORIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES
81
concluye U operacin deseada. Es cierto que el corredor ofrece
desplegar su actividad, pero queda a su arbitrio actuar o
abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una
indemnizacin de perjuicios a un corredor, fundada en que l
permaneci inactivo, sin haberse esmerado en la bsqueda del cocn
tratan te que hace falta al cliente * . Dos casos de contratos
btiateTalet-graUttlQ son el mandato no remunerado y la donacin con
cargas. Si bien en nuestro pas el mandato civil es por naturaleza
remunerado , en la practica muchas veces tiene carcter gratuito. Lo
que es fcil explicar empricamente, pues, siendo un contrato de
confianza, lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o
un amigo intimo del poderdante. Cuando no se remunera al
mandatario, el contrato es gratuito y slo cede en beneficio del
mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el contrato es
bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligacin de
hacerse cargo de los negocios cuya gestin le encomienda el mandante
y a este la obligacin de proporcionar a la contraparte lo necesario
para que ejecute su cometido. Todo ello sin perjuicio de otras
obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o a ambas
partes. La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone
al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un
contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para
el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no
engendra utilidad econmica al donante sino que exclusivamente a la
parte doxtataria y al tercero beneficiario del modo. Al margen de
los dos casos especficos recin sealados, la figura genrica de la
estipulacin en favor de un tercero, cuya base legal se halla en el
articulo 1 4 4 9 del Cdigo Civil, es susceptible, al travs de sus
aplicaciones concretas, de desembocar en otras hiptesis de
contratos en que ambas partes, el estipulante y el prometiente,
resultan obligadas, sin que el estipulante reciba provecho econmico
alguno. En efecto, a la luz de la doctrina de la creacin directa
del derecho, que hoy predomina en lai explicaciones sobre la
naturaleza jurdica de la estipulacin por otro, el provecho o
utilidad ser en principio para el prometiente y para el
baeficiario. Este ltimo es tercero absoluto o pen&us extraes"
en el contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el
estipulante puede estar obligado a cumplir una prestacin a favor de
su cocn tratante (el prometiente} y sin embargo no recibir provecho
de la operacin"*".u 1 U
L a clasificacin de los contratos en gratuitos v onerosos tiene
trascendencia jurdica desde numerosos puntos de vista- fenjre los
cuales se pueden destacar:Julio Olavama Avila define la mediacin
como "el contrato untiatetal a virtud del cual una parte promete a
la otra el pago de una comisin, participacin u honorario para el
cato de que sta consiga hacerte celebrar un determinado negocio con
un tercero " (ob. cit., en nota IOS, Tomo 1, N U S ) . lis En
conformidad al articulo 1986 del Cdigo Napolen, en Francia el
mandato civil por naturaleza es gratuito. b> Sobre estipulacin
por otro, tft/ni N* 55.1 1 4
62 1. En el silencio de las partes, la trorrna sobre prestacin
de la culpa formulada en el articulo 1547-1 del Cdigo Civil,
reiterada despus por el legislador a propsito de varios contratos
nominados, conduce a que el deudor responda de la culpa leve
tratndose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos
gratuitos, el deudor es responsable hasta de la culpa levsima (si
solo l reporta utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla
general con el comodatario), o bien el deudor es nicamente
responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o provecho
es la contraparte, lo que ocurre, por ejemplo, por regla general
con el depositario). 2. L a obligacin de garanta es caracterstica
de los contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la
eyjccin. feglamentada por el Cdigo Civil chileno a propsito de unos
pocos contratos, como la compraventa (1838 y s.), el arrendamiento
(1928 y s.) y la sociedad (2085), la obligacin de saneamiento de la
eviccrfn en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza
de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos pases se
establece que tanto el saneamiento por eviccin, cuanto el
saneamiento por vicios redhibitorios, se aplican a los contratos
onerosos en general. Es el caso de los Cdigos Civiles peruano y
argentino *.11
3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos
normalmente se celebran en consideracin a las personas
ntervinientes. Por eso los contratos gratuitos son intuito
personae, de lo cual resulta que el. error en la identidad de la
persona vicia el consent miento, siendo restndible el acto
jurdico'(artar 1455 y 682-3^del Cdigo Civil). Slo excepcionalmente
los contratos onerosos son intuito personae (v. gr., la transaccin,
artculo 2456 del Cdigo1
Civil).
