Шишка О.Р. Право неіснуючого учасника цивільних правовідносин як правова фікція

ПРАВО ТА УПРАВЛІННЯ

№1, 2011 489

УДК 347.1:347.6

ШИШКА О.Р. ПРАВО НЕІСНУЮЧОГО УЧАСНИКА ЦИВІЛЬНИХ

ПРАВОВІДНОСИН ЯК ПРАВОВА ФІКЦІЯ©

Стаття є продовженням розробленої концепції фантомної правоздатності. Автором підіймаються питання існування права за неіснуючим суб’єктом права, під кутом кріаконсервованих пацієнтів, які знаходяться у кріокамері. Під час дослідження автор доходить висновку, що фантомні права є різновидом резервувальних прав та фікцією права. Крім цього, запропоновано власні доктринальні визначення: фантомне право, резервувальне право, накопичені права, поновлюючі права, суб’єктивно оціночне право, об’єктивно оціночне право, неіснуючий суб’єкт права, фантомний пацієнт.

Ключові слова: фантомне право, фантомна правоздатність, резервувальне право, накопичені права, поновлюючі права, соматичні права, посттанативні права, презумпція права, суб’єктивні права, суб’єкт права, фізична особа, юридична особа, правоздатність, дієздатність, неіснуючий суб’єкт права, фантомний пацієнт, правова фікція, правовий режим, правовий статус, спадкодавець, спадкоємець, заповіт, об’єкт права, майно, людське тіло, речові права, право власності, особисті немайнові права, право інтелектуальної власності, штучний інтелект, віртуальний співрозмовник, клонування людини, клонування особистості, спадкове право.

Статья является продолжением концепции фантомной правоспособности. Автором поднимаются вопросы существования права за несуществующим субъектом права, под углом криоконсервированных пациентов, находящихся в криокамере. При исследовании, автором, делается вывод, что фантомные права являются разновидностью резервируемых прав и фикцией права. Помимо этого автор делает ряд собственных доктринальных определений: фантомное право, резервируемое право, накопительные права, восстановительные права, субъективно-оценочное право, объективно-оценочное право, несуществующий субъект права, фантомный пациент.

Ключевые слова: фантомное право, фантомная правоспособность, резервируемое право, накопительные права, восстановительные права, соматические права, посттанативные права, презумпция права, субъективные права, субъект права, физическое лицо, юридическое лицо, правоспособность, дееспособность, несуществующий субъект права, фантомный пациент, правовая фикция, правовой режим, правовой статус, наследодатель, наследник, завещание, объект права, имущество, человеческое тело, вещные права, право собственности, личные неимущественные права, право

© О.Р. Шишка, 2011


№1, 2011 490

интеллектуальной собственности, искусственный интеллект, виртуальный собеседник, клонирования человека, клонирование личности, наследственное право.

This paper is a continuation of the concept of phantom legal capacity. The author raises questions of the existence of the right beyond a non-existent subject of the right, at an angle of cryopreserved patients in cryochamber. In the study the author concludes that the phantom right is a species of the reserved rights and a fiction of law. In addition, the author makes a number of his own doctrinal definitions: phantom right, reserved right, accumulated rights, restoration of the right, subjective estimating right, objectively estimating the right, a non-existent subject of the right, a phantom patient.

Keywords: phantom right, phantom of legal capacity, reserved right, accumulated rights, restoration of the right, somatic rights, postthanatos rights, the presumption of rights, subjective rights, subject of the right, natural person, juridical person, legal capacity, dispositive legal capacity, a non-existent subject of the right, a phantom patient, a fiction of the right, legal regime, legal status, the testator, the heir, last will and testament, the object of right, property, human body, rights in rem, right of property, personal non-property rights, incorporeal right, artifical intelligence, chatterbot, human cloning, cloning identity, inheritance law.

Постановка проблеми. Проблематика роботи спричинена потребою вирішувати надюридичну основу новітніх технологій, зокрема щодо вічного питання про вічне життя людини, яке наразі можливе у двох напрямках: 1) віртуальне життя через сканування мозку людини, тобто особистості, та поміщення її в електронну форму, зокрема в мережу Інтернет (клонування особистості); 2) застосування новітніх кріотехнологій для збереження: а) тіла з головою; б) голови, а по суті головного мозку з можливістю оживлення такої особи у майбутньому та відновлення законсервованої особистості людини як такої. Правовою стороною такої проблеми є ефективна конструкція правового механізму з урегулювання та охорони і можливого захисту прав неіснуючого в юридичному сенсі суб’єкта права.

Огляд останніх досліджень і публікацій. Одним з ефективних напрямків з цього питання є розробка та обґрунтування існування в неіснуючого суб’єкта права фантомних прав. Концепція фантомних прав є новою і дослідниками у сфері суб’єктивного права зовсім оминалась. Лише Р. Б. Шишкою було розроблено та підкреслено існування у праві фантомної правоздатності [1, с. 6, 15; 2, с. 245]. Інші дослідники, зокрема В. А. Бєлов, лише підкреслюють існування певних прав за неіснуючим суб’єктом права, однак при цьому вони не торкаються самої концепції [3, с. 15–17]. Існування такого права започатковано в давнину, із сформульованої у праві правової фікції: «Posthumus pro nato habetur» – «Дитина, що народилася після смерті батька, вважається народженою до його смерті» [4, с. 313] та існує й по теперішній час як у цій частині, так і в іншій. Таким правом пронизані особисті права особи, інститут особи, виключні права, спадкове право тощо. Хоча дослідниками і


№1, 2011 491

заперечується існування права у не суб’єкта права, але де-факто та де-юре таке право має свій правовий механізм існування та регулювання у позитивному праві, тобто у законодавстві, як правова фікція.

Мета та завдання дослідження. Тому, на підставі цього, у праві виникла необхідність у дослідженні таких прав та підтримати дослідження і прояви фантомних прав.

Основний матеріал. У праві давно відзначається ситуація, за якою право за особою зберігається чи резервується. На цій підставі Р. Б. Шишкою розроблена концепція фантомної правоздатності, за якою право за ще не народженою чи вже померлою людиною зберігається чи резервується [1, с. 6, 15; 2, с. 245]. Така правоздатність, зокрема, міститься в абз. 2 ч. 2 ст. 25, ч. 1 ст. 1222 та ст. 1261 ЦК України [5]. При цьому, автор наголошує на тому, що фантомна правоздатність – право неіснуючого суб’єкта бути носієм певних правомочностей за передбачених законом умов.

При такій постановці питання така концепція є фікцією, оскільки право існує тоді, коли є дієвий суб’єкт права, який має необхідний об’єм правоздатності та дієздатності. Причому право, суб’єктивне право, виникає у момент народження особи (ч. 2 ст. 25 ЦК України) та припиняється у момент її смерті (ч. 4 ст. 25 ЦК України), а особа, при цьому, повинна мати здатність своїми діями набувати для себе цивільні права і самостійно їх здійснювати (абз. 2 ч. 1 ст. 30 ЦК України), а за наших обставин таке право виникає до народження або після смерті особи, та й ще охороняється на підставі закону як інтерес цієї особи. На підставі цього спробуємо довести таку фікцію.

У римському праві була схожа ситуація у відносинах із середнім ступенем обмеження правового стану, що виражалась у збереженні свободи, але позбавленні статусу громадянства, а одночасно і сімейного статусу, оскільки лише римський громадянин міг бути членом римської сім’ї. У такому випадку людина переставала бути суб’єктом цивільного права, опиняючись у становищі перегрина. При цьому на перегрина поширювалось право народів, оскільки терміном jus civile у римському праві позначається споконвічне національне давньоримське право, що поширювало свою дію винятково на римських громадян – квіритів; і тому воно іменується – квіритським правом. У цьому сенсі jus civile протиставляється jus gentium – «праву народів», дія якого поширювалася на все римське населення (включаючи так званих перегринів). Оскільки jus gentium регулювало майнові відносини, що виникали і між перегринами, і між римськими громадянами, і між тими й іншими, воно було різновидом римського цивільного права. Тож, уже в римському праві започаткована концепція існування права неіснуючого суб’єкта.

