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UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO
CAIO H. C. S. LIMA
JULIANA GALHARDO
KAMILE MEDEIROS DO VALLE
THAS ZERI NEGRO
TUTELAS DE URGNCIA E DE EVIDNCIA NO NOVO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL: A
NOVA SISTEMATIZAO
RIBEIRO PRETO
2015
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1 TUTELAS DE URGNCIA NO DIREITO FRANCS: ASPECTOS COMUNS NOVA
SISTEMATIZAO ADOTADA NO NCPC
Thas Zeri Negro
N USP: 7692916
O rfr foi utilizado pela primeira vez pelo juzo de Chatelet de
Paris, em 1685, buscando
atenuar a lentido da justia[1]. Assim, sua origem e objetivo so
semelhantes aqueles que incentivaram
a criao das tutelas de urgncia no direito brasileiro, quais
sejam: a necessidade de paliar a lentido do
procedimento clssico, bem como da necessidade de obter, para os
casos urgentes, uma deciso
provisria aos litgios, visto que o processo au fond (de cognio
exauriente) demandam naturalmente
tempo para que seja realizada uma instruo, assim como outros
atos processuais complexos.
Os rfrs so divididos entre gerais e especiais. Os rfrs gerais so
previstas no artigo 808,
do Cdigo de Processo Civil francs e so as mais tradicionais, em
que sua aplicao feita de modo
geral, com base na urgncia. Por outro lado, os rfrs especiais so
previstos no artigo 809, do mesmo
diploma ou em textos particulares e so aplicadas de maneira mais
reduzida.
1.1 Os rfrs gerais: a urgncia como requisito base
Segundo o artigo 808, do Cdigo de Processo Civil francs:
Em todos os casos de urgncia, o presidente do tribunal de grande
instncia pode ordenar em rfr
todas as medidas que no se deparam com nenhuma contestao sria ou
que justifiquem a existncia
de um desacordo.[2]
Assim, possvel deduzir a existncia de duas condies tradicionais
para que o rfr seja aplicado:
(i) a urgncia e (ii) a ausncia de uma contestao sria ou que
justifique a existncia de um
desacordo.
A urgncia dever ser analisada em dois aspectos: objetivamente,
no que diz respeito natureza
do litgio, e relativamente, isto , se h realmente a necessidade
de aplicao de um rfr em relao
ao tempo que seria despendido pelo procedimento clssico. J a
ausncia de contestao sria dever
ser analisada, tomando-se em conta a natureza do litgio e,
sobretudo, os argumentos levantados pela
defesa, o que levaria, inevitavelmente, a uma ausncia de provas.
Ressalte-se, contudo, que o juiz no
dever aqui exercer uma cognio exauriente[3] e que a existncia de
um processo principal acerca do
mesmo litgio, no impede o juiz do rfr de entender a ausncia de
uma contestao sria. Tal ideia
assemelha-se ao fumus boni iuris, outrora requerido para aplicao
da medida cautelar no direito
brasileiro.
Por fim, diferentemente da ausncia de contestao sria, a
existncia de um diffrend, um
requisito positivo e nos leva s relaes materiais, de modo que
representa a existncia de situao
material capaz de obstar a aplicao da procdure de rfr.
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1.2 Os rfrs especiais do artigo 809, do Cdigo de Processo Civil
francs
Dispe o artigo 809, do Cdigo de Processo Civil francs que:
O presidente [do tribunal de grande instncia] poder sempre,
mesmo em presena de uma contestao
sria, prescrever em rfr medidas conservativas ou de volta ao
estado [anterior] que se impem, seja
para prevenir um dano iminente, seja para fazer cessar um
incmodo manifestamente ilcito.
Nos casos em que a existncia de uma obrigao no seriamente
contestvel, ele poder acordar uma
proviso [depsito] ao credor, ou executar a obrigao mesmo se
tratar-se de uma obrigao de fazer.[4]
De acordo com a alnea 1 do dispositivo acima, permitido ao
presidente, mesmo nos casos
em que h uma contestao sria, de aplicar em rfr, medidas de
natureza conservativa ou de
antecipao (de remise em tat) adequadas, visando,
respectivamente, a preveno de um dano
iminente ou a cessao de um incmodo manifestamente ilcito. Assim,
para que a condio de
ausncia de contestao sria seja descartada, preciso,
imperativamente, que o incmodo ou dano
sejam objetivamente incontestveis em sua existncia e que sejam,
respectivamente, iminente e
manifestamente ilcito[5].
