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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
DEPARTAMENTEO DE DIREITO
SABINA HELENA SILVA DE CARVALHO RODRIGUES
POSSIBILIDADE DE CUMULAO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE
E PERICULOSIDADE NO CONTRATO DE TRABALHO
FLORIANPOLIS, SC
2014
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SABINA HELENA SILVA DE CARVALHO RODRIGUES
POSSIBILIDADE DE CUMULAO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE
E PERICULOSIDADE NO CONTRATO DE TRABALHO
Monografia submetida ao Curso de Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina para a obteno do Ttulo de
Bacharel em Direito. Orientador: Dr. Eduardo Antonio Temponi
Lebre
FLORIANPOLIS, SC
2014
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RESUMO
O presente trabalho dispe acerca da possibilidade dos
trabalhadores
receberem, de forma concomitante, os adicionais de insalubridade
e de
periculosidade, visto que o entendimento majoritrio atual no
sentido que essa
cumulao seja vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro. A
pesquisa
inicialmente tece reflexes sobre os preceitos referentes ao
assunto segurana
e sade do trabalho no Direito ptrio, seguida por explanaes
acerca das
caractersticas prprias dos adicionais em questo. A partir de
conceitos tericos
e concluses prticas, alcana-se o argumento de que, em verdade,
a
Constituio Federal de 1988 no recepcionou o dispositivo
infraconstitucional e
o infralegal que, em tese, no possibilita aos trabalhadores o
recebimento
simultneo dos referidos adicionais remuneratrios. Evidencia-se
no estudo,
ainda, que os adicionais devem ser acumulados por decorrerem de
fatos
geradores completamente distintos, no havendo qualquer motivo
justificvel
para retirar esse direito dos trabalhadores. Por fim, defende-se
na pesquisa que
a percepo concomitante dos aludidos adicionais tem um carter
punitivo aos
empregadores, por submeterem seus empregados a situaes
insalubres e
perigosas.
Palavras-chave:Direito do Trabalho. Segurana e medicina do
trabalho.
Adicional de insalubridade. Adicional de periculosidade.
Cumulao.
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LISTA DE ABREVIATURAS
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
CPC Cdigo de Processo Civil
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
EPI Equipamento de proteo individual
MTE Ministrio do Trabalho e Emprego
NR Norma Regulamentadora
OIT Organizao Internacional do Trabalho
OJ Orientao Jurisprudencial
OMS Organizao Mundial da Sade
SDI Seo de Dissdios Individuais
STF Supremo Tribunal Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
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SUMRIO
INTRODUO
...................................................................................................
8
1 SEGURANA E SADE NO TRABALHO
................................................ 10
1.1 CONSIDERAES INICIAIS
.................................................... 10
1.2 CONCEITO DE SADE
............................................................ 12
1.3 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE DO TRABALHO .................
14
1.4 EVOLUO HISTRICA
.......................................................... 15
1.4.1 No mbito internacional
....................................................... 15
1.4.2 No Brasil
..............................................................................
19
1.5 TENDNCIAS NORMATIVAS
................................................... 21
1.6 DEVERES
.................................................................................
23
1.6.1 Do empregador
...................................................................
23
1.6.2 Do empregado
.....................................................................
24
1.6.3 Do Ministrio do Trabalho e Emprego
................................. 25
1.7 MEDIDAS PREVENTIVAS
........................................................ 26
1.8 EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL ........................
27
1.9 RGOS DE SEGURANA E SADE NO TRABALHO .......... 28
1.9.1 SESMT
................................................................................
28
1.9.2 CIPA
....................................................................................
28
2 ADICIONAIS
.............................................................................................
30
2.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
........................................... 30
2.1.1 Destinatrios
.......................................................................
30
2.1.2 Conceito e caractersticas gerais
........................................ 30
2.1.3 Natureza
..............................................................................
33
2.1.4 Percentagens e base de clculo
......................................... 34
2.1.5 Eliminao ou neutralizao da condio insalubre ............
36
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2.2 ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE......................................... 38
2.2.1 Destinatrios
.......................................................................
38
2.2.2 Conceito e caractersticas gerais
........................................ 38
2.2.3 Natureza
..............................................................................
41
2.2.4 Percentagem e base de clculo
.......................................... 41
2.2.5 Eliminao ou neutralizao da condio perigosa .............
42
3 CUMULAO DOS ADICIONAIS
.............................................................
44
3.1 ENTENDIMENTO MAJORITRIO ATUAL
................................ 44
3.2 O 2 DO ARTIGO 193 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO
TRABALHO E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
............................... 47
3.3 CONVENES INTERNACIONAIS E A CUMULAO DE
ADICIONAIS
.................................................................................................
49
3.4 PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO COMO
FUNDAMENTO PARA A CUMULAO DE ADICIONAIS
........................... 52
3.5 POSSIBILIDADE DE PERCEPO SIMULTNEA DOS
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
......................... 55
3.5.1 Fatos geradores distintos
.................................................... 55
3.5.2 Cumulao dos adicionais como perspectiva de instrumento
de poltica de sade do trabalhador
.......................................................... 56
3.5.3 Cumulao dos adicionais como perspectiva de taxao aos
empregadores
...........................................................................................
58
3.6 PERSPECTIVAS
.......................................................................
59
4 CONSIDERAES FINAIS
......................................................................
61
REFERNCIAS
................................................................................................
62
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INTRODUO
O presente estudo diz respeito possibilidade de os
trabalhadores
receberem, de forma concomitante, os adicionais de insalubridade
e de
periculosidade.
O trabalho se inicia pelo estudo a respeito do tema relativo
segurana e
sade no meio ambiente de trabalho. So desenvolvidas consideraes
gerais
e so apresentados conceitos sobre a matria, a fim de
possibilitar uma
compreenso global acerca do tema desenvolvido.
Demonstra-se, ainda, o histrico principal da segurana e da sade
do
trabalho, tanto no mbito mundial, quanto no Brasil, a fim de
comprovar a
importncia de todos os direitos conquistados pela classe
trabalhadora.
Trata-se sobre os deveres de cada parte do contrato de trabalho,
a fim de
delimitar as responsabilidades. Procura-se evidenciar que os
empregadores
possuem papel fundamental na garantia da segurana e da sade dos
seus
empregados no meio ambiente onde as atividades so desenvolvidas.
Busca-
se, tambm, demonstrar que, alm dos empregadores, os prprios
trabalhadores
possuem responsabilidade na garantia da segurana e da sade no
ambiente do
trabalho, tendo em vista que depende de uma harmonia
cuidadosamente
cultivada por todos os integrantes da instituio,
independentemente do nmero
de componentes.
Aps traado essa panorama geral e terico a respeito do assunto,
o
trabalho passa a fazer a anlise dos adicionais de insalubridade
e periculosidade
propriamente ditos.
Primeiramente o adicional de insalubridade analisado, desde quem
so
os beneficirios, quando devido, as caractersticas especiais e
base de clculo.
Aps, passa-se ao estudo minucioso do adicional de
periculosidade.
Novamente tratando a quem deve ser pago, em quais casos,
asseverando os
casos especiais e colocando a base de clculo.
Depois de desvendar todas as informaes importantes sobre os
adicionais, o presente trabalho passa e expor os motivos pelos
quais devem ser
devidos concomitantemente.
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9
Ab initio, traada uma perspectiva geral de como esse
recebimento
simultneo tratado no ordenamento jurdico do Brasil. Para tanto,
analisa-se,
precipuamente, o 2 do artigo 193 de CLT e a portaria 3.214-1978
do MTE, que
so os dispositivos que no permitem a cumulao dos adicionais. Alm
disso,
demonstra-se que a jurisprudncia e a doutrina ptrias seguem,
majoritariamente, essa orientao.
Passado o cenrio sobre o entendimento atual, defende-se que o
aludido
2 do artigo 193 da CLT no foi recepcionado pela Constituio
Federal, que
prev, em seu artigo 7, inciso XXIII, o direito dos trabalhadores
a serem
remunerados pelas atividades desenvolvidas sob condies
insalubres e
perigosas.
Alm disso, o estudo defende que a interpretao das Convenes
ns.
148 e 155 da OIT, que foram ratificadas pelo Brasil, tambm
permite o
pagamento simultneo dos adicionais de insalubridade e
periculosidade.
Invoca-se, ainda, os princpios do Direito do Trabalho, segundo
os quais
os trabalhadores, parte reconhecidamente como hipossuficiente da
relao,
deve ser protegida. Assim, negar-lhe uma remunerao que lhe
garantida
constitucionalmente ofender as bases desse ramo jurdico.
Alm de defender a cumulao dos adicionais pelo estudo terico
do
Direito do Trabalho, aliado ao Direito Constitucional, o
presente estudo trata dos
argumentos prticos de tal possibilidade, tais como o instrumento
de poltica de
sade dos trabalhadores, como uma perspectiva de taxao dos
empregadores.
Acredita-se que o assunto abordado no presente trabalho de
suma
importncia, tendo em vista que a realizao do que se defende
teria
repercusso positiva na vida de um grande nmero de trabalhadores
do pas,
alm de estar interligado efetividade dos direitos
fundamentais.
Registre-se que o mtodo de abordagem adotado no estudo o
dedutivo
e que o procedimento o de anlise bibliogrfica.
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1 SEGURANA E SADE NO TRABALHO
1.1 CONSIDERAES INICIAIS
Conforme expe Maria Ins da Cunha (2009), observa-se que nem
todos
os trabalhadores desenvolvem suas atividades em condies
adaptadas a suas
capacidades fsica e mental, sendo que, alm de acidentes de
trabalho e
molstias profissionais, o empregado est sujeito s deficincias do
ambiente de
trabalho.
De acordo com Martins (2012), a segurana e a medicina do
trabalho o
ramo do direito trabalhista que tem como fundamento a garantia
de proteo
sade dos trabalhadores no local de prestao de servios ou, ainda,
do direito
recuperao digna quando no estiverem em estado capaz de
trabalhar.
