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Gracias a cada una de las personas que
hicieron posible esta investigación.
Doctora Dora Sierra, gracias por el impulso
para ser mejor profesionista y persona.
Gracias Pilar Mejía, por ser ese apoyo
incondicional en todo momento y por
enseñarme a que en los peores momentos
es cuando más fuerte hay que ser.
Gracias papá porque has sido ejemplo de
lucha constante.
Gracias Alejandro por adoptarme como
hermana.
Gracias Analu, Karen, Erika y María, sin
ustedes no habría podido llegar a este lugar.
Gracias Rodrigo, Paula, Sandra y Javier por
enseñarme que en el lugar menos esperado
puedes encontrar gente muy valiosa.
Alejandrito, gracias por darme razones para
seguir, por ser motivo de alegrías y de
esfuerzo.
Y a ti Bere, te dedico este y todos mis logros.
Siempre estás en mi corazón.
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Sistema de referencias: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
I. CAPÍTULO I. MARCO REFERENCIAL. INTRODUCCIÓN A CONCEPTOS
FUNDAMENTALES DE LA MATERIA ELECTORAL.
1. Derecho Electoral ¿Qué es y cuál es su función?
2. Principios Rectores de la Materia Electoral.
a. Certeza.
b. Legalidad.
c. Independencia.
d. Imparcialidad.
3. Reforma Constitucional en Materia Electoral de 2007-2008.
a. Nuevo modelo de comunicación electoral y partidos políticos.
b. Modelos de comunicación política en el derecho comparado.
II. CAPÍTULO II. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DERECHO FUNDAMENTAL Y
DIRECTRIZ DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
1. Libertad. Concepto filosófico y jurídico.
a. Concepto filosófico de libertad.
b. Concepto jurídico de libertad.
c. Libertad de Expresión. Antecedentes y Alcances.
d. Libertad de expresión en el sistema jurídico mexicano.
e. Límites a la libertad de expresión.
f. Regulación a nivel internacional.
i. Convención Americana de Derechos Humanos
ii. Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión
iii. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
g. Libertad de Expresión en materia electoral.
III. CAPÍTULO III. SERVIDORES PÚBLICOS.
1. Definición.
2. Regulación en el sistema jurídico mexicano.
3. Regulación en materia electoral.
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IV. CAPÍTULO IV. LÍMITES A LA ACTUACIÓN DE LOS SERVIDORES
PÚBLICOS EN LA CONTIENDA ELECTORAL.
a. Propuesta de interpretación de las limitantes al actuar de los servidores
públicos en la contienda electoral
b. Caso Marcelo Ebrard Casaubón.
b.1. HECHOS.
b.2. ARGUMENTOS DE FONDO ADUCIDOS POR LA SALA SUPERIOR
DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA
FEDERACIÓN AL RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN
IDENTIFICADO CON LA CLAVE SUP-RAP-329/2012.
b.3. ARGUMENTOS DE FONDO SEÑALADOS POR LA COMISIÓN DE
QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL AL
RESOLVER LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS
CAUTELARES RESPECTO DE LOS PROMOCIONALES EN LOS QUE
APARECÍA EL C. MARCELO EBRARD.
b.4. ARGUMENTOS DE FONDO SOSTENIDOS POR EL CONSEJO
GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL RESPECTO LOS
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES SANCIONADORES INCOADOS EN
CONTRA DEL C. MARCELO EBRARD CASAUBÓN.
V. CONCLUSIONES.
VI. BIBLIOGRAFÍA.
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INTRODUCCIÓN.
Es necesario partir de la forma de gobierno que impera en México para poder
comprender el terreno sobre el cual se desarrolla la contienda electoral; que a
saber, es una república, representativa, democrática y federal. República,
entendiéndose como tal, aquel gobierno en el que la jefatura del Estado no tiene
duración vitalicia, sino que se renueva periódicamente y su elección se hace a
través de una consulta a la voluntad popular. Asimismo, en el sistema republicano
se atiende a la aptitud de los sujetos para designarlos como jefes de Estado, y en
dicha titularidad es en donde concurren las notas características de la república.
La posibilidad que ofrece el sistema republicano de seleccionar al más apto para
el cargo supremo y que en la selección intervenga la voluntad popular es el punto
medular que vincula estrechamente a dicho sistema con la democracia, misma
que resulta del liberalismo político por cuanto constituye la fórmula conciliatoria
entre la libertad individual y la coalición social. Así pues, la democracia, según el
maestro Tena Ramírez, significa “que la voluntad representada en el orden legal
del Estado es idéntica a las voluntades de los súbditos”1.
Dicho lo anterior, la democracia encuentra justificación y se practica íntegramente
en cuanto proporciona oportunidad igual a todos para externar libremente su
voluntad. Es importante entender a la democracia como el gobierno de todos para
beneficio de todos; sin embargo, aún y cuando todos los ciudadanos deben recibir
beneficios sería incomprensible que todos participaran en las funciones de
gobierno, debido a una razón de practicidad.
Como lo dijo el autor Norberto Bobbio, “el Estado liberal no solamente es el
supuesto histórico, sino también jurídico del Estado democrático”.2 La democracia
se consolidó en el marco de las transformaciones del liberalismo, que tenían por
objeto la construcción de un sistema en el que se reprodujera una relación entre el
1 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Trigésima Novena. Ed., México, Porrúa, 2007, p. 90. 2 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, 3ª. Edición., México, Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 27.
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Estado y la población, la cual tenía que respetar en todo momento la soberanía de
éste.
Y bien, ¿Qué antecedente lógico tiene toda democracia? Con el objetivo de
adoptar a la democracia como forma de gobierno, era necesario que los Estados
reconocieran las libertades y la proscripción de restricciones que impedían la
participación de todos en la toma de decisiones, es decir, en la configuración de la
voluntad popular.
Pero, ¿De qué manera se podía configurar la voluntad popular? En gran medida,
la configuración de la voluntad popular se da gracias al reconocimiento por parte
del Estado de los derechos político-electorales, que tienen como función posibilitar
la participación de los ciudadanos en la conformación de ésta.
De lo anterior, se desprende que el pueblo tiene derecho a designar a los
representantes que deberán gobernarlo, la participación por igual en la
designación de los representantes y no el gobierno directo del pueblo, es lo que
otorga a la forma de gobierno el carácter de régimen representativo.
Ahora bien, la afirmación de la democracia en México no se dio de manera
automática, sino que fue un proceso complejo, pues aun y cuando la legislación
preveía su existencia, en la práctica se desconocía. Dicho desconocimiento
consistía en que la toma de decisiones respecto los sujetos que dirigirían el
gobierno quedaba en manos de los gobernantes en turno y no en las de un órgano
especializado e independiente, por lo que la voluntad popular no consistía en un
factor determinante en la toma de decisiones.
Es decir, el sistema democrático en México es de reciente consolidación, pues fue
hasta 1990 con la reforma constitucional se profesionalizó el desempeño de las
funciones electorales, para dejar de considerarse únicamente como una obligación
ciudadana y así transformarse en un derecho. Por otro lado, la organización de las
elecciones dejó de depender del Poder Ejecutivo y se le otorgó esa facultad al
Instituto Federal Electoral (IFE), órgano autónomo encargado de la organización
de las elecciones e independiente de los otros tres poderes constituidos.
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En este proceso de confirmación de libertades políticas y tratando de democratizar
a las instituciones políticas, en 1994 se ciudadanizó al IFE, lo que implicó que los
ciudadanos tuvieran acceso al ejercicio de funciones electorales de manera
profesional y remunerada.
Más tarde, en 1996 el Congreso de la Unión realizó una nueva reforma electoral al
aprobar la modificación del artículo 41 constitucional, así como un nuevo Código
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en la que se reforzó la
autonomía e independencia del IFE al desligar por completo al Poder Ejecutivo de
su integración.
Con el transcurso del tiempo, las circunstancias se fueron modificando y fue
necesario llevar a cabo una adecuación de la legislación al nuevo escenario que
se estaba presentando, por lo que en noviembre de 2007 se publicó una nueva
reforma constitucional en materia electoral, la que tuvo como principio rector la
adopción de un nuevo sistema de comunicación política. Dicha innovación
pretendió realizar una modificación sustancial en el sistema político3 mexicano,
trató de redefinir la relación de los sujetos políticos, los medios de comunicación,
los ciudadanos y las autoridades electorales dentro del escenario político.
Esta reforma electoral dotó al IFE de cincuenta y tres atribuciones y facultades
adicionales a las que ya tenía; los objetivos principales de esta modificación fue
disminuir el costo de las campañas electorales4, lograr que las mismas fueran más
equitativas y que su calidad fuera mayor respecto del intercambio público entre los
contendientes.
Es importante mencionar que antes de la reforma electoral, siete de cada diez
pesos del financiamiento público de los partidos políticos se destinaba a contratar
tiempos en radio y televisión. Actualmente los partidos políticos reciben 48%
3 Sistema político entendido como el “conjunto de instituciones políticas que interactúan en la vida pública de un país y se representa en los poderes del Estado, los partidos políticos, grupos de presión y los candidatos.” 4 Entrevista con el consejero electoral del IFE Marco Antonio Baños, revista Etcétera, 1 de febrero de 2011.
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menos dinero para las campañas presidenciales y 77% menos en campañas
intermedias.
Al respecto podemos plantear la siguiente cuestión ¿Cómo se logró reducir en ese
porcentaje el financiamiento público a los partidos políticos? La clave está en que
el nuevo sistema de comunicación política, del que hablaremos en el desarrollo del
tema, prevé que el Instituto Federal Electoral sea la única autoridad que administre
los tiempos en radio y televisión con fines electorales. Es decir, ahora los partidos
políticos gozan de prerrogativas de acceso a radio y televisión, sin que ellos
puedan realizar contratación de tiempos por sí o por terceras personas.
Por otra parte, dicha reforma trató de crear mecanismos eficaces para privilegiar la
equidad en la contienda electoral evitando que los servidores públicos tuvieran
influencias en el escenario político. Como había sucedido un año antes en las
elecciones del 2006, en las que el Lic. Vicente Fox Quesada, presidente durante el
periodo 2000-2006, aparecía continuamente realizando actividades que apoyaban
al entonces candidato a la presidencia por el Partido Acción Nacional, así como
declaraciones en contra del candidato opositor, Andrés Manuel López Obrador.
En pocas palabras, se trataba que los actores políticos se encontraran en igualdad
de condiciones y no se vieran beneficiados por el actuar de agentes externos a la
contienda electoral.
Pero, ¿Cómo surge la idea de la presente investigación? Surge como
consecuencia de un conflicto suscitado en el periodo electoral de 2012 y de la
necesidad de conocer cuál es la regulación de la libertad de expresión en materia
electoral, así como sus limitantes establecidas a nivel constitucional. Por otra
parte, conocer si los límites que se imponen a esta libertad corresponden a los
sujetos como persona o bien como servidor público, es decir, restricciones a la
investidura y no al sujeto como ciudadano.
¿Cuál fue la controversia en cuestión? Durante la campaña presidencial del año
2012 y haciendo uso de su prerrogativa de acceso a radio y televisión los Partidos
Políticos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano
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produjeron un promocional en el que aparecía el entonces Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, C. Marcelo Ebrard, apoyando al C. Andrés Manuel López
Obrador.
Lo anterior, fue objeto de un procedimiento especial sancionador interpuesto por el
Partido Revolucionario Institucional en el que en un primer momento solicitó
medidas cautelares, con el fin de solicitar la suspensión inmediata de la
transmisión del promocional en el que aparecía el C. Marcelo Ebrard Casaubón5;
ya que a su parecer se vulneraba la equidad en la contienda electoral porque la
intervención de un servidor público de la categoría del Jefe de Gobierno, influía las
preferencias electorales. El IFE al resolver este procedimiento administrativo y sus
acumulados concluyó que el Jefe de Gobierno del Distrito Federal no había
violado la normatividad electoral por lo que no se le imputo responsabilidad
alguna.
La Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral resolvió no
suspender la transmisión del promocional en cuestión. Lo que fue compelido por el
actor a través de un recurso de apelación ante el Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación.
Por su parte, la Sala Superior del Tribunal antes descrito, resolvió que la solicitud
de adopción de medidas cautelares debía de hacerse efectiva y en consecuencia
ordenó a la autoridad administrativa electoral ejerciera la misma y suspendiera la
transmisión del spot.
Esta investigación tratará de establecer los límites que acotan el actuar de los
servidores públicos, tanto en el ámbito federal como local, con la finalidad de que
los principios rectores del Derecho Electoral no se vulneren. Lo anterior, partiendo
de un estudio general del derecho electoral y de cómo se regula en la legislación
electoral mexicana el derecho a la libertad de expresión y su interacción con la
investidura de un servidor público.
5 Jefe de Gobierno del Distrito Federal.
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En el primer capítulo se analizarán temas que nos permitan tener un panorama
general respecto el derecho electoral y la reforma constitucional que dio origen al
nuevo sistema de comunicación política. Dado que, el caso que se pretende
analizar se suscitó en este ámbito.
Después en el capítulo segundo se estudiará a la libertad de expresión, derecho
fundamental que es reconocido por el sistema jurídico mexicano para poder
conocer las implicaciones del mismo dentro del escenario político y en específico
cuál es su regulación respecto de los servidores públicos y cuáles deberían ser
sus limitaciones.
Asimismo, se tratará el tema de los servidores públicos y cuál es el tratamiento
que se le da dentro de la contienda electoral. Para poder dar respuesta a varias
interrogantes entre ellas ¿Qué implicaciones jurídicas y fácticas tiene que un
servidor público realice actos de proselitismo a favor de un partido político o un
candidato a un cargo de elección popular? ¿El criterio para el establecimiento de
las limitaciones es en razón del cargo o de la persona?
Por último, se realizará una propuesta de interpretación respecto de los límites que
se deberían establecer en la legislación electoral para acotar el actuar de los
servidores públicos, que tienen esa calidad por ostentar un cargo de elección
popular, dentro de la contienda electoral. Y así privilegiar la equidad, principio
rector de la materia electoral, a efecto de que todos los actores políticos se
encuentren en condiciones de igualdad.
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CAPÍTULO I.
MARCO REFERENCIAL. INTRODUCCIÓN A CONCEPTOS FUNDAMENTALES
DE LA MATERIA ELECTORAL.
1. Derecho electoral, ¿Qué es y cuál es su función?
A efecto de contar con los elementos necesarios para llevar a cabo un estudio
acabado del tema que nos ocupa, es preciso entender qué es el derecho electoral
y para qué funciona.
Existen dos conceptos de derecho electoral, uno restringido y uno amplio. El
primer concepto hace referencia al derecho electoral como un derecho subjetivo
consistente en poder votar y ser votado, es decir, la titularidad que tiene un sujeto
sobre una situación que le es reconocida por la ley.
Dieter Nohlen6 lo define como el conjunto de normas constitucionales, legales y
reglamentarias; asimismo, de instituciones y principios relativos a la organización,
administración y realización o ejecución de las elecciones; así como, la
constatación de validez de los resultados electorales y el control legal y
constitucional de los mismos a través de su impugnación.
De dichas definiciones, se desprende un criterio reduccionista respecto de la
materia, puesto que el alcance de la misma va más allá del derecho subjetivo o de
la organización de elecciones para que se pueda acceder a cargos públicos.
Es decir, el Derecho Electoral está compuesto por un conjunto de normas,
instituciones y principios que se encargan no sólo de regular la organización de las
elecciones, sino que tienen por objeto reglamentar una serie de conductas que se
dan fuera del proceso electoral y que su regulación es necesaria para el correcto
funcionamiento de la democracia.
En el caso mexicano es necesario afirmar que el aparato electoral funciona en
todo momento con el objeto de vigilar el cumplimiento de las condiciones
6 Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Derecho electoral mexicano, México, Centro de Capacitación Judicial Electoral, 2011, p. 9.
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necesarias para respetar la equidad e imparcialidad dentro del régimen político.
Por lo que, su existencia tiene verificativo en todo momento y no se acota
solamente a los procesos electorales.
2. Principios rectores de la materia electoral.
En el ámbito del derecho electoral mexicano, existen principios jurídicos previstos
de manera expresa en el ámbito constitucional, mismos que, junto con otros que
se encuentran de forma implícita y tienen carácter fundamental constituyen
parámetros de la actuación de los órganos electorales y sirven como criterios
interpretativos del derecho electoral, o bien, desempeñan una función integradora
del mismo. Asimismo, otorgan coherencia y contenido a este sector normativo del
orden jurídico nacional.
Identificar los principios que protege el derecho electoral mexicano, no sólo
permite comprender la esencia y la función de esta materia, sino que permite
contar con mayores elementos para evaluar y, en su caso, proponer soluciones
satisfactorias cuando se presentan conflictos de cualquier género, ya sean
normativos, gramaticales etc., o incluso para buscar la transformación de las
respectivas normas jurídicas positivas.
Es necesario afirmar que cuando la ley no contempla una norma expresa que
otorgue solución a un problema jurídico, el juzgador tiene la obligación de
resolverlo y para hacerlo puede acudir precisamente a los principios generales del
derecho tal y como se estatuye en diversos cuerpos legales conforme a lo
establecido en el artículo 14 constitucional, que a la letra dice:
[…] “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá
ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y
a falta de ésta se fundará en los principios generales del
derecho […]”
[El énfasis es nuestro]
14
Se debe entender a los principios no sólo como integrantes del ordenamiento
jurídico, sino como directrices de las propias instituciones democráticas. La
función de los principios como transformadores de las normas jurídicas, encuentra
rasgos dentro de nuestro sistema bajo criterios sostenidos por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SJCN), quien ha determinado que para el análisis de
toda ley electoral es pertinente acudir a los principios rectores y valores
democráticos previstos en los artículos 41 y 116, fracción IV, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), como punto de partida de los
criterios de validez que orientan el examen de ese tipo de normas, pues para
verificar el apego de las leyes secundarias a la Norma Fundamental, además de
atender a los que ésta establece textualmente, es imprescindible que se observen
los postulados esenciales que contiene, los cuales sirven de guía para cimentar
posteriores razonamientos que integren un orden jurídico armónico, que guarde
uniformidad y consistencia en relación a los fines que persigue el sistema electoral
mexicano.7
Los denominados principios rectores de la función electoral tienen tal relevancia,
que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
(SSTEPJF) consideró en uno de sus criterios, que su conculcación por parte de
las propias autoridades encargadas de preparar, desarrollar y vigilar los comicios,
equivale a una violación sustancial que puede ser determinante para el resultado
de la elección, y puede dar lugar a decretar la nulidad de la misma.
En este sentido, la SCJN al resolver la acción de inconstitucionalidad 19/2005
emitió una Jurisprudencia en la que se define y establece el alcance de los
principios rectores de la función electoral8.
A continuación se desarrollarán cada uno los principios que rigen la materia
electoral, con el objetivo de tener un panorama claro; a efecto de analizar qué
7 Tesis XXIII, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de 2006, p. 646. 8 Tesis: P./J. 144/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, noviembre de 2005, p.111
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impacto tiene cada uno de ellos en los actos de proselitismo que lleven a cabo los
servidores públicos a favor de un partido político.
a. Certeza
Principio rector de la materia electoral consistente en dotar de facultades expresas
a las autoridades de modo que todos los participantes en el proceso electoral
conozcan previamente con claridad y seguridad las reglas a que su propia
actuación y la de las autoridades electorales están sujetas.9
Flavio Galván Rivera10, afirma que este principio consiste en que la acción o
acciones que se efectúen deberán ser veraces, reales y apegadas a los hechos,
esto es, que el resultado de los procesos sea completamente verificable, fidedigno
y confiable.
A este principio, se presentan dos excepciones las cuales son: I. La prevista en el
artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.11
“[…]Las leyes electorales federales y locales deberán
promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de
que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y
durante el mismo no podrá haber modificaciones legales
fundamentales.[…]”
Lo anterior, ya que la norma no excluye la posibilidad de llevar a cabo la
promulgación o publicación de modificaciones accesorias o de aplicación
contingente una vez que dio inicio la contabilización de los noventa días anteriores
al comienzo del proceso electoral, y II. Cuando la Suprema Corte resuelva
9 Tesis XII, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Junio de 2008, p. 111. 10 Galván Rivera, Flavio, Derecho procesal electoral mexicano, México, Porrúa, 2002, p. 16. 11 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
16
respecto de la invalidez de leyes electorales iniciado el proceso electoral, dado
que su pronunciamiento implica una modificación de las leyes.12
b. Legalidad
Este principio consiste en el establecimiento de un sistema integral de justicia, lo
que implica que dentro del ordenamiento jurídico mexicano se contemplan los
mecanismos necesarios para que todos los cuerpos normativos, actos y
resoluciones electorales se sujeten a lo establecido por la Constitución y, en su
caso a lo establecido en las disposiciones legales aplicables tendentes a la
protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos mexicanos.