No que diz respeito s disposies da alnea 2 do artigo 809,
malgrado sua formulao em
termos diferentes, a ideia de uma contestao sria est tambm
prevista por este dispositivo, de maneira
a delimitar os poderes do juiz de rfr. Esse dispositivo
instaurou, assim, as noes de rfr-provision
e de rfr-injonction, cujas concesses esto subordinadas existncia
de uma obrigao que no
pode ser seriamente contestada. Estas correspondem, de certo
modo, tutela de evidncia instituda
pela sistematizao adotada pelo Novo Cdigo de Processo Civil.
Os rfrs-provision e os rfrs-injonction, servem, no direito
francs, para evitar que o
devedor de m-f se utilize da lentido do procedimento comum,
visto que limita as possibilidades do
devedor de escapar a sua obrigao, protelando o curso das aes de
justia principais.
1.3 As ordonnances de rfr
O nome da medida que ser concedida em rfr ordonnance de rfr.
Tais medidas so
previstas pelo artigo 484, do Cdigo de Processo Civil francs,
segundo o qual:
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A ordonnance de rfr uma deciso provisria concedida pela demanda
de uma das partes, a
outra estando presente no processo ou citada, nos casos em que a
lei confere ao juiz, que no presidir
o processo principal, o poder de ordenar as medidas
necessrias.[6]
Desse modo, so caractersticas dessas medidas a sua
provisoriedade e a ausncia de coisa
julgada no processo principal.
2. TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISRIA
Kamile Medeiros Do Valle
Segundo Kazuo Watanabe, a cognio no processo civil pode ser
visualizada em dois planos distintos:
o horizontal e o vertical. Naquele, a cognio poder ser plena ou
limitada, dependendo da extenso do
conflito em debate no processo. J o plano vertical diz respeito
ao grau de profundidade da cognio,
podendo esta ser exauriente ou sumria.
O procedimento comum ordinrio aquele em que h cognio exauriente
e plena do litgio, de forma
a ser possvel a formao da coisa julgada e da estabilizao do
direito material. Entretanto, existem
situaes em que o procedimento comum ordinrio, em razo de sua
formalidade e, consequentemente,
sua lentido, no est apto a atender s peculiaridades da
controvrsia levantada. Desse modo, a
cognio exauriente pode tambm ser exercida no procedimento
sumrio, pois aqui a cognio
exauriente em profundidade e limitada em extenso, como, por
exemplo, no caso das aes
possessrias.
Uma vez formado o juzo em processo em que as partes tiveram
oportunidade de exercer o direito
cognio exauriente, a tutela jurisdicional resultante ter carter
definitivo em relao s partes. Nesse
caso, a tutela definitiva imutvel, pois aps o trnsito em
julgado, a sentena de mrito que decidiu o
litgio restar imune a qualquer tipo de modificao (e com o
esgotamento do prazo para a propositura
de ao rescisria, haver a precluso mxima da sentena de
mrito).
Porm, h situaes de urgncia em que a demora processual pode
acarretar danos graves e irreversveis,
como so os casos de prestao alimentcia. Tambm existem situaes em
que os fatos podem colocar
em risco a execuo de sentena futura, como nos casos em que o ru
dilapida seu patrimnio e impede
que haja uma penhora e execuo dos seus bens.
Perante ambas as situaes o Direito no pode permanecer inerte e
deve aplicar medidas urgentes.
Assim, o ordenamento jurdico, em paralelo tutela definitiva,
oferece outra espcie de tutela
jurisdicional: a tutela provisria, que, por sua vez,
subdivide-se em dois grandes tipos: antecipatria ou
cautelar. Uma vez que o Estado o nico que pode proporcionar o
alcance do direito a tempo parte,
este deve preservar efetivamente o bem da vida que lhe devido ou
a futura prestao jurisdicional e
para tanto deve agir com rapidez. Portanto, necessria a cognio
sumria.
O conceito de urgncia aqui mencionado deve ser entendido em
sentido amplo, pois essa urgncia deve
estar presente em qualquer situao ftica de risco ou embarao
efetividade da jurisdio. Portanto,
estende-se a trs situaes possveis: (i) quando haja risco ao
direito, caso no seja usufrudo de
imediato; (ii) risco execuo ou ainda (iii) risco regular prestao
da tutela jurisdicional.