Consoante ensina Nascimento (2010, p. 836):
A segurana e a medicina aplicadas ao trabalho tm um objetivo
prprio, que
pode ser resumido, seguindo Simonin, da seguinte maneira: a)
complexo
homem-mquina, em face das modificaes constantes desta ltima,
acarretando toda sorte de estragos nos que as manejavam,
impondo-se um
corretivo de ordem fisiolgica, biolgica, psicolgica e tcnica; b)
complexo
trabalhador-ambiente, tendo em conta que o local de trabalho
fonte de
riscos e perigos diversos, que devem ser evitados, tanto no que
tange
edificao do estabelecimento, em seu aspecto material, como em
relao
implantao de meios tcnicos sanitrios a cargo de engenheiros,
qumicos
e toxiclogos; c) equipe obreiro-patronal, compreendendo
fatores
psicolgicos de produtividade, pertinentes esfera das relaes
humanas na
empresa e a considerao do trabalhador como ser dotado de
necessidades
e ao mesmo tempo sujeito a fatores de ordem tica, moral e
espiritual; e)
complexo obreiro-comunidade, que entra no campo da previdncia
social,
dada a necessidade de suprimir ou diminuir no trabalhador a
incerteza quanto
a determinadas contingncias que o afetam sobre o futuro e os
riscos do
trabalho.
O ordenamento jurdico brasileiro trata das normas referentes a
esse
assunto nos artigos 154 a 201 da CLT, que foram editados pela
Lei n. 6.514-
1977, alm da Portaria n. 3.214-1978 do MTE.
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11
O tema tratado, ainda, na CRFB, em seu artigo 7, caput e inciso
XXII,
que prev ser direito dos empregados urbanos e rurais a reduo dos
riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana.
Nunca demais frisar que o mesmo artigo 7 da CRFB assegurou
aos
trabalhadores avulsos os direitos nele previstos, dentro os
quais, como acima
mencionado, o direito ao meio ambiente do trabalho seguro.
Segundo determina a prpria CLT, as empresas devem obedecer s
normas nela previstas, alm das legislaes estaduais e municipais
referentes
ao assunto medicina e segurana no trabalho, bem como disposies
de acordos
e convenes coletivas a respeito do tema.
Aps o advento de muita luta por parte dos trabalhadores, a
integridade
fsica no ambiente de trabalho passou a ser visto, pelo menos
teoricamente,
como um direito da personalidade e, por isso, oponvel contra
todos,
especialmente o empregador.
Assim como ressalta Correia (2013), as normas que disciplinam o
assunto
em questo so de ordem pblica e, desse modo, de indisponibilidade
absoluta,
sendo que no cabe flexibilizao para reduo de direitos dos
empregados
nesse tema de segurana.
Alm disso, complementa o aludido autor, as normas que
asseguram
segurana aos trabalhadores na prestao de seus servios so
clusulas
implcitas no contrato de trabalho e, por conseguinte, no
necessria a
previso expressa.
Como salienta Barros (2012), normalmente as condies em que
as
atividades laborais so desenvolvidas no esto de acordo com a
capacidade
fsica e psicolgica do empregado.
Assim, complementa a mencionada autora, alm de acidentes de
trabalho
e enfermidades profissionais, as aludidas deficincias nas
condies de trabalho
resultam em fadiga, tenso e insatisfao, fatores que tambm so
extremamente prejudiciais sade e integridade fsica do
trabalhador.
Ainda segundo a supracitada escritora, as principais causas
das
enfermidades trabalhistas so a jornada de trabalho excessiva, a
falta de
repousos suficientes, o trabalho em turnos ininterruptos de
revezamento, as
tarefas repetidas e limitadas, o trabalho penoso, o esforo fsico
exacerbado, o
trabalho em ambiente hostil, o ritmo de trabalho, a ateno e
tenso constantes.
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Alm dessas causas, importante ressaltar os problemas decorrentes
das
inovaes tecnolgicas, a exposio a meio qumicos com causas
desconhecidas e os efeitos causados da automao.
1.2 CONCEITO DE SADE
Segundo Souto (2009), a interpretao do conceito de sade
modifica-se
em cada perodo da histria da humanidade, o que revela que a sade
perfeita
um ideal muito varivel que nunca ser plenamente alcanado, tendo
em vista
que, de tempos em tempos, novos problemas se apresentam.
Ainda de acordo com Souto (2009, p. 16), a sade humana pode
ser
classificada em estgios:
1. Um estado de sade tima, em estado terico no qual a vida de
um
indivduo se aproxima de suas completas potencialidades.
2. Um estado de sade subtimo ou de doena incipiente ou
subclnica,
condio quem, em essncia, no um estado de doena, contudo
antiestado de doena.
3. Um estado de doena manifesta ou de incapacidade.
4. Um estado de muitas doenas srias ou de morte aparente.
Conforme prev a OMS, no prembulo da sua Constituio, o estado
saudvel aquele de completo bem-estar psquico, mental e social do
indivduo
e no apenas a ausncia de doena ou enfermidade.
Sabe-se, desde sempre, que esse estado de sade plena
praticamente
inalcanvel pelo homem mdio, mostrando-se, portanto, inadequado
exigir que
o empregador garanta tal estado ao empregado.
Souto (2009) corrobora com esse entendimento, ao afirmar que o
conceito
de sade proposto pela OMS bastante utpico e contm um grau
considervel
de reserva, sendo que a sade se torna, assim, um ideal
ambicioso, difcil de ser
alcanado, principalmente de imediato.
Em razo da crtica ao conceito da OMS, o aludido autor coloca que
uma
melhor definio de sade de que ela resultante de um estado de
equilbrio,
no qual os mltiplos e diversos fatores que tm influncia sobre
ela so
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igualados. uma relao equilibrada, dinmica e harmnica entre as
condies
biolgicas e o meio fsico e social, isto , com o meio
ambiente.
Contrapondo o entendimento, o escritor expe que, por outro lado,
a
doena ocorre quando o equilbrio perturbado pela alterao da fora
com a
qual um ou mais fatores operam.
Conforme expe Barros (2013), a sade um direito subjetivo pblico
e,
assim sendo, deve ser garantida pelo Estado.
A escritora fundamenta sua afirmao ao dizer que o artigo 3,
inciso IV,
da CF afirma que um dos objetivos da Repblica Federativa do
Brasil promover
o bem de todos, enquanto o artigo 6 da mesma lei maior coloca a
sade como
um direito social a todos.
Desse modo, a sade constitucionalmente assegurada e mais,
considerada, no nosso ordenamento jurdico, como um direito
fundamental.
Da mesma forma, a OMS preconiza que o gozo do melhor estado
de
sade que seja possvel atingir constitui um dos interesses
fundamentais de todo
o ser humano, sem distino de raa, religio, opinio poltica,
condio
econmica e social.
E diz, ainda, que a sade de todos os povos condio fundamental
para
a consecuo da paz e da segurana e depende da mais estreita
cooperao de
indivduos e de Estados.
Assim, tendo em conta que o estado plenamente saudvel
possivelmente inatingvel e que a sade, de forma menos utpica,
tambm um
conceito complexo e, portanto, depende de vrios fatores para ser
alcanada,
no se espera que apenas a empresa seja responsvel pela sade
do
trabalhador.
O que o poder pblico determina que a parte empregadora da
relao
cumpra o seu papel na contribuio da sade social, ou seja,
assegure a
proteo da sade dos seus empregados, naquilo que estiver ao seu
alcance e
que seja de sua responsabilidade.
preciso, dessa forma, a garantia de um meio ambiente do
trabalho
saudvel.
Para tanto, os empregadores devem adotar medidas de higiene
e
segurana para prevenir doenas e acidentes profissionais, alm de
manter o
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meio ambiente do trabalho de forma que no ocasione perigo vida
e
integridade fsica do empregado, sob pena de responder pelos
danos causados.
1.3 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
Conforme leciona Martins (2012, p. 665), meio ambiente o
conjunto
condies, leis, influncias e integraes de ordem fsica, qumica e
biolgica,
que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
De acordo com Barros (2013, p. 850), o meio ambiente do trabalho
o
local onde o homem obtm os meios para prover a sua subsistncia,
podendo
ser o estabelecimento empresarial, o ambiente urbano, no caso
dos que
executam atividades externas e at o domiclio do trabalhador, no
caso do
empregado a domiclio, por exemplo.
Segundo Nascimento (2010, p. 835):
O meio ambiente do trabalho , exatamente, o complexo mquina-
trabalho: as edificaes do estabelecimento, equipamentos de
proteo
individual, iluminao, conforto trmico, instalaes eltricas,
condies de
salubridade ou insalubridade, de periculosidade ou no, meios
de
preservao fadiga, outras medidas de proteo ao trabalhador,
jornadas
de trabalho e horas extras intervalos, descansos, frias,
movimentao,
armazenagem e manuseio de materiais que formam o conjunto de
condies
do trabalho etc.
Assim, o meio ambiente do trabalho ser todas aquelas condies a
que
o trabalhador estar submetido e que, portanto, podero
influenciar na sua
sade, seja de forma benfica, quando atendidos os preceitos
legais e morais,
ou de forma malfica, no caso de estar em desacordo com as normas
de
proteo sade do trabalhador, causando prejuzos integridade fsica
e
mental do empregado ou at mesmo riscos sua vida.
So muitos fatores, desse modo, que compe o meio ambiente do
trabalho, razo pela qual a sua manuteno de forma saudvel e
esperada pelo
poder pblico requer cuidados intensos e dedicao pelas
empresas.
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15
Aplica-se espcie o artigo 225 da CRFB, segundo o qual o ambiente
de
trabalho dever assegurar equilbrio ecolgico, a fim de garantir
qualidade de
vida a quem labora nele.
Alm disso, a OIT, em sua Conveno n. 148, dispe acerca do
meio
ambiente do trabalho, tratando da contaminao do ar, rudo,
vibraes,
estabelecendo que tais pretextos se aplicam a todas as
categorais, facultando-
se ao Estado-parte, na ratificao, excluir uma delas.
Barros (2013, p. 842), nesse contexto, coloca que a utilizao
de
procedimentos, substncias ou materiais que exponham os
trabalhadores a
esses riscos dever ser comunicada autoridade competente, que
poder
autoriz-las com cautela ou proibi-las fixando limites de
exposio.
Segundo Barros (2013, p. 850), no meio ambiente do trabalho, o
bem
jurdico tutelado a sade e a segurana do trabalhador, o qual deve
ser
salvaguardado das formas de poluio do meio ambiente laboral, a
fim de que
desfrute de qualidade de vida saudvel, vida com dignidade.