< J^KA^-V.
fvW*w~i*|
4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a
quienes reciben ios beneficios. Desde el punto de vista del derecho
positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia en materia de
donaciones entre vivos, las cuales, son revocables por ingratitud
del
r
11* El Cdigo peruano, del ano 1936, reglamentaba la materia en
tus articulo* 1 X 1 al 1382. El articulo 1370 dispona: Aunque no m
hubiese estipulado la eviccin u ti metimiento, ti enajenante est
tujeto a eot en todos loe amentos oneroso* en que te transfiere la
propiedad, la posesin o el uso de las cotas. El articulo 1464 del
nuevo Cdigo Civil, de 1964, es menos preciso. Por su parte, el
Cdigo argentino, de 1869, seala: 1 que ' tttiMO oneroso trarmiti
derechos, o dividi bienes con otros, responde por eviccin...
Agregando mis adelante: Son vicios redhibitorios los defectos
oculto* de ta cota, cuyo dominio, uto o goce se trasmiti por titulo
oneroso... (articulo* 2088 y 2164).
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
83
donatario (artculos 1428 y siguientes del Cdigo Civil). Ademas,
el donatario es obligado a proporcionar alimentos congruos al
donante que le hizo una donacin cuantiosa (artculos 321 N 9 y 3 2 4
) . Tambin el donante goza del beneficio de competencia, si el
donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artculos 1417
y 1626 N 5 ) . 5. La accin pauliana permite a los acreedores
solicitar la revocacin de los actos fraudulentos concluidos con
terceros por el deudor que ha cado en insolvencia. Los presupuestos
de admisibilidad de la accin pauliana son menos estrictos cuando el
acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito
celebrado por el deudor demandado; basta probar la mala fe del
deudor. Tratndose de demandas revocatorias de contratos onerosos,
el actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero
adquirente (articulo 2468 del Cdigo Civil). t * ^ ^ - I 7.
Tratndose del cuasicontrato de pago de lo no debido de una especie
o cuerpo dert. :. ^ v , K A>
84
LOS CONTRATOS (PARTS GENI RAL)
8. E n relacin con el Derecho Sucesorio, el legislador patrio ha
adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones
(paradigma del contrato gratuito) que podra celebrar una per sona
en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos ( o de la re
lativa igualdad que a ellos corresponde). Tales son los casos, por
ejemplo, de la insinuacin de las donaciones irrevocables o nece
sidad de obtener autorizacin judicial, en calidad de formalidad ad
solemnatem, para que la donacin sea valida (artculos 1401 del Cdigo
Civil, y 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil); y de la
formacin de los acervos imaginarios, unida a la accin de inoficiosa
donacin (artculos 1185 al 1187 del Cdigo Q v i l ) .
22.
CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en
aleatorios.' Sobre el particular, el articulo 1441 del Cdigo Civil
expresa: V I contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi
valente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez-, y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se Sama aleatorio''. No obstante que nuestro articulo 1441
tenga estrecha seme janza con el articulo 1104 del Cdigo Civil
francs, se trata de una norma muy mediocre, que debera corregirse
en una prxima re forma del Cdigo de Bello. Los principales defectos
del artculo 1441 son: 1. Adoptar como elemento determinante del
concepto' de contrato conmutativo la equivalencia de las
prestaciones recprocas. Esta base es doblemente falsa. Primero, en
razn de que el predicho artculo supone que el contrato oneroso es
siempre bilateral, en cir cunstancia de que en no pocos casos el
contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es
precisamente unilateral. Segundo, en razn de que equivalencia
significa igualdad de dos o mas cosas y en el contrato oneroso las
utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son
iguales. Todo contrato oneroso, sea con mutativo o aleatorio,
implica algn albur, riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en
definitiva, a cierto grado de desigualdad entre la ventaja econmica
que se otorga a la contraparte y la ventaja econmica que se recibe
de ella. E l Derecho positivo chileno tolera en los contratos
onerosos la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las
partes. Slo en
CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES
(g
escasas hiptesis, cuando al momento de la formacin del contrato
se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho econnco que
reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha reaccionado
mediante la institucin de la lesin enorme, la cual puede conducir a
la rescisin del contrato conmutativo o a la reduccin de la
prestacin e x c e s i v a .llT
2. Sugerir que exclusivamente podran tener carcter conmutativo