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Algumas caractersticas da tutela provisria: ela servir para
antecipar os efeitos da tutela definitiva
(tutela antecipada) ou para garantir a execuo desta (tutela
cautelar); concedida a carter precrio e
por tempo determinado. Sua eficcia limitada pelo tempo, bem como
pode ser revogada ou modificada
a qualquer momento, no estando sujeita ocorrncia de coisa
julgada.
O artigo 5, XXXV, CF, garante a proteo de situaes de ameaa a
direito (e no s de leses j
ocorridas, cuja tutela predominantemente a ressarcitria). A
partir disso, a tutela provisria se justifica
constitucionalmente a fim de atuar como forma adequada de proteo
e concretizao de direitos
fundamentais.
No ordenamento ptrio, essas medidas so representadas pela tutela
antecipada, prevista no artigo 273,
e a tutela cautelar (por meio do procedimento cautelar),
prevista no artigo 796 e seguintes, todos do
Cdigo de Processo Civil atual. Com a primeira, assegura-se a
efetividade mediante a antecipao, total
ou parcial, de efeitos da prpria tutela definitiva pretendida na
inicial; e com a segunda, a efetividade
do processo principal assegurada por meio de medida de
garantia.
2.1 Principais diferenas entre a tutela antecipada e as medidas
cautelares no CPC de 1973
Primeiramente, importante informar que a anlise comparativa
feita aqui levar em considerao a
tutela cautelar (as propriamente ditas) e a tutela antecipatria
de urgncia (aquela prevista no artigo
273, I, do Cdigo de Processo Civil atual). Ambas fazem parte de
um gnero denominado de tutelas
de urgncia e so concedidas mediante a constatao do periculum in
mora. Entretanto, existem
distines notveis a serem consideradas quando da anlise destes
dois institutos processuais que
merecem especial ateno, pois podem gerar problemas prticos.
A primeira delas no fato de que a tutela antecipada somente
tutela de urgncia nos casos que se
enquadram no primeiro inciso do dispositivo que a prev, que o
artigo 273, inciso I do CPC.
A tutela cautelar tambm se difere da tutela antecipada uma vez
que esta tem por escopo a realizao
antecipada do direito da parte. Embora ambas sejam precedidas de
cognio sumria, a cautelar destina-
se to somente a assegurar a utilidade do provimento final.
Outra distino se refere ao fato de que a tutela cautelar pode
ser concedida incidentalmente ou em ao
autnoma e a tutela antecipada, que no tem como uma de suas
caractersticas a autonomia, ser sempre
requerida incidentalmente.
A tutela cautelar, por se tratar de tutela conservativa, no tem
aptido para se tornar definitiva. Por outro
lado, os efeitos antecipados quando da concesso da tutela
antecipada, ainda que esta seja provisria,
tendem a tornarem-se definitivos, uma vez que forem confirmados
na sentena final. Da dizer-se que,
diferentemente, a tutela antecipada seria satisfativa, no no
sentido de prover ao demandante
definitivamente o que lhe seria concedido somente com a sentena
final, mas sim no que se refere
possibilidade de permisso, total ou parcial, dos efeitos que
seriam oriundos dessa tutela definitiva.
H diferena tambm com relao ao grau de convencimento do
magistrado para a concesso de cada
uma das tutelas. A exigncia de uma prova inequvoca, no caso de
antecipao dos efeitos da tutela,
implica em dizer que a mera aparncia no basta e que, portanto, a
verossimilhana exigida na tutela
antecipada mais do que o fumus boni iuris exigido para a
concesso de tutela cautelar.
Por fim, a tutela antecipada somente poder ser concedida
mediante requerimento das partes;
diferentemente, as medidas cautelares podem ser determinadas sem
requerimento, com base no poder
geral de cautela e desde que j se tenha iniciado o processo
(autonomia).
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2.2 Caractersticas comuns entre a tutela antecipada e a medida
cautelar no CPC de 1973
Mesmo que em diferente grau de convencimento do juiz, ambas as
medidas possuem a caracterstica
do fumus boni iuris. Fumus boni iuris a aparncia do bom direito,
ou seja, a plausibilidade do direito
reclamado, ou seja, a suficincia de que o juiz convena-se,
atravs de cognio sumria, da existncia
do direito e dos resultados jurdicos reclamados pelo autor para
a concesso de tutela jurisdicional.