1.4 EVOLUO HISTRICA
1.4.1 No mbito internacional
De acordo com Buck (2001), o primeiro autor a abordar o assunto
sade
no trabalho foi Georg Bauer, no ano de 1556, quando escreveu um
tratado sobre
mineirao, no qual relatou diversos problemas ligados com a
extrao do ouro
e da prata, falando a respeito do padecimento dos mineiros,
inclusive em relao
aos acidentes do trabalho e as doenas mais comuns entre essa
categoria de
trabalhadores, discutindo, ainda, a preveno e indicando o
tratamento para as
doenas das juntas, pulmes e olhos e, finalmente, as doenas
fatais.
Posteriormente, em 1567, um autor alemo, conhecido como
Paracelso,
escreveu uma monografia acerca do mesmo assunto, a relao entre
sade e o
trabalho dos mineiros.
Segundo a aludida autora, o marco da luta pela sade do trabalho
foi em
1700, em Mdena, na Itlia, quando o mdico Bernadino Ramazzini,
tido como
o pai da medicina do trabalho, lanou o livro as doenas dos
trabalhadores.
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16
De acordo com a escritora, esse escrito foi fundamental at a
ocorrncia
da Revoluo Industrial, a qual alterou profundamente o cenrio
laborativo da
poca, resultando em graves problemas decorrentes da competio
desleal
entre o homem e a mquina, tendo como consequncia o aumento
exponencial
do nmero de doentes nos ambientes do trabalho.
Nessa contexto, os trabalhadores se submetiam s mais
extremas
condies de trabalho, nas quais no eram protegidos por nenhum
meio, sendo
responsveis pelo seu prprio zelo, em detrimento do ambiente de
trabalho
extremamente perigoso e agressivo.
Segundo Jacinto Costa (2008, p. 19):
As mquinas existentes nos primrdios das civilizaes eram
muito
rudimentares e como o homem sempre foi dotado de imperfeies, os
riscos
de acidentes eram constantes, at porque ainda no existiam as
ideias de
treinamento e aperfeioamento profissional, sendo que com a
evoluo
industrial houve o aparecimento de toda uma maquinaria no dotada
dos
mtodos de segurana, por isso que eram perigosas e fceis de
provocar
infortnio aos trabalhadores.
Diante de um situao to dramtica, a opinio popular ensejou um
interveno estatal, at que, em 1802, o Parlamento britnico
aprovou a primeira
lei dos trabalhadores que previa, dentre outros direitos,
jornada de trabalho de
no mximo 12 horas dirias e proibia o trabalho noturno.
De acordo com a referenciada escritora, sem grandes
melhoramentos
precria situao dos empregados, em 1833 foi baixado na Inglaterra
o Factory
Act, tornando-se a primeira legislao eficiente no campo de
proteo ao
trabalhador, uma vez que se aplicava a todas as empresas txteis
onde se
usasse fora hidrulica ou a vapor.
Tal legislao proibia o trabalho noturno aos menores de 18 anos
e
restringia as horas de trabalhos desses menores a 12 horas por
dia e 69 horas
semanais. Alm disso, as fbricas precisariam manter escolas e a
idade mnima
para o trabalho era 9 anos.
Em 1841 e 1843, Frana e Itlia, respectivamente, regulamentaram
suas
condies de trabalho, aplicando basicamente os ditames da lei
inglesa.
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17
Em 1869, a Alemanha sancionou uma norma obrigando os
empregadores
a fornecer aos empregados os equipamentos necessrios proteo aos
riscos
contra a vida e a sade.
Como afirmou a aludida autora, a primeira conferncia de
ocorrncia
mundial sobre o assunto ocorreu em Berlim, em 1890, na qual
houve a
recomendao de proibio do trabalho do menor e da mulher em
condies
insalubres ou perigosas,
Conforme coloca Buck (2001, p. 39):
As manifestaes dos operrios e as reivindicaes estabelecidas
em diversos congressos de trabalhadores, durante a Primeira
Grande Guerra,
levaram a Conferncia da Paz, de 1919, a criar a Organizao
Internacional
do Trabalho OIT, atravs do Tratado de Versailes, com o propsito
de dar
s questes trabalhistas um tratamento uniformizado, com
fundamento na
justia social, ou seja, uma organizao permanente para a proteo
e
melhoria das condies de vida do trabalhador.
Ainda em 1919 foram aprovadas seis convenes pela OIT, com o
objetivo de proteo sade e integridade fsica dos
trabalhadores.
Em 1948 foi assinada a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
a
qual preconiza diversos direitos trabalhistas e previdencirios
aos trabalhadores,
os quais so indisponveis e irrevogveis.
Em 1950, a OIT, em conjunto com a OMS, aprovou uma resoluo
estabelecendo as funes da medicina do trabalho, entre as quais a
de promover
o bem estar fsico e mental do trabalhador e prevenir os danos
causados a sua
sade.
Segundo Sssekind (2010, p. 504), a Constituio mexicana foi a
primeira a dispor sobre a matria. E essa tendncia revelou-se nas
constituies
mais modernas, como a de Portugal (1974), a de Cuba (1976), a da
extinta Unio
Sovitica (1977), a da Espanha (1978) e a do Peru (1978).
Em 1985, a OIT aprovou a Conveno n. 161, que trata do
assunto,
havendo a valorizao da qualidade de vida dos trabalhadores.
Segundo Sssekind (2004), essa Conveno muito importante para
a
anlise do artigo 7, inciso XXII, da CF, atinentes aos servios de
sade no
trabalho, uma vez que devem ser institudos pelas empresas e pelo
poder
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pblico, a fim de obter um meio ambiente de trabalho seguro e so,
alm de
adaptar o trabalho capacidade fsica e mental do trabalhador.
De acordo com Gonalves (2003), atualmente a insalubridade e
a
periculosidade so tratadas da seguinte forma em outros
pases:
1) Alemanha: a agressividade no local de trabalho determina o
pagamento
de um salrio maior, o que no corresponde aos conhecidos
adicionais
de insalubridade e periculosidade, mas sim a um acrscimo
estabelecido
mediante negociao entre o sindicato e os rgos patronais de
cada
classe trabalhadora.
2) Blgica e Holanda: permitido o pagamento de adicional de
insalubridade e periculosidade somente aps todas as medidas
para
eliminar ou neutralizar os riscos ambientais do trabalho no
tiverem
obtido xito.
3) Estados Unidos da Amrica: a ideia bsica que todas as
empresas
devem estabelecer um ambiente de trabalho sadio e reduzir a
sua
agressividade no havendo determinao legal acerca do pagamento
de
adicionais especficos. No caso de haver um trabalho insalubre
ou
perigoso, o pagamento salarial decidido em conveno coletiva
de
trabalho.
4) Itlia: no h previso legal a respeito do pagamento de
adicionais, mas
apenas sobre a eliminao e neutralizao do risco. Quando os
trabalhadores so expostos a situaes insalubres ou perigosas,
entretanto, o pagamento salarial decidido em conveno coletiva
de
trabalho.
5) Japo: a legislao determina a eliminao de trabalhos perigosos
ou
insalubres, no havendo previso sobre o pagamento de
adicionais.
permitida, no entanto, a variao salarial, na qual as atividades
mais
agressivas ensejam um salrio maior.
6) Reino Unido e Portugal: no previsto o pagamento de nenhum
adicional
de insalubridade ou periculosidade. Existe, contudo, limites
mximos de
exposio a agentes agressivos que no podem ser ultrapassados.
7) Sua: o trabalho insalubre no considerado para efeito de
recebimento
de salrio maior, exceo de quando j est configurada a
manifestao de doena profissional ou do trabalho.
-
19
1.4.2 No Brasil
Segundo Souto (2009), no Brasil, a preocupao com a sade no
ambiente de trabalho teve incio apenas no sculo XX.
De acordo com Buck (2001), por outro lado, j em 1891 foi editado
um
Decreto, no qual o governo determinava a fiscalizao pemanente de
todos os
estabelecimentos em funcionamento na Capital, nos quais
trabalhassem
menores.
Nos termos da aludida norma, a durao do trabalho deveria ser de
sete
horas dirias, prorrogveis para nove, para os menores, e o
trabalho noturno
para os menores de quinze anos estaria proibido.
Como explanado pela mencionada autora, posteriormente, entre
1904 at
1908, foram apresentados projetos de lei com a inteno de
regulamentar os
acidentes de trabalhos e as suas respectivas indenizaes.
Decorrente da abertura poltica ocorrida a partir de 1910, em
1920
comeam os primeiros ensaios em matria de legislao
trabalhista.
A escritora comenta que interessante destacar que, no Cdigo
Civil
promulgado em 1916, havia 22 artigos que tratavam das questes
afetas s
relaes trabalhistas.
Em 1917, seguindo a tendncia nacional, criado o Departamento
Nacional do Trabalho, com a instituio de Comisses de Conciliao
e
Conselhos de Arbitragem Obrigatria.
Em 1919 foi aprovado o Projeto n. 5, que tratava de acidentes do
trabalho,
que resultou na Lei n. 3.724-1919, regulamentada pelo Decreto n.
13.499-1919,
que vigorou at 1934, quando foi promulgado o Decreto n.
24.637.
Segundo a mesma autora, com o advento da era Vargas, foi criado,
em
1930, o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, alm de uma
legislao
farta sobre os direitos e benefcios dos trabalhadores, no mbito
da sade e
segurana do trabalho, considerao de que com o aparecimento de
novos
meios industriais, surgiram novas doenas laborais.
Com a promulgao da Constituio de 1934 foram mantidos os
direitos
trabalhistas j existentes, com algumas inovaes.
No mesmo ano criada a Inspetoria de Higiene e Segurana do
Trabalho,
atualmente denominada Secretaria de Segurana e Sade no
Trabalho.
-
20
Passada a era Vargas e restauradas as ideias liberais aps o
advento do
Estado Novo, foi publicado o Decreto n. 2.162-1940, que foi o
primeiro a instituir
a monetizao do risco, com o estabelecimento de pagamento de
adicional de
insalubridade, em graus mnimo, mdio ou mximo.
J no ano de 1943, foi aprovada a Consolidao das Leis do
Trabalho,
por meio do Decreto-lei n. 5.452, que trata sobre higiene e
segurana do trabalho
no Captulo V, nos artigos 154 a 223.