los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o de
hacer. No hay, empero, motivo alguno para excluir de la categora
del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a tpicas que
creen obligaciones consistentes en no hacer. Dicho de otra manera,
respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la naturaleza de l
a ( s ) obligacin ( e s ) generada(s), es dable la subclasificacin
en conmutativo o aleatorio. 3. Incurrir en una ambigedad cuando en
su parte final seala, el artculo 1441 del Cdigo Civil, que en el
contrato aleatorio existe equivalencia, la cual consistira en una
incertidumbre. En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los
contratos conmutativos de los aleatorios es que slo en los primeros
pueden las partes, durante los tratos preliminares y al momento de
la conclusin del contrato, apreciar, estimar o valorar los
resultados econmicos que el mismo les acarrear. nicamente en loe
contrato conmutativos las partes estn en situacin de pronosticar si
la convencin les resultar beneficiosa, en cunto y por qu. Es
evidente que tal clculo a priori habr de ser contrastado a
posteriori, luego del cumplimiento de las obligaciones y del
agotamiento o extincin del ter contractual, Al cotejar el
pronostico con los resultados concretos alcanzados, aqul resultar
corroborado, desmentido o rectificado. Es asi que las conjeturas
optimistas pueden derrumbarse cuando se las confronta con los
beneficios efectivamente obtenidos, resultando la convencin un mal
negocio. Ello no priva al contrato oneroso de su carcter
conmutativo. En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn
calculo racional es factible respecto a las consecuencias econmicas
que la operacin producir. El destino del contrato aleatorio queda
supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al
momento en que nace o se forma el contrato aleatorio, es imposible
prever, con
El Instante del ter contractual pertinente a la configuracin del
vicio de la lesin enorme puede ser ulterior a la formacin del
contrato, en los casos de la clusula penal contemplados en el
articulo 1944 del Cdigo Civil.
1 1 T
86
LOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)
alguna rigurosidad intelectual, los resultados prcticos en que l
se traducir. De manera menos precisa, en Espaa se ha dicho que
contratos cotunutarivos son "todos aquellos en los que cada una de
las partes tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su
prestacin, pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el
momento irusmo de la celebracin del contrato, y aleatorios o de
suerte, todos aquellos en que cada una de las partes tiene tambin
en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento
del contrato, y si dependiente de un acontecimiento incierto,
corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o de prdida" *. No
debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de
obligacin (es) condicional { e s ) . La condicin, hecho futuro e
incierto, es un elemento habitualmente accidental, que las partes
agregan voluntariamente al acto jurdico que celebran y al cual
supeditan el nacimiento o la extincin de una o ms obligaciones- *.
La contingencia de ganancia o de prdida que tambin implica
futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia
de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las
partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categora, Al
albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la existencia
o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condicin, sino
que los resultados econmicos, es decir, la mayor o menor utilidad o
provecho. En un ejemplo; si convengo con Pedro en la venta de un
vehculo que especificamos, en tal precio, siempre y cuando l se
grade dentro del ao prximo, se trata de una compraventa
condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduacin, depende el
nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con
Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su
vida y' l me paga por el derecho a percibirla una determinada
coleccin de leos, trtase de un contrato aleatorio de renta
vitalicia. Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro,
depende no el nacimiento de mi obligacin, sino que su duracin y por
tanto su envergadura econmica.11 11
Snchez Romn, dtado por Caftn Tobefaw (Derecho Comn y Ford. Tomo
3, 10* exl, Madrid, 1967, pg. 3 8 7 ) .l l
1 1 4
Ctot
eroaol,
* Excepricnalrnente la condicin no es una cosa accidental, tino
que d la aaturUxa (v.gr., la condicin resolutoria tcita en lot con
traten batrales), o Incluso de la etencia del acto (v.gr,, la
condicin y/o e! plazo que debe contener el contrato de promesa, a
fin de fijar la poca en que te celebrar el contrato definitivo; la
coadktn en ta propiedad fiduciaria).