J o periculum in mora da tutela cautelar e o da tutela
antecipada correspondem e se equivalem, pois
ambos evidenciam situaes em que o tempo derivado de uma ameaa a
um direito inferior ao tempo
necessrio para o exerccio de cognio exauriente. Ele representa o
perigo da demora, que
evidenciado em situaes em que haja risco de perecimento do
direito tutelado ou do direito que ser
tutelado no processo principal, caso no lhe seja concedida uma
proteo imediata.
Nas tutelas antecipadas baseadas no inciso I do artigo 273 e
todas as cautelares h uma semelhana
muito grande. Ambas so baseadas na urgncia. Para a sua concesso,
elas supem que a situao a ser
tutelada ou a tutela devida ao direito material estejam expostas
a perigo. necessrio, pois, que se faa
presente uma situao que represente risco s pessoas, bens ou
coisas. Tal perigo de dano evidenciado
pela urgncia da situao concreta deve ser pautado em elementos
objetivos e no subjetivos.
Diante dessa urgncia, nada mais lgico que outra caracterstica em
comum seja a inexistncia de coisa
julgada. Em ambas as situaes o legislador buscou a celeridade,
que incompatvel com o exerccio
da cognio exauriente e no pode recair sobre essa deciso os
efeitos da coisa julgada, visto que a
certeza jurdica no fora alcanada ainda.
Essa caracterstica decorrente tambm do fato de que para a
concesso das tutelas antecipadas e das
medidas cautelares, a cognio aplicada a sumria, de modo que com
o desenrolar da cognio, nada
impede que o magistrado entenda no estarem mais presentes os
requisitos, revogando-as.
2.3 Fungibilidade entre os institutos
Na prtica forense cotidiana, a diferenciao entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar no se faz to
clara, de modo que podem ocorrer confuses entre estes dois
instrumentos processuais. At porque, em
ltima anlise, em determinados casos, a tutela cautelar poderia
fazer as vezes de uma tutela cautelar
parcial.
Desse modo, como doutrina e jurisprudncia no conseguiam atingir
um consenso acerca do critrio
diferenciador entre as duas tutelas, foi instituda a
fungibilidade entre elas no direito processual civil
brasileiro. Buscando evitar o prejuzo para aquele que se socorre
da jurisdio, o legislador processual
brasileiro acrescentou ao artigo 273, do Cdigo de Processo
Civil, o 7 que prev a fungibilidade entre
estas tutelas.
A orientao de Luiz Guilherme Marinoni que haja uma fungibilidade
de mo dupla, ou seja, tanto
as tutelas antecipadas possam ser fungveis com as cautelares
quanto o contrrio, pois no existindo
erro grosseiro do postulante, isto , havendo dvida fundada e
razovel quanto natureza da tutela, a
ideia de fungibilidade dever ser aplicada, uma vez que o seu
objetivo o de evitar maiores danos
enquanto se discute qual procedimento cabvel. Assim, presentes
as condies e requisitos para o
rompimento da inrcia jurisdicional, bem como os requisitos da
tutela antecipada ou da tutela cautelar,
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no h bice para que uma seja convertida na outra (e vice-versa),
visando-se a rpida entrega da
prestao jurisdicional.
Os pressupostos da tutela cautelar so o fumus boni iuris e o
periculum in mora, bem como a
possibilidade de reverter a medida concedida. Diferentemente,
para a concesso da tutela
antecipada, que poder ser de urgncia (inciso I do artigo 273) ou
no (inciso II do art. 273). Os casos
do inciso II no so abrangidos pela fungibilidade prevista pelo 7
do respectivo dispositivo, pois no
h necessidade de uma rpida interveno.
3. A TUTELA PROVISRIA NO NOVO CPC
O Cdigo de Processo Civil de 2015 inovou na matria de Tutela
Provisria: disciplinou neste livro,
separadamente, as tutelas de urgncia e as tutelas de evidncia,
como se l em seu artigo 294:
Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou
evidncia.
Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou
antecipada, pode ser concedida em
carter antecedente ou incidental.
3.1 Tutela de Urgncia
Por urgncia pode-se entender que h perigo no caso de demora ou
risco ao resultado til do
processo, como depreende-se do artigo 300:
Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver
elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado til do processo.