De acordo com Santos (2011), a legislao nacional a respeito do
assunto
se desenvolveu inicialmente na mesma poca e do mesmo modo que
a
legislao trabalhista em geral, ou seja, foi decorrente do
trabalho assalariado,
da rpida urbanizao e do processo de industrializao.
Ainda segundo o mencionado autor, como o restante da
legislao
trabalhista, a segurana e a medicina do trabalho tem como
principal documento
normativo a CLT.
Na Constituio Federal aprovada em 1946, houve a ampliao dos
direitos e das garantias dos trabalhadores, tambm em relao
segurana do
ambiente do trabalho.
Em 1955, a Lei n. 2.573 acrescentou legislao do Pas o adicional
de
periculosidade para os empregados que exercem suas atividades em
contato
permanente com inflamveis.
Cita-se a Lei n. 5.880-1973, que estendeu o adicional de
periculosidade
aos que trabalhavam com explosivos.
De acordo com a Lei n. 6.514-1977, as convenes coletivas de
trabalho
tambm poderiam estabelecer regras a respeito de segurana e
medicina do
trabalho.
Em 1978, o Ministrio do Trabalho, por meio da Portaria n. 3.214,
aprovou
as Normas Regulamentares previstas na CLT, relativas ao tema
segurana e
medicina do trabalho. Essa norma aprovou 29 NR`s referentes ao
assunto.
Em 1985, com a Lei n. 7.369, o recebimento do adicional de
periculosidade foi estendido aos empregados no setor de energia
eltrica.
Com o trmino da Ditadura Militar e o advento de uma nova era
poltica,
foi editada a Constituio atual, em 1988, que foi o principal
marco a respeito do
assunto, uma vez que a sade foi recepcionado como direito
social, restando
-
21
assegurado aos trabalhadores a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, por
meio de normas de sade, higiene e segurana.
Segundo Santos (2011), a Constituio promulgada em 1988 foi fruto
da
necessidade de superao do regime militar e dos anseios de elevao
do nvel
de cidadania das massas.
Houve a ampliao de direitos j existentes, alm de criao de
novos.
Interpretando os ditames estabelecidos pela Constituio Federal
vigente,
Souto (2009, p. 71), coloca, de forma interessante, que, ao
declarar que o risco
inerente ao trabalho, h a afirmao de que o risco faz parte da
atividade
laboral, ficando excluda a possibilidade de inexistncia absoluta
do mesmo, j
que a possibilidade de risco inerente ao prprio processo de
viver, est, por
sua natureza, inseparavelmente ligado a qualquer tipo de
trabalho, como uma
de suas caractersticas.
O aludido escritor, coloca ainda que, a reduo dos riscos do
trabalho
direito dos empregados para a preservao da sade e da prpria
vida, sendo
obrigao do empregador a implementao de medidas dispostas em
normas
acerca de segurana, sade e medicina do trabalho.
1.5 TENDNCIAS NORMATIVAS
Vivemos em uma era na qual as mudanas tecnolgicas acontecem
de
uma forma que no possvel acompanhar as novidades. A globalizao,
to
comentada no sculo passado, j no causa espanto e tratada com
naturalidade por todos.
Nesse cenrio, surgem propostas que, inicialmente, demonstram-se
um
tanto contraditrias. Por um lado, os processos de reestruturao
produtiva e a
desenfreada competio pelos meios industriais no mbito
internacional colocam
em pauta, tambm no Brasil, questes como a diminuio da
interferncia do
governo nas relaes capital-trabalho, bem como a reduo e a
flexibilizao de
direitos trabalhistas, de outro vrtice percebe-se um aumento
significativo de
demandas por direitos trabalhistas mais eficientes, com a
universalizao de
direitos e com a reduo dos riscos ocupacionais.
-
22
Nesse contexto, Santos (2011), coloca que possvel perceber
algumas
tendncias globais e nacionais relativas s normas a respeito de
segurana e
sade do trabalho.
O autor expe que se pode notar um avano da dignificao do
trabalho,
asseverando que, alm de importante para a convivncia dos
indivduos, uma
fonte de gratificao, o que geralmente tem como consequncia
oportunidades
de promoo pessoal e profissional.
O escritor expe que o conceito de sade tende a ser ampliado, a
fim de
que seja garantido no ambiente do trabalho no apenas a ausncia
de doenas
e a inexistncia de agentes insalubres e perigosos, mas tambm a
preocupao
dos gerenciadores com a preveno da fadiga dos trabalhadores e
outros fatores
estressantes que sejam comuns em relao atividade que se
desenvolve.
possvel perceber uma tendncia de adaptao do trabalho ao
homem,
com ateno especial dos aspectos relativos s normas de sade de
segurana
referentes ergonomia. O estudioso cita que isso ocorre tanto no
que se refere
a mquinas, equipamentos e mobilirios, como tambm em relao
necessidade de mudana nos processos de produo, nas jornadas e
nos
intervalos.
Nota-se, ainda, que o direito a informao, inerente ao
ordenamento
jurdico brasileiro, est sendo mais invocado pela classe obreira,
que esto
tentando participar e influenciar nas normas referentes segurana
no trabalho,
por meio dos representantes eleitos, devendo ser comunicados
sobre os riscos
existentes nos ambientes de trabalho que frequentam, alm das
medidas
preventivas disponveis.
O autor ainda coloca que possvel perceber uma tendncia de que
os
fatores de riscos sejam eliminados, principalmente quando
abrangem um grande
nmero de trabalhadores.
Acredita-se, de acordo com o defendido nesse trabalho, que
essa
tendncia, no Brasil, ainda est no campo terico. Todos sabem o
que deve ser
feito para garantir a sade e a segurana dignas dos
trabalhadores. Mas essa
eliminao, como deveria ocorrer, no acontecer, em detrimento da
economia
e, consequentemente, do dinheiro, que se sobrepe a vrios
direitos neste pas.
-
23
1.6 DEVERES
1.6.1 Do empregador
Ao empregador compete a manuteno do meio ambiente de
trabalho
seguro e saudvel. Para tanto, deve observar a legislao
pertinente.
Consoante estabelecido no artigo 157 da CLT, cabe s empresas:
a)
cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do
trabalho; b)
instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s
precaues a
tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas
ocupacionais; c)
adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo
regional
competente; d) facilitar o exerccio da fiscalizao pela
autoridade competente.
Interpretando o aludido dispositivo, Maria Ins da Cunha (2009),
assevera
que ocorrendo a omisso do empregador acerca das posturas legais
relativas
segurana e medicina do trabalho, incorrer nas consequncias
advindas dessa
inrcia.
Exemplificando a posio, a mencionada autora explicita que, no
mbito
individual, o empregador estar ensejando a justa causa para
caracterizar a
resciso indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo
483 da CLT. J
no mbito coletivo, poder, sem prejuzo de outras sanes, ser
objeto de
inqurito civil pblico, que pode causar ajuizamento de ao civil
pblica.
Registre-se que o esse inqurito civil pblico tem como escopo
fazer o
empregador agir em consonncia com o previsto nas normas
relativas sade
e medicina do trabalho.
Ademais, complementa a escritora, poder ser penalizado com
sanes
administrativas, tais como multas e at mesmo interdio do
estabelecimento,
alm de sanes criminais, na hiptese da conduta ser considerada
ilcita.
Alm disso, o empregador poder ser requerido em ao judicial
pelo
prprio empregado, em demanda de reparao por danos materiais e/ou
morais.
O empregador dever, ainda, instruir os seus empregados a
respeito das
medidas de preveno de acidentes e doenas ocupacionais, com o
treinamento
adequado nas rotinas das atividades.
-
24
Dever, tambm, fornecer, gratuitamente, equipamentos de
proteo
individual, sempre que no for possvel a neutralizao total dos
agentes
nocivos.
Segundo Buck (2001), cabe s empresas a manuteno de servios
especializados em segurana e medicina do trabalho, os quais esto
previsos
na NR-4, da Portaria n. 3.214-1978 do MTE.
1.6.2 Do empregado
De acordo com Buck (2001), os empregados devero cumprir as
normas
de segurana e medicina no trabalho, inclusive as instrues ou
ordens de
servios quanto s cautelas no local de trabalho, a fim de evitar
acidentes de
trabalho e doenas ocupacionais.
Nos termos do artigo 158 da CLT, cabe aos empregados: a)
observar as
normas de segurana e medicina do trabalho; b) colaborar com a
empresa na
aplicao dos dispositivos refentes segurana e sade no
trabalho.
Conforme menciona o aludido artigo, a no utilizao de
equipamentos
individuais de proteo por parte do empregado constitui falta
grave, que enseja
a penalizao de dispensa por justa causa, nos termos do artigo
482 da CLT.
Segundo Buck (2001), contudo, a falta grave depender da
severidade do
ato praticado ou da sua possvel reiterao, sendo permitido a
aplicao de
advertncia ou suspenso, quando o comportamento no for
considerado grave
o bastante para rescindir o contrato de trabalho.
Como salienta Maria Ins da Cunha (2009), o trabalhador
descuidado
coloca em risco a sua prpria integridade fsica e a de seus
companheiros, sendo
que a responsabilidade pela segurana do ambiente de trabalho no
pode ser
incumbida to somente ao empregador.
Correia (2013) ressalta, ainda, que os sindicatos das
categorias
profissionais tm um importante papel para a adoo de medidas de
sade e
segurana, uma vez que podero prever em clusulas de acordos
ou
convenes de trabalho normas coletivas de proteo, exigindo
que
empregadores e empregados respeitem o ambiente de trabalho.
-
25
1.6.3 Do Ministrio do Trabalho e Emprego
Segundo Correia (2013), importante ressaltar, inicialmente, que
a
competncia para legislar acerca de direito do trabalho privativa
da Unio, nos
termos do artigo 22, inciso I, da Constituio Federal, enquanto a
competncia
legislativa a respeito de normas de segurana e sade concorrente,
cabendo
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, conforme
disposio
do artigo 24, inciso XII, do aludido diploma.
Observa-se que a CLT delegou autoridade administrativa do
Ministrio
do Trabalho e Emprego a regulamentao detalhada das normas
atinentes
segurana e sade do trabalho.