Підґрунтям подальшого розвитку умов для такої концепції є прагнення вчених у різних галузях права до безсмертя людини, де реалізація нових технологій спричинить нові правові проблеми. На ринку небагатьох країн вже доволі давно існує такий вид послуг, як обслуговування та підтримка у належному стані у кріогенних лабораторіях із кріозбереження тіла або нейронсхоронності голови, який оснований на договірній конструкції через заповідальний відказ та покладення на спадкоємця інших обов’язків у заповіті.


№1, 2011 492

Наразі у світі є лише декілька кріонічних компаній, що мають сховища для кріопацієнтів: КріоРус (Росія) – заснована у 2005 році [6], Алькор (США) – заснована в 1972 році [7], Інститут кріоніки (США) – заснована в 1976 році [8] тощо. Відомо, що Джеймс Ірам Бедфорд [9] є першим пацієнтом, якого кріонували з використанням кріопротектора. Кріонованими є також Ф. М. Есфендіарі [10], Тед Вільямс [11] та інші. В Росії першою стала 81-літня вчителька математики Лідія Федоренко з Санкт-Петербурга [12].

Мета кріоніки, а отже, і суті діяльності вищезазначених компаній, є збереження щойно померлих або термінальних (приречених на смерть) пацієнтів до того моменту в майбутньому, коли, ймовірно, стануть доступні технології репарації1 («ремонту») клітин і тканин і, відповідно, стане можливим відновлення всіх функцій організму. Така діяльність діє та реалізується лише на підставі юридичної смерті особи. Таким чином, у майбутньому презумується можливість відновлення особистості особи у її власному чи в іншому тілі. Йдеться і про технічну можливість поновлення прав особи, які вона могла б зберегти за собою, та можливість набуття нових прав, відповідно до тих умов, в яких особистість, ймовірно, опиниться після її воскресіння. З останнім пов’язана низка правових теоретичних проблем та практичних питань. Наука і практика повинна бути готова до їх вирішення та врегулювання таких правовідносин.

У нашій державі умови існування такої діяльності є, однак вона може реалізуватися лише через презумпцію смерті особи2 (ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» [13]) та через презумпцію розпорядження фізичною особою своїм тілом після її смерті стосовно передання органів та інших анатомічних матеріалів науковим, медичним або навчальним закладам (абз. 2 ст. 16 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині»). Тобто особа може стати «фантомним пацієнтом» кріонічної компанії лише після юридичної, а не фактичної смерті особи.

Виникає питання: «Чому фантомний пацієнт?». Тому, що у сфері кріоніки тіла людей, які зберігаються у кріокамері, називаються «пацієнтами» [12]. А вищеназваний «фантомний3 пацієнт» є категорією більш абстрактною, за наших обставин, оскільки пацієнтами4 називають лише існуючих суб’єктів права у відносинах з медичними установами, а особа, яка знаходиться у кріокамері, одночасно і є, і в той же час не є особистістю. Ведення терміна «фантомний

1 Репарація – здатність клітин виправляти хімічні пошкодження і розриви в молекулах

ДНК [2.1] 2 Людина вважається померлою з моменту, коли встановлена смерть її мозку. Смерть

мозку означає повну і незворотну втрату всіх його функцій. Момент смерті мозку може бути встановлено, якщо виключені всі інші можливі за даних обставин причини втрати свідомості та реакцій організму (абз. 1 ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині»).

3 От франц fantôme, из лат. phantasma, далее из др.-греч. φάντασµα – явление; призрак. 4 Пацієнт (лат. patiens) – людина, яка отримує медичну допомогу, лікування чи

медичний нагляд [2.2].


№1, 2011 493

пацієнт» змушує це зробити, оскільки де-юре це вже не суб’єкт права, а де-факто у повній мірі вважати, що це вже не є суб’єкт права, не можна, оскільки відсутня залізна підстава – смерть мозку. Смерть особи, як правило, встановлюється суб’єктивним переконанням консиліуму лікарів відповідного закладу охорони здоров’я або наукової установи, що зазначеній особі вже нічим не допоможеш у момент останнього подиху або деякий час після такого подиху. Якщо буде на 100 % встановлено смерть мозку, то тіло з головою чи окремо голова померлої особи не буде становити інтерес для кріоніки. Кріоніка (від грец. κρύος – холод, мороз) – практика кріоконсервації людей незабаром після засвідченої смерті [14]. Для цього використовуються методи та підходи кріобіології, реаніматології та інших наукових напрямків.

Якщо проаналізувати дії лікарів, які встановлюють факт смерті, та діяльність кріогенних компаній відносно законності їх дій, то життя людини та збереження такого життя усіма можливими та неможливими способами є найвищою соціальною цінністю (ст. 3 Конституції України [15]). Тобто якщо реалізовувати конструкцію ч. 1 ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» [13], то в нашій ситуації на чашу терезів ставиться повна та незворотна смерть особи та шанс на життя у майбутньому, через технології репарації клітин і тканин. Отже, лікарі, які встановлюють факт смерті, змушені діяти так, що де-юре вони констатують факт смерті особи та реалізують конструкцію ч. 1 ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», для того щоб на законному рівні надати реалізацію де-факто, тобто дій лікарів по «закриттю очей» на конститутивну ознаку смерті – смерть мозку, та надають можливість особі у майбутньому відновити дію всіх функцій організму через репарацію клітин і тканин. Реалізація де-фактних дій зумовлена найвищими соціальними цінностями – людина, її життя і здоров’я (ст. 3 Конституції України). Крім цього, лікарська етика та дана присяга Гіпократа не суперечать таким діям.

Отже, фантомний пацієнт, що вже не є суб’єктом права, стає об’єктом права до витребування цього тіла для репарації клітин і тканин та набуває правовий режим майна. Хоча і майном, у 100 % дійсності, його за своєю суттю не назвеш, оскільки правовий режим майна (тіло з головою чи окремо голова) набувається на підставі факту засвідченої смерті, а фактично тіло є особистістю, оскільки мозок у кріокапсулі потенційно є діючим, хоча й законсервованим – тобто такий собі феномен майна. Хоча на відміну від ще не народженої дитини на останню поширюється статус суб’єкта права. Щодо цього, то ще в давнину була сформульована правова фікція: «Posthumus pro nato habetur» – «Дитина, що народилася після смерті батька, вважається народженою до його смерті» [4, с. 313]. Така концепція має своє відображення в таких пам’ятках історії та культури, як Закони XII Таблиць, у Дигестах Юстиніана тощо. Так, у Законах XII Таблиць за зачатою, але ще не народженою дитиною (лат. nasciturus, тобто ще не народженими) визнавалося право спадкування на майно батька, який помер під час вагітності матері [16, с. 18]. Такий підхід зберігся і в наступні століття, він набув свого розвитку і знайшов закріплення в Дигестах Юстиніана: «Хто знаходиться в утробі, охороняється, як


№1, 2011 494

якщо б він був серед людей, оскільки справа йде про вигоду самого плоду» [16, с. 170].

У праві щодо правового режиму тіла є певні позиції, але не під кутом нашого дослідження. Так, В. А. Бєлов, досліджуючи питання про право на людський труп, наголошує, що людські трупи (у тому числі прах кремованих тіл, поміщений в урни), частини, відокремлені від людського тіла (пуповина, плацента, волосся, нігті, зуби, шкіра, апендикс, інші внутрішні органи, кров, лімфа і т. п.), а також виділення з тіла людини, належним чином відокремлені, є матеріальними предметами, що мають соціальну цінність як позитивного, так і негативного змісту5, тобто речами, приналежність яких цілком може і повинна бути оформлена речовими правами, в тому числі правом власності. З цим і ми погоджуємося. Щодо права власності такого тіла, то цим автором пропонується визнати право власності (у разі необхідності – спільної) на людське тіло в порядку черговості на спадкування за законом [3, с. 14], тобто за тими, хто згідно з законом має право на спадкування. З цим можна було б погодитись, але автор при цьому чомусь оминає такий порядок спадкування, як спадкування за заповітом.