Por lo tanto, este principio se puede entender como el estricto cumplimiento de la
normatividad jurídica vigente, la adecuación o fidelidad a la ley en toda actuación
de los ciudadanos, asociaciones, agrupaciones y partidos políticos, pero
fundamentalmente de las autoridades.
c. Independencia
El principio de Independencia permite que la autoridad no esté subordinada de
manera inmediata y directa a ninguno de los tres poderes mediante los cuales se
ejerce la soberanía nacional.
Este principio se pretendió plasmar en la reforma constitucional de 1996, misma
en la que se otorgó al Instituto Federal Electoral la naturaleza de un órgano
constitucional autónomo.
Cabe precisar, que esta autonomía respecto de los tres poderes se puede
entender como un freno al poder, mismo que elimina la posibilidad de que el poder
constituido se convierta en ilimitado. Ya que es necesario tener órganos
especializados, en los que sus decisiones no dependan de otra autoridad y así se
configure realmente la independencia.
12 Tesis P./J./98/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIV, agosto de 2006, p. 1564.
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d. Imparcialidad
Este principio ordena que en la realización de las actividades se debe reconocer y
velar permanentemente por el interés de la sociedad y por los valores
fundamentales de la democracia, supeditando a ellos de manera irrestricta
cualquier interés personal o preferencia política.
Su existencia es necesaria con el fin, de contar con un escenario en el que no
haya beneficios o frenos para los actores que participen en él. Es decir, cada uno
de los individuos o entes que concurran a la contienda electoral deberán contar
con los mismos derechos y prerrogativas.
e. Objetividad
Obliga a que las normas y mecanismos del proceso electoral estén diseñadas
para evitar situaciones conflictivas sobre los actos previos a la jornada electoral,
durante su desarrollo y en las etapas posteriores a las mismas, lo que implica una
tarea institucional enfocada al reconocimiento de la realidad en la que se actúa y,
por lo tanto, la obligación de valorar en primer lugar los hechos y después las
opiniones que se den en torno a un tema.
3. Reforma Constitucional en Materia Electoral de 2007-2008.
La Reforma Electoral constitucional y legal de 2007 y 2008 debe ser entendida
como parte de un largo proceso de cambios constitucionales y legales que a lo
largo de tres décadas permitieron la democratización del país y encauzaron la
consolidación del sistema democrático.
Asimismo, otro de los acontecimientos que dio lugar a la mencionada reforma fue
la elección presidencial del año 2006, que fue caracterizada por los siguientes
sucesos:
i. El excesivo monto del financiamiento público otorgado a los partidos.
ii. La prolongada duración de las campañas electorales.
iii. La carencia de regulación de las precampañas.
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iv. El elevado costo de los procesos electorales.
v. El acceso indiscriminado a la contratación de propaganda política en radio y
televisión.
vi. La inexistencia de normas para regular la propaganda institucional.
vii. La carencia de mecanismos de fiscalización eficaces.
viii. La indebida intervención del Presidente de la República.
ix. La excesiva difusión de propaganda gubernamental de todos los niveles de
gobierno.
x. La ilícita contratación de propaganda política por parte de agrupaciones
sociales y organismos empresariales.
xi. El intenso despliegue de propaganda negativa a través de spots
televisivos.13
Dichos sucesos fueron producto de la combinación de un conjunto de factores; por
un lado, el diseño institucional, y por otro, el comportamiento de los distintos
actores que intervinieron en él.
La reforma electoral14 en su conjunto implicó la modificación de nueve artículos de
la Constitución y hasta la fecha de seis leyes secundarias. Las razones que
motivaron la reforma antes citada son de diversa índole, como ya se dijo van
desde las insuficiencias o problemas que presentaba el diseño legal electoral y su
consecuente necesidad de adecuación a los nuevos retos y circunstancias que
plantea esta materia, así como la relación entre el Estado y los poderes fácticos,
que juegan un papel trascendental para la vida política de nuestro país, es decir,
los denominados factores reales de poder.
Son tres propósitos fundamentales los que motivaron la reforma constitucional en
materia electoral. Se buscó que tanto en la política como en las campañas
electorales hubiera más actuación de la sociedad y menos recursos económicos.
13 Córdova Vianello, Lorenzo, et. al., Estudios sobre la Reforma Electoral 2007 Hacia un nuevo modelo, México, 2008, t. I. p. 181. 14 Publicada en el DOF el 13 de noviembre de 2007.
19
Asimismo, las autoridades que tienen la dirección de las instituciones electorales
deberían de poseer: capacidad, responsabilidad e imparcialidad. Y por último,
aquellas personas que ocupan cargos de gobierno tenían que ser imparciales en
las contiendas electorales y buscando que quien aspirara a un cargo de elección
popular no pudiera utilizar su cargo en beneficio de la promoción de sus
ambiciones.
La misma exposición de motivos de la reforma antes mencionada, expuso lo
siguiente:
“[…] El tercer objetivo que se persigue con la reforma
constitucional propuesta es de importancia destacada: impedir
que actores ajenos al proceso electoral incidan en las
campañas electorales y sus resultados a través de los
medios de comunicación; así como elevar a rango de norma
constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la
propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las
campañas electorales como en periodos no electorales. […]
[…] En México es urgente armonizar, con un nuevo esquema,
las relaciones entre política y medios de comunicación; para
lograrlo, es necesario que los poderes públicos, en todos los
órdenes, observen en todo tiempo una conducta de
imparcialidad respecto a la competencia electoral.
Las garantías individuales que nuestra Constitución reconoce y
consagra son para las personas, no para las autoridades; éstas
no pueden invocar como justificación o defensa de sus actos
tales principios. La libertad de expresión es una garantía
individual ante el Estado; los poderes públicos no están
protegidos por la Constitución; son las personas, los
ciudadanos, a los que la Constitución protege frente a
eventuales abusos del poder público.
20
Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra Carta
Magna las normas que impidan el uso del poder público a
favor o en contra de cualquier partido político o candidato a
cargo de elección popular, y también el uso del mismo
poder para promover ambiciones personales de índole
política.
La tercera generación de reformas electorales debe dar
respuesta a los dos grandes problemas que enfrenta la
democracia mexicana: el dinero; y el uso y abuso de los medios
de comunicación. […]”
[El énfasis es nuestro]
Es necesario centrarnos en la tercera razón, ya que la misma motivó un cambio
sustancial; la creación de un nuevo sistema de comunicación política social. Dicho
sistema redefinió las relaciones entre los partidos políticos, los medios de
comunicación, las instituciones estatales y la ciudadanía.
La creación de este nuevo sistema de comunicación social implicó una reforma en
tres aspectos; la ampliación de las atribuciones de la autoridad electoral federal; el
establecimiento de nuevas reglas para que las autoridades electorales y los
partidos políticos accedieran a los dos medios de comunicación masiva de mayor
impacto social para la difusión de sus mensajes, radio y televisión; por último, la
creación de un nuevo régimen de responsabilidades y sanciones para asegurar el
cumplimiento de la nueva regulación.
Efectivamente, el IFE se erigió como la única autoridad para la administración del
tiempo que corresponde al Estado, en radio y televisión, destinado a sus propios
fines y a los de otras autoridades electorales, así como al ejercicio de las
prerrogativas de los partidos políticos en esta materia.
Otros sujetos que son actores principales en este modelo son los partidos
políticos, mismos que con este nuevo sistema cuentan con una garantía de
acceso a radio y televisión para difundir sus mensajes, siempre y cuando sea
21
propaganda político electoral mediante la prerrogativa que se les reconoce a nivel
constitucional y legal. Es decir, tienen derecho al uso permanente de los medios
de comunicación social a través de los tiempos oficiales que corresponden al
Estado y que son administrados por la autoridad administrativa de la materia.
Por lo que, se les prohíbe terminantemente que puedan adquirir tiempos, bajo
cualquier modalidad, en la radio y televisión ya sea por sí mismos o a través de
personas físicas o morales.
Es preciso hacer mención de las ventajas del modelo de comunicación político –
electoral. El acceso a la radio y televisión para partidos políticos y autoridades
electorales es posible mediante procedimientos transparentes y con criterios
claramente especificados en la ley. La presencia de todos los partidos y
autoridades electorales en los medios de comunicación social queda garantizada.
Los partidos políticos reciben un trato equitativo en el acceso a la radio y la
televisión y para beneficiar la equidad en la contienda electoral, se acota la
influencia del dinero y de actores ajenos a la contienda en la competencia
electoral.
Otra de las ventajas es que se reduce a cero el gasto en publicidad electoral en la
radio y la televisión; por lo que, se reduce el principal rubro de gasto de las
campañas electorales.
a. Nuevo modelo de comunicación electoral y partidos políticos.
Es necesario precisar que en una democracia, todos los actores que participan en
el proceso electoral, ya sean instituciones, partidos, grupos sociales y ciudadanos
deben estar en condiciones de expresarse y participar en los asuntos políticos. La
expresión de las ideas, opiniones y críticas es un elemento indispensable e
imprescindible en cualquier Estado que se pretenda denominar democrático.
El nuevo sistema de comunicación político-electoral mexicano, fue producto de
una intervención legislativa que tenía como objetivo redefinir la relación existente
entre los partidos políticos y los medios de comunicación, con el fin de garantizar
22
la igualdad de oportunidades entre los competidores y proteger la expresión del
sufragio popular.
La reforma constitucional de 2007 reguló dos modalidades de comunicación que
son relevantes a efecto del presente estudio. La primera, es la comunicación
personal de las ideas, misma que encuentra su razón y fundamento en el ejercicio
del derecho fundamental a la libertad de expresión y consiste en la potestad
personal para expresar los pensamientos y opiniones de cada uno de los
individuos que conforman la sociedad. Al segundo tipo de comunicación que se
regula puede denominársele, comunicación institucional, la cual se da en las
instituciones del estado y yace en el derecho fundamental a la información de los
ciudadanos y la correlativa obligación de la autoridad de informar.
Entre los dos tipos de comunicación antes referidos, se advierte la presencia de un
tercer modelo que es producto de la actividad de los partidos políticos en su
calidad de intermediarios entre los ciudadanos y el Estado, al que se le denomina
“comunicación político-electoral”. Este tipo de comunicación, no encuentra su
fundamento en el ejercicio de un derecho fundamental; sino que constituye un
canal de comunicación que se confiere en calidad de prerrogativa a los partidos
políticos a fin de dar paso a la participación de la sociedad en la vida democrática,
y así contribuir a la integración de la representación política y posibilitar el acceso
de los ciudadanos a un cargo de elección popular.
La distinción antes mencionada descansa en el criterio de los sujetos, puesto que
cada tipo de comunicación se refiere a personas, instituciones y partidos políticos.
Asimismo, es evidente que la comunicación personal e institucional se sustenta en
las principales manifestaciones de la libertad de expresión y en el correlativo
derecho a la información. No obstante, la comunicación político-electoral se basa
en una prerrogativa concedida a los partidos políticos en función de la naturaleza
de entidades de interés público que les confiere el texto constitucional.15
15 Salazar Ugalde, Pedro, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano. Comentada y concordada, México, Porrúa, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t.II
23
El escenario es distinto dependiendo de la connotación jurídica que tengan los
partidos políticos en los diferentes sistemas jurídicos; por ejemplo, en el caso
mexicano los partidos políticos no son sujetos titulares de derechos fundamentales
sino instancias que, por el contrario se encuentran vinculadas al reconocimiento,
respeto y protección de los derechos fundamentales de sus afiliados.
Es necesario precisar que los partidos políticos al ser entidades de interés público
que tienen como fin promover la participación de los ciudadanos en la vida
democrática; así como hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder
público, los convierte en titulares de prerrogativas y por ende, de derechos, pero
no de derechos fundamentales, potestades a las que únicamente pueden acceder
sus militantes.
Y de ahí la importancia de conocer la distinción entre prerrogativas y derechos,
que en la presente investigación nos ayudará a distinguir los derechos de los
militantes o afiliados a un partido político y las prerrogativas de las que son
titulares las entidades de interés público, denominadas partidos políticos.
El máximo tribunal de este país señala las diferencias entre derechos y
prerrogativas de la siguiente manera:
“[…] los derechos y prerrogativas no son conceptos
equivalentes dentro del orden constitucional. Por derechos
puede entenderse, en términos muy generales, que se trata de
facultades que un universo indeterminado de sujetos tiene para
exigir normativa e impositivamente la conducta de otros, es
decir, para demandar de éstos cierto comportamiento, sean
particulares o autoridades. La prerrogativa, en cambio, está
instituida para un grupo cerrado de individuos, ya que si bien
participa de las mismas características anteriores, sólo está
asignada por la Constitución federal en razón de los
peculiares atributos personales de quien debe gozar de
ella, por razones de carácter pragmático o funcional. En
24
este sentido, una prerrogativa brinda a su titular un derecho
igualmente oponible a las demás personas, pero caracterizado
por la circunstancia de que el mismo no es posible que la
adquieran quienes no posean las cualidades particulares que la
norma constitucional exija […]”.16
[El énfasis es nuestro.]
Las nuevas reglas de acceso a radio y televisión en materia electoral consisten en
que el IFE es la única autoridad que administra y distribuye los tiempos del estado
en radio y televisión para sus propios fines y el de otras autoridades electorales,
federales y locales, así como para el ejercicio de las prerrogativas partidistas.
La distribución y el procedimiento de asignación de los tiempos en radio y
televisión se lleva a cabo conforme a tres criterios: 1) La fuente emisora de los
mensajes, esto es, partidos políticos o autoridades electorales. 2) El periodo de
difusión, es decir, periodo ordinario o dentro del proceso electoral (precampaña,
intercampaña o campaña), y 3) El ámbito del proceso electoral, ya sea local,
federal o coincidente.
El Instituto Electoral Federal tiene la obligación de aprobar las pautas para la
transmisión de los programas y mensajes a los que tengan derecho tanto los
partidos políticos, como las autoridades electorales.
La aprobación de los mensajes que se transmiten como prerrogativas de los
partidos políticos no está sujeta a la revisión de su contenido por el Instituto,
puesto que si se llevara a cabo tal examen, se incurriría en la denominada
censura previa. El uso de las prerrogativas de los partidos políticos para difundir
mensajes en radio y televisión se lleva a cabo conforme a las siguientes reglas:
1. Fuera del periodo electoral federal el total de mensajes a difundir se
distribuye de manera igualitaria entre todos los partidos políticos
16 Sentencia del 27 de mayo de 2008, acciones de inconstitucionalidad acumuladas 58/2008, 59/2008 y 60/2008. Suprema Corte de justicia de la Nación, Diario Oficial de la Federación, 21 de julio de 2008, p. 54
25
nacionales. Cada partido tiene derecho a emitir un programa mensual de
cinco minutos y mensajes con duración de veinte segundos.
2. En los periodos de precampañas y campañas electorales dicha distribución
del tiempo del Estado entre los partidos políticos se realiza conforme a un
criterio básico establecido a rango constitucional, el cual consiste en que el
30% se reparte de forma igualitaria a todos los partidos políticos17 y el 70%
restante se divide de manera proporcional al porcentaje de votos obtenidos
por cada partido en la elección para diputados inmediata anterior. En
tratándose de elecciones federales la base será la elección de diputados
federales.
3. En el periodo comprendido entre el final de las precampañas y el principio
de las campañas, al que se denomina intercampaña, los partidos políticos
no tienen participación en la distribución de los tiempos del Estado
administrados por el Instituto Federal Electoral.
4. En elecciones simultáneas los partidos políticos decidirán libremente cómo
asignar sus mensajes entre las campañas por los distritos. En los procesos
locales coincidentes con el proceso electoral federal, esta disposición
involucra la asignación del tiempo disponible a la difusión de mensajes de
precampañas locales. Durante el periodo de campañas en las que se
renueven tanto al titular del Poder Ejecutivo como los integrantes de las
Cámaras del Congreso de la Unión, al menos 30% de los mensajes debe
destinarse a la campaña de uno de los poderes, considerando las
campañas de diputados y senadores como una sola.
5. En las etapas del proceso electoral existen reglas específicas, por ejemplo:
Durante los procesos electorales federales y locales, desde el inicio de
las campañas y hasta el día de la elección, el Instituto Federal Electoral
administrará cuarenta y ocho minutos diarios del tiempo del Estado en
cada canal de televisión y estación de radio del país. En el caso de
17 En caso de que se trate de un partido político de nuevo registro, solo accederá a este porcentaje.
26
elecciones locales la disposición aplica para los canales y estaciones de
cobertura en la entidad federativa de que se trate.
A partir del inicio de precampañas federales o locales no coincidentes
con un proceso federal, el Instituto pondrá a disposición de los partidos
políticos, en conjunto dieciocho minutos en cada estación de radio y
canal de televisión. El tiempo restante, es decir, treinta minutos
quedarán a disposición de la autoridad única en la administración de
tiempos del estado en materia electoral. En campañas federales, de los
cuarenta y ocho minutos asignados, el IFE pondrá a disposición de los
partidos políticos cuarenta y un minutos en cada estación de radio y
canal de televisión.
En el caso de procesos electorales coincidentes con el federal, el IFE
administrará los mismos cuarenta y ocho minutos, de los cuales
cuarenta y uno deberán ser empleados para difundir los mensajes de
campaña de los partidos políticos. De esos cuarenta y un minutos,
quince minutos diarios por estación de radio y canal de televisión de
cobertura local en la entidad federativa que corresponda se destinarán
a los partidos políticos que contienden en las campañas locales de
dicha entidad.
Tratándose de procesos electorales locales no coincidentes con el
federal, durante precampañas locales, de los cuarenta y ocho minutos
asignados a fines electorales, el IFE pondrá a disposición de la
autoridad electoral local competente doce minutos diarios en cada
estación de radio y canal de televisión. En campaña local, de los
cuarenta y ocho minutos asignados a fines electorales, el IFE designa a
los partidos contendientes dieciocho minutos diarios en cada estación
de radio y canal de televisión.
27
b. Modelos de comunicación política en el derecho comparado.
Debido al movimiento globalizador, que a partir del siglo XX se ha generado, es de
gran importancia conocer como es el comportamiento del modelo de comunicación
política-electoral en diferentes países, y así entender cuál ha sido la influencia en
el sistema mexicano.
A continuación, se establece de manera esquemática, para facilitar su
comprensión y lectura, cuales son las principales características tanto del modelo
estadounidense como del modelo europeo18.
Modelo Regulación
Modelo
Estadounidense
Modelo basado en las premisas del constitucionalismo
liberal que encuentra su fundamento en el rechazo
absoluto a cualquier modalidad de regulación jurídica
que intente limitar la libertad de expresión. Aquí, el
empleo del dinero para acercarse a los potenciales
electorales se considera un componente esencial de la
libertad de expresión y una vía privilegiada para la
manifestación del pensamiento. El modelo posibilita el
acceso a los medios de comunicación de forma
proporcional a la capacidad económica de los agentes
que intervienen en la contienda electoral. Uno de los
argumentos centrales sobre el que se fundamenta,
ordena que no es posible restringir la voz de unos con
el objeto de aumentar la voz de otros.
La Corte Suprema de los Estados Unidos en sus
pronunciamientos ha reiterado el sistema antes
mencionado, sin que se pueda modificar el acceso
indiscriminado a la publicidad política de quienes
18 Reginald, Austin y Maja Tjernstrom, Indirect public funding I: Media Access, International Institute for Democracy, and Electoral Assitance, 2003, disponible en http://www.idea.int/publications/funding_parties/upload/matrix.pdf, enero 2013.
28
tengan mayores recursos.
Modelo Europeo Modelo basado en la pretensión de garantizar que la
contienda electoral no se encuentre condicionada por
el dinero. Establece la necesidad de incorporar al
modelo de comunicación política-electoral restricciones
a la adquisición de propaganda en radio y televisión.
Tres principios son rectores de este modelo: libertad de
expresión, igualdad y derecho al voto universal en
condiciones de libertad. La principal diferencia con el
modelo estadounidense versa en la importancia de no
colocar alguno de esos principios por encima de otro.
Justo por esa característica este modelo limita el
acceso de los partidos políticos a los medios de
comunicación. Lo anterior, a efecto de que tengan un
trato igualitario.
Ahora bien, en América Latina los modelos del sistema de comunicación política-
electoral son muy variados, por ejemplo en catorce países19 existen garantías de
acceso a la radio y televisión de manera gratuita; es decir, como prerrogativas que
el Estado le otorga a los partidos políticos.20 Dicha garantía de acceso a radio y
televisión es diferente en cada país; dado que en algunos está sujeto a un criterio
de temporalidad, lo que implica que sea permanente o temporal. Por otra parte, el
alcance de la prerrogativa puede ser acotado respecto al alcance e impacto, por
ejemplo la cobertura geográfica en la que se otorga este derecho.21
19 Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. 20 Nohlen Dieter, et. al., Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, México, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Idea, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral y Fondo de Cultura Económica, 2da edición, 2007, p. 800. 21 La cobertura puede ser respecto de medios controlados por el Estado o medios privados, es decir, concesionados.