Nessas condies, o MTE detm competncia para emisso de normas
regulamentadoras, que tratam de matrias especificas, tais como a
NR-15, que
se refere s atividades insalubres e a NR-16 que se relaciona com
as atividades
perigosas.
Alm disso, as autoridades do MTE tm a atribuio de proceder
fiscalizao do cumprimento correto das normas trabalhistas
concernentes ao
assunto em voga, sendo que a desateno incorrer em aplicao de
multa
administrativa.
Consoante preconiza o artigo 156 da CLT, compete especialmente
s
Superintendncias Regionais do Trabalho, nos limites de sua
jurisdio: a)
promover a fiscalizao do cumprimento das normas de segurana e
medicina
do trabalho; b) adotar as medidas que se tornem exigveis, em
virtude das
disposies deste Captulo, determinando as obras e reparos que, em
qualquer
local de trabalho, se faam necessrias; c) impor as penalidade
cabveis por
descumprimento das normas constantes no captulo que trata do
tema.
Segundo Buck (2001), a mencionada fiscalizao administrativa deve
ser
feita exclusivamente pelos profissionais habilitados que, na
espcie, so os
engenheiros de segurana e mdicos do trabalho.
A autoridade do MTE possui, ainda, competncia para proceder
inspeo prvia, que, de acordo com Correia (2013), ocorre antes do
incio das
atividades de qualquer estabelecimento e consiste na aprovao das
instalaes
do local em matria de segurana e medicina do trabalho.
-
26
Complementa o referenciado autor que novas inspees devem
ocorrer
no caso de mudana substancial na estrutura da empresa.
Alm dessas incumbncias, a autoridade do MTE competente para
interditar ou embargar uma obra, conforme previso da NR-3.
Ressalte-se que a interdio ocorre em setores ou certos
estabelecimentos de uma empresa, enquanto os embargos se do no
caso de
quando existe obra em construo.
De acordo com Correia (2013), o Superintendente Regional do
Trabalho
a nica autoridade competente para determinar o embargo de uma
obra, sendo
necessria a apresentao de laudo tcnico que comprove a existncia
de risco
iminente.
1.7 MEDIDAS PREVENTIVAS
Conforme explanado, compete ao empregador, essencialmente, a
responsabilidade de garantir a observncia de todas as posturas
atinentes
segurana e sade de seus empregados.
Exige-se, tambm, como j salientado, a colaborao dos
trabalhadores,
visto que o meio ambiente de trabalho sadio torna-se patrimnio
de todos os
integrantes da organizao.
Segundo Martins (2012), o exame mdico uma das medidas
preventivas, sendo que ser obrigatrio e sempre com os custos
pelo
empregador, uma vez que o empregado nunca dever desembolsar
quantias
para realizar essa medida.
Ainda de acordo com o aludido autor, o empregador estar sujeito
a
apresentar, assim que solicitado, ao agente de inspeo do
trabalho, os
demonstrativos de custeio de todas as despesas referentes aos
exames mdicos
de seus empregados, os quais devero ser realizados basicamente
na
admisso, na dispensa e periodicamente, nos termos do artigo 168
da CLT.
Compete ao MTE a determinao de quando os exames mdicos
devero
apresentados e quais devero ser realizados complementariamente
por ocasio
da dispensa do empregado.
Atualmente exige-se do candidato que ficar exposto a agentes
insalubres
no futuro emprego, capazes de causar leso pulmonar, uma
radiografia do trax,
-
27
que inclusive substituiu a abreugrafia que era realizada
antigamente e estava
prevista no artigo 168, 1, da CLT.
Ressalte-se que, alm dos exames obrigatrios previstos em lei, o
mdico
que estiver avaliando o paciente poder requisitar outros exames
que entender
necessrios, dependendo da funo que se exerce ou se ir
exercer.
Alm disso, como medida de preveno, todos os estabelecimento
de
trabalho devero estar equipados com os materiais necessrios
prestao dos
primeiros socorros em um possvel acidente do trabalho,
considerando-se o
ramo da atividade desenvolvida, sendo que preciso haver uma
pessoa treinada
para tal fim.
1.8 EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL
O equipamento de proteo individual regulamentado pela NR-6
da
Portaria n. 3.214-1978.
Consoante preconiza a mencionada norma, EPI um dispositivo
ou
produto de uso individual pelo trabalhador, destinado proteo de
riscos
suscetveis de ameaar a segurana e a sade no trabalho.
O EPI deve ser fornecido obrigatoriamente pelo empregador, de
forma
totalmente gratuita, sendo que dever sempre ser adquirido com
certificado de
aprovao CA.
O empregador tem a obrigao, ainda, de fiscalizar permanentemente
se
os trabalhadores esto fazendo uso, correto, do EPI fornecido e
de orientar e
treinar os empregados sobre o uso adequado do EPI, sua guarda e
conservao.
Em contrapartida, dever do empregado utilizar o EPI que lhe
foi
fornecido durante toda a exposio ao risco profissional, alm de
zelar pela
conservao do equipamento e comunicar aos responsveis da empresa
no
caso de qualquer alterao que inviabilize sua utilizao.
Como bem salientado por Gonalves (2003), quando se fala em
preveno de acidentes de trabalho, a primeira ideia o uso de
EPI,
normalmente simbolizado por capacetes, botas e luvas. No se
pode, contudo,
esquecer que o EPI, na maioria das vezes, no previne a ocorrncia
de
acidentes, mas apenas evita ou atenua a gravidade das leses
provenientes
deles. Assim, a preocupao principal deve ser no sentido de
procurar, em
-
28
primeiro lugar, a proteo coletiva, dada a sua melhor eficcia,
uma vez que
elimina ou neutraliza os riscos ambientais.
1.9 RGOS DE SEGURANA E SADE NO TRABALHO
1.9.1 SESMT
De acordo com Martins (2012), as empresas devem manter
servios
especializados em segurana e em medicina do trabalho SESMT -,
nos quais
preciso haver profissionais aptos para manter a integridade dos
trabalhadores.
O rgo em questo est previsto no artigo 162 da CLT e
regulamentado
pela NR-4.
Alm disso, o servio ser dimensionado levando-se em conta a
gradao
de risco da atividade principal da empresa, bem como o nmero de
empregados,
sendo que poder incluir profissionais mdicos, enfermeiros,
tcnicos em
enfermagem, engenheiros e tcnicos, todos especializados no
assunto de
segurana e sade no trabalho.
O SESMT dever funcionar juntamente com a CIPA.
1.9.2 CIPA
Nos termos do artigo 163 da CLT, as empresas so obrigadas a
constituir
comisses internas de preveno de acidentes CIPA -, conforme as
instrues
emitidas pelo MTE, na NR-5 da Portaria n. 3.214-1978.
Segundo Martins (2012), a CIPA tem o objetivo de observar e
relatar as
condies de risco nos ambientes de trabalho e solicitar medidas
para reduzir
at eliminar os riscos existentes.
Esse trabalho deve ser realizado com a discusso sobre os
acidentes que
ocorreram na empresa, com a solicitao de medidas que os
previnam, alm da
orientao dos trabalhadores a respeito das medidas
preventivas.
A CIPA composta de representantes da empresa e dos
trabalhadores,
sendo que os da empresa sero designados pelo empregador, dentre
os quais,
o presidente da comisso. J os representantes dos empregados sero
eleitos,
-
29
por meio de votao secreta dos interessados, dentre os quais ser
eleito o vice-
presidente da comisso.
O mandato dos membros da CIPA de um ano, permitida uma
reeleio.
Consoante estabelece o artigo 165 da CLT, os membros titulares
que
representam os empregados na CIPA no podero sofrer despedida
arbitrria,
sendo detentores da chamada garantia provisria no emprego.
-
30
2 ADICIONAIS
Segundo Srgio Pinto Martins (2012), os adicionais tem o condo
de
acrescentar algo, sendo que, no Direito do Trabalho,
caracterizam-se como um
acrscimo remuneratrio decorrente da prestao de servios em
condies
mais gravosas normalidade.
A constituio Federal vigente, promulgada em 1988, manteve os
adicionais de remunerao que j estavam previstos desde a Lei n.
185-1936
(adicional de insalubridade) e a Lei n. 2.573-1955 (adicional de
periculosidade),
trazendo como novidade to somente o adicional por atividades
penosas que,
at hoje, no foi regulamentado.
2.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
2.1.1 Destinatrios
Conforme preconiza o artigo 7, caput e inciso XXXIV, da CRFB,
tero
direito ao recebimento do adicional de insalubridade os
empregados urbanos,
assim como os rurais e avulsos.
Alm dessas categorias, possvel afirmar que o adicional de
insalubridade devido ao trabalhador temporrio, uma vez que o
artigo 12,
alnea a, da Lei n. 6019/1974 dispe que a remunerao dever ser
equivalente
recebida pelos empregados da mesma funo que mantm vnculo com
a
empresa tomadora de servios.
2.1.2 Conceito e caractersticas gerais
Trabalho insalubre aquele que resulta em prejuzo constante na
sade
do empregado. O perigo no se encontra em acontecimentos
instantneos, mas
no contato dirio com agentes nocivos que, com o tempo, so
capazes de causar
srias doenas ao trabalhador.
Conforme ensina Martins (2012), a contraprestao por trabalhar
em
condies insalubres pode ter como base tanto a remunerao
adicional do
-
31
trabalhador (monetizao do risco), como a proibio total da
atividade ou, ainda,
a reduo da jornada de trabalho desenvolvida sob tais
condies.
O ordenamento jurdico brasileiro adotou o acrscimo salarial como
forma
de compensar o empregado que est sujeito a condies de trabalho
insalubres.
De acordo com Alice Monteiro de Barros (2013, p. 841-842):
muito criticada a soluo adotada pelo Brasil de compensar com
remunerao adicional (monetizao do risco) o trabalho em
condies
insalubres, perigosas ou penosas. Afirma-se que o procedimento
implica
venda do trabalhador e sugere-se a reduo da jornada de trabalho
com
maior perodo de descanso.
Nos termos do artigo 189 da Consolidao das Leis do Trabalho,
sero
consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por
sua natureza,
condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes
nocivos
sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza
e da
intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus
efeitos.