Тому вбачається, що відповідно до ст. 1245 ЦК України право власності на тіло за заповітом набувають ті особи, які мають право спадкувати за законом на загальних підставах та особи, які були зазначені у заповіті та мають право на спадкування. Однак ця концепція працює лише за умов, якщо інше не вказано у заповіті щодо розпорядження спадкодавцем стосовно свого тіла після смерті. У цьому разі можна казати про фантомні права. Оскільки права про визначення долі свого тіла особа набуває вже у статусі не існуючого суб’єкта права, з моменту своєї смерті.

Старовойтова О. Е. має з цього приводу дещо інше бачення, яке полягає в тому, що нею не може бути визнане за доцільним надання органам і тканинам людського тіла, відокремленим від організму, статусу речей, обмежених в обігу. При цьому наголос ставиться на тому, що органи і тканини людського тіла є частинами його цілого, а людина, навіть померлий, на її погляд, є суб’єктом, а не об’єктом права [17]. Щодо останнього, то таке бачення є цікавим, оскільки суб’єкт права набуває такого статусу та втрачає його на підставі юридичних фактів – народження та смерті особи. Певною мірою можна було б погодитись, якби йшлося про поширення правового статусу суб’єкта права, а не про самого суб’єкта права. Якщо йти шляхом визнання об’єкта, то виникає проблема речових прав та правомочностей власника, зокрема щодо розпорядження тілом та меж такого здійснення (погребіння, спалення тіла чи продаж такого тіла для наукових чи інших цілей). А якщо такий власник здійснить розпорядження тілом і позбавить його можливості воскресіння, то таке зловживання ми повинні виключити взагалі.

5 Цінність речей позитивного змісту виражається в наявності осіб, зацікавлених в

отриманні можливості панування над речами; негативного – в наявності осіб, зацікавлених у перекладенні тягаря змісту речей на інших суб'єктів [2.3, с. 12 (див. посилання № 32)].


№1, 2011 495

У російській доктрині права щодо розпорядження своїм тілом йменуються «соматичними правами». Така концепція як підтримується науковцями у своєму розвитку [17; 18; 19, 20], так і піддається критиці. Концепція «особистих (соматичних) прав» чи «тілесних прав» зобов’язана своїй появі В. І. Круссу [21]. Основна ідея зводиться до того, що «среди правопритязаний личности, представляющей человечество на рубеже третьего тысячелетия от Рождества Христова, можно выделить и обособить группу таких, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в «праве» человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его «модернизацию», «реставрацию» и даже «фундаментальную реконструкцию», изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами. Сюда же можно отнести право на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, трансплантацию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуктирование, стерилизацию, аборт и (в уже зримой перспективе) на клонирование, а затем – и на виртуальное моделирование, в смысле полного утверждения (дублирования) себя в неметрической форме объективного существования» [18, с. 43]. До того ж автор наголошує на тому, що такі права мають суто особистий характер, та пропонує їх визначити як «соматичні» права (від грец. soma – тіло). Хоча не весь зміст такого права має підґрунтя для існування, а отже, і його реалізацію як суб’єктивного права. Зміст соматичних прав зводиться до того, що особа має:

– «право на смерть як найбільш радикальну категорію соматичних прав людини…, реалізація якої …, у цілому, не має сенсу» [22]. Реалізація такого права, наголошує автор, здійснюється у формі суїциду та евтаназії, що за своєю суттю не має сенсу в його виділенні як права. З чим і ми погоджуємось, оскільки перша категорія – самогубство, а друга категорія – вбивство, де вони мають загальний припис закону – заборонено. Право на смерть – право, яке не має суто правового характеру, а є більш суб’єктивно оціночним правом6, а не об’єктивно оціночним7, тобто суб’єктивним правом;

– «право людини щодо її органів і тканин» [22]. Таке право, у більшості випадків, виявляється через презумпцію особи на розпорядження своїми органами і тканинами як за життя, так і після смерті – відносно долі свого тіла, через заповідальний відказ чи покладення на спадкоємця інших обов’язків у заповіті. Щодо останнього, то зміст такого права, як вже було зазначено, відноситься до фантомного права;

– «сексуальні права людини» [22]. Зазначені права для позитивного права є новими, та, як правило, визначаються через призму заборонених сексуальних дій особи чи інших осіб відносно певної особи та через суспільно-моральну

6 Суб’єктивно оціночне право – внутрішня воля особи, що побудована на власних

переконаннях, дії якої можуть мати пряму заборону закону (виділено – О. Р.). 7 Об’єктивно оціночне право – писане право, тобто право, яке міститься у позитивному

праві та є суб’єктивним правом особи (виділено – О. Р.).


№1, 2011 496

оцінку суспільства. Основою суспільно-моральної оцінки суспільства є Закон України «Про захист суспільної моралі» [23];

– «репродуктивні права людини» [22]. Ці права виявляються через зміст прав особи на материнство (ст. 49 СК України [24]) та батьківство (ст. 50 СК України). Причому зміст такого права має як позитивний характер (право на материнство та батьківство, право на профілактику та лікування безпліддя, право на штучне запліднення, право на донорство та збереження репродуктивних клітин, право на штучне запліднення й імплантацію ембріона, право на використання методу сурогатного материнства), так і негативний характер (штучне переривання вагітності, стерилізація, контрацепція) або зовсім має заборону (клонування людини). Відносно останнього, то така заборона продиктована Законом України «Про заборону репродуктивного клонування людини» [25] та відповідно до Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та людської гідності щодо застосування біології та медицини, який стосується заборони клонування людей [26], що набув чинності для України у 2006 р. Цікавим є той факт, що особа, яка була клонована при народженні, набуває таких самих прав, як і особа, народжена у звичайний для нас спосіб. Різниця є лише в обсязі таких прав, тобто прав, які за своєю суттю не властиві у їх природному виникненні відносно цієї особи (наприклад, така особа не набуває права на батьківське ім’я тощо). Слід зазначити, що дії інших осіб, які клонували особу, хоча і підпадають під кримінальну відповідальність, проте за такою особою все одно резервуються суб’єктивні права, оскільки вона не винна у тому, що появилася на світ у такий спосіб;

– «право на зміну статі», тобто зміну статі з чоловічого на жіночий та навпаки [22]. Правовою основою реалізації такого права є ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров’я [27]. Фактичною підставою для даного права при його визнанні є захворювання транссексуалізму, а юридичною – право на зміну (корекцію) статевої належності. Слід зазначити, що зі зміною статі особа набуває ті права, які властиві лише певній статі, тобто чоловікові чи жінці, інші права або припиняються, або продовжують існувати у залежності від природних властивостей таких прав. Причому права, які припинилися, можуть мати характер резервованих та поновлюваних, але за умов, якщо особа поверне назад свій природний статевий стан;

– «право на вживання наркотиків і психотропних речовин» [22]. За загально-соціальним своїм спрямуванням таке право є забороненим, але межа заборони та дозвілля міститься у Законі України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» [28] та в Постанові Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» [29]. Тобто, якщо речовини за своєю суттю є наркотичним чи психотропним засобом, проте вищенаведені нормативно-правові акти нічого про них не кажуть, то такі речовини є дозволені законом, а отже, і право на них є, а особа має право на використання такого права. Щодо останнього, то певною мірою казати, що це право у його класичному розумінні, не можна, оскільки ці дії є аморальні для суспільства. Іншою стороною є те, що таке право підпадає під презумпцію – дозволено все,


№1, 2011 497

що не заборонено законом. А за своєю природою таке право є більш суб’єктивно оціночним правом, ніж об’єктивно оціночним;

– «право на віртуальне моделювання», в сенсі повного затвердження (дублювання) себе в неметричній формі об’єктивного існування [18, с. 43]. За відсутності самої роботи автора, з такого твердження не дуже зрозумілим є положення про «неметричну форму», але, мабуть, це стосується питання клонування особистості. Таке право в законодавстві України практично відсутнє, лише існує як пріоритетний напрямок розвитку держави стосовно штучного інтелекту, що за таких обставин презумується, як легальне та охоронюване право, саме як об’єкт авторського права (комп’ютерна програма) та/або об’єкт патентного права (винахід) – останнє можливе лише з поєднанням комп’ютерної програми, в основі якої є складний програмний алгоритм (штучний інтелект). Пріоритетний напрямок підтверджується у нашій державі підготовкою спеціалістів (паспорт спеціальності 05.13.23 та код спеціальності 7.05010104 й 8.05010104), наявністю спеціалізованих установ, які займаються такими проблемами (Національна академія наук України, Інститут проблем штучного інтелекту НАН України і МОН України, Державний університет інформатики і штучного інтелекту) тощо. Досягнення у сфері штучного інтелекту, які би приблизили до клонування особистості, вже є.