CLASIFICACIONES V CATEGORAS CONTRACTUALES
ffl
Empero, hay casos en que existe gran analoga entre contrato
condicional y contrato aleatorio, lo que acontece cuando del albur
depende ya no la extensin de lo que a una parte corresponde pagar,
sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir, si hay o no
obligacin. Asi ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro
contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no
slo depende cuanto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino
que si nace la obligacin de indemnizar. La mayora de los contratos
onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con nteres,
permuta, etc. D e los coaPBtoy- o a ero sos aleatorios trata el
Cdigo Civil en el Ttulo X X X I I I del Libro I V . El articulo
2258 menciona entre los contratos aleatorios: el seguro, la renta
vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay otros qiie
tienen tai carcter, v. gr., ia venta "de derf"Tffl) litir*"""',
especialmente cuando el legislador pnva al demandado del beneficio
del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que
obtenga en el pleito (artculo 1913, Cdigo Civil). Cabe anotar que
los clculos actua rales, las estadsticas y la computacin empleados
por las empresas de seguros en el ofrecimiento masivo de las plizas
a los consumidores y en el manejo de sus negocios, redundan en que
el seguro baya dejado de ser para ellas un contrato aleatorio. Si
se aade a lo anterior la tcnica del reseguro, normalmente se
advierte que las sociedades annimas aseguradoras a priori estn en
situacin de pronosticar las ganancias que reportarn de los
contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro suele ser
contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria nicamente
para los consumidores. Este enfoque o doble carcter del contrato de
seguro, por cierto que slo se compadece con un anlisis de conjunto
del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada
contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el
asegurador. Por lo dems, igual anlisis puede efectuarse respecto a
los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en
casinos e mpdromos. Hay contratos que, segn las circunstancias,
pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la
compraventa de cosa que no existen, pero se espera que existan. A
la luz de los artculos 1461 y 1813 del Cdigo Civil, si nada agregan
las partes, por ejemplo a] estipular la compraventa de todas las
cras que produzca tal hembra en el lapso que se indica, se entiende
que el contrato es condicional y conmutativo, La condicin consiste
en que alguna cria nazca del animal dentro del plazo convenido, de
tal modo que si no se produce fruto alguno habr fallado la
condicin. En cambio, si las partes expresan que lo que se compra es
la suerte o esto se colige
88
LOS CONTRATOS (PA1TB C1NEEAL)
de las circunstancias concretas de la especie, entonces el mismo
contrato de compraventa es puro y simple, pero aleatorio. En cuanto
a la trascendencia de la subclasificacin de los contratos onerosos
en conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones jurdicas que
nicamente reciben aplicacin tratndose de los primeros. Tales son la
lesin enorme y la doctrina de la imprevisin . Algunos contratos
civiles conmutativos pueden padecer del exceso de la lesin enorme,
siendo entonces procedente que la parte afectada, segn los casos,
solicite la nulidad relativa del acto jurdico o la reduccin de la
prestacin e x c e s i v a , La doctrina de la imprevisin permite,
en caso de ruptura de la eoorioma de la convencin, en razn de un
cambio imprevisto de las circunstancias extemas, que el juez revise
o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una
de las partes. Adems de la revisin judicial, que en Chile podra
fundarse en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en el
principio de la buena fe objetiva consagrado en el articulo 1546
del Cdigo Civil, en Derecho comparado la imprevisin conduce a otro
remedio o solucin alternativa, a saber, Ja resolucin por excesiva
onerosidad sobrevenida Respecto a los contratos aleatorios, a
menudo los autores dicen que seran mirados con mala voluntad por el
legislador o que no daran accin al acreedor para exigir el
cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas
caractersticas no son comunesm 1M
* En et Derecho eran parado, eseepcionalroerjte ae ha admitido
que un contrato aleatorio pueda rescindirte por lesin enorme. Asi
lo han fallado los tribunales franceses respecto a una renta
vitalicia en pago del inmueble recibido por el deudor, cuando la
renta peridica estipulada era ms baja que la renta normal de
arrendamiento. Si bien la primera tala civil de la Corte de
casacin, el 7 de octubre de 1957, pronunci la nulidad del contrato
aleatorio en razn del vicio de lesin enorme, la doctrina gala ha
dicho que ms bien habla nulidad en razn del objeto: el vil precio
equivale a taha de precio. Frente a nuestro articulo 2268, en Chile
una situacin snar jams dara lugar a lesin. En el rgimen chileno,
muy restrictivo de la lesin enorme, los nico* contratos ea que
puede presentarse el vicio son: la compraventa de bteoet raices
(art*. 1888 y siguiente* del Cdigo Civil), la permuta (art 1900),
el mutuo con inters (art. 2206 y ley N* 18.010), el depsito
irregular (art 221 y ley N 18.010), la aoticrer (art 2443). Cabe
agregar la particin, con frecuencia asimilada a un contrato ( a r t
1348), y las tres situaciones de lesin en la clusula penal (art.
1544). El nico acto tpicamente unilateral en que cabe la lesin
enorme es la aceptacin de la* asignaciones hereditarias (art.
1234). En lo* contrato* mercantiles nunca puede existir lesin
enorme ( a r t 126 del Cdigo de Comercio). Sobre la teora de la
lmpTevUn, cfr. nuestro trabajo: "Problemas Actuales en el Derecho
de los Contratos", en Estudio* de Derecho Cto en Uemoria del
profesor VMorio Pedo, Edevl, Valparaso, 1976, espedalmenU paga. 66
a 72 y 99 a 107. Tambin tafra, N"- 48 y 48.1 3 9 1 3 1
l a
XAStnCAQONES T CATTCOHIAS CONTlACTTJilii
89
a ios contratos aleatorios en general, sino que peculiares a dos
espe cies de los mismos: el juego y la a p u e s t a .123 bl
23.