Observa-se, assim, que para que a insalubridade esteja
caracterizada so
necessrios dois requisitos cumulativos, quais sejam, a exposio a
agentes
nocivos sade do empregado, bem como que essa exposio seja
superior ao
limite estabelecido em norma emitida pelo Ministrio do Trabalho
e Emprego.
A aludida norma editada pelo MTE consiste na determinao das
atividades e operaes que so consideradas insalubres, apontando
os critrios
de caracterizao, os limites de tolerncia aos agentes, os meios
de proteo,
alm do tempo mximo de exposio a tal nocividade.
Edwar Abreu Gonalves (2003, p. 338) esclarece que limite de
tolerncia
pode ser entendido como o nvel de concentrao mxima de um agente
qumico
possvel de existir no ambiente de trabalho sem causar danos sade
dos
trabalhadores. E, acaso ultrapassado, configurar-se- a exposio
insalubre.
Segundo exposto por Martins (2012), a avaliao feita de forma
qualitativa, no caso de rudos, presses hiperbricas, vibraes,
poeiras; ou de
forma quantitativa, quando o agente se trata de frio, umidade,
agentes biolgicos.
Cumpre salientar que necessrio que o agente nocivo esteja
previsto
em norma regulamentadora emitida pelo MTE (especificamente na
NR-15), no
-
32
bastando o laudo pericial para que o direito ao recebimento do
adicional esteja
configurado, consoante disposio da Smula 460 do STF, alm da
Smula 448
do TST1.
A mencionada NR-15 admite como trabalho insalubre atividades
desenvolvidas sob tais condies: rudo contnuo ou intermitente,
rudos de
impacto, exposio ao calor, radiaes ionizantes, condies
hiperbricas,
radiaes no ionizantes, vibraes, frio, umidade, agentes qumicos,
poeiras
minerais, agentes qumicos e biolgicos.
Atualmente encontra-se consolidado o entendimento de que o MTE
detm
competncia para especificar as atividades e operaes insalubres,
tendo em
vista que, alm da previso do artigo 190 da CLT, o STF e o TST j
consagraram
tal posicionamento.
Para a confirmao da condio insalubre de trabalho obrigatria
a
realizao de percia tcnica. No caso da produo da prova ser
impossvel,
como no caso de fechamento da empresa, dispe a OJ 278 da SDI-1
do TST
que plausvel que o magistrado se utilize de outros meios de
prova.
Desse modo, o artigo 427 do CPC, o qual dispe que o julgador
poder
dispensar a prova pericial quando as partes, na exordial e na
defesa,
apresentarem as questes de fato, com pareceres tcnicos ou
documentos
elucidativos, no aplicvel in casu.
1 STF Smula n 460 - 01/10/1964 - DJ de 8/10/1964, p. 3647; DJ de
9/10/1964, p. 3667; DJ de 12/10/1964, p. 3699.
Adicional de Insalubridade - Percia Judicial em Reclamao
Trabalhista - Enquadramento da Atividade
Para efeito do adicional de insalubridade, a percia judicial, em
reclamao trabalhista, no dispensa o enquadramento da atividade
entre as insalubres, que ato da competncia do Ministro do Trabalho
e Previdncia Social.
SMULA N 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAO. PREVISO NA
NORMA REGULAMENTADORA N 15 DA PORTARIA DO MINISTRIO DO TRABALHO
N 3.214/78. INSTALAES SANITRIAS. (converso da Orientao
Jurisprudencial n 4 da SBDI-1 com nova redao do item II).
I - No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo
pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo
adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na
relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
II A higienizao de instalaes sanitrias de uso pblico ou coletivo
de grande circulao, e a respectiva coleta de lixo, por no se
equiparar limpeza em residncias e escritrios, enseja o pagamento de
adicional de insalubridade em grau mximo, incidindo o disposto no
Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE n 3.214/78 quanto coleta e
industrializao de lixo urbano.
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No que concerne aos profissionais habilitados para editar laudos
periciais
que atestem as condies insalubres, conforme prev o artigo 195 da
CLT e a
prpria NR-15, tanto Engenheiros de Segurana do Trabalho como
Mdicos do
Trabalho, registrados no MTE, esto aptos a atestar tal
situao.
Cumpre frisar que, nos termos da Smula 293 do TST, detectado
em
percia agente nocivo sade diverso do apontado na inicial da
Reclamao
Trabalhista, o pedido no estar prejudicado, podendo o magistrado
conceder o
adicional, pois, segundo Martins (2012, p. 260) o empregado no
tem condies
de dizer qual o elemento que lhe prejudicial sade, que s pode
ser
constatado pelo perito.
Interessante ressaltar, ainda, que, mesmo sendo intermitente o
trabalho
desenvolvido sob condies insalubres, devido o pagamento do
respectivo
adicional, consoante estabelece a Smula 47 do TST. Por outro
lado, caso se
trate de exposio eventual a algum agente nocivo, a insularidade
no estar
caracteriza, sendo indevido o respectivo adicional.
Importante registrar, tambm, que o sindicato da categoria
detm
legitimidade para atuar na condio de substituto processual nas
reclamaes
trabalhistas que postulam o pagamento de adicional de
insalubridade.
Pertinente notar, ainda, que o empregado em sobreaviso no recebe
o
adicional de insalubridade sobre tal hora, pois, conforme se
concluiu na edio
da Smula 132 do TST, nesse tempo o trabalhador no se encontra
em
condies de risco.
2.1.3 Natureza
Consoante explica Martins (2012), importante salientar que o
adicional
de insalubridade no possui natureza indenizatria, mas salarial,
pois visa
remunerar o trabalho prestado sob tal condio, como forma de
compensao
ao empregador.
Nesse contexto, o adicional de insalubridade, caso pago em
carter
habitual, integrar, segundo enuncia a Smula 139 do TST, a
remunerao do
trabalhador, no que concerne ao clculo das demais verbas (aviso
prvio, frias,
13 salrio, FGTS, indenizao), exceo dos descansos semanais
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remunerados e feriados, tendo em vista que j esto inclusos no
pagamento
mensal do referido adicional (OJ 103 da SDI-1 do TST).
2.1.4 Percentagens e base de clculo
Inicialmente, a base de clculo do adicional de insalubridade era
o salrio
mnimo, exceo dos empregados que, por fora de lei, acordo
coletivo ou
sentena normativa, percebesse salrio profissional.
Nesse caso, como ressalta Barros (2013), o adicional por
trabalhar sob
condies insalubres seria calculado sobre o salrio profissional,
enquanto no
for regulamentado o artigo 7, inciso XXIII, da CF.
Segundo o artigo 192 da CLT, o adicional de insalubridade devido
aos
trabalhadores expostos a tais condies na proporo de 10%, quando
o grau
for mnimo, 20%, em se tratando de grau mdio, e 40%, no caso de
configurado
o grau mximo, calculando-se tais valores sobre o salrio
mnimo.
O mesmo artigo 7, em seu inciso IV, por outro lado, veda a
vinculao do
salrio mnimo para qualquer fim.
De acordo com Martins (2012, p. 257):
Objetiva o constituinte que o salrio mnimo no seja um
indexador
para reajustes de preos, de aluguis etc. A vinculao do salrio
mnimo
apenas para alimentao, moradia, sade, vesturio, educao,
lazer,
higiene, transporte e previdncia social. No pode, portanto,
haver a
vinculao do salrio mnimo para qualquer outro fim, dos previstos
na prpria
Lei pice.
Em ateno aludida vedao, o STF passou a entender no ser
cabvel
o salrio mnimo como base de clculo do adicional de
insalubridade.
Em consonncia aos constantes julgamentos nesse sentido, a
Corte
Suprema editou a Smula Vinculante n. 4, que estabelece que salvo
nos casos
previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador
de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de
empregado, nem ser
substitudo por deciso judicial.
Como ressaltou Martins (2012, p. 258), no possvel inferir
desse
contexto que deixou de existir base de clculo para o adicional
de insalubridade,
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pois o obreiro que presta servios em atividade insalubre deve
receber um valor
correspondente para tanto.
Em razo da publicao da aludida Smula Vinculante pelo STF, o
TST,
em sua composio plena, editou a Resoluo n. 148-2008, que
determinou o
cancelamento da Smula n. 17, da OJ n. 2 da SDI e ordenando a
alterao da
Smula 228, que passou a dispor que a partir de maio de 2008,
data da
publicao da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o
adicional
de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo
critrio mais
vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Observa-se que, no entanto, no existe nenhuma legislao prevendo
a
incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio bsico do
empregado,
ou seja, tendo como base o salrio contratual.
Nesse contexto, a Confederao Nacional da Indstria intentou
reclamao perante o STF, sendo que o Presidente da Corte, por
meio de
deciso monocrtica, decidiu suspender a Smula 228 do TST, to
somente na
parte em que permite a utilizao do salrio bsico para calcular o
adicional de
insalubridade.
Desse decisum possvel concluir que o STF entende que, enquanto
no
for editada nova lei, deve ser adotado o salrio mnimo como base
de clculo do
adicional de insalubridade.
Como bem ressaltou Martins (2012, p. 259):
Essa deciso acaba sendo contraditria, pois o Pleno do STF diz
que
o adicional de insalubridade no pode ter por base o salrio mnimo
e depois
o Presidente do STF menciona que, enquanto no for editada lei, a
base de
clculo do adicional de insalubridade o salrio mnimo.
Diante desses fatos, imperativa a edio de lei acerca do
assunto.
Cumpre frisar que, a deciso que suspendeu a Smula manteve a
parte
que plausvel que norma coletiva estabelea outra base de clculo
do adicional
de insalubridade, desde que mais benfica ao trabalhador.
Segundo colocou Barros (2013, p. 623):
O Ministro Ives Gandra M. Filho ressaltou que a Suprema
Corte
adotou tcnica decisria do Direito Constitucional alemo, como
declarao
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de inconstitucionalidade, sem pronuncia de nulidade, ou seja, a
norma alusiva
ao clculo do salrio mnimo continua a reger as relaes
obrigacionais, em
face da impossibilidade do Poder Judicirio se substituir ao
legislador para
definir critrio diverso destinado regulamentao da matria.
exceo do explanado, os tcnicos em radiologia tm direito ao
recebimento do adicional de insalubridade ordem de 40% calculado
sobre dois
salrios mnimos profissionais, conforme estabelece o artigo 16,
da Lei 7.394-
1985.