29
A continuación se reproduce un cuadro22 en el que se muestran las principales
características de los países que tienen acceso a esta prerrogativa de forma
permanente, como el mexicano:
PAÍS TIPO DE MEDIOS CRITERIO DE
DISTRIBUCIÓN
COMENTARIOS
Brasil Estatales y
Privados.
Igualitario en el
permanente y
mixto el de
campaña.
Se prohíbe todo
tipo de publicidad
pagada en los
medios
electrónicos.
Colombia Sólo estatales. Mixto. En las elecciones
presidenciales de
2002, la garantía
se extendió a la
televisión privada.
Panamá Sólo estatales. Igualitario.
Perú Sólo estatales en
periodo ordinario,
pero también
privados en
periodo electoral.
Igualitario el
permanente y
mixto el de
campaña.
Las disposiciones
vigentes son
resultado de una
ley aprobada a
finales de 2003
que entraría en
vigor a finales de
2004.
De lo anterior, podemos concluir que el modelo mexicano tiene mayor semejanza
al modelo europeo ya que el acceso a medios de comunicación, en específico
radio y televisión, se encuentra sujeto a una serie de limitantes que tienen como
22 Dieter Nohlen, et. al., op. cit., nota 21, p. 802.
30
finalidad proteger la equidad e imparcialidad entre los actores políticos de la
contienda electoral.
Dichas limitaciones son necesarias para privilegiar al sistema democrático, el cual
requiere de mecanismos que tiendan a facilitar la expresión de las ideas tanto de
los contendientes para acceder a un cargo de elección popular como demás
actores que aparecen en la contienda política, pero siempre de manera equitativa
y atendiendo a las disposiciones legales que al efecto se hayan establecido.
31
CAPÍTULO II
LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DERECHO FUNDAMENTAL Y DIRECTRIZ DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
Con el objeto de poder entender en qué consiste la libertad de expresión, es
preciso saber qué son los derechos fundamentales y cuál es su origen. Los
derechos humanos representan un referente o parámetro objetivo para determinar
qué es la justicia y qué sociedades se pueden calificar como justas.
Por otra parte, son un signo distintivo de la evolución del género humano, ya que
demuestran cómo la sociedad ha tratado de encontrar un mayor desarrollo y
bienestar. La comprensión de qué son los derechos humanos corresponde a todas
las áreas del conocimiento dentro de las ciencias sociales y no solamente a la
ciencia jurídica.
Los derechos humanos son tan importantes que se sitúan fuera del mercado y de
la política ordinaria; pero, ¿Cómo se pueden definir tomando en cuenta su
contenido? Luigi Ferrajoli los define como “aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del
status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar.”23
La definición antes mencionada contiene tres elementos claves; a saber, 1) se
trata de derechos subjetivos, 2) que son universalmente adjudicados a todos en
cuanto son personas y 3) estos derechos subjetivos pueden ser restringidos por
no contar con el estatus de ciudadano o de persona con capacidad de obrar.
Los tres elementos antes señalados constituyen los rasgos estructurales de la
definición planteada por Ferrajoli. Dicho autor aclara que por derecho subjetivo
debe entenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (no
sufrir lesiones) reconocida a un sujeto por una norma jurídica. Por lo que hace al
estatus se debe entender la condición de un sujeto, prevista en el mismo
ordenamiento legal, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de
23 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 37.
32
situaciones jurídicas. De la definición que precede, se puede concluir que para
dicho autor es necesario que el ordenamiento legal adjudique dichos derechos a
una persona que tenga capacidad de obrar.
Toda vez, que la capacidad de obrar o de ejercicio implica la exigencia que hace la
norma respecto de las condiciones que debe tener un sujeto para poder ejercer
por sí mismo los derechos de los cuales se es titular, es dable afirmar que
cualquier persona por el simple hecho de tener esa calidad es titular de derechos
fundamentales, por lo que la capacidad que debería formar parte de la definición
antes señalada, es la de goce.
Lo anterior, ya que el Estado sólo reconoce la existencia de tales derechos, los
cuales son anteriores al mismo, debido a que se encuentran insertos en la misma
naturaleza del hombre. Y encontramos un solo supuesto en el que la
determinación de la capacidad de obrar se puede establecer como característica
para asignar derechos fundamentales, en caso de que exista una declaración
judicial que así lo determine respecto de una persona.
Asimismo, es importante conocer cuál es el papel que juegan los derechos
fundamentales en el sistema jurídico. Sobre este particular la Suprema Corte de
Justicia de la Nación se pronunció respecto la dimensión objetiva y subjetiva de
los derechos fundamentales. Al establecer que los derechos fundamentales tienen
una doble función; una objetiva, que consiste en influir a todo el sistema jurídico de
su existencia para que sean respetados. Respecto a la función subjetiva refiere
que constituyen derechos públicos subjetivos oponibles frente a terceros, como a
continuación se precisa:
DERECHOS FUNDAMENTALES. SU DIMENSIÓN
SUBJETIVA Y OBJETIVA. Los derechos gozan de una doble
cualidad dentro del ordenamiento jurídico mexicano, ya que
comparten una función subjetiva y una objetiva. Por una parte,
la función subjetiva implica la conformación de los
derechos fundamentales como derechos públicos
33
subjetivos constituyéndose como inmunidades oponibles
en relaciones de desigualdad formal, esto es, en relaciones
con el Estado. Por otro lado, en virtud de su configuración
normativa más abstracta y general, los derechos
fundamentales tienen una función objetiva, en virtud de la
cual unifican, identifican e integran, en un sistema jurídico
determinado, a las restantes normas que cumplen
funciones más específicas. Debido a la concepción de los
derechos fundamentales como normas objetivas, los mismos
permean en el resto de componentes del sistema jurídico,
orientando e inspirando normas e instituciones pertenecientes
al mismo.24
[El énfasis es nuestro]
Tratándose del origen de los derechos humanos, se puede afirmar como lo ha
explicado Norberto Bobbio, que tienen una edad, son producto de su tiempo y de
las necesidades concretas que desarrollan las sociedades y los individuos en un
espacio territorial determinado.
Existen dos puntos de vista respecto al origen de los derecho fundamentales; uno
teórico y otro jurídico. Desde el punto de vista teórico, los derechos humanos
encuentran su razón de ser en el movimiento de la Ilustración; mismo que, pugnó
por la defensa de la dignidad humana frente al Estado absolutista que se configuró
y desarrolló a partir de la Edad Media. Uno de los principales argumentos de dicho
movimiento fue el reconocer la pre-existencia de ciertos derechos de cara al
Estado.
El origen desde el punto de vista jurídico, se dio con el surgimiento del Estado
constitucional de derecho. Dicho sistema surgió como respuesta a los excesos del
Estado absolutista y sostenía como propósito limitar al poder por medio del
24 Tesis 1ª. XXI/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. XVI, enero de 2013, p. 627.
34
reconocimiento de los derechos humanos y el establecimiento de la división de
poderes.
Ahora bien, la consolidación de los derechos humanos se dio a finales del siglo
XVIII en tres documentos; a saber, la Declaración de Independencia de los
estados Unidos de 1776, la Constitución de los Estados Unidos y la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Al principio, las cartas o catálogos de derechos sólo preveían fundamentalmente
libertades. Es decir, otorgaban protección a favor de los ciudadanos libres, a
efecto de que dicha esfera fuera ajena a todo abuso de poder por parte de las
autoridades. Más tarde, conforme se fueron desarrollando las posturas que
buscaban tutelar los derechos fundamentales, se les fueron añadiendo otros; por
ejemplo, la seguridad jurídica.
Por lo que hace a los sistemas democráticos-representativos, como es el caso del
estado mexicano, la exigencia de respetar al individuo implica el respeto de su
libertad de conciencia y de expresión; por lo que las libertades de asociación, de
expresión, de prensa, de información, de voto y de acceso a los cargos públicos
son esenciales para garantizar que los ciudadanos se conviertan en actores
activos en la formación y elección del gobierno que represente los intereses de la
mayoría, donde las minorías sean respetadas y logren participar como oposición
en las instancias legislativas, o incluso en el gobierno. De ahí la necesidad de que
en un Estado Constitucional de Derecho impere un sistema garantista. Lo anterior
partiendo, como lo afirma Prieto Sanchis 25 , de la interdependencia entre el
garantismo y el Estado Constitucional, pues el primero sólo puede tener actuación
plena en el Estado Constitucional y, por su parte, el Estado Constitucional se nutre
del garantismo a efecto de limitar la actuación de los poderes y así legitimar al
poder y por lo tanto al Estado.
25 Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli¸ Madrid, Trotta y UNAM-IIJ, 2005, p. 41.
35
1. Libertad. Concepto filosófico y jurídico.
a. Concepto filosófico de libertad.
La palabra “libertad”26 proviene del latín libertas, -atis, y gramaticalmente significa
“facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no
obrar, por lo que es responsable de sus actos”, así como “estado o condición de
quien no es esclavo”27. La razón permite que el hombre actúe de un modo o de
otro, o que no lo haga, pues la idea de libertad sólo puede predicarse respecto de
seres racionales.
El tema ha sido tratado a lo largo de la historia. Aristóteles, por ejemplo
consideraba a la libertad como la elección que el hombre hace de los medios que
le permitan llegar a su fin último: la felicidad28. Asimismo, se ha estudiado a la
libertad según la clasificación que la divide en positiva y negativa.29 La primera
implica que un sujeto oriente la voluntad hacia un objetivo sin que tal acto sea
determinado por la voluntad de otros, mientras que la segunda supone que un
individuo esté facultado para obrar o no. La negativa también se entiende como
autonomía o autodeterminación y generalmente alude a una colectividad, en tanto
que la positiva es exclusiva del individuo y se traduce en que éste haga lo que las
leyes permiten y no haga lo que prohíben.
Filosóficamente, la libertad que importa es la negativa, la plena autodeterminación
para hacer o dejar de hacer algo. Este tipo de libertad corresponde al fuero
interno, de ahí que no importe al derecho. Cuando la libertad negativa y la positiva
se unen, puede concluirse que una sociedad es libre, pues la libertad negativa
presupone a la positiva, siempre y cuando la facultad libertaria de los hombres no
se desproporcione y, en consecuencia, afecte a la sociedad.
26 Adame Goddard, Jorge, Nuevo diccionario jurídico mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2001, t. III, pp. 2365-2366. 27 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Vigésima Segunda ed., Madrid, España Calpe, 2001, t. II, p. 1372. 28 Aristóteles, Ética nicomaquea, 5ª. ed. trad. Antonio Robledo, México, Porrúa, 1973, p. 35. 29 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp.210-227 y 231.
36
La libertad, es la facultad racional del hombre que le permite encauzar su voluntad
hacia los objetivos que desee, sin que tal acción trascienda el ámbito que
comparte el común de los hombres y sin que nadie pueda restringirla. Este
derecho tiene una dimensión individual, porque implica el derecho de expresar el
pensamiento propio, y una proyección colectiva, pues se recibe la información y se
conoce el pensamiento ajeno en la sociedad.
b. Concepto jurídico de libertad.
Las garantías de libertad, según el maestro Burgoa, son un conjunto de derechos
públicos subjetivos para ejercer, sin vulnerar los derechos de terceros, libertades
específicas que las autoridades del estado deben de respetar, y que no pueden
tener más restricciones de las expresamente señaladas en la Constitución.30
Jurídicamente, la libertad no puede ser solo subjetiva. La vida social impide al
hombre desplegar su voluntad como si estuviera aislado. A este respecto,
conviene tener presente que el correcto funcionamiento de toda sociedad debe
regirse por un principio de orden31, sustento de la armonía y, por ende, de la sana
convivencia social. Luego entonces, la libertad para el ámbito jurídico cobra
relevancia una vez que el individuo se relaciona con otros.
Y lo anterior es así, en razón de que toda organización humana se limita
imperativamente el ejercicio pleno de la libertad, con el fin de que haya una
convivencia respetuosa y ordenada. Por su parte, la obligación de cualquier
estado moderno consiste en establecer límites a fin de que sus habitantes no
invadan la esfera de derechos de los demás, pero siempre considerando a la
libertad de expresión como una condición sine qua non para que la colectividad
pueda desarrollarse plenamente.
30 Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, Trigésima cuarta ed., México, Porrúa, 2002, pp. 307-309. 31 Grossi, Paolo, La primera lección de derecho, trad. Clara Álvarez Alonso, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2006, pp. 28-29.
37
c. Libertad de Expresión. Antecedentes y Alcances.
Con el objetivo de tener claro cómo ha ido evolucionando la regulación en materia
de libertad de expresión en el territorio nacional y los alcances de este derecho
humano, a continuación se tratará de plasmar cómo se ha legislado este tema
dentro de las constituciones mexicanas.
La libertad de expresión adquirió el rango de garantía individual en virtud de la
Revolución Francesa, en la que se desprendió la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. Antes de ello, la expresión de las ideas no era
reconocida como un derecho humano sino como un fenómeno fáctico, pues podía
ejercerse mientras no se molestara al poder público. En efecto, cuando la
manifestación de las ideas desagradaba a las autoridades, entonces se procedía a
imponer medidas represivas.
Al comenzar la Revolución Francesa, los artículos 10 y 11 de la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano32 establecieron respectivamente:
“Nadie debe ser perseguido por sus opiniones, incluso
religiosas, en la medida en que sus manifestaciones no alteren
el orden público establecido por la ley. […]
La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de
los derechos más valiosos del hombre. Por consiguiente, todo
ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente,
haciéndose responsable de los abusos de esa libertad en los
casos previstos por la ley.” […]
Estas disposiciones influyeron en la redacción de las Constituciones de muchos
estados en los siglos siguientes. Aun y cuando no estuvo en vigor un solo día el
“Decreto Constitucional para la Libertad de América Mexicana” 33 o también
32 Jellinek, George, La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, trad. Jorge Carbonell, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003, p. 102. 33 Rabasa, Emilio, Historia de las Constituciones, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p.12.
38
conocido como Constitución de Apatzingán de 1814 estableció en su primer
apartado, “Principios o elementos constitucionales” que, quienes fueran
ciudadanos mexicanos tendrían, entre otros, el derecho a la libertad de expresión
en los siguientes términos:
“[…] la libertad de hablar, de discurrir y de manifestar sus
opiniones por medio de la imprenta, no debe prohibirse a
ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque el
dogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los
ciudadanos […]”. 34
Consumada la Independencia, y teniendo como antecedentes a la Constitución
Federal Americana de 1787, Revolución Francesa de 1789 y a la Constitución de
Cádiz de 1812 se promulgó el Acta Constitutiva y la Constitución de 1824 que, aun
y cuando no contaba con un catálogo de derechos del hombre, se refirió a la
libertad de expresión en dos de sus artículos al establecer que la Nación estaba
obligada a proteger por medio de leyes los derechos del hombre y del ciudadano;
asimismo, imponía la obligación por parte del gobierno de preservar la libertad de
escribir, imprimir y publicar ideas políticas, sin censura previa.35
Al llegar a la presidencia Antonio López de Santa Anna y teniendo como vice-
presidente a Valentín Gómez Farías, la situación política en México estaba
pasando por un momento complicado por lo que en 1835-1836 se promulgó la
“Constitución Centralista o Las Siete Leyes”. En dicho cuerpo normativo,
específicamente en la Primera Ley Constitucional se estableció quienes serían
mexicanos y cuáles eran sus derechos esenciales, sin hacer referencia específica
a la libertad de expresión.
Con el paso de los años y sin tener un panorama alentador en 1843 se constituyó
una Junta de Notables a efecto de redactar una serie de bases que rigieran el
actuar del país. Y así surgen las “Bases Orgánicas de 1843”, mismas que
34 La Suprema Corte de Justicia. Sus leyes y sus hombres, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1985, p. 32. 35 Rabasa, Emilio, op. cit., nota 34, p. 23.
39
impusieron severas restricciones a la libertad de expresión, en particular a la
libertad de imprenta.36
Analizado el comportamiento de las Bases Orgánicas y su aplicación, se propone
convocar a un nuevo constituyente con el fin de restablecer la Constitución
Federal de 1824. Por lo que en 1847 se emitió el “Acta Constitutiva y de
Reformas” en la que se estableció un catálogo de garantías individuales para
todos los habitantes del territorio de la República Mexicana, sin hacer distinción
entre nacionales y extranjeros. Este cuerpo legal contaba con una característica
muy importante al prever la inviolabilidad de los derechos individuales.
En febrero de 1856 quedó instalado el Congreso Constituyente que más tarde
aprobaría la Constitución Federal de 1857, misma que consideraba un catálogo de
derechos del hombre a partir del artículo primero hasta el treinta y seis. Respecto
a la libertad de expresión, esta Constitución siguió la línea establecida por su
antecesora.
Por último, la Constitución de 1917 misma que sigue vigente hasta nuestros días,
regula la libertad de expresión en sus artículos 6° y 7°, de la siguiente manera:
“[…] La manifestación de las ideas no será objeto de
ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el
caso de que ataque a la moral, la vida privada o los
derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el
orden público; el derecho de réplica será ejercido en los
términos dispuestos por la ley. El derecho a la información
será garantizado por el Estado. Toda persona tiene derecho al
libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar,
recibir y difundir información e ideas de toda índole por
cualquier medio de expresión. […]
Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información
e ideas, a través de cualquier medio. […] Ninguna ley ni
36 Ibídem, p. 52.
40
autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la
libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos
en el primer párrafo del artículo 6o. de esta Constitución. […]”37
[El énfasis es nuestro]
d. Libertad de expresión en el sistema jurídico mexicano.
El hombre como ente social, se comunica con otros, por lo que la existencia de las
sociedades está condicionada entre muchos elementos al intercambio de ideas.
Lo anterior, implica que en toda sociedad se debe pugnar por la libre
manifestación de las ideas. Dicha expresión o manifestación es reconocida por
diversos ordenamientos legales, que le otorgan un tratamiento especial como
derecho fundamental inherente a la persona.
Dicho tratamiento parte de la premisa consistente en que la libertad de expresión
es indispensable en una sociedad democrática, que como ya se dijo se debe a
que en un país que cuenta con un sistema democrático-representativo las
libertades de participación política son esenciales para garantizar que los
ciudadanos se conviertan en participantes activos en la formación y elección del
gobierno.
Como ya se dijo en el apartado anterior, la CPEUM prevé que la manifestación de
ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sólo en los
casos que ataque a la moral, los derecho de tercero, provoque algún delito, o
perturbe el orden público; asimismo, se establece que el derecho de réplica será
ejercido en los términos dispuestos por la ley.
La libertad de manifestarse se refiere a cualquier tipo de escenario, ya sea público
o privado y las reglas de su regulación dependerán de ello. Al ser un derecho
fundamental puede ser ejercida por todos los habitantes de la república mexicana,
sin importar su edad, raza, sexo, ocupación o nacionalidad.
37Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
41
En dicho artículo como se puede observar se establece una protección de las
personas frente a los poderes ejecutivo y judicial, al prescribir que la
manifestación de ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa. Doctrinalmente se ha considerado que a pesar de omitirse al poder
legislativo, de manera implícita debe entenderse que esta inmunidad opera
también frente a dicho poder.
Lo anterior, se confirma con los Tratados Internacionales de los que México es
parte pues sí prevén esta protección. Por lo tanto, considerando al derecho
internacional como derecho vigente en el territorio nacional, el poder legislativo no
puede legislar de manera que se vulnere a la libertad de expresión.38
Por otra parte, el mismo artículo al establecer en su texto que la manifestación de
ideas no será objeto de ninguna inquisición prescribe que la facultad inquisitiva de
la que gozan los poderes está acotada. Es decir, solo se refiere al ejercicio de las
facultades que se les otorgan a las autoridades y que no pueden tener por objeto
la manifestación de las ideas. En caso contrario, se estaría vulnerando el principio
de legalidad que ordena a las autoridades llevar a cabo sólo aquello que les esté
expresamente permitido.
La libertad de expresión tiene como consecuencia que se prohíba la censura.
Dicha limitante tiene un doble sentido: 1) no se puede censurar a los
interlocutores, ya que son sujetos que tienen la posibilidad de intervenir y
participar en los debates de temas que importan a la sociedad; y 2) no se pueden
censurar de forma previa los contenidos posibles de la discusión.
Lo que implica la prohibición de la censura consiste en que los límites impuestos a
libertad de expresión no pueden hacerse valer mediante un mecanismo por el cual
la autoridad excluya sin más a un determinado mensaje del debate público, pues
las restricciones deben hacerse valer a través de la atribución de
responsabilidades posteriores.