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
El articulo 1442 del Cdigo Civil serala: "El contrato es princi
pal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ea\
Distingue el Cdigo los contratos principales, que son los con
tratos independientes o autnomos, que se bastan a s mismos pues no
precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que, en
cambio, presuponen otra obligacin, cualquiera sea la fuente de la
cual sta emane. Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio
no dependa precisamente de otro contrato, sino que de una obligacin
extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un
delito o cuasidelito civiles, A va de ejemplo, son contratos
principales la compraventa, el arrendamiento, el depsito y el
comodato. Son contratos accesorios; cauciones segn la terminologa
del artculo 46 del Cdigo, la hipo teca, la prenda, la anticresis y
la fianza. Las cauciones se subcuuifican en reales y personales. En
las primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que
se le pagar ntegra y oportunamente la obligacin principal. En el
contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipoteca y
en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las cauciones per
sonales* en lugar de garantizarse el pago de la obligacin principal
con un determinado objeto, ui> nuevo sujeto (v.gr., el fiador)
se compromete a cumplir dicha obligacin si el deudor principal no
lo hace, y a este efecto l responde en general con todos sus bienes
. En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el
cumplimiento de otra obligacin. Por eso, los contratos dependientes
no son contratos accesorios. Denominase dependientes a ciertos
conm
M> Detpoi de escritas estas paginas hemos tenido noticia de
la redente publicacin del trabajo de Fiancoi* Gra: Le* efjeu de
ratn t la dutincton de* contras* aleatote* ei de* contrats
commutattf*. En Revue Trimestrieile de Drcdt Civil, N? 2, 1983, Ed.
Sirey, Pars, pgs. 283 287. Aunque k solidaridad pasiva
convencioral, y la clusula penal constittttda por un tercero,
tambin son caucione* personales, con frecuencia no resultan de un
contrato accesorio, ya que surgen del nico contrato que se celebra,
el cual crea tanto la obligacin principal cuanto la obligacin
accesoria.1 3 1
u
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LOS CONTRATOS (FABTB GENERAL)
tratos que estn supeditados a otra convencin, pero sin garantir
su cumplimiento. El caso ms caracterstico es el contrato de
capitula ciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (artculos
1715 y 1716 C. Civil). Otro ejemplo es el del contrato de novacin
que, en cuanto genera una nueva obligacin, depende de la convencin
coetnea que extingue la antigua obligacin (artculos 1628 y 1630
Cdigo Civil) , E l inters fundamental de la clasificacin de los
contratos en principales y en accesorios reside en las aplicaciones
del apotegma jurdico lo accesorio sigue la suerte de lo principar'
Asi, por ejemplo, extinguida la obligacin principal, se extinguen
tambin el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas
por el ultimo. Es lo que disponen los artculos 2381 N 3 y 2434 del
Cdigo Civil respecto a la extincin de los contratos de fianza y de
hipoteca. As, cedido el crdito principal por acto entre vivos o
transmitido por su cesin mortis causa, pasan tambin al
causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte) los
derechos que tenia el causante en virtud de contratos accesorios o
cauciones. As, extinguida la ac cin de la obligacin principal por
prescripcin, se extingue por este mismo modo la accin que procede
de la obligacin creada por el contrato accesorio (artculo 2516 del
Cdigo Civil). En detrimento de la lgica formal, el Derecho acepta
por ra zones prcticas, ms relevantes que sa, que lo accesorio tenga
naci miento antes que lo principal E l contrato accesorio a veces
puede legalmente celebrarse, a pesar de que la obligacin principal
todava no existe. Es lo que se conoce con el nombre de clusula de
ga ranta general. Los artculos 2339-2 y 2413-3 del Cdigo, expresa
mente admiten la validez de la clusula de garanta general en la
fianza y en la hipoteca. E s decir, que estos contratos accesorios
pueden celebrarse para caucionar obligaciones principales futuras,
que an no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo
monto es indeterminado *.u
*** Es posible refutar el carcter dependiente del contrato de
novacin, "teniendo que ate es un acto jurdico unitario y no un acto
doble. Acto nico que, simuluroearoente, extingue la obligacin
preexistente y crea la nueva obligacin. SM t*. cfr. sobre el
particular, el excelente libro del profesor Goubeaux-. he, rasjls
de raocatotns en dratt prtot. L.G.D.J. Paria,