1o Para a concesso da tutela de urgncia, o juiz pode, conforme o
caso, exigir cauo real ou
fidejussria idnea para ressarcir os danos que a outra parte
possa vir a sofrer, podendo a cauo ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente no puder
oferec-la.
2o A tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps
justificao prvia.
3o A tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida
quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da deciso.
Observa-se que os requisitos devem ser cumulados, ou seja, para
concesso da tutela de urgncia
deve estar presente, simultaneamente, a probabilidade do direito
(fumus bonus iuris) e o perigo de
dano ou risco ao resultado do processo (periculum in mora). No h
inovao nesse aspecto, pois j
eram os requisitos utilizados para aferir o cabimento das
tutelas de urgncia. Ressalva-se que a tutela
de urgncia pode ser concedida tanto de forma antecedente (ou
preparatria) quanto incidental.
A tutela de urgncia pode-se dar em carter cautelar ou
antecipatrio, assim como no cdigo antigo,
mas h diferentes procedimentos para tais casos. Chama-se ateno
neste ponto para a unificao
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dos procedimentos cautelares, pois no h mais previso de
cautelares em espcie ou especficas,
apenas so citados alguns exemplos, que entendemos ser meramente
taxativos:
Art. 301. A tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser
efetivada mediante arresto, sequestro,
arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem
e qualquer outra medida idnea
para assegurao do direito.
H de se observar, no entanto, que a insero de tais exemplos cria
certa confuso: so previstas
hipteses exemplificativas de procedimentos que no mais existem
ou mesmos so explicados, em
seu sentido semntico, no prprio cdigo. Deveria ento o operador
do Direito se remeter ao Cdigo
anterior para extrair tal sentido? Resta a dvida, que tambm tem
carter de crtica.
Quanto ao procedimento para a tutela antecipada, temos:
Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea
propositura da ao, a petio inicial
pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e indicao
do pedido de tutela final, com a
exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de
dano ou do risco ao resultado til do
processo.
1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste
artigo:
I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de
sua argumentao, a juntada de
novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em 15
(quinze) dias ou em outro prazo
maior que o juiz fixar;
II - o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou
de mediao na forma do art. 334;
III - no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser
contado na forma do art. 335.
2o No realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1o
deste artigo, o processo ser extinto
sem resoluo do mrito.
3o O aditamento a que se refere o inciso I do 1o deste artigo
dar-se- nos mesmos autos, sem
incidncia de novas custas processuais.
4o Na petio inicial a que se refere o caput deste artigo, o
autor ter de indicar o valor da causa,
que deve levar em considerao o pedido de tutela final.
5o O autor indicar na petio inicial, ainda, que pretende
valer-se do benefcio previsto no caput
deste artigo.
6o Caso entenda que no h elementos para a concesso de tutela
antecipada, o rgo jurisdicional
determinar a emenda da petio inicial em at 5 (cinco) dias, sob
pena de ser indeferida e de o
processo ser extinto sem resoluo de mrito.
Sendo assim, o autor dever fazer uma petio breve com o intuito
de demonstrar o preenchimento
dos requisitos para concesso da tutela, devendo emendar a mesma,
nos mesmos autos, sem custos,
no caso de deferimento, para complementar sua argumentao e
confirmar o pedido final, sob pena
de extino do processo sem resoluo de mrito.
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Quanto o procedimento das cautelares, assim foi previsto:
Art. 305. A petio inicial da ao que visa prestao de tutela
cautelar em carter antecedente
indicar a lide e seu fundamento, a exposio sumria do direito que
se objetiva assegurar e o perigo
de dano ou o risco ao resultado til do processo.
Pargrafo nico. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput
tem natureza antecipada, o juiz
observar o disposto no art. 303.
Observa-se que o pargrafo nico de tal artigo manteve o princpio
da fungibilidade dos
procedimentos, podendo o juiz, de ofcio, reconhecer natureza
diversa ao que o autor defende, e
julgar, com resoluo de mrito, pelo procedimento cabvel.
Continua:
Art. 306. O ru ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias,
contestar o pedido e indicar as provas que
pretende produzir.
Art. 307. No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo
autor presumir-se-o aceitos pelo
ru como ocorridos, caso em que o juiz decidir dentro de 5
(cinco) dias.