38 Carbonell Miguel, Los derechos fundamentales en México, CNDH-UNAM, México 2004, p.371.
42
La no censurabilidad de los sujetos cuenta con un carácter universal; consistente
en que nadie puede ser privado de la libertad de hablar y expresarse. Por lo que
hace a la no censurabilidad de los contenidos no está prohibida. Es decir, sólo se
encuentra limitada a un factor de tiempo en tanto no puede llevarse a cabo de
forma previa a su publicación.
Es así, toda vez que la prohibición de la censura implica que el Estado no puede
someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la
necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad, máxime que la regla
general según la cual el ejercicio de la libre expresión y de la libertad de imprenta
sólo puede someterse a responsabilidades ulteriores y no a controles a priori, se
ha convertido, de hecho en uno de los criterios indicativos del grado de
democracia de los sistemas de gobierno.
Pero, ¿En qué consiste la censura previa? Por censura debe entenderse “toda
forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del
pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones
motivadas por su incumplimiento”39
La censura, en los casos en que está permitida, implica una protección a otras
libertades que también son indispensables para el correcto funcionamiento de la
sociedad. Porque si bien es cierto que la libertad de expresión es necesaria en un
escenario democrático; también lo es que dicha libertad no debe trasgredir
derechos de terceros.
Respecto a este tema la SCJN también se ha pronunciado como a continuación
se señala40:
CENSURA PREVIA. ESTÁ PROHIBIDA POR LA
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
COMO RESTRICCIÓN A LOS DERECHOS
39 Badeni, Gregorio, Tratado de la Libertad, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abedeledo-Perrot, 2002, pag. 215. 40 Tesis I.4°.A.13, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. XVII, febrero de 2013, p. 1329.
43
FUNDAMENTALES A LA INFORMACIÓN Y A LA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN, A MENOS DE QUE SE ACTUALICE LA
EXCEPCIÓN CONTENIDA EN SU ARTÍCULO 13, NUMERAL
4. El artículo 6º. de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece, entre otros, dos derechos
funcionalmente esenciales en la estructura del Estado
constitucional de derecho, que tienen una doble faceta; por un
lado aseguran a las personas espacios esenciales para
desplegar su autonomía individual, que deben ser respetados y
protegidos por el propio Estado y, por otro, gozan de una
vertiente en piezas centrales para el adecuado funcionamiento
de la democracia representativa. Es así que el derecho a la
información, correlacionado con la libertad de expresión, son
derechos fundamentales que gozan de una vertiente pública,
colectiva o institucional, que los convierte en piezas básicas
para el adecuado funcionamiento de la sociedad democrática;
es decir, se trata de una libertad no sólo individual, sino que
contiene una dimensión social y exige que se respete el
derecho de los individuos no sólo a expresar el pensamiento
propio, sino también, como miembros de colectivo, a recibir
información y conocer la expresión del pensamiento ajeno, lo
que hace que revista la característica de ser de orden público y
de interés social. No obstante, estos derechos no son
absolutos, sino que admiten restricciones, las que, conforme a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deben
responder a los fines previstos en su artículo 13, numeral 2, en
el sentido de ser necesarias para asegurar “el respecto a los
derecho o a la reputación de los demás” o “la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”. En este contexto, la censura previa se concibe como
una interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier
44
expresión, opinión o información difundida a través de cualquier
medio de comunicación, la cual, a nivel convencional, está
prohibida, en tanto limita la circulación libre de ideas y
opiniones, permite la imposición arbitraria de aquéllas y la
creación de obstáculos al libre flujo informativo, de suerte que
no se justifica su imposición, a menos de que se actualice la
excepción contenida en el numeral 4 del citado precepto 13, la
cual resulta permisible en el caso de espectáculos públicos,
pero únicamente con el fin de regular el acceso a éstos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia, pues en
todos los demás casos, cualquier medida preventiva que
implique el menoscabo a la libertad de pensamiento y
expresión no será admisible.
Como se verá en el siguiente apartado, la libertad de expresión al ser un derecho
fundamental relativo, puede ser objeto de limitaciones mismas que deben estar
fijadas en ley y guardar un equilibrio entre los derechos que entren en colisión.
Ahora bien, una vez que sabemos cómo se regula a este derecho en la
Constitución Política es importante saber quién está facultado para llevar a cabo
su reglamentación. En el artículo 6° constitucional no se faculta al Congreso de la
Unión para reglamentar el contenido de este derecho y tampoco se le otorga
dicha facultad en el artículo 73.
¿Entonces se debe entender que por el principio de legalidad y la garantía
residual prevista en el artículo 124 constitucional41, los funcionarios federales no
pueden reglamentarlo y por lo tanto, solo queda reservado a las legislaturas de
los Estados? No, al tratarse de un derecho fundamental se parte de la idea que el
Estado tiene que tener las herramientas a efecto de poder llevar a cabo la mayor
protección del mismo. Por lo que, debe entenderse como una facultad compartida
entre la Federación y los Estados. Es así que el Congreso de la Unión está
41 Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.
45
facultado para dictar leyes por virtud de las cuales, en el ámbito federal, se haga
efectiva la libertad, y se prohíba a sí mismo, realizar inquisición respecto de la
manifestación de las ideas.
En relación con lo anterior, el Máximo Tribunal de este país ha sostenido cómo
debe entenderse la facultad reglamentaria de los Congresos Locales, y lo hace
como sigue:
FACULTAD REGLAMENTARIA DE LOS CONGRESOS
LOCALES PARA LEGISLAR DIRECTAMENTE SOBRE UN
PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los
Congresos Locales pueden legislar en algunas materias de
manera concurrente con la Federación, reglamentando
directamente un artículo de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, sin que ello implique
vulnerarla. Lo anterior es así, porque: 1) no existe algún
precepto constitucional o legal que lo prohíba; 2) al tratarse de
una facultad concurrente, los Congresos Estatales tienen
competencia constitucional para legislar sobre el particular; y 3)
lógica y jurídicamente, es innecesario que para ejercer una
facultad concurrente, dichas Legislaturas tengan que
reglamentar un precepto de su propia Constitución. Sin
embargo, la ley reglamentaria de que se trate debe: a)
constreñirse al ámbito territorial de la entidad federativa; y b) su
contenido no debe ir más allá ni pugnar con el precepto
constitucional que esté reglamentando.42
[El énfasis es nuestro]
Asimismo, es necesario precisar que las únicas limitantes válidas son aquellas
establecidas en la Constitución, lo anterior sin menoscabo de que la función
42 Tesis 1ª. CXIX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, junio de 2007, p. 200.
46
reglamentaria desarrolle las mismas y sin que se amplíe la esfera de restricciones
a este derecho.
e. Límites a la libertad de expresión.
Existen como ya se mencionó derechos humanos absolutos y relativos, estos
últimos se denominan así porque su ejercicio puede ser acotado por la autoridad
con la finalidad de salvaguardar otros derechos.
Pero ¿Toda limitación es válida, o que parámetros se deben seguir para no
vulnerar el ejercicio de la libertad de expresión? No se entendería como válido
que algún Estado, grupo o individuo realice actos encaminados a la destrucción
de la libertad. Sin embargo es así, pues el reconocimiento de la libertad de
expresión, es objeto de una protección jurídica genérica que tiene como principal
objetivo, preservar el disfrute de los derechos fundamentales frente a terceros y
por otro lado, establecer condiciones a efecto de hacer efectivo el disfrute de ese
derecho.
En el mismo tenor no es válido que alguna persona pretenda ejercer un derecho
humano o fundamental para suprimir o afectar el ejercicio o goce de los derechos
humanos de los demás, o lleve a cabo una limitación mayor a la que se prevé en
la normativa aplicable.
En el momento en que se reconoce la libertad de opinión y de expresión es
preciso establecer cuáles son las limitaciones válidas. Es decir, desde la
perspectiva constitucional y los tratados internacionales de los que México es
parte existe una lógica natural entre la libertad de expresión y sus limitaciones.
La SCJN ha establecido que la libertad de expresión consiste en la manifestación
de las ideas y la libertad de exponerlas, incluso, haciendo propaganda para que
lleguen a ser estimadas por la comunidad; asimismo, establece cuales son las
limitaciones válidas a dicha libertad:
a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás y,
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral públicas.
47
Estos aspectos son denominados como “coto vedado” para el legislador y para
todo operador jurídico, porque no pueden ampliarse ni agregarse otros adicionales
que no estén expresamente previstos o entren en dichas limitaciones.
La Corte ha desarrollado cual es el contenido de la libertad de expresión, dando
oportunidad para poder explicar cada una de las limitaciones al derecho
fundamental en cuestión43:
“LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIONES DE SU
CONTENIDO. El derecho fundamental a la libertad de
expresión comprende tanto la libertad de expresar el
pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.
Así, al garantizarse la seguridad de no ser víctima de un
menoscabo arbitrario en la capacidad para manifestar el
pensamiento propio, la garantía de la libertad de expresión
asegura el derecho a recibir cualquier información y a conocer
la expresión del pensamiento ajeno, lo cual se asocia a la
dimensión colectiva del ejercicio de este derecho. Esto es,
la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas
e informaciones que protege tanto la comunicación a otras
personas de los propios puntos de vista como el derecho
de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás
difunden.”
[El énfasis es nuestro]
De la tesis antes citada, se desprende el carácter dual del derecho consagrado en
el artículo 6° constitucional, pues prevé que la libre manifestación de ideas
privilegia al derecho de la información. Por lo que al proteger la libertad de
expresión también se salvaguarda el derecho de la información.
43 Tesis P./J.25/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 1520.
48
Las limitaciones establecidas en el artículo antes citado son demasiado genéricas,
pues constituyen una facultad inquisitiva de las autoridades judiciales y
administrativas respecto de la libertad de expresión, cuando su ejercicio ataque la
moral, los derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden público.
El ataque a la moral y la perturbación al orden público son conceptos que fueron
desarrollados y definidos por la Ley sobre delitos de Imprenta44 , la cual fue
expedida antes de la Constitución de 1917 pero fue declarada vigente por la
Suprema Corte de Justicia en el siguiente criterio45:
IMPRENTA, VIGENCIA DE LA LEY DE. La Ley de Imprenta de
nueve de abril de mil novecientos diecisiete, expedida por el
primer jefe del Ejército Constitucionalista para en tanto que el
Congreso reglamentase los artículo (sic) 6° y 7°
constitucionales, sí se encuentra vigente, puesto que el
artículo 3° transitorio del Código Penal Federal establece
que quedan vigentes las disposiciones de carácter penal
contenidas en leyes especiales en todo lo que no este (sic)
previsto en el propio código, y este artículo transitorio es
precisamente una excepción a la regla general de
abrogación contenida en el inmediato precedente, regla
que, por tanto, no rige para el caso.
A continuación se analizaran uno a uno los límites antes mencionados.
1) Cuando se ataque la moral. Primero es necesario saber que se debe
entender por moral, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española la define como “que no concierne al orden jurídico, sino al fuero
interno o al respeto humano”. El término moral debe ser entendido en un
sentido laxo, de otra manera sería casi imposible que se configurara la libre 44 Ley Sobre Delitos de Impresa. 45 Tesis Amparo directo 1711/56, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época, t. VII, p. 52.
49
manifestación de ideas. El artículo 2° de la Ley Sobre Delitos de Imprenta
prescribe en qué casos se constituye un ataque a la moral, a saber:
Artículo 2o.- Constituye un ataque a la moral: I.- Toda
manifestación de palabra, por escrito, o por cualquier otro de
los medios de que habla la fracción I del artículo anterior46, con
la que se defiendan o disculpen, aconsejen o propaguen
públicamente los vicios, faltas o delitos, o se haga la apología
de ellos o de sus autores; II.- Toda manifestación verificada con
discursos, gritos, cantos, exhibiciones o representaciones o por
cualquier otro medio de los enumerados en la fracción I del
artículo 2o. con la cual se ultraje u ofenda públicamente al
pudor, a la decencia, o a las buenas costumbres o se excite a
la prostitución o a la práctica de actos licenciosos o impúdicos,
teniéndose como tales todos aquéllos que, en el concepto
público, estén calificados de contrarios al pudor; III.- Toda
distribución, venta o exposición al público, de cualquiera (sic)
manera que se haga, de escritos, folletos, impresos, canciones,
grabados, libros, imágenes, anuncios, tarjetas u otros papeles
o figuras, pinturas, dibujos o litografiados de carácter obceno
(sic) o que representen actos lúbricos.
Como se puede observar del artículo transcrito se desprende que la definición que
se da respecto a lo que se debe considerar por ataque a la moral configura un
concepto limitado a casos en específico y cuenta con una redacción ad hoc al
momento en que fue expedida. Aun así se considera que dicha definición puede
dar un eje en la interpretación de una conducta para estimarla violatoria o no de la
libertad de expresión.
2) Los derechos de terceros. La libre manifestación de ideas deberá en todo
momento respetar los derechos de otras personas. Cuando la libertad de
46 Fue derogado y publicado el día 11/01/2012.
50
expresión entra en colisión con otra serie de derechos, es necesario llevar
a cabo un examen de ponderación, a efecto de poder determinar cuál es el
bien que se pretende proteger. A este examen de ponderación, se le
denomina juicio de razonabilidad, mismo que tiene por objeto el análisis
respecto de la relación costo-beneficio de aplicar restricciones a un
derecho para salvaguardar otro.47.
3) Comisión de un delito. Algunos autores establecen que esta limitante es
una de las más objetivas, dado que acota la actuación de la autoridad. Lo
anterior, debido a que no da lugar a una gran discrecionalidad por parte del
estado. En razón de que toda conducta que se considere como delito debe
estar establecida en ley, y la autoridad actúa únicamente como ejecutora
de la misma.
4) Perturbación al orden público. La manifestación de una idea puede tener o
no efectos perturbadores del orden público, dependiendo de quién la emite
y en qué medios lo lleva acabo. La Ley Sobre Delitos de Imprenta en su
artículo tercero establece una serie de supuestos de lo que debe
entenderse como perturbación al orden público o la paz pública.
Artículo 3o.- Constituye un ataque al orden o a la paz pública:
I.- Toda manifestación o exposición maliciosa hecha
públicamente por medio de discursos, gritos, cantos,
amenazas, manuscritos, o de la imprenta, dibujo, litografía,
fotografía, cinematógrafo, grabado o de cualquier otra manera,
que tenga por objeto desprestigiar, ridiculizar o destruir las
instituciones fundamentales del país; o con los que se injuria a
la Nación Mexicana, o a las Entidades Políticas que la forman;
II.- Toda manifestación o expresión hecha públicamente por
cualquiera de los medios de que habla la fracción anterior, con
47 Araujo Rentería, Jaime, Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, México, IIJ-UNAM, 2006, p. 854.
51
la que se aconseje, excite o provoque directa o indirectamente
al Ejército a la desobediencia, a la rebelión, a la dispersión de
sus miembros, o a la falta de otro u otros de sus deberes; se
aconseje, provoque o excite directamente al público en general
a la anarquía, al motín, sedición o rebelión, o a la
desobediencia de las leyes o de los mandatos legítimos de la
autoridad; se injurie a las autoridades del país con el objeto de
atraer sobre ellas el odio, desprecio o ridículo; o con el mismo
objeto se ataque a los cuerpos públicos colegiados, al Ejército
o Guardia Nacional o a los miembros de aquéllos y éstas, con
motivo de sus funciones; se injurie a las naciones amigas, a los
soberanos o Jefes de ellas o a sus legítimos representantes en
el país; o se aconseje, excite o provoque a la Comisión de un
delito determinado. III.- La publicación o propagación de
noticias falsas o adulteradas sobre acontecimientos de
actualidad, capaces de perturbar la paz o la tranquilidad de la
República o en alguna parte de ella, o de causar el alza o baja
de los precios de las mercancías o de lastimar el crédito de la
Nación o de algún Estado o Municipio, o de los bancos
legalmente consituidos (sic). IV.- Toda publicación prohibida
por la ley o por la autoridad por causa de interés público, o
hecha antes de que la ley permita darla a conocer al público.
Por otro lado, el Poder Judicial de la Federación refiere que el orden público es un
concepto indeterminado y debe atenderse al caso concreto, para saber si se
rompe con él. Se ha pronunciado conforme lo siguiente:48
ORDEN PÚBLICO. ES UN CONCEPTO JURÍDICO
INDETERMINADO QUE SE ACTUALIZA EN CADA CASO
CONCRETO, ATENDIENDO A LAS REGLAS MÍNIMAS DE
CONVIVENCIA SOCIAL. El orden público no constituye una 48 Tesis I.4º.A.63 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, agosto de 2005, p. 1956.
52
noción que pueda configurarse a partir de la declaración
formal contenida en una ley. Por el contrario, ha sido criterio
constante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que
corresponde al juzgador examinar su presencia en cada caso
concreto, de tal suerte que se perfila como un concepto
jurídico indeterminado de imposible definición cuyo
contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias
de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento
en que se realice la valoración. En todo caso, para darle
significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones
esenciales para el desarrollo armónico de la comunidad, es
decir, las reglas mínimas de convivencia social; en la
inteligencia de que la decisión que se tome en el caso
específico no puede descansar en meras apreciaciones
subjetivas, sino en elementos objetivos que traduzcan las
preocupaciones fundamentales de la sociedad, siempre
buscando no obstaculizar la eficacia de los derechos de
tercero.
[El énfasis es nuestro]
Existen otras limitaciones previstas en la legislación que acotan a la libertad de
expresión, las cuales cuentan con criterios diferentes; por ejemplo, el sujeto, el
objeto, el tiempo y el lugar en el que se pretenda ejercer esa libertad.
El artículo noveno49 de la Constitución consagra dos limitaciones a la libertad de
expresión, a saber: 1) Los que no sean ciudadanos de la República no pueden
tomar parte en los asuntos políticos del país (la Constitución replica la prohibición
en el artículo 33 al establecer que los extranjeros no podrán de ninguna manera
inmiscuirse en los asuntos políticos del país.) y 2) Ninguna reunión armada tiene
derecho a deliberar.
49 Artículo 9°. […] solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar.
53
Por otra parte, el mismo cuerpo legal en su artículo 13º, inciso e) prevé que los
ministros de culto no pueden asociarse con fines políticos ni llevar a cabo actos
de proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociación política
alguna. En esta misma tesitura, queda prohibido que en actos de culto, en
publicaciones de carácter religioso se realice oposición alguna a las leyes del
país, a sus instituciones y agraviar los símbolos patrios.
Por último, prevé la existencia del secreto profesional, respecto del cual los
profesionistas no pueden revelar la información de la que tengan conocimiento
derivado del ejercicio de su profesión.
54
f. Regulación a nivel internacional.
El derecho comparado es un arma que se puede catalogar como novedosa, no
obstante tiene gran importancia al momento de realizar una investigación. Se
considera como una herramienta necesaria debido a que el Derecho Internacional
ha cobrado relevancia en la actualidad y se considera como derecho vigente
dentro del sistema jurídico mexicano. Asimismo, México es estado-parte de una
serie de tratados que velan por el reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales.
A partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, el
paradigma respecto a la interpretación de los derechos fundamentales se modificó
por completo pues se estableció en el artículo 1° constitucional que las normas
relativas a los derechos humanos deberían ser interpretadas de conformidad con
la Constitución y con los tratados internacionales de la materia siempre teniendo
como base el principio pro homine, es decir, privilegiando la interpretación que sea
más benéfica para las personas y por lo tanto tenga como consecuencia la
ampliación a la esfera de protección respecto los derechos de los cuales es titular.
A continuación se realizará un breve análisis de dos ordenamientos
internacionales, de los que México es parte con el fin de conocer cómo se regula
al derecho en cuestión.
i. Convención Americana de Derechos Humanos50.
Convención elaborada en San José Costa Rica en 1969 con la finalidad de que los
derechos esenciales sean reconocidos por los Estados signatarios, y que la
validez de los mismos no se restrinja a los nacionales de determinado estado; es
decir, se reconoce la universalidad de los derechos fundamentales. Asimismo, se
pretende que estos derechos sean reafirmados y desarrollados tanto en el ámbito
universal como en el ámbito regional.
50 http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf
55
México se adhirió a este tratado internacional el 2 de marzo de 1981, en ese
momento realizó una reserva respecto del artículo 23 párrafo 2 convencional, en
razón de que la Constitución prevé en su artículo 130 que los Ministros de culto no
tendrán voto pasivo, ni derecho para asociarse con fines políticos.
La Convención Americana regula a la libertad de expresión como sigue:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertar de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho
de expresión por vías o medios indirectos tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de infancia y
la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5.
Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la
guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier acción ilegal
56
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
ii. Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión51.
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos adoptó estos
criterios a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre
del 2000. Además de apoyar en buena parte lo establecido por la Convención en
su artículo 13, hacen referencia al derecho a la autodeterminación informativa. Lo
cual se traduce, en que toda persona tiene el derecho a acceder a la información
sobre sí misma.
Por otra parte, declara la necesidad de que el Estado se mantenga neutral con
respecto a los medios.
iii. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos52.
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó este tratado el 16 de
diciembre de 1966, mismo que entró en vigor diez años después el 23 de marzo.
El preámbulo de dicho convenio establece que el reconocimiento se deriva de la
dignidad de la persona humana, y que es necesario que los Estados generen las
condiciones necesarias con el fin de que éstos sean respetados.
El estado mexicano se adhirió al presente tratado el 23 de marzo de 1981. En el
mismo se llevó a cabo la misma reserva que se había realizado para la
Convención Americana53.
La libertad de expresión se regula de la siguiente manera:
51 http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm 52 http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm 53 Es importante mencionar que esta reserva fue modificada en marzo de 2002, ya que el texto del artículo 130 constitucional sufrió una reforma en la que se eliminó la restricción respecto el voto activo de los ministros de culto.
57
Artículo 19. 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus
opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión; este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2
de este artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección
de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
El artículo 20 establece limitaciones a la libertad de expresión que pueden
resumirse en que toda propaganda que amenace con un acto de agresión o de
quebrantamiento de la paz podrá ser prohibida por el Estado a fin de mantener a
salvo otros derechos.
g. Libertad de expresión en materia electoral.
Como se ha insistido a lo largo del presente capítulo, la libertad de expresión
constituye un condición sine qua non para que los actores políticos y en general,
quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse en una sociedad
democrática.
Una democracia constitucional, como es el caso mexicano, requiere de un debate
abierto sobre los asuntos públicos, en el que se permita la circulación de las ideas
e información respecto los candidatos o sus partidos políticos por parte de los
medios de comunicación, o de los demás actores que aparecen en el escenario
político. Asimismo, es necesario que todos puedan cuestionar e indagar sobre la
capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus
58
propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su
criterio para votar54.
El discurso político está relacionado con la función pública e institucional de la
libertad de expresión, como ya se dijo implica una condición sin la cual no podría
existir la democracia. Como lo ha sostenido la Suprema Corte es necesario
garantizar su plena y libre difusión para que se cumpla con su carácter de sustento
del proceso por el que se configura la opinión pública. Es por ello que resulta
importante el establecimiento de condiciones exigentes a las limitaciones que se le
impongan a este derecho en aras de la protección de otros bienes y derechos
constitucionalmente reconocidos y en consecuencia protegidos.
Ahora bien, la legislación en materia electoral al tener la calidad de secundaria
sólo debe acotarse al desarrollo de los límites establecidos a la libertad de
expresión en el marco constitucional. Por lo que, cualquier ampliación a dichos
límites carecería de validez constitucional, y sería tachado de inconstitucional.
Es preciso hacer mención en este apartado del marco jurídico que regula las
limitantes a la libertad de expresión en materia electoral a nivel constitucional; son
dos preceptos el 41, apartado C55 y 134.
A continuación se enunciarán los límites que se prevén a la libertad de expresión
en materia electoral, tanto a nivel constitucional como legal:
1) Los partidos políticos, en ningún momento, pueden contratar o adquirir, por
sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y
televisión. Respecto esta limitación es importante enfatizar que constituye
54 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Costa Rica, 31 de agosto de 2004. 55
Artículo 41. Apartado C. En la propaganda política o electoral que difundan los partidos políticos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas. Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público. Las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información a las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.
59
una restricción establecida directamente por el propio Poder Constituyente
Permanente y, por ende, una restricción debida, en términos de lo
dispuesto en el artículo 1º constitucional, que determina que los derechos
humanos reconocidos en la propia Ley Fundamental y en los tratados
internacionales no podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y
bajo las condiciones que la misma Constitución establece, por lo que, ante
tal reserva, la restricción en cuestión prevalece sobre normas de mayor
protección que, en materia de derechos humanos, establezcan los
instrumentos internacionales;
2) Ninguna persona física o moral, a título propio o por cuenta de terceros,
puede contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las
preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de
partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular;
3) Está prohibida la transmisión en territorio nacional de mensajes dirigidos a
influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o bien, a favor o en
contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular;
4) En la propaganda política o electoral que difundan los partidos políticos no
se pueden utilizar expresiones que denigren a las instituciones y a los
propios partidos políticos o que calumnien a las personas;
5) Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y
locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, debe
suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda
propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales,
como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus
delegaciones y cualquier otro ente público;
6) La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que
difundan los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y
entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres
órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines
informativos, educativos o de orientación social, y
60
7) La propaganda gubernamental precisada no incluirá nombres, imágenes,
voces o símbolos que impliquen “promoción personalizada” de cualquier
servidor público.
8) Estrategias publicitarias o informativas a través de las cuales se lleven a
cabo actos de propaganda electoral o política.
Toda esta serie de limitaciones a la libertad de expresión se da, como ya se dijo,
para proteger otros principios que rigen a la materia electoral. Entre ellos la
equidad, la reforma constitucional en materia electoral pugnó porque hubiera
igualdad de condiciones en el proceso electoral y que los partidos políticos y los
candidatos tuvieran las mismas prerrogativas. Por ello, es que las restricciones
buscan que el dinero no constituya un factor determinante en la contienda
electoral.
Otro objetivo que se persiguió con estas limitaciones, es el impedir que actores
ajenos al proceso electoral incidan en las campañas electorales y sus resultados,
a través de los medios de comunicación. Así como, el establecimiento de normas
que regulen las condiciones con las que debe cumplir la propaganda tanto en
proceso electoral como en periodo ordinario, logrando tener un uso razonado
respecto los medios de comunicación y evitar su abuso.
Pero, ¿Cómo pueden difundir informaciones o ideas en materia política o electoral
los ciudadanos que no son militantes56 de un partido político o candidatos a un
cargo de elección popular? La limitación a esta libertad parecería
desproporcionada, pues se restringe en forma absoluta a todos los ciudadanos
que no pertenezcan a una categoría de sujetos; pero en realidad esto no sucede
así, en razón de que se contempla la posibilidad de llevar a cabo contratación de
publicidad para la promoción del voto. Respecto estas limitaciones no impiden o
hacen nugatorio el ejercicio sino que dan certeza a las reglas que tienen por objeto
la coexistencia armónica de dicho derecho fundamental.
56 Militante o afiliado. Ciudadanos mexicanos que formalmente pertenecen a un partido político, quienes participan en las actividades propias del mismo instituto ya sea en su organización o funcionamiento y que estatutariamente cuentan con derechos, como el de ser designados candidatos a un puesto de elección popular y obligaciones como la de aportar cuotas.
61
CAPÍTULO III
SERVIDORES PÚBLICOS.
Como se esgrimió al inicio de esta investigación la democracia tiene como
presupuesto fundamental la participación de la ciudadanía en la configuración de
la voluntad general. Esta conformación de la voluntad popular, es posible a través
del reconocimiento que el Estado lleva a cabo respecto de los derechos humanos,
y en particular de los derechos políticos. Pues, por medio de este reconocimiento
se posibilita la participación del pueblo en la toma de decisiones que involucran a
la cosa pública.
¿Qué derechos son considerados como políticos? La resolución 1999/57 de la
Comisión de Derechos Humanos, relativa a la promoción del derecho a la
democracia, señala como derechos políticos los siguientes:
“[…]
a) El derecho a la libertad de opinión y expresión, de
pensamiento, de conciencia y de religión, de asociación y
reunión pacíficas.
b) El derecho a la libertad de investigar y recibir, así como difundir
informaciones e ideas por cualquier medio de expresión.
c) El imperio de la ley, incluida la protección jurídica de los
derechos, intereses y seguridad personal de los ciudadanos y
la equidad en la administración de justicia, así como la
independencia del Poder Judicial.
d) El derecho al sufragio universal e igual, así como
procedimientos libres de votación y a elecciones periódicas
libres.
e) El derecho a la participación política, incluida la igualdad de
oportunidades de todos los ciudadanos para presentarse como
candidatos.
f) Instituciones de gobierno transparente y responsable.
62
g) El derecho de los ciudadanos a elegir su sistema de gobierno
por medios constitucionales u otros medios democráticos.
h) El derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a la
función pública en el propio país. […]”57
[El énfasis es nuestro]
Como se advierte en la resolución de la Comisión de Derechos Humanos, se
considera como derecho político el acceso de los ciudadanos en condiciones de
igualdad a la función pública del país, lo que da lugar al presente capítulo, puesto
que, en el apartado que nos ocupa se tratará de estudiar la regulación relativa a
los servidores públicos que ocupan un cargo de elección popular.
Por lo anterior, es preciso conocer qué es un servidor público y cuál es su
regulación en el sistema jurídico mexicano, en particular por lo que hace a la
materia electoral, con la finalidad de tener todos los elementos necesarios para
poder conocer qué implicaciones tiene su aparición dentro del escenario en el que
se desarrolla la contienda electoral.
Asimismo, el estudio que se propone nos permitirá conocer cuál es el adecuado
desarrollo de las limitantes establecidas a nivel constitucional respecto del actuar
de los servidores públicos dentro del proceso electoral.
1. Definición.
¿Qué debe entenderse por servidor público? A continuación se abordarán dos
conceptos, uno de origen legal y otro doctrinal.
La constitución mexicana en el artículo 108 establece que se debe reputar como
servidor público tanto a los representantes de elección popular, como a los
miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal; por
otra parte, también otorga el carácter de servidor público a los funcionarios,
empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o
comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea
57 Comisión de Derechos Humanos, Sesión número 57, 27 de abril de 1999.
63
Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el
Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que la
propia Constitución otorguen autonomía, quienes serán responsables por los actos
u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.
Por su parte, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos en
el artículo 2° añade que deberán considerarse como servidores públicos aquellas
personas que manejen o apliquen recursos económicos federales.
Ahora bien, la doctrina define al servidor público como aquél ciudadano que presta
sus servicios al Estado, a través de un nombramiento o bien por formar parte de la
nómina estatal, y que tiene como propósito atender alguna de las atribuciones,
funciones o tareas legalmente asignadas.58
Asimismo, en doctrina se realiza una distinción entre dos términos, por una parte
servidor público y por otra funcionario público.59 Lo que distingue a estos dos
conceptos es que al servidor público no se le atribuye la calidad de autoridad, es
decir, la de titular de facultades respecto de la función pública del Estado. Por lo
que hace al funcionario público, se define como aquel ciudadano que tiene un
puesto oficial de trabajo en la administración pública que asume el carácter de
autoridad.
Para efectos de la presente investigación la calidad que nos importa es la de
funcionario público, ya que debe ser entendida como autoridad, pero teniendo en
cuenta que la legislación no hace esta distinción y que la misma ley otorga la
categoría de autoridad a los servidores públicos60, se considera razonable que se
utilice el término servidor público.
58 García Ramírez, Sergio, Derechos de los Servidores Públicos, Instituto Nacional de la Administración Pública, México, 2009, pag. 104. 59 Béjar Rivera, Luis José, Curso de derecho administrativo, Oxford, México, abril de 2009, pp. 63. 60 Hasta antes de la Reforma Constitucional de 1982 en la que se modificó el artículo 113 y dio lugar a la expedición de la “Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos”, el término que se utilizaba era el de funcionario público, una vez que se expidió la ley antes mencionada el concepto empleado es el de servidor público. Por lo que, se considera adecuado utilizar el término servidor público.
64
Ahora bien, para acotar el objeto de estudio del presente trabajo es necesario
saber a qué tipo de servidores públicos nos referiremos. Los servidores públicos,
entendidos como autoridad, pueden acceder a un puesto oficial a través de tres
sistemas o mecanismos, a saber: 1) Elección, 2) Nombramiento y 3) Concurso por
oposición.
El tipo de servidores públicos respecto del cual se hará el análisis en la presente
investigación, son aquellos designados por cualquiera de los mecanismos antes
señalados pero que cuenten con una posición privilegiada a efecto de tener
influencia ante el electorado. Esto es, quienes tengan un impacto mayor frente a la
ciudadanía, es decir, que sus tareas y logros de gobierno cuenten con mayor
difusión.
Es así, pues aún y cuando hay servidores públicos de alta jerarquía que no
acceden a su cargo por elección y si por nombramiento tienen mayor
reconocimiento en la sociedad debido a la publicidad que éstos tienen en el
ejercicio de la función pública que desempeñan, por ejemplo un secretario de
gobierno.
2. Regulación en el sistema jurídico mexicano.
En el sistema jurídico mexicano, la regulación respecto de los servidores públicos
se da en distintos cuerpos normativos y el criterio de regulación depende de cada
una de las dependencias a las que se adscriben los servidores públicos.
Su regulación a nivel constitucional se encuentra en el Título Cuarto “De las
Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado”, en el que
además de establecerse qué se debe entender por servidor público, se prescribe
que estos sujetos serán responsables por los actos u omisiones en que incurran
en el desempeño de las funciones que les sean encomendadas.
Por otra parte, nuestro máximo ordenamiento legal faculta al Congreso de la Unión
y a las Legislaturas de los Estados para expedir las leyes respecto de la
responsabilidad de los servidores públicos, previendo a su vez la imposición de
65
sanciones cuando los ciudadanos que tengan el carácter de servidor público
incurran en responsabilidad por la violación de sus facultades o contravengan a
intereses públicos fundamentales o a su buen despacho.
En ese título también se regula la existencia del juicio político, procedimiento
jurisdiccional que tiene por objeto llevar a cabo un examen respecto la probable
responsabilidad política y jurídica de un servidor público de alta jerarquía a fin de
establecer sanciones, que pueden ir desde separación del cargo hasta su
inhabilitación.
La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, publicada el 31
de diciembre de 1982, tiene como objetivo principal el reglamentar y por lo tanto
instrumentar el Título Cuarto constitucional. En esa ley se amplía el concepto de
servidores públicos, al establecer que también se considerarán como tales,
aquellas personas que manejen recursos económicos federales.
Durante el sexenio del Presidente Vicente Fox, para ser más específicos en el año
2002 se emitió una nueva ley, que también tenía por objeto reglamentar el mismo
título constitucional solo que en el ámbito de la responsabilidad administrativa, a la
cual se le denominó “Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos”; misma que, derogó el Titulo Primero de la Ley Federal de
Responsabilidades de los Servidores Públicos. En esta ley se encuentra la
reproducción de la ampliación del concepto de servidores públicos.
Existen en el sistema jurídico otras leyes que regulan a los servidores públicos, de
las que no se hará mención, porque si bien lo regulan, lo hacen en una lógica
puramente administrativa y dependiente de los órganos a los que pertenecen, lo
que no aporta mayores elementos a la presente investigación.
De la regulación aquí citada, se desprende que los servidores públicos que
acceden a un cargo por virtud del mecanismo denominado elección, adquieren la
calidad de autoridad. Por lo que, conforme al principio de legalidad sólo podrán
realizar lo que les esté expresamente permitido en la ley, y así evitar que haya
excesos, en el momento de actuar como tales, en perjuicio de los ciudadanos.
66
3. Regulación en materia electoral.
La regulación de la actuación de los servidores públicos en materia electoral se da
a partir de la Constitución en el artículo 134, párrafos séptimo y octavo.
“[…] Los servidores públicos de la Federación, los Estados y
los municipios, así como del Distrito Federal y sus
delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar
con imparcialidad los recursos públicos que estén bajo su
responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia
entre los partidos políticos. La propaganda, bajo cualquier
modalidad de comunicación social, que difundan como tales,
los poderes públicos, los órganos autónomos, las
dependencias y entidades de la administración pública y
cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá
tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de
orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá
nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen
promoción personalizada de cualquier servidor público. […]”61
Del artículo antes citado, se desprenden dos limitaciones respecto al actuar de los
servidores públicos, las cuales son:
a. Se establece la obligación de todo servidor público de aplicar con
imparcialidad los recursos que están bajo su responsabilidad, sin influir en
la equidad de la contienda electoral.
b. Se trata de evitar que los servidores públicos utilicen propaganda oficial,
cualquiera que sea el medio para su difusión, pagada con recursos
públicos o utilizando los tiempos de que el Estado dispone en radio y
televisión, para la promoción personal62.
61 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 62 La Sala Superior sostuvo que la expresión “promoción personalizada” es un concepto jurídico indeterminado, y por lo tanto, sus alcances deben establecerse atendiendo a una interpretación gramatical, sistemática y funcional.
67
Dichas limitaciones, se establecieron por el poder reformador de la Constitución,
con el objeto de dotar una protección constitucional al principio de imparcialidad
de los servidores públicos dentro de la competencia electoral. Por otra parte,
pretendió que los servidores públicos utilizaran la propaganda institucional63 solo
para los fines de informar a la ciudadanía respecto los logros u objetivos de cada
dependencia y no para promocionar su persona y así lograr una posición
ventajosa respecto de otros actores en el escenario político.
Entendiendo a la propaganda gubernamental como ese proceso de información
no de persuasión respecto a los servidores públicos y programas sociales, pues la
propaganda proveniente de entes públicos radica en la finalidad de la
comunicación, esto es que los entes gubernamentales no deben perseguir
persuadir al receptor del mensaje para que éste se convenza de que la acción
gubernamental es adecuada o eficaz, sólo se debe buscar el informar de manera
objetiva a los gobernados sobre las actividades que se están llevando a cabo64.
Es decir, la propaganda gubernamental en ningún momento debe buscar
condicionar el comportamiento de los gobernados a través de estímulos o
repeticiones.
Asimismo, con estas limitaciones se pretende que los servidores públicos
manejen los recursos públicos con eficiencia, eficacia y honradez. La Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación sostuvo al
resolver el Recurso de Apelación 43/2009 que estas limitaciones ampliaron el
espectro de tutela respecto de dos bienes jurídicos de los sistemas democráticos:
la imparcialidad y la equidad en los procesos electorales o, en general, en la
competencia entre los partidos políticos.
En este mismo tenor, el máximo tribunal en materia electoral ha prescrito que la
participación de los servidores públicos en actos relacionados con las funciones
63 Los conceptos de propaganda gubernamental e institucional constituyen el mismo significado, derivado de una revisión de la normativa estatal la Sala Superior ha sostenido que no es posible arribar a la conclusión respecto de la diferencia entre esos términos en el SUP-JRC-210/2010. 64 SUP-RAP-117/2010, SUP-RAP-120/2010, SUP-RAP-127/2010, SUP-RAP-128/2010, SUP-RAP-142/2010 Y ACUMULADOS. La Sala Superior en Sesión Pública celebrada el 24 de diciembre de 2010, aprobó por mayoría de cinco votos esta sentencia.
68
que tienen encomendadas, no violenta los principios de imparcialidad y equidad
directrices del sistema democrático, como a continuación se señala:
“SERVIDORES PÚBLICOS. SU PARTICIPACIÓN EN ACTOS
RELACIONADOS CON LAS FUNCIONES QUE TIENEN
ENCOMENDADAS, NO VULNERA LOS PRINCIPIOS DE
IMPARCIALIDAD Y EQUIDAD EN LA CONTIENDA
ELECTORAL.- De la interpretación sistemática de los artículos 41,
bases II y V, párrafo segundo, y 134, párrafos octavo y noveno, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se
colige que, a fin de respetar los principios de imparcialidad en
la disposición de recursos públicos y el de equidad en la
contienda, que rigen los procesos comiciales, se establece la
prohibición a los servidores públicos de desviar recursos que
están bajo su responsabilidad, para su promoción, explícita o
implícita, con la finalidad de posicionarse ante la ciudadanía
con propósitos electorales. Con los referidos mandatos no se
pretende limitar, en detrimento de la función pública, las
actividades que les son encomendadas, tampoco impedir que
participen en actos que deban realizar en ejercicio de sus
atribuciones; en ese contexto, la intervención de servidores
públicos en actos relacionados o con motivo de las funciones
inherentes al cargo, no vulnera los referidos principios, si no
difunden mensajes, que impliquen su pretensión a ocupar un
cargo de elección popular, la intención de obtener el voto, de
favorecer o perjudicar a un partido político o candidato, o de
alguna manera, los vincule a los procesos electorales.”65
[El énfasis es nuestro]
65 Jurisprudencia 38/2013, la Sala Superior en Sesión Pública celebrada el 18 de septiembre de
2013, aprobó por unanimidad de seis votos la jurisprudencia, sustentada al dictar la sentencia en
los recursos de apelación 69/2009, 106/2009, así como en el 206/20120. Gaceta de Jurisprudencia
y Tesis en Materia Electoral, Quinta Época.