Так, найбільш вражаючими системами штучного інтелекту є: Deep Blue [30], Mycin [31], роботи в щорічному турнірі RoboCup [32], людиноподібні роботи [33; 34], машини-роботи [35, 36], механічні пристрої [37], комп’ютерні програми з технологією штучного інтелекту (AI Bush 1.0 [38], програмний продукт ABBYY (наприклад ABBYY FineReader) [39]) тощо. Технологію штучного інтелекту використовують і в Інтернет-просторі, здебільшого як співбесідника. Іноді людина і не розуміє, що вона спілкується з програмою-ботом8, а якщо бути точнішим, то з віртуальним співрозмовником – chatterbot9.

В Інтернет-просторі існують такі віртуальні технології співрозмовників: Persona-Bots [40] (наприклад, штучного інтелекту Джона Леннона [41; 42]), чат-боти (Alice [43; 44], Jabberwacky [45], Elbot [46; 47] тощо), боти ICQ, наприклад під номером 33221233 тощо. Причому останній бот, як стверджує один із користувачів, нагадує того самого полковника, в якого «русский и белорусский со словарём, командно-матерный свободно» [48]. Відповідно до ст. 173 КпАП [49] нецензурна лайка хоча і заборонена, але Інтернет-простір згідно з чинним законодавством (ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров’я» [50]) не підпадає під громадські місця. Можна лише сказати, що тут виникають

8 Робот, або бот, а також інтернет-бот, www-бот і т. п. (англ. bot, скор. від англ. robot) – спеціальна програма, що виконує автоматичні та/або за заданим розкладом будь-які дії через ті ж інтерфейси, що й звичайний користувач. При обговоренні комп'ютерних програм термін вживається в основному в застосуванні до Інтернету [2.4].

9 Віртуальний співрозмовник (англ. chatterbot) – це комп'ютерна програма, яка створена для імітації мовної поведінки людини при спілкуванні з одним або декількома користувачами. По відношенню до віртуальних співрозмовників вживається також назва «програма-співрозмовник» [2.5].


№1, 2011 498

приватні відносини, де особа, за наявності у неї моральної та майнової шкоди, має право на захист порушеного права через суд. Головне, щоб під час захисту, особа мала докази, які б підтверджували факт порушення її прав, та змогла довести, що саме ця особа, під певним псевдонімом у Інтернет-просторі, порушила її права. Слід зазначити, що боти в ICQ є різними за характером спілкування. Є ICQ боти з анекдотами (1019346, 1035716, 1053770, 1096836, 1108961), ICQ боти ворожки (2499123, 2543675, 2543730), ICQ боти інформатори (8259654) тощо. Відомі й інші технології штучного інтелекту. Так, патентне бюро США видало винахіднику Джону Ламату (John LaMuth) свідоцтво на технологію, яку автор називає «етичним штучним інтелектом». Це спеціальний комп’ютерний аналізатор мови, здатний оперувати поняттями про етику і мотивації людей, а його використання, як стверджує винахідник, можливе в якості віртуальних бібліотекарів чи секретарів, які будуть точно знати, до кого переадресувати дзвінок, виходячи з того, що і як говорить живий співрозмовник на іншому кінці лінії [51].

Крім цього, в Інтернет-просторі вже доволі давно існують плітки про існування секретного експерименту під назвою «Комп’ютерний мауглі» – віртуальна особистість, створена в секретній лабораторії, що нібито здійснена американськими вченими [52]. Суть такого експерименту полягала в тому, що за допомогою спеціальної апаратури проводилося ментальне сканування мозку, де записані апаратурою електричні потенціали нейронів мозку були перенесені в комп’ютер як особистість людини. Тобто скопіювали особистість людини у комп’ютер. Слід зазначити, що наведений факт не підтверджує існування 100 % технологій з клонування особистості, а є лише підтвердженням факту існування напрацювань у цій сфері, що за статистичною оцінкою прогресивного розвитку новітніх технологій може призвести до того, що правовий механізм не в змозі буде реагувати на правову фікцію.

Слід зазначити, що штучний інтелект відрізняється від схожих складних програм тим, що він може пройти тест Тюрінга [53], хоча у цій сфері є й інші підходи до співставлення штучного інтелекту з людським розумом за шкалою інтелектуальної спроможності.

Отже, вищенаведене свідчить про те, що людина, яка спілкується з іншим співрозмовником, може і не здогадуватись, що це бот з технологією штучного інтелекту. Такі відносини породжують певні проблеми, з якими необхідно розібратися. Так, особи, які спілкуються в Інтернет-просторі, згідно з чинним законодавством повинні утримуватись від дій, які могли б порушували інші права (ч. 2 ст. 13 ЦК України), тобто права співрозмовника. Та одна справа, коли на другому кінці людина, а інша – бот. Людина є суб’єктом права, а бот – ні. Останній є об’єкт цивільного права, за дії якого відповідає володілець, як за свої власні дії, але за умов, що таку особу пов’язує будь-яка правова конструкція, що породжує за нею тягар відповідальності [54]. Щодо прав, то володілець бота лише має права, які він набуває з охоронюваного об’єкта авторського права, з комп’ютерної програми. Але ж закон сконструював правовий механізм обов’язку особи утримуватись від дій, які б порушували права інших осіб, так, що він є активний постійно, оскільки за інших обставин


№1, 2011 499

така особа може уникнути цивільно-правової відповідальності, наголосивши на тому, що вона думала, що розмовляє з ботом, а не з людиною. Тоді виникає питання: якщо у людини є обов’язок, то у відносинах, пов’язаних з порушенням особистих немайнових прав фізичної особи (наприклад, нецензурна лайка в мережі Інтернет), хто має право?

Правоволоділець набуває лише речових права та права інтелектуальної власності щодо такого об’єкта, що за наших обставин означає: людина, яка знаходиться в Інтернет-просторі та нібито порушує особисті немайнові права, виявляється, що ніяких прав і не порушує. А обов’язок, відповідно до ч. 2 ст. 13 ЦК України, існує. Але ж у праві обов’язок не може існувати без чийогось права, тобто виходить, що об’єкт із правом, тобто такий собі феномен права чи правова фікція. Це пояснюється і тим, що законодавець у ч. 2 ст. 13 ЦК України за словами «могли б порушити права інших осіб» зарезервував випадки, коли виникає правова фікція, тобто хибне положення, яке явно не відповідає дійсності, проте повинно дотримуватися так, ніби воно є істинним. Якщо це хибне уявлення, то і конструктивно, стосовно права, воно повинно бути правильним. Тобто право може бути лише у суб’єкта, а не в об’єкта.

За таких підстав, нами вбачається, мова тут йде про поширення правового статусу суб’єкта права на бот, що за своєю суттю є фікцією10, для того щоб унеможливити випадки, коли особа могла б знайти вихід, аби уникнути цивільно-правової відповідальності. Причому слід зазначити, що таке поширення правового статусу суб’єкта права не має нічого спільного із класичним поширенням правового статусу суб’єкта права, а бот за таких підстав не набуває прав та обов’язків та й не може навіть вважатись неіснуючим суб’єктом права, а отже, набувати фантомних прав, оскільки неіснуючий суб’єкт права повинен бути потенційним кандидатом, який у майбутньому може набути статусу суб’єкта права.