2.1.5 Eliminao ou neutralizao da condio insalubre
Conforme estabelece o artigo 191 da CLT, a eliminao ou a
neutralizao
da insalubridade poder se dar de duas formas, quais sejam: a
adoo de
medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites
de tolerncia
e a utilizao de equipamentos de proteo individual ao
trabalhador, que
diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de
tolerncia.
O pargrafo nico do mesmo dispositivo acrescenta, ainda, que
caber
s Superintendncias Regionais do Trabalho notificar as empresas,
estipulando
prazos para a sua eliminao ou neutralizao.
Buck (2001, p. 82) esclarece que podemos dizer que a eliminao
uma
reduo desejvel dos riscos, com a eliminao do agente agressivo. E
a
neutralizao uma reduo aceitvel dos riscos, limitando a ao do
agente
agressor a nveis tolerveis pela sade humana.
Como bem exposto por Gonalves (2003, p. 360):
Culturalmente, tem predominado a ideia de que proteger o
trabalhador significa fornecer-lhe equipamento de proteo
individual,
entretanto, no se pode perder de vista o fato de que, a rigor, o
EPI no
previne a ocorrncia de acidentes do trabalho, mas apenas evita
ou atenua a
gravidade das leses, da por que h de se procurar, sempre e em
primeiro
lugar, a proteo coletiva, dada a sua melhor eficcia, uma vez que
elimina
ou neutraliza o risco ambiental na sua fonte produtora, alm do
que essa
modalidade preventiva no fica merc da utilizao ou no por parte
do
empregado.
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Nesse contexto, se o fornecimento de equipamento de proteo
individual
aprovado pelo rgo competente do Poder Executivo eliminar
completamente a
insalubridade a que o empregado estava sujeito, haver a perda do
direito ao
recebimento do respectivo adicional, nos termos da Smula 80 do
TST.
Por outro lado, como ressaltado pela Smula 289 do TST, o
simples
fornecimento do aparelho de proteo ao trabalhador no exime o
empregador
do pagamento do adicional de insalubridade, devendo, ainda,
tomar as medidas
que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, entre as quais
as
relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Ademais, mesmo que o empregador fornea o aparelho de proteo
e
esse seja utilizado rotineiramente pelo trabalhador, ser devido
o adicional de
insalubridade se, no exame tcnico respectivo, for constatada a
insuficincia de
proteo sade do empregado.
Depreende-se, assim, que para o empregador se eximir do
pagamento do
adicional de insalubridade no basta comprovar o fornecimento de
equipamento
de proteo individual ao trabalhador, mediante recibo de entrega
ou outros
meios, sendo necessrio, tambm, demonstrar que o aparelho era
corretamente
utilizado pelo empregado e que eliminou o risco a que estava
submetido.
Havendo a eliminao da condio insalubre, o empregado perder o
direito ao respectivo adicional, nos termos do artigo 194 da
CLT.
De acordo com Martins (2012), a supresso do trabalho insalubre
mais
vantajoso para o trabalhador, uma vez que deixar de desenvolver
atividades
prejudicais sade.
Importante destacar, ainda, que, segundo a Smula 248 do TST,
possvel haver a reclassificao ou a descaracterizao da atividade
insalubre
pela autoridade competente do MTE, hiptese em que o empregado
tambm
deixar de receber o respectivo adicional ou passar a receber o
valor reduzido.
Necessrio esclarecer que tais supresses so legtimas, tendo em
vista
que o adicional de insalubridade nunca passa a ser um direito
adquirido, alm
de no haver, nesses casos, ofensa ao princpio da
irredutibilidade salarial.
Como exemplo, cita-se o caso da falta de iluminao, que era
considerada
condio de insalubridade, mas com a portaria n. 3.751-1990 houve
a
descaracterizao desse fator, sendo que a partir de 26.02.1991 o
adicional de
insalubridade for baixa iluminao no era mais devido.
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2.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
2.2.1 Destinatrios
Assim como explanado acerca do adicional de insalubridade, o
adicional
de periculosidade tambm ser devido aos empregados urbanos e, alm
desses,
aos rurais a avulsos, conforme preconiza o artigo 7, caput e
inciso XXXIV, da
Constituio Federal.
2.2.2 Conceito e caractersticas gerais
Diferentemente da insalubridade, a periculosidade est presente
nas
atividades que resultam em prejuzo iminente sade do empregado,
em danos
que podem ser causados a qualquer momento.
O adicional de periculosidade, ento, ser devido ao trabalhador
que
desenvolve seu labor com contato permanente com elementos
inflamveis ou
explosivos.
Segundo Martins (2012), contato permanente tem sido entendido
como
contato dirio, aquele que ainda por poucos minutos pode tirar a
vida do
empregado em uma frao de segundos.
De acordo com o artigo 193 da CLT, so consideradas atividades
ou
operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo MTE,
aquelas
que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em
virtude de exposio permanente do trabalhador a inflamveis,
explosivos ou
energia eltrica.
Relativamente aos eletricitrios, o direito ao adicional de
periculosidade
foi inserido no ordenamento jurdico pela Lei n 7.369-1985.
De acordo com a mencionada legislao, no apenas os funcionrios
de
empresas de produo de energia eltrica, como tambm os
trabalhadores de
todas as empresas que existam condies que resultem perigo de
morte pelo
contato com aparelhos energizados tero direito ao recebimento do
adicional de
periculosidade.
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Como salientado por Martins (2012), a Lei 7.369 no fez distines
entre
as companhias concessionrias de distribuio, de transmisso ou de
gerao
de energia eltrica e as companhias consumidoras, bastando que o
empregado
trabalhe nas condies previstas no Decreto n. 93.412-1986.
Segundo Barros (2013, p. 626):
Esto, portanto, obviamente includos nesse contexto os
empregados
do setor de telefonia que trabalham em situao de perigo,
constatada por
percia, nas proximidades dos circuitos que conduzem energia
eltrica e
passam pelos mesmos postes em que se encontram as linhas
telefnicas.
De outro norte, o eletricista que realiza suas atividades em
equipamentos
desenergizados no tem direito ao recebimento do adicional de
periculosidade,
a menos que permanece no local em que os aparelhos fiquem
ligados.
Alm dessas hipteses, a Lei n. 12.740-2012 incluiu o inciso II ao
artigo
193 da CLT, estendendo o direito ao recebimento do adicional de
insalubridade
aos empregados expostos a roubos ou outras espcies de violncia
fsica, nas
atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial.
O 3 do mesmo dispositivo, todavia, dispe que sero descontados
ou
compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente
j
concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
No que concerne aos empregados expostos radiao ionizante
(exposio a raios x), ainda que no haja previso no artigo 195 da
CLT, o TST
entende que tal condio enseja o recebimento do adicional de
periculosidade,
pois previsto em regulamentao ministerial, nos termos da OJ 345
da SDI-1 do
TST.
Alm de tais possibilidades, a Smula 212 do STF assegura aos
empregados de postos de revenda de combustvel lquido o direito
ao
recebimento do adicional por trabalho perigoso.
No mesmo sentido, a Smula 39 do TST estabelece que os
empregados
que operam em bomba de gasolina tm direito ao adicional de
periculosidade,
sendo, ainda, desnecessria a realizao de percia tcnica.
Do mesmo modo, os bombeiros profissionais possuem o direito
ao
recebimento do adicional de periculosidade, sendo, tambm,
desnecessria a
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realizao de percia tcnica, conforme dispe o artigo 6, inciso
III, da Lei
11.901-2009.
Ademais, a OJ 385 da SDI-1 do TST dispe que devido o
pagamento
do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas
atividades
em edifcio (construo vertical), seja em pavimento igual ou
distinto daquele
onde esto instalados tanques para armazenamento de lquido
inflamvel, em
quantidade acima do limite legal, considerando-se como rea de
risco toda a
rea interna da construo civil.
Da mesma forma que o adicional de insalubridade, para a
configurao
do de periculosidade obrigatria a realizao de percia tcnica,
como prev o
artigo 195 da CLT.
Essa prova poder ser produzida tanto por mdicos, quanto por
engenheiros do trabalho, bastando que a elaborao do laudo seja
feita por
profissional devidamente qualificado, nos termos da OJ 165 da
SDI-1 do TST.
De outra banda, a OJ 406 da SDI-1 do TST estabelece que se o
pagamento do adicional de periculosidade for efetuado por mera
liberalidade da
empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposio ao
risco ou
em percentual inferior ao mximo legalmente previsto, a prova
tcnica
dispensada, pois incontroversa a existncia do trabalho em
condies perigosas.
Nos termos da Smula 364 do TST, tem direito ao adicional de
periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de
forma
intermitente, sujeita-se a condies de risco. Acrescenta, ainda,
o enunciado que
ser indevido o aludido adicional apenas quando o contato se der
de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual,
se der por tempo
extremamente reduzido.
Quanto s horas em que o trabalhador permanece em regime de
sobreaviso, por no estar trabalhando em condies perigosas,
incabvel a
integrao do adicional de periculosidade sobre tais horas, que so
recebidas na
proporo de um tero da hora normal, conforme preconiza a Smula
132 do
TST.
Alm disso, consoante enuncia a OJ 172 da SDI-1 do TST, condenada
a
empresa ao pagamento do adicional de periculosidade, essa condio
dever
constar, todos os meses, na folha de pagamento do empregado,
enquanto as
atividades forem consideradas de risco.
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41
2.2.3 Natureza
Em consonncia com a natureza do adicional de insalubridade, o
de
periculosidade tambm no considerado indenizao, mas salrio, tendo
em
vista que remunera o trabalho prestado em condies de risco
acentuado.
Desse modo, se pago de forma habitual, o adicional de
periculosidade
integrar o clculo de indenizao e de horas extras, nos termos da
Smula 132
do TST.
O adicional de periculosidade dever compor, ainda, a base de
clculo do
adicional noturno, j que tambm neste horrio o trabalhador
permanece sob as
condies de risco, conforme esclarece a OJ 259 da SDI-1 do
TST.
Alm de tais verbas, o adicional de periculosidade integrar o
clculo das
frias, do 13 salrio, do aviso prvio e do FGTS.