Pargrafo nico. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-
o procedimento comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal ter de
ser formulado pelo autor no prazo de
30 (trinta) dias, caso em que ser apresentado nos mesmos autos
em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, no dependendo do adiantamento de novas custas
processuais.
1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o
pedido de tutela cautelar.
2o A causa de pedir poder ser aditada no momento de formulao do
pedido principal.
3o Apresentado o pedido principal, as partes sero intimadas para
a audincia de conciliao ou de
mediao, na forma do art. 334, por seus advogados ou
pessoalmente, sem necessidade de nova
citao do ru.
4o No havendo autocomposio, o prazo para contestao ser contado
na forma do art. 335.
Quanto a este ltimo artigo, deve-se observar que, efetuada a
cautelar, o pedido principal o qual
visou-se proteger deve ser feito em at 30 dias, nos mesmos
autos, e ainda, h a possibilidade de se
formular conjuntamente o pedido cautelar e o principal. Esta uma
importante mudana, pois no
h mais a autonomia do procedimento cautelar, mas apenas a
continuao de um mesmo processo.
3.2 Tutela de Evidncia
J a tutela de evidncia, ser concedida independentemente do
preenchimento dos requisitos
necessrios para as de urgncia. O Ministro Luiz Fux, grande
player neste novo Cdigo, conjuga:
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Assim, evidente o direito demonstrvel prima facie atravs de
prova documental que o
consubstancie lquido e certo, como tambm o o direito assentado
em fatos incontroversos,
notrios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com
base em manifesta ilegalidade, o
direito calcado em questo estritamente jurdica, o direito
assentado em fatos confessados noutro
processo ou comprovados atravs de prova emprestada obtida sob
contraditrio, provas produzidas
antecipadamente, bem como o direito assentado como prejudicial
da questo a ser resolvida e j
decidido, com fora de coisa julgada noutro processo, mxime
quando de influncia absoluta a deciso
prejudicial, os fatos sobre os quais incide presuno jure et de
jure de existncia e em direitos
decorrentes da ocorrncia de decadncia ou prescrio.
A previso normativa para tais direitos assim restou:
Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente
da demonstrao de perigo de
dano ou de risco ao resultado til do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio da parte;
II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada
em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova
documental adequada do contrato de
depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominao de
multa;
IV - a petio inicial for instruda com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito
do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida
razovel.
Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder
decidir liminarmente.
Observa-se que a primeira hiptese de cabimento j era prevista em
nosso sistema processual. A
segunda hiptese acompanha a grande tendncia do cdigo em dar
maior valor ao posicionamento
dos tribunais, suas smulas e julgamentos repetitivos. A terceira
nos resta duvidosa: qual haver sido
o motivo de uma previso to especfica, que pode ser decidida por
liminar, vide pargrafo nico, em
meio a hipteses to genricas? A quarta e ltima hiptese,
acompanhando a segunda, reafirma a
fora probatria dos documentos irrefutveis, mas no pode ser
decidida por meio de liminar.
4. ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO PARCIAL DO
MRITO
Juliana Galhardo
4.1 Breve histrico e conceito acerca do instituto da estabilizao
da tutela antecipada.
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O Novo Cdigo de Processo Civil traz modificaes no que tange ao
regramento das tutelas de urgncia,
como a possibilidade, dentre outras, de decises antecipadas que
tendam a tornar-se definitivas,
consagrando o instituto da estabilizao da tutela antecipada,
este que trataremos.
A ideia de dar maior autonomia para a tutela antecipada trouxe
como base a proposta de tornar o
julgamento de mrito eventual, sujeito a iniciativa da parte,
caso uma delas no estivesse de acordo
com as disposies estabelecidas pelo juzo preliminarmente.
Concedida a antecipao, a eficcia do
provimento seria mantida at nova deciso, no mesmo ou em outro
processo, revogando ou modificando
a tutela provisria. A partir dessas noes a tutela antecipada se
aproximaria do instituto do rfr
previsto no ordenamento jurdico francs e da tutela antecipada do
direito italiano, ao deixar de impor
o exame definitivo na sentena de mrito[7].
No Brasil, em um primeiro momento, temos Projeto de Lei n.