Цікавим є те, що в Америці вже 12 років існує громадська організація правозахисників роботів, гаслом якої є: «Роботи теж люди! Принаймні коли-небудь вони ними будуть», що за нашою правовою системою може розглядатися, як жарт. Такою організацією є ASPCR – Американське суспільство за протидію жорстокості по відношенню до роботів (American Society for the Prevention of Cruelty to Robots), яке засноване в 1999 році [55].

Розглянута концепція соматичних прав змушує все ж таки повернутися до прав неіснуючого суб’єкта права, тобто фантомного пацієнта, та дослідити правове становище тіла та його правову долю після смерті такої особи, де вона на підставі заповіту встановила особисте розпорядження спадкоємцю(ям) щодо поміщення свого тіла у кріокамеру. Слід зазначити, що смерть особи наділяє це тіло статусом фантомного пацієнта на підставі заповіту, зразки якого містяться на веб-сайті КриоРус у формі реально існуючого заповіту [56] так у формі зразкового прикладу [57] при складанні змісту заповіту.

10 Фікція – вигадане положення, яке явно не відповідає дійсності і, проте повинно

дотримуватися, так як ніби воно є істинним [2.6].


№1, 2011 500

Зміст таких заповітів дає нам зрозуміти, що фактично спадкодавець визначає долю свого тіла на користь ТОВ «КриоРус», тобто ТОВ «КриоРус» стає власником всього тіла чи його окремих частин (голови), але з певною умовою – відновлення його функцій, як це стане технічно можливим та безпечним. Хоча у змісті такого заповіту йдеться про схоронність тіла чи його окремих частин, однак така схоронність стосується процесу, а не різновиду договору зберігання. Тому такий заповіт, на наш погляд, є специфічним видом, який варто б увести в заповідальну практику.

На відміну від заповіту, договір11, що укладається між замовником і ТОВ «КриоРус» стосовно іншої особи – пацієнта, який у разі юридичної смерті буде кріозбережений, має інше бачення щодо юридичної долі такого тіла. Предметом цього договору є дії виконавця з кріозбереження всього тіла чи його окремих частин і роботи, які необхідні для кріозбереження. Тому виникає питання: стосовно чого укладений цей договір? Тобто ці відносини фактично збудовані на презумпції досягнення рівня науки і довіри контрагентові і більше ні на чому, оскільки фактично договір є певним квитком до інформування замовника стосовно долі майна, що знаходиться у кріокамері на кріозбереженні, чи іншою конструкцією, але для більш правильного розуміння необхідне додаткове дослідження у сутності такого договору як на доктринальному, так і на законодавчому рівнях. Останнє потрібне хоча б для того, щоб не допустити шикани кріонічними компаніями.

Фантомний пацієнт, як і ще не народжена дитина, має вади в елементах правоздатності, тобто відсутність одного з них. Елементами правоздатності суб’єкта права є здатність в юридичному сенсі (de jure) та здатність у фактичному сенсі (de facto) мати права та обов’язки. У фантомного пацієнта є здатність фактична (його не можна вважати померлим у медичному сенсі), але відсутня здатність юридична (він вже є померлим). Стосовно ще не народженої дитини, то у неї є здатність юридична (відповідно до приписів закону – абз. 2 ч. 2 ст. 25, ч. 1 ст. 1222 та ст. 1261 ЦК України), але відсутня здатність фактична (немає підстав вважати, що особа народиться живою, а отже, стане суб’єктом права). Фактично за ще не народженою дитиною закон поширює обмежений правовий статус суб’єкта права.

Крім цього, фантомний пацієнт, як і ще не народжена дитина, має вади в елементах суб’єкта цивільних прав. Елементами суб’єкта цивільних прав є правоздатність та дієздатність. Вчені виділяють і інші, але для нашого дослідження більш ніж достатньо два основних. Так, у фантомного пацієнта, як вже було зазначено, не має прав здійснювати свої суб’єктивні та накопичені права, а отже, не має правоздатності. Дієздатність у такого неіснуючого суб’єкта має режим припиненого елементу, на відміну від ще не народженої дитини, оскільки дієздатність у такого неіснуючого суб’єкта ще не виникла.

Слід сказати, що суб’єктивні права – права, якими особа може скористатися. Вони мають характер неактивних щодо певного суб’єкта,

11 Зразка такого договору, на жаль, немає в Internet-просторі, а є лише похідні договори.

Отримати його можна, лише попросивши на сайті КриоРус, щоб його вам вислали.


№1, 2011 501

оскільки він своїми діями їх ще не набув. Права, якими особа скористалася, набувають характеру накопичених прав. Накопичені права – права, що не заборонені законом, знаходяться у стані їх активного чи пасивного використання і можуть бути відмінними від їх початкового стану. До накопчених прав відносяться і ті, які припинились, однак на них поширюється правовий режим діючих прав, тобто ті, які можуть бути поновлені за умов, передбачених законом або договором. Поновлюючі права – накопичені права, які мають правовий режим припинених, але які особа може знову набути (ті, які припинилися) за наявності у них фактичної або юридичної підстави їх припинення.

Якщо зробити аналогію з особою, яка була оголошена померлою, та фантомним пацієнтом, то відповідно до ст. 46 ЦК України особа, яка оголошується померлою судом, оголошується лише з юридичних підстав, а не з фактичних підстав – з юридичної презумпції смерті особи, тобто відсутності особи, а отже, і тіла. На підставі такої презумпції закон у ст. 47 і 48 ЦК України резервує за особою права, тобто фантомні права на випадок спростування такої смерті. Тобто у разі з’явлення особи або одержання відомостей про місце її перебування державою передбачений, у позитивному праві, механізм повернення втрачених прав – майнових та особистих немайнових прав. Щодо фантомного пацієнта, то ми маємо протилежну ситуацію – тіло. На підставі такого тіла, у випадку смерті особи, встановлюється юридична смерть особи, але при цьому відсутня фактична смерть. На випадок спростування смерті, при такій ситуації, механізму такого спростування в законі не існує. Можемо лише здогадуватись, що у цьому разі має застосовуватись аналогія закону (ст. 47 та 48 ЦК України), а в разі неможливості застосування такої аналогії – застосовується аналогія права. Слід зазначити, що практика іноді дещо за аналогічними ситуаціями заходить у глухий кут стосовно того, що визнавати у суді – анулювання запису про свою смерть, визнання свідоцтва про смерть недійсним, визнання права чи визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб тощо. Так, мешканець Тобольського району Тюменської області попросив суд анулювати зроблений запис про свою смерть, оскільки його дружина при упізнанні трупа невідомого впізнала його [58]. Схожа ситуація має місце і в Україні – у Рівненській області [59].

Якщо казати про фантомні права у неіснуючого суб’єкта, то гл. 84 та гл. 85 ЦК України визначає, а держава та нотаріальні органи гарантують здійснення останнього прохання спадкодавця. Тобто зазначені особи реалізують належне виконання права після смерті особи – право на останнє прохання (волевиявлення) спадкодавця. Слід зазначити, що такі права виникають після смерті особи у статусі неіснуючого суб’єкта права, тобто у статусі вже об’єкта права. Щоб не наразитися на шквал критики, спробуємо це довести. Будь-які правовідносини мають елементи: суб’єкт, об’єкт та зміст. Спадкове право регулює відносини стосовно останнього прохання спадкодавця та відносини спадкового правонаступництва. Нас цікавлять сутність відносин стосовно останнього прохання спадкодавця, реалізація яких починається після смерті