69
Si bien es cierto que se pretende que los servidores públicos no alteren el curso
normal de la contienda electoral, también lo es que con esas restricciones no se
trata de perjudicar la función pública acotando las actividades que le están
expresamente permitidas.
En conclusión la Constitución Política pretende evitar la intervención de las
autoridades y entes del gobierno para favorecer o afectar a algún actor político; y
por otro lado, prohíbe que los servidores públicos en uso de propaganda oficial,
promocionen su persona o favorezcan a algún partido, precandidato o candidato.
En la legislación reglamentaria en materia electoral, el Código Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales, desarrolló las limitantes antes
analizadas como sigue:
“Artículo 347.- 1. Constituyen infracciones al presente Código
de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso,
de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes
locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno
del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente
público: a) La omisión o el incumplimiento de la obligación de
prestar colaboración y auxilio o de proporcionar, en tiempo y
forma, la información que les sea solicitada por los órganos del
Instituto Federal Electoral; b) La difusión, por cualquier
medio, de propaganda gubernamental dentro del periodo
que comprende desde el inicio de las campañas
electorales hasta el día de la jornada electoral inclusive,
con excepción de la información relativa a servicios
educativos y de salud, o la necesaria para la protección
civil en casos de emergencia; c) El incumplimiento del
principio de imparcialidad establecido por el artículo 134
de la Constitución, cuando tal conducta afecte la equidad
de la competencia entre los partidos políticos, entre los
aspirantes, precandidatos o candidatos durante los
70
procesos electorales; d) Durante los procesos electorales,
la difusión de propaganda, en cualquier medio de
comunicación social, que contravenga lo dispuesto por el
séptimo párrafo del artículo 134 de la Constitución; e) La
utilización de programas sociales y de sus recursos, del
ámbito federal, estatal, municipal, o del Distrito Federal,
con la finalidad de inducir o coaccionar a los ciudadanos
para votar a favor o en contra de cualquier partido político
o candidato; y f) El incumplimiento de cualquiera de las
disposiciones contenidas en este Código.”66
[El énfasis es nuestro]
El artículo antes transcrito, desarrolla los límites establecidos a rango
constitucional, estableciéndolas como infracciones a la normatividad electoral por
parte de las autoridades o servidores públicos.
Como se puede observar la difusión de propaganda institucional está prohibida en
el periodo comprendido desde el inicio de las campañas electorales hasta el día
de la jornada electoral, con excepción de la propaganda que contenga
información respecto a servicios educativos y de salud, así como la necesaria
para la protección en casos de emergencia.
Asimismo, aduce que la difusión de propaganda que difundan los poderes
públicos debe tener, en todo momento, carácter institucional y fines informativos,
educativos o de orientación social.
El mismo artículo, establece que se considerará como infracción por parte de los
servidores públicos la violación del principio de imparcialidad por utilizar recursos
públicos para la promoción o perjuicio de algún actor político; o bien, por llevar a
cabo propaganda personalizada.
66 Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
71
Y por último, proscribe que la utilización de programas sociales o de recursos
públicos, para inducir o coaccionar a los ciudadanos para votar a favor o en contra
de cualquier partido político o candidato.
Por otra parte, el Código Comicial en su artículo 228, numeral quinto establece lo
que sigue:
“Artículo 228 […] 5. Para los efectos de lo dispuesto por el
párrafo séptimo del artículo 134 de la Constitución, el informe
anual de labores o gestión de los servidores públicos, así
como los mensajes que para darlos a conocer se difundan
en los medios de comunicación social, no serán
considerados como propaganda, siempre que la difusión se
limite a una vez al año en estaciones y canales con cobertura
regional correspondiente al ámbito geográfico de
responsabilidad del servidor público y no exceda de los
siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que
se rinda el informe. En ningún caso la difusión de tales
informes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro
del periodo de campaña electoral.”
[El énfasis es nuestro]
Dicho artículo establece que el informe anual de labores no se puede considerar
como propaganda que tenga como fin la promoción personalizada de algún
servidor público, siempre y cuando se ajuste a los siguientes criterios:
1) Temporalidad. Este criterio de temporalidad, implica que la difusión de los
informes anuales de labores no pueden llevarse a cabo más de una vez al
año. Asimismo, dicha difusión no puede exceder de los siete días
anteriores y cinco posteriores a la fecha en la que se rinda el informe.
2) Espacial. La difusión de la propaganda respecto del informe anual de
labores, sólo puede realizarse en el ámbito geográfico de responsabilidad
del servidor público.
72
A fin de proveer en la esfera administrativa la exacta observancia de los preceptos
constitucionales y legales respecto de limitaciones a los servidores públicos en
materia electoral, el Instituto Federal Electoral por medio de los Acuerdos
Generales CG38/2008 y CG75/201267, emitió el “Reglamento del Instituto Federal
Electoral en Materia de Propaganda Institucional y Política Electoral de Servidores
Públicos.” Así como las normas reglamentarias sobre la propaganda
gubernamental a que se refiere el artículo 41, Base III, apartado C de la
Constitución, para el Proceso Electoral Federal 2011-2012. 68
La expedición del Reglamento, antes mencionado, pretendió privilegiar uno de los
objetivos de la normativa electoral que consiste en la generación, de forma
permanente, de condiciones de equidad e imparcialidad en el escenario político a
través de restricciones específicas.69
El Reglamento establece que se considerará como propaganda político-electoral
contraria a la ley aquella que es contratada con recursos públicos y es difundida
por instituciones o poderes públicos a través de radio, televisión, prensa y otros
medios de comunicación que contenga elementos que hagan promoción personal
del servidor público que aparece o bien beneficie o perjudique a otro actor político.
El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha establecido en un
criterio cuáles son los pasos que se deben seguir para poder determinar en qué
casos un servidor público ha violado la normatividad electoral y podrá ser sujeto
de un procedimiento sancionador, a saber:
“PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ORDINARIO.
REQUISITOS PARA SU INICIO Y EMPLAZAMIENTO
TRATÁNDOSE DE PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL
QUE IMPLIQUE LA PROMOCIÓN DE UN SERVIDOR
PÚBLICO.- De la interpretación del artículo 134, párrafos
67
Es importante mencionar que este Acuerdo se centró en el desarrollo de las excepciones a la prohibición de propaganda institucional en campaña electoral. 68 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de abril de 2008. 69 Instituto Federal Electoral, Acuerdo CG38/2008, Sesión extraordinaria celebrada el 12 de marzo de 2008.
73
séptimo y octavo, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en relación con el numeral 7, inciso a), del
Reglamento del Instituto Federal Electoral en Materia de
Propaganda Institucional y Político Electoral de Servidores
Públicos, la autoridad administrativa electoral, previo al inicio y
emplazamiento al procedimiento sancionador ordinario por
conductas que pudieran constituir infracciones a la norma
constitucional referida, deberá atender, entre otros, los
siguientes requisitos: a) Estar en presencia de propaganda
política o electoral; b) Analizar si la propaganda, bajo
cualquier modalidad de comunicación social, difundida por
el servidor público implicó su promoción personal; c)
Advertir la posible vulneración a lo establecido en el
precepto constitucional citado y la probable
responsabilidad del servidor público; d) Establecer si el
servidor público fue parcial al aplicar los recursos públicos
que se encuentran bajo su responsabilidad, y e) Examinar
la calidad del presunto infractor para determinar la
existencia de alguna circunstancia que material o
jurídicamente haga inviable la instauración del
procedimiento sancionador ordinario, por ejemplo, cuando
la conducta atribuida se encuentre protegida por alguna
prerrogativa constitucional en el ejercicio de un cargo de
elección popular. En ese contexto, el Instituto Federal Electoral
debe efectuar las diligencias de investigación necesarias, a
efecto de contar con elementos que permitan determinar si la
conducta atribuida configura falta a la normatividad
constitucional o legal cometida por un servidor público, para
con ello iniciar y tramitar el mencionado procedimiento e
imponer, en su caso, las sanciones correspondientes.”70
70 Jurisprudencia 20/2008, la Sala Superior en Sesión Pública celebrada el 20 de noviembre de
74
Los requisitos que se deben analizar a efecto de dar inicio a un procedimiento
sancionador ordinario en contra de un servidor público, son los siguientes:
1) Que el objeto de la controversia se trate de propaganda política o electoral.
2) Analizar si la propaganda política o electoral difundida por el servidor
público implicó su promoción personal.
3) Es necesario advertir la posible vulneración a los preceptos
constitucionales y legales.
4) Analizar la parcialidad en el uso y aplicación de recursos públicos por parte
de los servidores públicos.
5) Examinar si existe alguna causa que haga improcedente la instauración del
procedimiento sancionador ordinario en contra del servidor público.
Es dable mencionar, que este tipo de criterios ofrecen como ya se mencionó una
herramienta útil para llevar a cabo un análisis respecto de los casos en los que se
puede iniciar un procedimiento sancionador en contra de algún servidor público.
Es decir, son indicadores que deben ser analizados en todos los casos, en los
que se pretenda determinar si es procedente la instauración de un procedimiento
sancionador en contra de un servidor público por la posible vulneración de la
normatividad vigente en materia de equidad en la contienda electoral.
2008, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia, sustentada por los precedentes SUP-RAP-147/2008, SUP-RAP-173/2008 y SUP-RAP-197/2008, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en Materia Electoral, Cuarta Época, Año 2, Número 3, 2009, pp. 25 y 26.
75
CAPÍTULO IV.
LÍMITES A LA ACTUACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA
CONTIENDA ELECTORAL.
Habiendo expuesto cuál es la regulación en nuestro sistema jurídico de la libertad
de expresión y de los servidores públicos conviene entrar al estudio de la
problemática que se ha propuesto resolver, es decir, conocer cuáles son los
límites establecidos a la libertad de expresión en la legislación y como deben de
interpretarse.
Como se ha ido repitiendo a lo largo de esta investigación, la libertad de expresión
es un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional y convencional, y
como todo derecho fundamental goza de cuatro características, a saber: 1)
universalidad, 2) interdependencia, 3) indivisibilidad y 4) progresividad.
La universalidad de los derechos humanos ordena que deben ser reconocidos a
todas las personas sin discriminación de ninguna índole, lo que tiene como
consecuencia que tales derechos sean exigibles por todos los seres humanos en
cualquier contexto, así como en cualquier momento y lugar. Por lo que hace a la
interdependencia se reconoce que los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, deben ser entendidos integralmente como derechos
humanos, sin jerarquía entre sí y que son exigibles en todos los casos; asimismo,
ordena que todos los derechos fundamentales son indispensables para hacer
posible la configuración ideal del ser humano libre.
El principio de indivisibilidad prescribe que el valor e importancia de cada derecho
se va incrementando por la presencia de los otros, de tal manera que no deben
tomarse como elementos aislados o separados, sino como un conjunto. Y por
último, la progresividad busca un desarrollo constante respecto a la satisfacción de
los derechos humanos, lo que implica que todo derecho humano, su alcance o
contenido una vez reconocido no puede perder ese carácter.
76
En este mismo tenor, también se ha reconocido que la libertad de expresión no es
un derecho absoluto, es decir, puede encontrarse limitado siempre y cuando se
cumpla con los requisitos exigidos tanto a nivel nacional como internacional.
Dichas limitaciones deben gozar de condiciones de validez que como ya se dijo,
implican su previsión legal y deben ser necesarias para la consecución del
aseguramiento y protección de otros bienes jurídicos.
Con el objeto de poder aplicar restricciones a un derecho fundamental es preciso
llevar a cabo un juicio de razonabilidad71, el cual implica un examen respecto la
validez de los medios y los fines con que utiliza el Estado a efecto de restringir un
derecho fundamental.
Por lo que hace a la libertad de expresión de los servidores públicos el test de
razonabilidad para poder realizar dichas limitaciones es el siguiente:
a. FIN. El fin que se persigue con la acotación de ese derecho fundamental es
privilegiar el sistema democrático mexicano que, como ya se dijo, es de
reciente consolidación imponiendo restricciones a efecto de que exista un
desarrollo equitativo. Es decir, el fin de la acotación es legítimo y está
permitido pues se parte de la necesidad de contar con herramientas
suficientes para que la contienda electoral se desenvuelva en un escenario
equitativo. Esto es, que todos los actores políticos se encuentren en
igualdad de circunstancias.
b. MEDIOS. En este caso es pertinente analizar si la norma que limita la
libertad de expresión de los servidores públicos cuenta con tres requisitos
indispensables para que se considere como válida, a saber: 1) permitida, 2)
adecuada y 3) necesaria. La no prohibición y la idoneidad del artículo 134
constitucional, en el que se imponen las restricciones a la actividad de los
servidores públicos en general y dentro del escenario electoral, deben ser
analizadas a la luz del fin que persigue la misma norma, a efecto de
71 Araújo Rentería, Jaime, Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2006, pp. 853 y 854.
77
concluir si las proscripciones establecidas en ella son válidas. Esto es, el
artículo 134 al establecer mecanismos que acotan la esfera de actuación de
los servidores públicos tiene como objetivo principal que los recursos
públicos no sean utilizados para beneficiar o perjudicar a ningún actor
político y que dichos recursos sean utilizados para los fines que
establezcan las normas. Asimismo, se regula que los servidores públicos no
pueden utilizar propaganda gubernamental para promocionarse.
Respecto al tercer requisito, es importante mencionar que de existir otro
medio alternativo que permitiera lograr el mismo fin con una menor
restricción o limitación a la libertad de expresión de los servidores públicos
conforme al test de razonabilidad la norma debería declararse inválida. En
este caso, es dable afirmar que los medios utilizados por el legislador
cumplen con este requisito puesto que son reglas que si bien acotan un
derecho fundamental no lo hacen de forma gravosa, es decir, reconocen
que con la calidad de servidor público se adquiere la titularidad de
facultades respecto la función pública, la cual se vería afectada si sus
titulares actuaran con el objeto de intervenir en la contienda electoral
perjudicando o beneficiando a los actores políticos o bien, buscando
beneficiarse.
Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de
inconstitucionalidad 26/2003, en la que sostuvo que:
“GARANTÍAS INDIVIDUALES. SI SU EJERCICIO SE
RELACIONA CON EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
ELECTORAL, SU INTERPRETACIÓN DEBE
CORRELACIONARSE CON LO DISPUESTO EN LOS
ARTÍCULOS 41 Y 116, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL. Cuando el ejercicio de las garantías individuales se
hace con el fin de obtener un cargo de elección popular, esas
garantías deben interpretarse conforme a lo dispuesto en
los artículos 41 y 116, fracción IV, de la Constitución
78
Federal, en los que se regulan todos aquellos aspectos
relativos a la participación del pueblo en la vida
democrática del país y el acceso de los ciudadanos al
ejercicio del poder público mediante el sufragio universal,
libre, secreto y directo. Lo anterior, toda vez que el
ciudadano que aspira a obtener un cargo de esta índole se
sujeta voluntariamente a las obligaciones que la propia
Constitución establece tratándose de la materia
electoral.”72
[El énfasis es nuestro]
Es decir, la interpretación de los derechos fundamentales deberá ser acorde a los
artículos en los cuales se establecen las principales reglas en materia electoral.
Por lo que, se puede concluir que quienes estén inmersos en la contienda
electoral tendrán que sujetarse a las obligaciones que la Constitución establece.
Y en tanto, que la Constitución señala las limitaciones a las que está sujeto el
actuar de los servidores públicos en la contienda electoral estas deberán
interpretarse armónicamente con los artículos que establecen las reglas del juego,
por lo que es válido que las limitaciones se realicen con el fin de proteger otros
bienes jurídicos, como lo es la equidad e imparcialidad.
Asimismo, dicha interpretación debe llevarse a cabo utilizando los instrumentos
internacionales de los que México es parte, en los que se reconozcan derechos
fundamentales y aporten mecanismos de protección a los mismos. Por otra parte,
es preciso conocer los criterios sostenidos en sentencias de organismos
internacionales, por ejemplo los de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que harán las veces de criterios vinculantes, entendiendo la vinculatoriedad como
un standard mínimo para la protección de los derechos humanos, es decir se
tendrá que estar a la interpretación más beneficiosa para las personas.
72 Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, febrero de 2004, p. 451.
79
Lo anterior, en razón de la sentencia emitida por el máximo tribunal mexicano al
resolver la contradicción de tesis 293/201173 como sigue:
“[…] Es en ese sentido que resulta evidente que la
jurisprudencia interamericana es vinculante para los
jueces nacionales cuando resulte más favorable, como lo
ordena el principio pro persona contenido en el artículo 1º
constitucional, toda vez que ésta sienta las bases para una
interpretación mínima respecto a un derecho en particular.
[…]”
[El énfasis es nuestro]
Ahora bien es importante abordar los siguientes cuestionamientos, ¿Hasta qué
punto, esos límites deben restringir al servidor público como autoridad sin
transgredir sus derechos fundamentales? ¿Se puede diferenciar al servidor
público del sujeto titular de derechos y obligaciones, como un ciudadano
cualquiera?
Es preciso aclarar, que los servidores públicos cuentan en todo momento con
libertad de expresión pero que dicha libertad se encuentra condicionada por las
potestades administrativas inherentes al cargo que el orden jurídico le confiere. Ya
que la investidura de dicho cargo otorga una connotación especial a sus actos,
derivado de las atribuciones de mando y el privilegiado acceso a medios de
comunicación. Lo que implica, que el ejercicio de las libertades con las que
cuentan los servidores públicos no pueden interferir sustancialmente con sus
responsabilidades oficiales74.
Por lo que, consideramos que las restricciones impuestas a la libertad de
expresión de los servidores públicos a nivel constitucional y legal no obvian su
73 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de Tesis 293/2011, Septiembre 2013, p. 60. 74 En ese sentido también ha sido afirmado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la tesis: LIBERTAD DE EXPRESIÓN. NO SE VIOLA CON LA PROHIBICIÓN AL GOBERNADOR DE HACER MANIFESTACIONES A FAVOR O EN CONTRA DE UN CANDIDATO.
80
carácter de derecho fundamental, sino que se establecen por el reconocimiento de
la calidad de autoridad y de las facultades que les son atribuidas, así como el
efecto adverso que puede generarse en un sistema democrático de reciente
consolidación si en uso de las atribuciones de mando y del privilegiado acceso a
los medios de comunicación intervinieran en el proceso electoral para beneficiar o
perjudicar a algún candidato.
Lo anterior, encuentra fundamento en el voto razonado del Juez Sergio García
Ramírez en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
dentro el caso Herrera Ulloa VS Costa Rica75, como sigue:
“[…] Al analizar este punto, que ha sido materia de constante
examen y debate, no es posible ignorar que el funcionario
público puede utilizar la autoridad o la influencia que posee,
precisamente por aquella condición, para servir intereses
privados, suyos o ajenos, de manera más o menos oculta o
evidente. Este servicio a intereses privados, si lo hay, no debe
quedar al margen del escrutinio colectivo democrático. De lo
contrario, sería fácil tender fronteras artificiosas entre “lo
público y lo privado”, para sustraer a ese escrutinio democrático
situaciones o actos privados que se abastecen de la condición
del individuo como funcionario público. Por ende, el “umbral
de protección” de quien ha aceptado servir a la república,
en sentido lato, es más bajo que el de quien no se
encuentra en esa situación (como lo es, por diversos
motivos, el de quienes libremente han querido colocarse, y
así lo han hecho, en una posición de visibilidad que
permite un amplio acceso público). De nuevo subrayo: el
umbral existe, desde luego, pero es diferente del que
ampara al ciudadano que no ha asumido la condición y la
responsabilidad de quien tiene un cargo público y que por 75 García Ramírez, Sergio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Julio 2004.
81
eso mismo tiene determinados deberes --éticos, pero
también jurídicos-- frente a la sociedad a la que sirve o al
Estado que gestiona los intereses de la sociedad. […]”
[El énfasis es nuestro]
No es óbice mencionar que las limitaciones de la que son sujetos los servidores
públicos encuentran lógica en las razones que originaron la reforma constitucional
en materia electoral del 2008. Asimismo, sería poco viable considerar que los
servidores públicos de alto rango pudieran actuar como cualquier otro ciudadano,
debido a que tienen en sus manos el rumbo del Estado y por tanto la irrestricta
obligación de respetar los principios rectores del mismo.
En ese sentido, para reforzar lo antes mencionado existe otro caso en el sistema
jurídico mexicano en el que la calidad de servidor público y las facultades
administrativas conferidas al mismo, constituyen la imposición de limitantes. Lo es
el juicio político, al ser un procedimiento jurisdiccional que tiene como finalidad la
investigación de conductas realizadas por servidores públicos, de alto nivel
jerárquico, que puedan generar responsabilidad política y tener como
consecuencia la inhabilitación o separación del cargo. Es decir, en este supuesto
no se juzga a la persona como un ciudadano normal, se juzga al servidor público,
en tanto, que no cumplió con las obligaciones inherentes al cargo que ostenta.