186/2005, do Senado Federal, proposta
oriunda do Instituto Brasileiro de Direito Processual, que teve
como principal objetivo a estabilizao
da tutela antecipada, como forma de acelerar o andamento
processual. Ocorreu que, este projeto de lei
no prosperou, sendo arquivado. Contudo, merece destaque a
justificativa apresentada junto ao projeto
de lei arquivado:
A proposta de estabilizao da tutela antecipada procura, em
sntese, tornar definitivo e suficiente o
comando estabelecido por ocasio da deciso antecipatria. No
importa se se trata de antecipao total
ou parcial. O que se pretende, por razes eminentemente
pragmticas mas no destitudas de
embasamento terico deixar que as prprias partes decidam sobre a
convenincia, ou no, da
instaurao ou do prosseguimento da demanda e sua definio em
termos tradicionais, com atividades
instrutrias das partes, cognio plena e exauriente do juiz e a
correspondente sentena de mrito[8].
Posteriormente, as discusses acerca das modificaes do Cdigo de
Processo Civil trouxeram
novamente este instituto, com a previso de estabilizao dos
efeitos concedidos em sede de antecipao
de tutela.
De forma conceitual a estabilizao da tutela antecipada se refere
possibilidade de o sistema
processual permitir que a medida antecipada conserve sua
eficcia, independentemente de confirmao
por deciso posterior de mrito, e assim, a lide submetida a
anlise jurisdicional seja resolvida de forma
definitiva. Ainda, temos que o processo principal ser proposto
somente se as partes tiverem interesse
na obteno de deciso definitiva sobre o direito
controvertido.
Identificar a tutela antecipada com o efetivo pronunciamento de
mrito uma forma de deflao do
processo, concedendo a tutela jurisdicional desde de logo em
determinadas situaes.
Observa-se, ainda, que a estabilidade da qual tratamos no se
estende as medidas meramente
acautelatrias, mas somente as medidas que antecipem os efeitos
da deciso de mrito. Tal plenamente
lgico uma vez que h a coincidncia entre os objetos almejados,
mesmo que em momentos processuais
distintos, sendo possvel, portanto, a dispensa da deciso no
processo principal, ao critrio das partes, o
que no ocorre nas medidas acautelatrias, j que seu objeto no o
mesmo do processo principal.
4.2 A estabilizao da tutela antecipada no Novo Cdigo de Processo
Civil
Aps inmeras discusses, a figura da estabilizao da tutela
antecipada se concretiza no Novo Cdigo
de Processo Civil, ocorrendo quando a medida deferida e no
impugnada mediante recurso prprio.
-
Aproximando-se da coisa julgada (mas no a fazendo), a deliberao
judicial que sofrer a estabilizao,
assim permanecer, com os efeitos inalterados, at que seja objeto
de impugnao, respeitando o prazo
previsto na Lei.
Assim consumou-se o instituto no novo diploma legal:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303,
torna-se estvel se da deciso que a
conceder no for interposto o respectivo recurso.
1o No caso previsto no caput, o processo ser extinto.
2o Qualquer das partes poder demandar a outra com o intuito de
rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada nos termos do caput.
3o A tutela antecipada conservar seus efeitos enquanto no
revista, reformada ou invalidada por
deciso de mrito proferida na ao de que trata o 2o.
4oQualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos
em que foi concedida a medida,
para instruir a petio inicial da ao a que se refere o 2o,
prevento o juzo em que a tutela antecipada
foi concedida.
5oO direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada,
previsto no 2o deste artigo, extingue-
se aps 2 (dois) anos, contados da cincia da deciso que extinguiu
o processo, nos termos do 1o.
6oA deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s
ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar,
proferida em ao ajuizada por uma das
partes, nos termos do 2odeste artigo.
Frise-se que, ainda que se aproxime da coisa julgada, a
estabilizao no a faz, como dispe o artigo
supracitado em seu 6, que refere que "a deciso que concede a
tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso
que a revogar, proferida em ao
ajuizada por uma das partes''.
Muito embora no se possa afirmar os efeitos que o novo instituto
trar ao processo civil, j que carente
de observao dentro do regramento ptrio, alguns pontos so
pretendidos e esperados, tal como a
diminuio do nmero de processos em trmite, j que a propositura do
processo principal poder ser
afastada quando os efeitos da medida antecipatria forem
suficientes a satisfazer o direito da parte.