№1, 2011 502

особи. Фактично й правовідносинами їх у класичному розумінні не назвеш, оскільки відсутній дієвий суб’єкт права, а є лише об’єкт та зміст, і то лише права, які реалізуються через заповіт, а гарантом реалізації таких прав є закон, держава та нотаріальні органи. Тобто тим самим фантомні права присутні там, де є вади в елементах правовідносин. Причому фантомні права виникають у неіснуючого суб’єкта, якщо є заповіт, оскільки спадкування за законом передбачає «шаблонний» порядок, передбачений законом через презумпцію волевиявлення особи. Тобто бажає вона чи ні, чи зовсім не виникало думки, що склад спадщини перейде до певних спадкоємців, але закон встановлює, що коли не має заповіту, то вважається, що воля особи збігається з порядком спадкування за законом (ч. 2 ст. 1223 ЦК України). Право породжується, як мінімум, волевиявленням особи, тобто через дієздатність особи. А для того, щоб виникли права та підстави для їх реалізації, необхідні дії цієї особи, оскільки суб’єктивні права – це ті права, які не заборонені законом, а скористатися ними можна лише за умов, що особа буде здатна діяти у набутті нею таких прав. Є в науці й інший підхід. Так, І. А. Михайлова наголошує на тому, що померлий, тобто неіснуючий, суб’єкт ніякими правами володіти не може [60]. При цьому автор спирається на сформульовану в давнину фікцію: «Mortis momentum est ultimum vitae momentum» – «Момент смерті є останній момент життя» [4, с. 263] та обґрунтовує це тим, що мати права можна, тільки будучи живим [60]. Однак тоді таке бачення руйнує конструкцію спадкування за заповітом, оскільки якщо немає права, то воно й не охороняється законом, а отже, і заповіт не має юридичної сили, тобто може не виконуватися з моменту смерті спадкодавця.

Останнє прохання є останнім правом спадкодавця, його останнім волевиявленням. Такими проханнями є:

– право заповідача на призначення своїми спадкоємцями осіб, зазначених у абз. 2 ч. 1 ст. 1224 та ч. 1 ст. 1235 ЦК України;

– право заповідача на позбавлення права на спадкування будь-якої особи з числа спадкоємців за законом (ч. 2 ст. 1235 ЦК України), крім осіб, які мають обов’язкову частку у спадщині (ст. 1241 ЦК України);

– право заповідача на заповідальний відказ (ч. 1 ст. 1237 ЦК України); – право заповідача на покладення на спадкоємця інших обов’язків,

передбачених ст. 1240 ЦК України; – право заповідача на підпризначення спадкоємця (ст. 1244 ЦК України); – інші права, передбачені законом. До них може бути віднесено прохання

й про застосування за кошт заповідача новітніх технологій, які б забезпечили можливість його відновлення у майбутньому. З тим і виникає потреба забезпечення поновлення прав такої особи на новій правовій дійсності.

Фантомні права мають своє відображення і в інших статтях ЦК України. Так, після смерті, відповідно до ч. 4 ст. 289 ЦК України, навіть у фактично померлої особи є право розпоряджатися своїми органами та іншими анатомічними матеріалами тіла науковим, медичним або навчальним закладам. Якщо сказати іншими словами, то існуючий суб’єкт має право у майбутньому розпоряджатися собою у статусі об’єкта, де за наших обставин він є особливим


№1, 2011 503

об’єктом цивільних прав. Тобто після смерті особа набуває правового режиму особливого об’єкта цивільних прав і з цього моменту в неіснуючого суб’єкта права на підставі минулих повноважень, які набули чинності з моменту смерті та діють на підставі заповіту, є право розпорядження щодо долі свого тіла.

Іншим випадком збереження права за неіснуючим суб’єктом відносно особистих немайнових прав фізичної особи є право, передбачене ст. 298 ЦК України, тобто право на повагу до тіла людини, яка померла, та місця поховання людини – право проти глуму над своїм тілом. Фактично особа, яка набуває статусу неіснуючого суб’єкта права на підставі юридичної смерті, має вищезазначене право, оскільки у минулому він був суб’єктом права. Це підтверджується тим, що ст. 298 ЦК України встановлює обов’язок кожного громадянина утримуватись від дій, які б порушували права. Але чиє право? Частина 3 ст. 298 ЦК України встановлює лише існування права у членів сім’ї та близьких родичів на відшкодування майнової та моральної шкоди, що за своєю природою є похідним від первинного суб’єктивного права. І то таке похідне право має межі здійснення таких прав на захист. Тобто особа має право, яке полягає у можливості нею застосувати такі способи судового захисту, як відшкодування майнової та моральної шкоди. Р. О. Стефанчук їх називає посттанативними правами [61, с. 418], про які ми поговоримо дещо пізніше. Отже, якщо існує обов’язок, то й існує право – право неіснуючого суб’єкта права, тобто людини, яка померла (ст. 298 ЦК України). Більш того, гл. 22 та ст. 298 ЦК України надає, через поширене тлумачення, можливість поширення статусу суб’єкта права на особу, яка вже не є суб’єктом права, оперуючи такими категоріями, як «особисті немайнові права, що забезпечують соціальне буття фізичної особи», «людина, яка померла», «тіло людини», «місце поховання людини».

Категорія «людина» притаманне лише існуючим суб’єктам права, що презумується ст. 24 ЦК України, а право, зазначене у ст. 298 ЦК України, є ще й особистим. Тобто фізична особа виводиться через категорію «людина» як учасник цивільних відносин. Гарантом реалізації та охорони таких права є закон в особі держави, а також члени сім’ї та близькі родичі, хоча охорона реалізується через інший охоронний об’єкт, який названий у кримінальних відносинах злочином проти моральності, а зміст такої охорони міститься у ст. 297 КК України – «наруга над могилою, іншим місцем поховання або над тілом померлого». Різниця між державою та членами сім’ї, близькими родичами в тому, що держава реалізує через охорону та захист прав неіснуючого суб’єкта права, а члени сім’ї та близькі родичі після смерті фізичної особи набувають права проти глуму над тілом свого рідного (накопичені права), долю яких встановлюють безпосередньо ці особи, тобто застосовувати чи ні право на відшкодування майнової та моральної шкоди й інші права.

Щодо посттанативних прав, то таку концепцію особистих немайнових прав фізичних осіб запропонував Р. О. Стефанчук, під якою розуміється такі особисті немайнові права, що виникають внаслідок і в момент смерті фізичної особи в інших осіб, які визначені законом чи встановлені померлим і, як


№1, 2011 504

правило, спрямовані на захист доброго імені померлого [61, с. 14]. Такі особисті немайнові права названі автором від лат. «post» – після, та «thanatos» – смерть, тобто суб’єктивні цивільні права, які виникають або продовжують існування після смерті фізичної особи [61, с. 416]. При цьому автор вказує, що такі посттанативні права мають місце в ч. 2 ст. 277, ч. 4 ст. 285, абз. 2 ч. 3 ст. 290, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 298, ч. 4 ст. 303, ч. 3 ст. 306, абз. 1 ч. 1 ст. 308, абз. 2 ч. 1 ст. 308, абз. 2 ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 439 ЦК України.

Слід зауважити, як вже було зазначено, нами вище, такі особисті немайнові права виникають внаслідок смерті особи, але права виникають в інших осіб, як правило, у членів сім’ї, якщо інше не встановлено законом або заповітом. Такі права мають характер похідних прав від первинних, тобто первинні особисті немайнові права фізичної особи повинні припинитися смертю такої особи або на підставі рішення суду про визнання особи померлою, щоб похідні права набули чинності в інших осіб, які зазначені законом або заповітом, на подальше здійснення таких прав, а також на їх захист. Похідні права мають відмінний характер від первинних, зміст яких має усічений характер, оскільки правонаступники отримують лише ті права, які за своєю правовою природою можуть бути від’ємні від особи-носія. Як правило, зміст такої від’ємності визначено законом, а обсяг та межі здійснення можуть бути визначені заповітом. Крім цього, такі права відносяться до накопичених прав, однак за умов, що особа-правонаступник використовує такі права і вони не мають режим припинених. Посттанативні права можуть мати характер поновлюваних прав, але у разі поновлення статусу суб’єкта права як фантомним пацієнтом, так і особою, яка спростувала свою смерть.

Фантомні права виникають у неіснуючого суб’єкта на підставі дій інших існуючих суб’єктів права, які протистоять праву неіснуючого суб’єкта права. Реалізацію захисту таких прав, як вже було зазначено, здійснює держава або інші особи, визначені законом.