Y se afirma, que se juzga al servidor público en razón al cargo que ostenta y no
como un ciudadano cualquiera ya que la resolución que deriva de este proceso
jurisdiccional no podrá ser combatida por medio del juicio de amparo; que, como
se sabe es el remedio procesal para combatir violaciones a derechos
fundamentales. A este respecto la Suprema Corte de Justicia se pronunció como
sigue76:
“JUICIO POLÍTICO. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE
AMPARO CONTRA LAS RESOLUCIONES EMITIDAS EN
76 Tesis 1.15º.A.37 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, octubre 2005, p.2404.
82
AQUÉL (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). La
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
consagra diversos derechos fundamentales en favor de los
gobernados, entre los que destacan las garantías individuales y
los derechos políticos, ambos inmersos dentro del género de
los derechos humanos, que han sido definidos por la doctrina
como el conjunto de facultades, libertades y pretensiones de
carácter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los
recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se
reconocen al ser humano, considerado individual y
colectivamente. Dentro de las prerrogativas políticas que la
Carta Magna reconoce a los ciudadanos se encuentra el
derecho a ser votado para todos los cargos en las elecciones
populares, el cual se traduce en la posibilidad viable que tiene
el ciudadano de integrar o formar parte de los órganos de
representación popular del poder público, siempre que reúna
los requisitos que establezcan las leyes aplicables; implicando,
también por su esencia, un derecho político lo concerniente a la
permanencia en el cargo. En ese orden de ideas, es
necesario tener en consideración que el juicio de garantías
fue instituido en los artículos 103 y 107 constitucionales,
como un medio extraordinario de control que tienen los
gobernados para reclamar los actos de autoridad que
estiman lesivos de sus garantías individuales; lo que pone
de manifiesto que, por regla general, el juicio de amparo
únicamente procede contra actos de autoridad que causen
un menoscabo a esos derechos subjetivos públicos. Sobre
tales premisas, es menester precisar que el procedimiento
previsto en el artículo 108 del Estatuto de Gobierno del Distrito
Federal para remover a los jefes delegacionales, constituye una
especie de juicio político local, en virtud de que tiene como
83
finalidad determinar si el funcionario infractor es o no digno de
permanecer en ese cargo de elección popular, esto es, si
merece o no confianza por los efectos perjuiciosos y lesivos a
que ha dado lugar con su conducta (afectación de intereses
públicos fundamentales o de su buen despacho); imponiéndose
en todo caso una sanción esencialmente política, consistente
en destituirlo y dar por terminado su derecho político de
permanecer en el cargo de mérito. Por tanto, contra las
resoluciones dictadas en ese tipo de asuntos del orden
político no procede el juicio de amparo, dado que
únicamente se finca responsabilidad política al funcionario
responsable, sin prejuzgar sobre otras responsabilidades
que hubiere cometido; habida cuenta que en ese caso la
pretensión constitucional del quejoso no es otra que la de
permanecer en el cargo para el que fue elegido, cuestión
que no se encuentra relacionada en forma alguna con la
violación a determinada garantía individual.”
[El énfasis es nuestro]
Por otra parte, continuando con el análisis de las limitaciones a los servidores
públicos la Sala Superior ha sostenido que:
“ACTOS DE PROSELITISMO POLÍTICO. LA SOLA
ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS
INHÁBILES A TALES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA
LEY.- De la interpretación sistemática de los artículos 1º, 6º,
35, 41 y 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como 347, párrafo 1, inciso c),
del Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales, se colige la prohibición a los servidores del Estado
de desviar recursos públicos para favorecer a determinado
partido político, precandidato o candidato a un cargo de
84
elección popular. En este contexto, la sola asistencia en días
inhábiles de los servidores públicos a eventos de proselitismo
político para apoyar a determinado partido, precandidato o
candidato, no está incluida en la restricción citada, en tanto que
tal conducta, por sí misma, no implica el uso indebido de
recursos del Estado; en consecuencia, se reconoce que la
asistencia a esta clase de actos, se realiza en ejercicio de las
libertades de expresión y asociación en materia política de los
ciudadanos, las cuales no pueden ser restringidas por el sólo
hecho de desempeñar un cargo público, por tratarse de
derechos fundamentales que sólo pueden limitarse en los
casos previstos en el propio orden constitucional y legal.”77
A nuestro parecer esta tesis es contradictoria en su argumentación al establecer
que la asistencia a actos de proselitismo político, se realiza en ejercicio de las
libertades de expresión y asociación en materia política de los ciudadanos, y que
dichas libertades no pueden ser restringidas por el desempeño de un cargo
público, debido a que las limitaciones solo podrán hacerse en los casos previstos
en el orden legal y constitucional. Se considera errónea tal afirmación por las
siguientes razones:
1. El criterio se refiere a la sola asistencia a actos de proselitismo político, es
decir, la asistencia o no hace referencia a la libertad de asociación más no
de expresión como lo afirma.
2. Aduce que las limitaciones de las que pueden ser objeto los derechos
fundamentales tienen que estar previstos en el orden constitucional y legal
y por lo tanto, no se pueden restringir por el hecho de desempeñar un cargo
público. Como ya lo hemos afirmado, si bien es cierto que las limitaciones
para considerarse como válidas tienen que estar previstas legalmente;
77 Jurisprudencia 14/2012, la Sala Superior en Sesión Pública celebrada el 30 de mayo de 2012, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia, sustentada al dictar sentencia en los recursos de apelación 14/2009 y sus acumulados, 258/2009, así como en el 75/2010. Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Año 5, Número 10, 2012, pp. 11 y 12.
85
también lo es, que el criterio para imponer esas limitaciones puede versar
sobre la calidad del sujeto. Lo anterior, encuentra sustento en otro criterio
sostenido por el mismo tribunal al establecer que:
“[…] Las limitaciones de los derechos fundamentales en razón
de su titular se sustentan, primordialmente, en la necesidad
de proteger otros bienes o derechos constitucionalmente
protegidos, como lo son la libertad en el sufragio y la no
presión en las elecciones. De esta manera se justifica que las
libertades de ese servidor público como ciudadano puedan
ser restringidas en razón, verbi gratia, de la protección del
orden público, de la seguridad nacional o el respeto a los
derechos de los demás. […]”78
3. En el caso de servidores públicos que ostentan cargos de elección popular
y en específico son titulares del poder ejecutivo en cualquiera de los tres
niveles, ¿Es dable hacer la afirmación entre horas hábiles e inhábiles a fin
de permitir la asistencia a actos proselitistas? A través de una interpretación
armónica de los artículos 63 y 122, inciso C, base segunda de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se puede afirmar
que el ejercicio del encargo como titular del ejecutivo no es intermitente,
sino que implica un ejercicio continuo. Por lo que, en esos casos sería
imposible afirmar que el titular del ejecutivo puede concurrir a actos de
proselitismo en horas inhábiles79.
Lo anterior, nos permite afirmar que el criterio señalado no es el idóneo a efecto
de llevar a cabo una protección de la libertad de expresión debido a que centra su
razonamiento en un criterio temporal, que como se dijo, es superado por las
facultades que les son atribuidas a los servidores públicos de alta jerarquía.
En este sentido la misma Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación sostuvo al resolver los recursos de apelación identificados con las
78 Juicio de Revisión Constitucional Electoral SUP-JRC-221/2003 y acumulados. 79 Respecto a los demás servidores públicos no es posible aplicar la precisión planteada.
86
claves 74/2008 y 75/2008 que la investidura de un funcionario público existe
durante todo el periodo de su ejercicio y puede afectar al electorado al participar
en actos proselitistas y que con esta prohibición no se violentaría la libertad de
expresión80.
Por otro lado, otra de las restricciones señaladas a nivel constitucional respecto
del actuar de los servidores públicos es realizar promoción personalizada, es
decir, hacer uso de su investidura con el objeto de obtener un beneficio dentro de
la contienda electoral.
Es esta tesitura, la Sala Superior ha sostenido que “[…] Es menester que la
propaganda satisfaga una característica esencial: que tienda a promocionar
velada o explícitamente al servidor público destacando su imagen,
cualidades o calidades personales, logros políticos y económicos, partido de
militancia, creencias religiosas, antecedentes familiares o sociales, etcétera,
asociando los logros de gobierno con la persona más que con la institución
y el nombre y las imágenes se utilicen en apología del servidor público con
el fin de posesionarlo en el conocimiento de la ciudadanía con fines político
electorales. […]”81
Es importante señalar, que la norma al no ser clara ha permitido que se den casos
de fraude a la ley. En tanto, con medios legales se utilizan recursos públicos con el
fin de buscar un beneficio en el escenario electoral. Es así, pues en uso de las
prerrogativas que les corresponden a los partidos políticos en radio y televisión,
servidores públicos aparecen en promocionales en los que además de apoyar a
algún candidato electoral, buscan promocionar su imagen a efecto de obtener una
posición favorable para escalar en aspiraciones políticas. Entendiendo por
aspiraciones políticas no necesariamente la obtención de un cargo de elección
popular de mayor rango jerárquico, sino un cargo en la administración pública, tal
como una secretaría de estado.
Lo anterior, da lugar al siguiente apartado:
80 SUP-RAP-74/2008 y SUP-RAP-75/2008. 81 SUP-RAP-43/2009.
87
a. Propuesta de interpretación de las limitantes al actuar de los
servidores público en la contienda electoral.
Como sabemos en el derecho público priva el principio de legalidad, el cual prevé
que las autoridades hagan lo que les esté expresamente permitido. El Estado
tiene la irrestricta obligación de vigilar a cada momento que se respeten los
derechos fundamentales. Sin menoscabo de lo anterior, en un marco democrático
los derechos fundamentales, y en particular la libertad de expresión puede ser
limitada a efecto de que no se vulnere otros bienes jurídicos.
Si bien es cierto que la legislación no es omisa respecto del cumplimiento a los
requisitos para que las limitaciones sean válidas; también lo es, que la
reglamentación de las mismas puede ser objeto de controversias por la falta de
claridad en su redacción.
Lo que resolvería lo antes mencionado, sería llevar a cabo una reforma a nivel
constitucional para aclarar el texto del artículo 134, mismo en el que se
establecen las limitantes a la libertad de expresión en materia electoral. En
nuestro criterio la redacción ideal del artículo antes mencionado sería la que a
continuación se precisa:
Artículo 134, párrafo séptimo constitucional. “Los servidores públicos de
la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito
Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de
actuar imparcialmente y aplicar los recursos que están bajo su
responsabilidad de la misma manera, sin influir en la equidad de la
competencia entre los partidos políticos.
Lo anterior, ya que así se eliminaría cualquier duda que pueda existir respecto al
sentido del precepto constitucional. Sin embargo, estamos conscientes que las
reformas legales requieren de voluntad y consenso político; lo que actualmente
resulta sumamente difícil que ocurriera.
88
Por lo que, en este apartado se realizará una propuesta de la interpretación que
se le debe dar al artículo 134 constitucional y con ello resolver los conflictos que
se susciten en el escenario electoral respecto a las restricciones de la libertad de
expresión.
Es necesario partir de la existencia de dos tipos de normas, denominadas como
operativas 82 y programáticas. El primer tipo de disposiciones, tiene como
característica principal su inmediata aplicación, es decir, pueden hacerse valer
ante un tribunal sin otra norma que precise su contenido o alcance. Respecto a
las normas programáticas, son aquellas que fijan directrices para el dictado de
disposiciones normativas que permitan su aplicación, las mismas se limitan a fijar
un programa a seguir por el legislador e imponen la obligación de dictar las leyes
que permitan efectivizar el derecho en cuestión.
Dentro de las normas programáticas se pueden observar tres tipos de
disposiciones, las cuales son: 1) Aquellas que para su implementación requieren
la existencia de circunstancias de hecho para que puedan ser desarrolladas y
puestas en vigencia, 2) Normas que van dirigidas al legislador, imponiéndole
como obligación el dictado de normas que hagan operativo el derecho de que se
trate; y 3) Mandatos dirigidos directamente al poder legislativo con el objeto de
que éste, dicte leyes para llevar a cabo su implementación, así como dotar de
contenido y alcance a los derechos de que se trate.
Derivado de lo anterior es posible afirmar que el artículo 134 constitucional, que
se transcribe a continuación, es una norma de carácter programática. Ya que se
ordena al legislador emitir legislación reglamentaria a efecto de garantizar su
estricto cumplimiento.
“Artículo 134.- […] Los servidores públicos de la Federación,
los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y
sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de
aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo
82 También conocidas como self-executing.
89
su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia
entre los partidos políticos. La propaganda, bajo cualquier
modalidad de comunicación social, que difundan como tales,
los poderes públicos, los órganos autónomos, las
dependencias y entidades de la administración pública y
cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá
tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de
orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá
nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen
promoción personalizada de cualquier servidor público. Las
leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación,
garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los
dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de
sanciones a que haya lugar. […]”
[El énfasis es nuestro]
Pero ¿Cómo dotar de alcance y contenido al artículo antes transcrito? Las
limitaciones establecidas a nivel constitucional constituyen la esencia del tipo de
restricciones que el legislador pretendió imponer a los servidores públicos en el
2008. Por lo que, la legislación secundaria que reglamenta al artículo 134
constitucional desarrolló el sentido de tales restricciones en él establecidas bajo la
ratio legis que dio lugar a la reforma electoral de 2008; a saber: 1) En la política
como en las campañas electorales hubiera más actuación de la sociedad y menor
influjo de recursos económicos, 2) Las autoridades que tuvieran la dirección de las
instituciones electorales tendrían que contar con las siguientes características:
capacidad, responsabilidad e imparcialidad, y 3) Las personas que ocupan cargos
de gobierno tenían que ser imparciales en las contiendas electorales y quien
aspirara a un cargo de elección popular no podría utilizar su cargo en beneficio de
la promoción de sus ambiciones.
En cumplimiento de lo anterior al expedir el Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales previó en el artículo 347 lo siguiente:
90
“Artículo 347.- 1. Constituyen infracciones al presente Código
de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso,
de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes
locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno
del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente
público: […] b) La difusión, por cualquier medio, de propaganda
gubernamental dentro del periodo que comprende desde el
inicio de las campañas electorales hasta el día de la jornada
electoral inclusive, con excepción de la información relativa a
servicios educativos y de salud, o la necesaria para la
protección civil en casos de emergencia; c) El incumplimiento
del principio de imparcialidad establecido por el artículo 134 de
la Constitución, cuando tal conducta afecte la equidad de la
competencia entre los partidos políticos, entre los aspirantes,
precandidatos o candidatos durante los procesos electorales;
d) Durante los procesos electorales, la difusión de propaganda,
en cualquier medio de comunicación social, que contravenga lo
dispuesto por el séptimo párrafo del artículo 134 de la
Constitución; e) La utilización de programas sociales y de sus
recursos, del ámbito federal, estatal, municipal, o del Distrito
Federal, con la finalidad de inducir o coaccionar a los
ciudadanos para votar a favor o en contra de cualquier partido
político o candidato; […]”
Como se advierte, las prohibiciones establecidas a nivel constitucional, y en
particular aquellas restricciones relativas a la libertad de expresión de los
servidores públicos deben de considerarse como válidas, como se ha venido
afirmando a lo largo de la presente investigación, ya que al acotar la esfera de
actuación de esa libertad, se pretende satisfacer principios que son
indispensables para el buen funcionamiento de un Estado democrático, como lo
son la equidad e imparcialidad.
91
Por otra parte, la acotación que se hace respecto de los servidores públicos va en
proporción a las facultades administrativas que le son encomendadas por ostentar
un cargo de elección popular, esto es en razón de su calidad. Lo anterior, ya que
es preciso que los servidores públicos sean sujetos imparciales en el escenario
político.
Lo anterior, derivado de que el derecho a la libertad de los servidores públicos
cuenta con mayor resistencia normativa general al que asiste a los ciudadanos
ordinarios. Ello, derivado de motivos estrictamente ligados al tipo de actividad que
han decidido desempeñar, amén de que, la condición de ser funcionario público o
de haberlo sido, otorga a quienes se consideren afectados, posibilidades de
acceder a los medios de comunicación y reaccionar a expresiones o
informaciones que los involucren muy por encima de las que tienen habitualmente
los ciudadanos medios.
92
b. Caso Marcelo Ebrard Casaubón.
Por último, se analizarán cuáles fueron los hechos que dieron origen al caso que
inspiró la presente investigación con el objeto de poder justificar dentro de un caso
práctico las restricciones a la libertad de expresión de los servidores públicos de
alta jerarquía consideradas como válidas.
b.1. HECHOS
1.- El siete de octubre de dos mil once, dio inicio el proceso electoral ordinario
para la elección de Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos,
de conformidad con lo previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
2.- Los partidos políticos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento
Ciudadano, integrantes de la Coalición “Movimiento Progresista”, elaboraron y
entregaron al Instituto Federal Electoral, para su difusión en radio y televisión,
diversa propaganda electoral83 en los medios de comunicación social.
3.- El trece junio de dos mil doce, se recibió en el Instituto Federal Electoral,
escrito signado por el Diputado Sebastián Lerdo de Tejada, que en ese momento
tenía el carácter de Representante Propietario del Partido Revolucionario
Institucional ante el Consejo General de este Instituto, en el que hizo del
conocimiento hechos que en su concepto podrían constituir infracciones a la
normatividad electoral federal y solicitó la aplicación de medidas cautelares
respecto del promocional que se describe a continuación:
Se observa la imagen del C. Marcelo Ebrard Casaubón, quien
expresa lo siguiente: “Como Secretario de Gobernación en el
Gobierno de Andrés Manuel López Obrador, me voy a dedicar
con la experiencia que tengo y todo mi esfuerzo a serenar a
83 Se entiende por propaganda electoral el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas.
93
México, que podamos renovar policías, introducir tecnologías y
trabajar en conjunto, con ciudadanas y ciudadanos para lograr
la tranquilidad que tanto anhelamos para nosotros y para
nuestros hijos. Vamos por eso.”
Ese mismo día el Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral dictó un
acuerdo de radicación y admisión, a efecto de integrar el expediente identificado
con el número SCG/PE/PRI/CG/242/PEF/319/2012.
4.- El Partido Acción Nacional presentó un escrito de queja por los mismos hechos
sobre la que versó la presentada por el Partido Revolucionario Institucional el
quince de junio del dos mil doce. Por lo que ese mismo día el Secretario Ejecutivo
del Instituto Federal Electoral ordenó la acumulación de los procedimientos
impetrados contra la colación Movimiento Progresista y contra el C. Marcelo
Ebrard Casaubón. Ese mismo día, el Partido Revolucionario Institucional presentó
una ampliación de la demanda, misma que fue admitida por el IFE.
5.- El quince de julio de ese mismo año, la Comisión de Quejas y Denuncias del
Instituto Federal Electoral dictó un acuerdo en el cual se declararon improcedentes
las medidas cautelares solicitadas por el Partido Revolucionario Institucional.
Como se muestra a continuación:
“ACUERDO DE LA COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS
DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, RESPECTO DE LA
SOLICITUD DE ADOPTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES A
QUE HUBIERE LUGAR, FORMULADA POR EL C.
SEBASTIÁN LERDO DE TEJADA COVARRUBIAS,
REPRESENTANTE PROPIETARIO DEL PARTIDO
REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL ANTE EL CONSEJO
GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, EL
TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE, Y EL C. HÉCTOR
SALOMÓN GALINDO ALVARADO, EL CATORCE DEL
MISMO MES Y AÑO, DENTRO DEL PROCEDIMIENTO
94
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR IDENTIFICADO CON EL
NÚMERO DE EXPEDIENTE
SCG/PE/PRI/CG/242/PEF/319/2012 Y SU ACUMULADO
SCG/PE/HSGA/CG/245/PEF/322/2012, en el cual se resolvió lo
siguiente:
ACUERDO
PRIMERO. Se declaran improcedentes las medidas
cautelares solicitadas por el C. Sebastián Lerdo de Tejada
Covarrubias , Representante Propietario del Partido
Revolucionario Institucional ante el Consejo General del
Instituto Federal Electoral, y de igual modo por el ciudadano
Héctor Salomón Galindo Alvarado, por su propio derecho,
respecto a la presunta inminente difusión de un promocional
para radio y televisión, y de igual modo la pretendida
vulneración que constituye su exposición previa en portales de
internet, en términos de los argumentos vertidos en el
considerando TERCERO del presente acuerdo.
SEGUNDO. Se instruye al Secretario Ejecutivo de este
Instituto, para que de inmediato realice las acciones necesarias
tendentes a notificar la presente determinación, en términos de
lo dispuesto en el artículo 17, párrafo 12 del Reglamento de
Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.