2.2.4 Percentagem e base de clculo
Destoando do adicional de insalubridade, a base de clculo do
adicional
de periculosidade no enfrenta pesadas controvrsias.
Conforme preconiza o 1 do artigo 193 da CLT, o trabalho em
condies
perigosas assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por
cento) sobre
o salrio, sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios
ou
participaes nos lucros da empresa.
No mesmo sentido, a Smula 191 do TST esclarece que o adicional
de
periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre
este acrescido
de outros adicionais.
No que concerne aos trabalhadores eletricitrios, a Lei n.
7.369-1985
assegurava a percepo do adicional de periculosidade ordem de 30%
do
salrio que receber, mostrando-se mais vantajoso que as demais
categorias
profissionais.
A aludida Smula 191, em sua parte final, corroborou com esse
entendimento, colocando que em relao aos eletricitrios, o clculo
do adicional
de periculosidade dever ser efetuado sobre a totalidade das
parcelas de
natureza salarial.
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42
A mencionada Lei 7.369, no entanto, foi revogada pela Lei n.
12.740-2012,
resultando na perda do direito dos eletricitrios em receber o
adicional de
periculosidade sobre o salrio com adicionais.
Essa modificao legislativa impulsionou a Confederao Nacional
dos
Trabalhadores da Indstria a ajuizar Ao Direta de
Inconstitucionalidade
(processada sob o n. 5013), na qual alega que a alterao
desonerou o setor
produtivo com clara ofensa segurana jurdica e aos direitos
fundamentais dos
trabalhadores.
2.2.5 Eliminao ou neutralizao da condio perigosa
Nos termos do artigo 194 da CLT, o direito do empregado ao
recebimento
do adicional de periculosidade cessar com a eliminao do risco
sua
integridade fsica.
De acordo com Buck (2001), no possvel eliminar a
periculosidade
apenas com o uso de equipamentos de proteo individual, sendo que
o
respectivo adicional visa compensar o risco a que o trabalhador
est submetido.
No mesmo sentido do adicional de insalubridade, por outro lado,
o de
periculosidade tambm no gera direito adquirido ao seu
recebimento, sendo
que a eliminao total do risco e da condio perigosa resultaram na
supresso
do valor recebido a mais por tal condio.
Segundo Martins (2012, p. 265), para o adicional de
periculosidade no
ser devido, mister se faz que o risco seja eliminado e no
neutralizado, porque a
qualquer momento o trabalhador pode ser surpreendido com uma
descarga
eltrica, em que tal risco continua logicamente a existir.
Complemente o autor dizendo que:
O prprio 3 do art. 2 do Decreto n. 93.412-86 deixa bem claro
que,
enquanto no for eliminado o risco resultante da atividade do
trabalhador em
condies de periculosidade, o adicional devido. O acrscimo legal
s
deixar de ser pago se houve a cessao do exerccio da atividade,
ou com
a eliminao do risco (art. 4 do Decreto n. 93.412-86).
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43
No demais ressaltar, que o ideal no haver trabalho prestado
sob
condies perigosas, sendo que o respectivo adicional existe to
somente na
tentativa de ser uma contraprestao ao empregado pelo risco a que
est
submetido diariamente em sua atividade.
Sendo assim, como colocado por Buck (2001, p. 110), a eliminao
do
risco exige a substituio dos produtos inflamveis por produtos no
inflamveis
ou das condies de trabalho que eliminem as atividades perigosas
e as reas
de risco.
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44
3 CUMULAO DOS ADICIONAIS
3.1 ENTENDIMENTO MAJORITRIO ATUAL
Conforme j explanado, enquanto o adicional de insalubridade
visa
remunerar os trabalhadores expostos a condies de risco
equivalentes a nveis
de agentes qumicos ou fsicos acima dos limites tolerveis, o
adicional de
periculosidade tem como finalidade remunerar o empregado exposto
a risco
iminente, tais como explosivos, energia eltrica e situaes
violentas.
Como bem colocado por Bandeira (2011), o adicional de
insalubridade
tem relao com a origem das doenas, visando proteger a sade
dos
trabalhadores. J o adicional de periculosidade, diante do risco
infortnio, tem
como objetivo a proteo da prpria vida dos empregados.
Embora decorram, como facilmente percebido, de causas distintas,
o
ordenamento jurdico brasileiro veda que os trabalhadores os
recebam
concomitantemente.
A propsito, o artigo 193 da CLT, ao conceituar as atividades
ditas
perigosas, acrescenta, em seu 2, que o empregado poder optar
pelo
adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
No mesmo sentido, a Portaria n. 3.214-1978 do MTE, no item 15.3
da NR-
15, estabelece que no caso de incidncia de mais de um fator de
insalubridade,
ser apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de
acrscimo
salarial, sendo vedada a percepo cumulativa.
A doutrina ptria segue, de forma quase unnime, para o mesmo
sentido,
defendendo que no poder o adicional de insalubridade ser
acumulado com o
de periculosidade, devendo o trabalhador, no caso de exposto a
ambos, fazer a
opo pelo que lhe for mais benfico.
De igual modo, o entendimento jurisprudencial, salvo
rarssimas
excees, no sentido de no permitir a cumulao dos adicionais
de
insalubridade e periculosidade.
As decises dos Tribunais Regionais do Trabalho, assim como as
do
Tribunal Superior do Trabalho, no possibilitam a percepo
simultnea dos
adicionais, sob o argumento de que o citado 2 do artigo 193 da
CLT no
permite.
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45
O TST ainda acrescenta o fundamento de que essa limitao ao
recebimento concomitante dos adicionais no ofende a previso do
artigo 7,
inciso XXII, da CF e que o aludido 2 foi recepcionado pela Lei
Maior.
Sobre o tema:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. CUMULAO DOS
ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
Esta Corte adota entendimento no sentido de que no possvel a
cumulao dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos
termos do
art. 193, 2, da CLT. Recurso de revista no conhecido. [...]
(BRASIL, TST, RR-300-94.2012.5.12.0029, Relatora Ministra
Dora
Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/04/2014, 8 Turma, Data
de
Publicao: DEJT 04/04/2014)
No corpo do julgado, a Ministra Relatora expe que o obreiro
pleiteia o
pagamento simultneo dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade, sob
o fundamento de que as parcelas possuem fatos geradores
distintos e sob o
argumento de que a Constituio Federal permite essa postulao.
A julgadora do TST deixa claro, ainda, que foi constatado em
percia
judicial que, de fato, o trabalhador era exposto, em seu
ambiente de trabalho,
concomitantemente a agentes insalubres e perigosos. Ainda assim,
a togada da
Corte Superior Trabalhista aplicou o posicionamento de que nos
termos do
artigo 193, 2, da CLT, cabe ao empregado optar pelo adicional
que porventura
lhe seja devido, asseverando que se restar demonstrado o
trabalho em
condies de risco e em exposio a agentes insalutferos, como no
caso em
testilha, o empregado poder fazer opo pelo adicional de
periculosidade, ainda
que receba o adicional de insalubridade, sendo que nesse caso, o
julgador
dever determinar a compensao dos valores j pagos a ttulo de
adicional de
insalubridade.
Para corroborar com o entendimento, colhe-se de outros
precedentes:
"(...)ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.
CUMULAO. IMPOSSIBILIDADE. Este Tribunal Superior, aps
interpretao literal do art. 193, 2, da CLT, firmou o
entendimento de
impossibilidade de cumulao de recebimento dos adicionais de
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46
periculosidade e de insalubridade. Ao ser prevista a opo entre
um adicional
e o outro, depreende-se que ao empregado ficou inviabilizada a
percepo
de ambos os adicionais simultaneamente. Assim, se o reclamante
recebia o
pagamento do adicional de insalubridade e entende que a percepo
do
adicional de periculosidade lhe ser mais vantajosa, poder optar
por deixar
de receb-lo e passar a receber o outro, ou vice-versa.
Precedentes desta
Corte. Recurso de revista conhecido e provido.(...)" (BRASIL,
TST, RR-645-
40.2011.5.04.0022. Data de Julgamento: 05/02/2014, Relator
Ministro Jos
Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, Data de Publicao: DEJT
14/02/2014)
(...)2. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.
CUMULAO. Preceitua o art. 192 da CLT que "o exerccio de trabalho
em
condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos
pelo
Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional
respectivamente
de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez
por cento) do
salrio-mnimo da regio, segundo se classifiquem nos graus mximo,
mdio
e mnimo". O art. 193, 1, da CLT, por sua vez, versa que "o
trabalho em
condies de periculosidade assegura ao empregado um adicional de
30%
(trinta por cento) sobre o salrio sem os acrscimos resultantes
de
gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa". J o 2
do
ltimo dispositivo consolidado indicado estabelece que "o
empregado poder
optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja
devido". Tem-
se, assim, que o legislador, ao possibilitar ao empregado a opo,
por certo,
vedou o pagamento cumulado dos dois institutos. Recurso de
revista
conhecido e provido.(...)" (RR - 832-33.2011.5.04.0221 Data de
Julgamento:
16/10/2013, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan
Pereira, 3
Turma, Data de Publicao: DEJT 18/10/2013)
[...]
Assim, estando a deciso recorrida em harmonia com a
jurisprudncia desta Corte, descabe cogitar de violao
constitucional e/ou
legal ou de divergncia jurisprudencial, uma vez que j foi
atingido o fim
precpuo do recurso de revista, que a uniformizao da
jurisprudncia.
bice do art. 896, 4, da CLT e da Smula n 333 do TST.
No conheo.
Essa opo legislativa, doutrinria e jurisprudencial do pas causa
certa
estranheza, uma vez que, consoante j colocado no presente
estudo, a
tendncia mundial e tambm do Brasil pela proteo do trabalhador,
sendo
-
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que a vedao de percepo simultnea dos adicionais totalmente
contrria a
esse princpio.
Segundo Georgenor de S. F. Filho (2013):
A legislao infraconstitucional brasileira, interpretando de
forma
extremamente literal o preceito da Lei Maior (inc. XXIII do art.
da CF-1988), e
desatenta s medidas as quais, em nvel mundial, tm sido tomadas
para a
preservao do bem-estar do trabalhador, manteve a impossibilidade
de
cumulao dos dois adicionais, mediante esse opo forada do
empregado
(art. 193, 2, CLT) e, ain