Щодо ймовірних прав, які повертаються фантомному пацієнту після набуття ним статусу суб’єкта права, то можемо взяти за основу ст. 1219 ЦК України, оскільки права та обов’язки, які не спадкуються, мають особистий характер та нерозривно пов’язані з особою. Слід звернути увагу на словосполучення «нерозривно пов’язані з особою», тобто сам законодавець, виділяючи таку ознаку, наголосив на тому, що особа яка поновила свій статус суб’єкта права, поновлює зазначенні права та користується ними. В сучасних умовах це стосується осіб, які спростували свою смерть за рішенням суду про оголошення такої особи померлою, або у разі помилки особи, яка впізнавала труп, та на її свідченнях поховали іншу особу, ніж зазначено у свідоцтві про смерть. Звідти можемо зробити висновок, що суб’єкт права, який переведений у категорію об’єкта на підставі юридичної смерті особи, а у майбутньому набув знову статусу суб’єкта права, поновлює свої накопичені та суб’єктивні права, тобто ті, які існували в нього у статусі суб’єкта права, на підставі факту природного його народження. Слід зауважити, що певні права при такій «маніпуляції» можуть не поновлюватися. Це залежить від їх природних особливостей у поновленні. Крім цього, такі права набувають ознаки права, що


№1, 2011 505

має особистий характер, а отже, якщо такі накопичені права стосуються особи, яка поновила себе у статусі суб’єкта права, то вони продовжують існувати та належать лише цій особі. Слід зазначити, що особисті немайнові права фізичної особи стосовно об’єкта права інтелектуальної власності належать його творцю, а отже, й вищезазначеному суб’єкту. Це стосується й особистих немайнових прав фізичної особи, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 269 ЦК України особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно, тобто поки така особа як у юридичному, так і у фактичному сенсі є суб’єктом права. Якщо де-факто та де-юре особа перестає існувати, на підставі смерті мозку, то й особисті немайнові права фізичної особи припиняються, якщо тільки інше не встановлено законом (див. вище власне бачення щодо існування фантомних прав у ч. 4 ст. 289 та ст. 298 ЦК України). Принаймні технології ще не дійшли до того, коли можливо буде воскресити особистість людини, після її юридичної та фактичної смерті.

Якщо казати про накопичені права у статусі суб’єкта права, які повертаються до фантомного пацієнта після поновлення ним у статусі суб’єкта права, то такими правами є права вимоги, які передбачені ст. 268 ЦК України, – вимоги, на які позовна давність не поширюється. Головним чинником існування таких прав вимог на поновлення їх є наявність суб’єкта права та, більш того, належного суб’єкта права у матеріальному та процесуальному сенсі такого розуміння.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 1222 ЦК України фантомний пацієнт не набуває прав спадкоємця, а отже, не може претендувати на такі права після набуття ним статусу суб’єкта права у майбутньому, оскільки положення ст. 1222 ЦК України визначає, що спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, та встановлено преклюзивний (шестимісячний) строк здійснення права на прийняття спадщини. Тим самим законодавець визначив дві умови, за наявності яких особа набуває прав спадкоємця: 1) правовий статус фізичної особи та 2) бути живим на час відкриття спадщини. Винятком є особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини (ч. 1 ст. 1222 ЦК України). Отже, фантомний пацієнт, що перебуває у кріокамері, може мати феномен живої людини, проте не має статусу суб’єкта права тому і не набуває прав спадкоємця. Можна певною мірою відстоювати позицію, що фантомний пацієнт, оскільки фактично він є живим, у разі відкриття спадщини є спадкоємцем, однак у цьому разі у праві може виникнути колапс права, що призведе до руйнування конструкції спадкового права, за відсутністю механізму охорони таких прав. Тобто права на спадкування існує лише в існуючих суб’єктів права та у неіснуючих суб’єктів права, але у тих, за якими згідно з законом зарезервоване таке право, тобто поширений статус суб’єкта права.

Фантомні права виникають й у юридичних осіб, а якщо бути точнішим, то у юридичних осіб публічного права, що на цій підставі спробуємо довести. Якщо ми звернемо увагу на абз. 2 та абз. 3 ч. 2 ст. 81 ЦК України, то законодавець наголошує, що у першому випадку «юридична особа приватного


№1, 2011 506

права створюється на підставі установчих документів», а у другому випадку (абз. 3 ч. 2 ст. 81 ЦК України) «юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування» за поданням Прем’єр-міністра України (п. 15 ч. 1 ст. 106 Конституції України). Тобто у першому випадку законодавець установив, що для набуття статусу суб’єкта права юридична особа приватного права повинна пройти певні етапи до моменту державної реєстрації (ч. 1 ст. 80 та ч. 4 ст. 87 ЦК України), першим з яких є розроблення установчих документів з відповідним засвідченням (підписанням всіма учасниками (засновниками) або затвердженням. Тобто закон звертає увагу на етапність перед набуттям особою статусу суб’єкта права. У другому ж випадку дещо інша ситуація. В абз. 3 ч. 2 ст. 81 ЦК України законодавець, певною мірою дає нам зрозуміти, що у неіснуючого суб’єкта виникають права до набуття ним статусу суб’єкта права, тобто з моменту набрання чинності розпорядчого акта Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування. Тобто з моменту набрання чинності розпорядчого акта відповідного органу до моменту державної реєстрації в неіснуючого суб’єкта може існувати проміжок часу, який і називається фантомним правом. Тобто правом, з якого особа набуває та накопичує вже свої права, а в разі порушення їх особа може звернутися до суду за захистом своїх порушених прав лише після набуття нею статусу суб’єкта права, оскільки законом не має механізму захисту юридичною особою своїх порушених прав у статусі неіснуючого суб’єкта права. Про статус суб’єкта права наголошується у ч. 3 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», говорячи це так: «… органи державної влади та органи місцевого самоврядування, асоціації органів місцевого самоврядування … інші установи та організації, для яких законом встановлені особливостідержавної реєстрації, набувають статусу юридичної особи лише з моменту їх державної реєстрації».

Висновки. Слід зазначити, що права (фантомні права), які виникають у неіснуючого суб’єкта права, входять до резервувальних прав – тих прав, які резервуються за особою та є нерозривно пов’язаними з нею на випадок їх поновлення у статусі суб’єкта права у випадках, передбачених законом. Тобто резервувальне право існує там, де воно за підстав, установлених законом чи договором, припинилося, проте на нього поширюється режим неприпиненого права, тобто діючого права, за умов, що таке право може бути у майбутньому поновлено згідно з законом чи договором. У свою чергу резервувальне право – це право існуючого та неіснуючого суб’єкта бути носієм певних суб’єктивних прав, передбачених законом. Отже, з цього випливає, що фантомне право – право, що має особистий характер та є резервуючим за неіснуючим суб’єктом у можливості ним поновити та набути накопичені права та обов’язки у разі юридичної та фактичної здатності набуття ним статусу суб’єкта права. Фантомне право – фікція. Слід, наостанок, підкреслити, що неіснуючий суб’єкт – особа, на яку поширений обмежений статус суб’єкта права та в якої є вади


№1, 2011 507

Резервувальні права Накопичені права

Поновлюючі права

Суб’єктивні права особливого роду Інші суб’єктивні права

Фантомні права

Посттанативні права

Пра

вова

фік

ція

Самотические права

Тілесні або саматичні права

Тілесні або соматичні права

суб’єктивного складу в елементах правоздатності та/або вади в елементах суб’єкта цивільного права.

Для більш зрозумілого сприйняття нових запропонованих концепцій та їх місце у системі суб’єктивних прав спробуємо це схематично зобразити.

* Слід зазначити, що кожні з цих прав можуть мати винятки з установлених правил.

Список використаних джерел: 1. Шишка Р. Б. Охорона прав суб’єктів інтелектуальної власності у

цивільному праві України: автореф. дис... на здобуття наук. ступеня докт. юрид. наук : 12.00.03 / Р. Б. Шишка ; Нац. ун-т внутр. справ. – Х., 2004. – 469 с.