Nota-se, entretanto, que diversas demandas submetidas juzo, a
antecipao se d com relao a
apenas parte do pedido, e esse ponto haver, provavelmente,
insignificante alterao no quadro geral
do judicirio.
Ainda, a estabilizao da tutela antecipada afasta o nus da
propositura da demanda principal do
requerente, uma vez que, por muitas vezes, esta proposta apenas
para evitar que os efeitos da medida
antecipatria no se percam, j que nem sempre h interesse da parte
em obter deciso definitiva sobre
o mrito, quando a medida antecipada j satisfez os direitos
pleiteados. No entanto, se o pedido de tutela
antecipada veiculado de forma antecedente tiver sido impugnado,
dever o requerente prosseguir com
a propositura da ao principal[9].
Note-se que o artigo 304 faz meno apenas a recursos, da
entende-se que estabilizao da tutela ocorre
apenas no caso de omisso de do respectivo recurso no havendo o
que se falar da contestao. Portanto,
respeitado o procedimento previsto no artigo 303[10] do NCPC,
aditada a inicial e citado o ru, no tem
-
aplicao o rito da estabilizao de tutela, seguindo o processo o
rito comum, ainda que no apresentada
a contestao.
Desta anlise, podemos extrair, como ponto negativo, a
possibilidade da proliferao de recursos, como
j explanado o art. 304 traz, expressamente, que a estabilizao
correr quando no interposto o
respectivo recurso, assim casos em que no seria comum o uso de
impugnao, para que se evite a
estabilizao e suas consequncias, de se esperar a interposio
daqueles, e, portanto, o pouco uso do
novo instituto.
Assim, em sntese, a eficcia definitiva da deciso que dispe sobre
a tutela antecipada depende de dois
eventos: contedo positivo da tutela; e ausncia de impugnao ou
rejeio desta, em tais casos, a tutela
antecipada converte-se em sentena de mrito[11].
Por fim, no h previso legal de estabilizao de tutela nos casos
de tutela antecipada incidental e
tambm nas concedidas posteriormente.
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[1] Entretanto, o rfr somente foi previsto, e estendido toda a
Frana, a partir de 1806, com a
promulgao do Cdigo de Processo Civil francs, no seu ttulo XVI de
sua primeira parte. CZAR-
BRU, Charles et al. Juridiction du Prsident du Tribunal: des
rfrs. Paris: Librairies Techniques,
5me d., 1978, Tome I, p. 13.
[2] FRANCE. Code de Procdure Civile (1976). Organization du
texte: Loc Cadiet. 27me d.
Paris: LexisNexis, 2014.
-
[3] "Le juge des rfrs doit sinterdire toutes mesures qui le
conduiraient dire le droit ou
trancher le fond". ESTOUP, Pierre. La Pratique de Procdures
Rapides. Paris: Litec, 3me d.,
1998, p. 22.
[4] FRANCE. Code de Procdure Civile (1976). Organization du
texte: Loc Cadiet. 27me d.
Paris: LexisNexis, 2014.
[5] VUITTON, Jacques; VUITTON, Xavier. Les rfrs: procdure
civile, contentieux administratif,
procdure pnale. Paris: Lexis Nexis, 3me d. 2013, p. 45.
[6] FRANCE. Code de Procdure Civile (1976). Organization du
texte: Loc Cadiet. 27me d.
Paris: LexisNexis, 2014. p. 340.
[7]LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Estabilizao da tutela
antecipada e julgamento parcial do
mrito. Disponvel em: . Acesso em 19
abr. 2015.
[8]Senado Federal. Projeto de Lei n 186/2005. Disponvel em
. Acesso em 19 abr. 2015.
[9]BAUERMANN, Desir. Estabilizao da tutela antecipada. Revista
Eletrnica de Direito
Processual, V. VI. Disponvel em: . Acesso em 22 abr. 2015.
[10]Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea
propositura da ao, a petio inicial
pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e indicao
do pedido de tutela final, com a
exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de
dano ou do risco ao resultado til do
processo.
1oConcedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste
artigo:
I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de
sua argumentao, a juntada de
novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em 15
(quinze) dias ou em outro prazo
maior que o juiz fixar;
II - o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou
de mediao na forma do art. 334;
III - no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser
contado na forma do art. 335.
[11] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Estabilizao da tutela
antecipada e julgamento parcial do
mrito. Disponvel em: . Acesso em 19
abr. 2015.