ACUERDO DE LA COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS
DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, RESPECTO DE LA
SOLICITUD DE ADOPTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES A
QUE HUBIERE LUGAR, FORMULADA POR EL C.
SEBASTIÁN LERDO DE TEJADA COVARRUBIAS,
REPRESENTANTE PROPIETARIO DEL PARTIDO
REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL ANTE EL CONSEJO
GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, EL
95
QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE, EN LA AMPLIACION
DE QUEJA PRESENTADA Y POR EL PARTIDO ACCIÓN
NACIONAL EL QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE
DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR
IDENTIFICADO CON EL NÚMERO DE EXPEDIENTE
SCG/PE/PRI/CG/242/PEF/319/2012 Y SUS ACUMULADOS
SCG/PE/HSGA/CG/245/PEF/322/2012 Y
SCG/PE/PAN/CG/249/PEF/326/2012. en el cual se resolvió lo
siguiente:
A C U E R D O
PRIMERO.- Se declaran improcedentes las medidas
cautelares solicitadas por el Representante Propietario del
Partido Revolucionario Institucional ante el Consejo General del
Instituto Federal Electoral y del Partido Acción Nacional ante el
Consejo General del Instituto Federal Electoral y ante el
Consejo Local del Instituto en el Distrito Federal, en términos
de los argumentos vertidos en el considerando CUARTO del
presente acuerdo.
SEGUNDO.- Se instruye al Secretario Ejecutivo de este
Instituto, para que de inmediato realice las acciones necesarias
tendentes a notificar la presente determinación.”
6.- El diecisiete de junio de dos mil doce, el Partido Revolucionario Institucional
presentó ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación recurso de apelación 84 en contra de la resolución emitida por la
Comisión de Quejas y Denuncias.
7.- El veintiuno de junio del mismo año, la Sala Superior resolvió el recurso de
apelación SUP-RAP-329/2012. En el que se resolvió lo siguiente:
84 Recurso previsto en la Ley de Medios de Impugnación en Materia Electoral que tiene por objeto garantizar la legalidad y constitucionalidad de actos de la autoridad.
96
“PRIMERO. Se revoca el acuerdo de quince de junio del presente
año, emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto
Federal Electoral, por la que declaró la improcedencia procedencia
(sic) de medidas cautelares solicitadas por dicho instituto político y el
Partido Acción Nacional, dentro del procedimiento especial
sancionador identificado con el número de expediente
SCG/PE/PRI/CG/242/PEF/319/2012 y sus acumulados.
SEGUNDO. Se ordena a la Comisión de Quejas y Denuncias del
Instituto Federal que se inmediato se tomen las medidas necesarias
para que se suspenda la difusión de los promocionales impugnados
en los términos precisados en la presente ejecutoria.”
8.- Con fecha veintidós de junio de dos mil doce el Consejero Electoral Dr. Benito
Nacif Hernández, en su carácter de Presidente de la Comisión de Quejas y
Denuncias del Instituto Federal Electoral, hizo del conocimiento el Acuerdo por el
que se daba cumplimiento a lo ordenado por la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación.
9.- El doce de julio de dos mil doce, el Consejo General del Instituto Federal
Electoral emitió la resolución CG496/2012, a través de la cual se resolvió el
procedimiento especial sancionados identificado con el número de expediente
SCG/PE/PRI/CG/242/PEF/319/2012 y sus acumulados
SCG/PE/HSGA/CG/245/PEF/322/2012, SCG/PE/PAN/CG/249/PEF/326/2012,
SCG/PE/GGCG/CG/251/PEF/328/2012, SCG/PE/RMMP/CG/252/PEF/329/2012,
SCG/PE/SIE/CG/254/PEF/331/2012, SCG/PE/HSGA/CG/261/PEF/338/2012,
SCG/PE/IEDF/CG/278/PEF/355/2012 y SCG/PE/IEDF/CG/281/PEF/358/2012, en
los siguientes términos:
“R E S O L U C I Ó N
PRIMERO. Se declara infundado el procedimiento
administrativo sancionador especial incoado en contra del C.
97
Marcelo Luis Ebrard Casaubón, Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, por la transgresión del artículo 134, párrafo
séptimo en relación con el diverso 113 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, vinculado al numeral
347, párrafo 1, inciso c) del Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales, y de igual manera al Acuerdo
CG247/2011 “ACUERDO DEL CONSEJO GENERAL DEL
INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL POR EL QUE SE
MODIFICA EL ACUERDO CG193/2011 MEDIANTE EL CUAL
SE EMITIERON NORMAS REGLAMENTARIAS SOBRE
IMPARCIALIDAD EN LA APLICACIÓN DE RECURSOS
PÚBLICOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 347,
PÁRRAFO 1, INCISO C) DEL CÓDIGO FEDERAL DE
INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES EN
RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 134, PÁRRAFO SÉPTIMO
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, EN ACATAMIENTO A LO
ORDENADO POR LA H. SALA SUPERIOR DEL TRIBUNAL
ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN
EN EL RECURSO DE APELACIÓN IDENTIFICADO CON EN
EL NÚMERO EXPEDIENTE SUP-RAP-147/2011”, en términos
del considerando UNDÉCIMO de la presente determinación.
SEGUNDO. Se declara infundado el procedimiento
administrativo sancionador especial incoado en contra del C.
Marcelo Luis Ebrard Casaubón, Jefe de Gobierno del
Distrito Federal por la presunta violación al artículo 134,
párrafo 8 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en relación con lo establecido en el numeral 347,
párrafo 1, incisos d) del Código Federal de Instituciones y
98
Procedimientos Electorales, en relación con el Acuerdo
CG75/2012 “ACUERDO DEL CONSEJO GENERAL DEL
INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL MEDIANTE EL CUAL
SE EMITEN NORMAS REGLAMENTARIAS SOBRE LA
PROPAGANDA GUBERNAMENTAL A QUE SE REFIERE EL
ARTÍCULO 41, BASE III, APARTADO C DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, PARA EL PROCESO ELECTORAL FEDERAL
2011-2012, ASÍ COMO DE LOS PROCESOS ELECTORALES
LOCALES CON JORNADA COMICIAL COINCIDENTE CON
LA FEDERAL Y LOS PROCESOS ELECTORALES
EXTRAORDINARIOS A CELEBRARSE EN LOS MUNICIPIOS
DE SANTIAGO TULANTEPEC DE LUGO GUERRERO Y
XOCHICOATLÁN, EN EL ESTADO DE HIDALGO Y EL
MUNICIPIO DE MORELIA, EN EL ESTADO DE
MICHOACÁN” en términos del considerando DUODÉCIMO de
la presente determinación.”
10.- Diversos partidos políticos interpusieron recurso de apelación en contra del
Acuerdo CG496/2012 emitido por el Instituto Federal Electoral. El doce de
septiembre de dos mil doce la Sala Superior resolvió el recurso de apelación
SUP-RAP-391/2012 y sus acumulados determinando revocar la resolución
emitida por la autoridad administrativa en materia electoral, debido a que bajo su
juicio, se violó el principio de exhaustividad en el procedimiento por el incorrecto
emplazamiento realizado al C. Marcelo Luis Ebrard Casaubón; lo anterior,
derivado de que solo se llevó a cabo respecto de la posible conculcación al
artículo 134 constitucional y no así respecto de la posible violación al principio de
equidad. Los efectos de la resolución emitida por la autoridad judicial versaron
sobre la regularización del procedimiento y ordenándose que se llevará a cabo el
emplazamiento al entonces Jefe de Gobierno del Distrito Federal por la posible
violación al principio de equidad en la contienda electoral.
99
b.2. ARGUMENTOS DE FONDO ADUCIDOS POR LA SALA SUPERIOR DEL
TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN AL
RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN IDENTIFICADO CON LA CLAVE
SUP-RAP-329/2012.
La Sala Superior aduce que el artículo 41 constitucional tiene como principal
finalidad la protección y salvaguarda del principio de equidad en los comicios
electorales federales, ya que éste implica un elemento fundamental para asegurar
que la competencia entre los partidos políticos y los candidatos que postulen se
ajusten a la normatividad aplicable. En ese sentido, determina que la reforma
constitucional del 2007 tiene por objeto evitar que los partidos políticos,
precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, contraten o adquieran
tiempos en radio y televisión con el fin de influir en las preferencias electorales y
garantizar ese acceso a través de los tiempos del Estado que son administrados
por el IFE.
Por lo que hace al Acuerdo de la Comisión de Quejas y Denuncias en el que se
declararon improcedentes las medidas cautelares, la Sala Superior afirmó que la
autoridad administrativa tuvo que tomar en consideración que la contienda
electoral debe regirse por el principio de equidad. Es decir, los participantes que
actúen en la misma deben encontrarse en igualdad de circunstancias. Y debe
evitarse que haya intervención de fuerzas externas que dañen el curso del
proceso electoral.
Asimismo, establece que la aparición del C. Marcelo Ebrard Casaubón podría
violentar el derecho político consistente en el voto, ya que la libertad de sufragio
implica que el voto no puede estar sujeto a presión, intimidación o coacción
alguna y por ello los órganos y autoridades del poder público se deben mantener
al margen del proceso electoral para no influir en el ánimo del elector. Lo anterior,
a criterio de la Sala no trasgrede las libertades de expresión del entonces Jefe de
Gobierno. Y lo afirma de la siguiente manera:
100
“La calidad del sujeto titular del derecho constituye un elemento
esencial para que se configure la limitación, pues si el titular del
derecho subjetivo no tiene determinada calidad, por ejemplo la
condición de ser servidor público con el carácter de Jefe de
Gobierno del Distrito Federal, no habría razón alguna para
sostenerla. En el presente caso, cobra relevancia la calidad del
titular del poder ejecutivo del Distrito Federal que constituye
una de las entidades más pobladas del país.[…] la equidad en
las oportunidades en materia de comunicación y difusión para
los partidos políticos constituye, entre otros, un elemento
esencial para una elección democrática, la cual podría no
preservarse cuando un servidor público del máximo nivel
ejecutivo o dentro de la demarcación en que tiene verificativo la
elección se pronuncia a favor de determinado candidato y/o en
detrimento de los contendientes […]”
Otro de los argumentos de adujo la autoridad judicial radica en que el proceso
electoral debe desarrollarse en un clima de igualdad ante la ley, con el objeto de
contar con las mismas posibilidades de votar o ser electos. Por lo que, la
aparición del C. Marcelo Ebrard en los promocionales de la coalición “Movimiento
Progresista” no cumplía con la equidad en la contienda electoral, debido a las
funciones y posición que ocupaba el servidor público estaba sujeto a una
constante exposición mediática y sus actividades eran materia de difusión pública
por parte de los medios de comunicación..
Finalmente, la Sala Superior establece que para poder participar en la contienda
electoral los servidores públicos deben de solicitar una licencia de su cargo o
separarse definitivamente del mismo. Aun y cuando lo anterior son requisitos
establecidos para la elegibilidad para ser candidato y ocupar cargos de elección
popular, establece que también son limitaciones que pretenden salvaguardar el
principio de equidad en la contienda electoral, pues con ella se busca evitar que
101
los funcionarios públicos de alto nivel puedan utilizar o emplear su posición para
obtener una ventaja indebida.
b.3 ARGUMENTOS DE FONDO SEÑALADOS POR LA COMISIÓN DE QUEJAS
Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL AL RESOLVER LA
IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
RESPECTO DE LOS PROMOCIONALES EN LOS QUE APARECÍA EL C.
MARCELO EBRARD.
La Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral resolvió que no
había lugar a la declaración de medidas cautelares debido a que la vigencia de
los promocionales en los que aparecía el entonces Jefe de Gobierno del Distrito
Federal no comenzaba en ese momento. Y por lo tanto no se podía pronunciar al
respecto ya que no era un hecho materializado. En ese mismo sentido, y con el fin
de justificar lo anterior se afirmó que la naturaleza de las medidas cautelares es
una providencia que tiene por objeto evitar un grave e irreparable daño a los
interesados o a la sociedad85. Por lo que si los promocionales objeto de la queja
aún no estaban vigentes no se configuraba la producción de daños irreparables.
Por otra parte, como lo hemos mencionado en la presente investigación existe
una prohibición a nivel constitucional respecto a que la autoridad realice censura
previa respecto de la libertad de expresión, por lo que en este caso si la Comisión
hubiera adoptado las medidas cautelares que se solicitaban se hubiera
configurado tal prohibición al ordenar la suspensión de un spot que todavía no se
estaba transmitiendo en ese momento.
85 SUP-RAP-329-2012, Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, p. 16.
102
b.4 ARGUMENTOS DE FONDO SOSTENIDOS POR EL CONSEJO GENERAL
DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL RESPECTO LOS PROCEDIMIENTOS
ESPECIALES SANCIONADORES INCOADOS EN CONTRA DEL C. MARCELO
EBRARD CASAUBÓN.
Los argumentos centrales de la resolución que emitió el Consejo General del
Instituto Federal Electoral son los siguientes:
“ […] La prohibición respecto de las conductas que impliquen
de alguna forma el uso de recursos públicos, en dinero o en
especie; el uso de servicios, programas, bienes y obras
públicas; en general recursos humanos, materiales o
financieros que por su empleo, cargo o comisión tengan a su
disposición los servidores públicos; los medios de
comunicación social oficiales, los tiempos del Estado en radio o
televisión a que tengan derecho o que sean contratados con
recursos públicos o cualquier conducta análoga a lo expuesto.
Aquellas que regulan conductas que no necesariamente
implican el uso de recursos del Estado, pero que se relacionen
con la calidad de servidor público que ostentan en el momento
en que acontecen los hechos, tales como: las que regulan la
asistencia de dichos sujetos durante sus respectivas jornadas
laborales a mítines, marchas, asambleas, reuniones o eventos
públicos que tengan como finalidad promover o influir, de
cualquier forma el voto a favor o en contra de un partido
político; las que restringen la difusión de informes de labores o
de gestión durante la campaña y hasta la jornada electoral; y
las que prohíbe expresamente su intervención en los procesos
electorales, esto es, las que restringen sus libertades de
expresión y asociación con el objeto de evitar que sus acciones
103
favorezcan o perjudiquen a un partido político o candidato, o de
alguna manera, los vincule a los procesos electorales. […]”
Sujetándose a los conceptos antes transcritos el Consejo General consideró que
el C. Marcelo Luis Ebrard Casaubón no transgredió lo dispuesto en el párrafo
séptimo del artículo 134 constitucional, ya que como se desprende de ese artículo
el principio de imparcialidad es reconocido por la reforma electoral de dos mil siete
pero planteado en la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
como una referencia al uso de recursos públicos.
Por lo tanto, reiteró que uno de los propósitos de dicha reforma fue proscribir la
injerencia de actores ajenos a la contienda; sin embargo, esta proscripción estaba
relacionada tanto para los actores privados, como para los actores públicos, en el
uso de recursos con la finalidad de comprar tiempo en radio y televisión. En el
ámbito público, también se contempló la posibilidad del uso de programas de
gobierno y recursos públicos, dirigidos a influir en las preferencias electorales de
los ciudadanos.
Esta ruptura del peso del dinero en la competencia político-electoral se manifiesta
esencialmente en dos puntos: por un lado, en la prohibición de compra de
publicidad por parte, no sólo de partidos políticos, sino también de cualquier
persona física o moral en radio y televisión, plasmada en el artículo 41
constitucional y, por otra parte, la prohibición del uso de recursos públicos con la
finalidad de incidir en la contienda político-electoral.
Bajo este contexto, la autoridad administrativa electoral argumentó que la
infracción se constreñía a proscribir la utilización de recursos públicos para
favorecer a un candidato. Asimismo, aduce que el Código Federal de Instituciones
y Procedimientos Electorales la acota de la misma manera la disposición
constitucional.
104
V. CONCLUSIONES
La Reforma Electoral constitucional y legal en materia electoral debe ser entendida
como parte de un largo proceso de cambios legislativos que buscaron, permitieron
y encauzaron la consolidación del sistema democrático.
Es muy importante, como se estableció a lo largo de la presente investigación, no
perder de vista los motivos principales de la reforma electoral. Ya que como lo
establece la exposición de motivos de la reforma antes mencionada, uno de sus
objetivos fue impedir que actores ajenos al proceso electoral incidieran en las
campañas electorales y sus resultados a través de los medios de comunicación;
por otra parte, buscó elevar a rango de norma constitucional las regulaciones a
que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las
campañas electorales como en periodos no electorales.
Respecto a las limitaciones que se establecieron por el poder reformador de la
Constitución, es necesario concluir que se establecieron obedeciendo a la
exigencia de que el respeto al individuo implica el respeto de su libertad de
conciencia y de expresión; por lo que las libertades de asociación, de expresión,
de prensa, de información, de voto y de acceso a los cargos públicos son
esenciales para garantizar que los ciudadanos se conviertan en actores activos en
la formación y elección del gobierno que represente los intereses de la mayoría y
donde las minorías sean respetadas y logren participar como oposición en las
instancias legislativas, o incluso en el gobierno.
Si bien es cierto que se pretende que los servidores públicos no alteren el curso
normal de la contienda electoral, también lo es que con esas limitaciones no se
trata de perjudicar a la función pública acotando las actividades que le son
expresamente permitidas.
En conclusión, la Constitución pretende evitar la intervención de las autoridades y
entes del gobierno para favorecer o afectar a algún actor político; y por otro lado,
prohíbe que los servidores públicos en uso de propaganda oficial, promocionen su
persona o favorezcan a algún partido, precandidato o candidato.
105
Las limitaciones a los derechos fundamentales y en particular a la libertad de
expresión, se pueden determinar por un criterio de calidad respecto al sujeto y por
las facultades que les son conferidas una vez que adquieren tal calidad. Lo
anterior, no vulnera la proscripción respecto a un trato discriminatorio de derechos
humanos por cualquier motivo, ya que esas limitaciones son necesarias e
indispensables en una sociedad democrática, a efecto de asegurar condiciones de
igualdad y libertad.
En el mismo sentido, es dable afirmar que la libertad de expresión puede ser
limitada por contar con una calidad especial, como en el caso que nos ocupa la de
servidor público. Esto es, que la libertad de expresión de los servidores públicos
como sujetos titulares de derechos y obligaciones se limita en atención a la
protección de otros bienes jurídicos, por ejemplo; la libertad del sufragio o la
equidad e imparcialidad en el desarrollo de la contienda electoral.
Asimismo se afirma, que los servidores públicos cuentan en todo momento con
libertad de expresión pero que dicha libertad se encuentra condicionada por las
potestades administrativas inherentes al cargo que el orden jurídico le confirió.
Toda vez, que la investidura de dicho cargo otorga una connotación propia a los
actos, derivado de las atribuciones de mando y el privilegiado acceso a medios de
comunicación. Lo que implica, que el ejercicio de las libertades con las que
cuentas los servidores públicos no pueden interferir sustancialmente con sus
responsabilidades oficiales.
Por otra parte, los operadores jurídicos al resolver un caso en el que se vea
involucrada la libertad de expresión de un servidor público, deberán estar muy
pendientes de los principios que pueden entrar en colisión; es decir, no solo estar
a la letra de la ley sino al espíritu de las leyes y los valores que se pretenden
proteger. Lo anterior, pues hay casos en los que utilizando medios legales se
violentan normas constitucionales y legales.
Como se dijo, es claro que la prohibición constitucional relativa a la prohibición
promoción personaliza de los servidores públicos es una norma que ha sido
106
corrompida a través del ejercicio de las prerrogativas en radio y televisión de los
partidos políticos. Y justo en este tema es en donde la libertad de expresión
debería estar claramente reglamentada, a efecto de que el apoyo que se otorgue a
un candidato no tenga como objeto la obtención de un beneficio para el sujeto que
lo realice y así conseguir la protección de nuestro sistema democrático.
Pues el estado mexicano, como ente soberano tiene la facultad de regular su
forma de gobierno y puede imponer las reglas que sin violar derechos
fundamentales priven por la protección del sistema democrático. Lo anterior, ha
sido reafirmado por organismos internacionales; a saber, la Organización de las
Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos.
Es decir, si bien es cierto que los estados adquieren compromisos internacionales
e integran disposiciones del derecho internacional en el sistema jurídico interno, lo
hacen en uso de su soberanía. Concepto que al no ser graduable, si goza de una
naturaleza que no se ve corrompida por la adopción de normas o criterios
vinculantes con el único fin de proteger los derechos fundamentales de sus
ciudadanos.
Así, es como la interpretación de las restricciones impuestas a las libertades debe
hacerse tomando en cuenta los factores que les dieron origen, para poder contar
con todos y hacer que prevalezca el estado de derecho y privilegiar en materia
electoral la consolidación del sistema democrático.
107
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