2. Цивільне право в Україні : курс лекцій : у 6 т. – Т. 1. – Вид. 2-е,виправл. та доповн. / Р. Б. Шишка (кер. авт. кол.), О. Л. Зайцев, Є. О. Мічурін та ін. ; за ред. Р. Б. Шишки та В. А. Кройтора. – Х. : Еспада, 2008. – 680 с.

3. Белов В. А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, нонебезынтересным вопросам гражданского права. Вып. 1. [Електронний ресурс] / Белов В. А. – М.: Центр ЮрИнфоР®, 2006. – 189 с.

4. Латинские юридические изречения / сост.: Е. И. Темнов. – М. : Юристъ,1996. – 400 c.

5. Цивільний кодекс України : від 16.01.2003 р., № 435-IV [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1011.25.49&nobreak=1.

6. Официальный сайт Криорус – крионика в России [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.kriorus.ru.

7. Официальный сайт Alcor Life Extension Foundation [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://alcor.org.


№1, 2011 508

8. Официальный сайт Cryonics Institute [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://cryonics.org.

9. Бедфорд Джеймс [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru. wikipedia.org/wiki/Бедфорд,_Джеймс.

10. FM-2030 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru.wikipedia. org/wiki/FM-2030.

11. Ted Williams [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://en. wikipedia.org/wiki/Ted_Williams.

12. Интервью с Валерией Удаловой о крионике. В России на криосохранении 14 человек [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://t-human.com/blogs/blog/kriorus/40.html.

13. Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині : Закон України : № 1007-XIV від 16.07.1999 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1087.278.0.

14. D. Crippen, L. Whetstine. Ethics review: Dark angels – the problem of death in intensive care. Crit Care. 2007; 11(1): 202 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2151911.

15. Конституція України : від 28.06.1996 № 254к/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1013.3.5&nobreak=1.

16. Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана – М. : Зерцало, 1997. – 608 c.

17. Старовойтова О. Э. Юридический механизм реализации и защиты соматических прав человека и гражданина в Российской Федерации: историко-правовой и теоретический анализ: дис. … доктора юрид. наук : 12.00.01 / Старовойтова Ольга Эдуардовна. – Санкт-Петербург, 2006. – 453 c.

18. Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы / Владимир Иванович Крусс // Государство и право. – 2000. – № 10. – С. 43–50.

19. Лаврик М. А. Гарантии конституционных прав человека: соматический аспект: дис. ... кандидата юрид. наук : 12.00.02 / Лаврик Максим Алексеевич. – Иркутск, 2006. – 232 с.

20. Дерипаско А. В. Жизнь человека как фундаментальная естественно-правовая ценность: дис. ... кандидата юрид. наук : 12.00.01 / Дерипаско Алексей Владимирович. – Владимир, 2004. – 181 с.

21. Владимир Иванович Крусс [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://law.edu.ru/person/person.asp?persID=1126684.

22. Лаврик М. А. К теории соматических прав человека [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID= 1229707.

23. Про захист суспільної моралі : Закон України : № 1296-IV від 20.11.2003 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/ doc/?uid=1088.356.2&nobreak=1.

24. Сімейний кодекс України : Закон України : № 2947-III від 10.01.2002 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid= 1011.21.25&nobreak=1.


№1, 2011 509

25. Про заборону репродуктивного клонування людини : Закон України :№ 2231-IV від 14.12.2004 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:// zakon.nau.ua/doc/?code=2231-15.

26. Додатковий протокол до Конвенції про захист прав і гідності людинищодо застосування досягнень біології та медицини, стосовно заборони клонування людських істот (ETS N 168). Міжнародний документ Ради Європи від 12.01.1998 № 168 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada. gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=994_526.

27. Основи законодавства України про охорону здоров’я : Закон України :№ 2801-XII від 19.11.1992 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1085.165.28&nobreak=1.

28. Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори : ЗаконУкраїни : № 60/95-ВР від 15.02.1995 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1086.56.5&nobreak=1.

29. Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропнихречовин і прекурсорів : Постанова Кабінету Міністрів України : № 770 від 06.05.2000 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/? code=770-2000-%EF.

30. Deep Blue [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://ru.wikipedia.org/wiki/Deep_Blue.

31. MYCIN [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru.wikipedia.org/wiki/MYCIN.

32. RoboCup [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru.wikipedia.org/wiki/RoboCup.

33. Новый робот-женщина усердно уподобляется человеку [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/13589.

34. Гуманоидным роботам ASIMO нарастили интеллект [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/12173.

35. Итальянские роботы-автомобили пересекут Евразию без водителей[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/3395.

36. Секретный шаттл-робот самостоятельно вернулся из космоса[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/4600.

37. Новый протез ноги получил искусственный интеллект [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/10396.

38. 350 Мегабайт интеллекта Джорджа Буша стоят меньше $30[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/1577.

39. Веб-сайт компании ABBYY [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.abbyy.ru/company/management/andreev.

40. Веб-сайт Triumph PC and Persona-Bots™ [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://triumphpc.com/jack-the-ripper/about_persona-bots.

41. В Интернете живёт искусственный интеллект Джона Леннона[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/1574.

42. Веб-сайт John Lennon Artificial Intelligence Project (JLAIP™)[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://triumphpc.com/johnlennon.


№1, 2011 510

43. Чат-программа обманула жюри по оценке искусственного интеллекта[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/7563.

44. Веб-сайт ALICEBOT [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://alicebot.blogspot.com.

45. Веб-сайт Jabberwacky [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.jabberwacky.com.

46. Чатботы снова не смогли пройти тест на интеллект [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/13129.

47. Веб-сайт ELBOT™ [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.elbot.com.

48. Для чат-роботов тест Тюринга может в скором времени стать общимместом [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana. ru/particle/2483.

49. Кодекс України про адміністративні правопорушення : Закон України :№ 8073-X від 07.12.1984 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1011.28.202&nobreak=1.

50. Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюновихвиробів і їх шкідливого впливу на здоров’я : Закон України N 2899-IV від 22.09.2005 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau. ua/doc/?uid=1088.945.6&nobreak=1.

51. В США запатентован «этичный искусственный интеллект»[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/5571.

52. Эксперименты под грифом «Совершенно секретно» [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://paranormal-news.ru/news/2009-05-17-1764.

53. Тест Тьюринга [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://ru.wikipedia.org/wiki/Тест_Тьюринга.

54. Шишка О. Р. Ера неживого Інтернету – правові проблеми / ОлександрРоманович Шишка // Римське право і сучасність (Шершевські читання): матер. Міжнар. наук. конф. (м. Одеса, 4 грудня 2010 р.). – Одеса: Фенікс, 2010. – С. 132

55. Американское общество уже защищает права роботов – [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.membrana.ru/particle/2697.

56. Матеріал з веб-сайту КріоРус [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.kriorus.ru/sites/default/files/WILL-A-nonames.jpg.

57. Матеріал з веб-сайту КриоРус [Електронний ресурс]. – Режимдоступу: http://old.kriorus.ru/documents/novopashina_final_formatted.pdf.

58. Росіянин оскаржив у суді факт своєї смерті [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http:// tsn.ua/ tsikavinki/ rosiyanin-oskarzhiv-u-sudi-fakt-svoyeyi-smerti.html.

59. Тетяна Корпусова, Микола Гринь, НТН. Чоловік має власне свідоцтвопро смерть[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.myrivne.org/ index.php? option =com_content &task =view&id =218&Itemid=71.

60. Михайлова И. А. Возникновение и прекращение правоспособностифизических лиц: новые аспекты [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.lawmix.ru/comm/2362.


№1, 2011 511

61. Стефанчук Р. О. Цивільно-правовий захист честі, гідності тарепутації: дис. ... кандидата юрид. наук : 12.00.03 / Стефанчук Руслан Олексійович. – К., 2000. – 539 с.

Стаття надійшла до редакції 23.01.2011

Шишка О.Р. – викладач кафедри цивільного права і процесу Харківського національного університету внутрішніх справ, кандидат юридичних наук.

Шишка О.Р. Право неіснуючого учасника цивільних правовідносин як правова фікція

Documents