-
55
Derecho Comercial
P r r a f o I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealadosen el artculo 3 del Cdigo de
la materiapueden agruparse de la siguiente forma,de acuerdo al
lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terres-tre, que son los indicados
entre los Nos 1al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigode
Comercio;
b) Actos relativos al comercio marti-mo, sealados en los Nos 13
al 19 del mis-mo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mer-cantilidad empleado, pueden
clasificar-se en:
a) Actos para cuya calificacin seatiende a la intencin de la
persona quelos ejecuta: los comprendidos en los Nos 1al 4 del
artculo 3 del Cdigo de Co-mercio;
b) Actos que se califican de mercan-tiles por ser ejecutados por
una empresa:los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive yel N 20 del
artculo 3 del mismo cuer-po legal;
c) Actos que son comerciales en todocaso, sin atender a la
intencin de la per-sona que los ejecuta ni a su carcter deempresa:
los enumerados en el artculo 3N 10 del Cdigo de Comercio. A
estosltimos se les denomina tambin actosformales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mer-cantiles se atiende al
criterio de interme-diacin: los indicados en los Nos 11 y 12de la
disposicin citada.
P r r a f o I I
Anlisis de los actos enumeradosen el artculo 3 del Cdigo de
Comercio
51. Compra y venta mercantil. De con-formidad con este precepto
legal: Sonactos de comercio, ya de parte de amboscontratantes, ya
de parte de uno de ellos:
1 La compra y permuta de cosas mue-bles, hecha con nimo de
venderlas, per-mutarlas o arrendarlas en la misma formao en otra
distinta, y la venta, permuta oarrendamiento de estas mismas
cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigode Comercio comprende dos
partes, quedeben ser estudiadas en forma separada.Una de ellas se
refiere a la compra mer-cantil y la otra a la venta de este
mismocarcter, considerando las exigencias di-ferentes para cada
tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que lacompra tenga carcter
comercial es me-nester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,que se
renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;2) Que la compra sea hecha con
el
nimo de vender, permutar o arrendarestas mismas cosas obteniendo
una ga-nancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Perte-necen a la categora de
los muebles aque-llos bienes que pueden transportarse deun lugar a
otro sin que pierdan su indivi-dualidad, sin dejar de ser lo que
son. Sedividen en muebles por naturaleza y mue-bles por
anticipacin; estos ltimos sonaquellos que encontrndose unidos a
uninmueble, son considerados muebles porla ley, para el efecto de
constituir dere-chos sobre ellos en favor de otra personaque el
dueo.
La cosa debe ser mueble para el com-prador para que cumpla con
esta exigen-cia. Puede tambin recaer sobre unmueble por
anticipacin, como cuandose compra un bosque para venderlo
con-vertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se haexcluido de la
mercantilidad a los inmue-bles o bienes races, que aunque se
com-pren con nimo de venderlos, no seejecuta un acto de comercio.
La raznde esto se encuentra en el hecho de queel legislador del
Cdigo de Comercio ex-cluy a los inmuebles como objeto del
Captulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CDIGO DE COMERCIO
-
56
Ricardo Sandoval Lpez
acto de comercio, por una parte, y, porla otra, atendida la
significacin mismade la voz comercio, en sentido etimolgi-co, que
se refiere a mercaderas o cosasmuebles.1 Adems, las transacciones
so-bre inmuebles estn sujetas por la legisla-cin civil a una serie
de formalidades quese oponen a la celeridad que requierenlos actos
mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de lamercantilidad es un principio
casi uni-versal en el derecho comercial, no obs-tante que en la
actualidad se advierte,cada vez con mayor intensidad, la ten-dencia
a incorporar a los bienes racescomo objeto de actos de comercio,
ten-dencia que ha plasmado en algunas legis-laciones, como en el
caso del artculo 75N 11 del Cdigo de Comercio de Mxi-co, que seala:
las compras y ventasde inmuebles cuando se hagan con di-cho
propsito de especulacin comercial;el Cdigo italiano de 1882
estableca queera acto de comercio la compra de in-mueble con nimo
de venderlo; igualprincipio establece el Cdigo portugusmoderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimode vender, permutar o
arrendar esas mismascosas obteniendo una ganancia o lucro
comer-cial. Es justamente esta intencin, este ni-mo del comprador,
la que constituye lamercantilidad del acto, y la que lo colocacomo
intermediario en el proceso de cir-culacin de bienes. Esta
intermediaciny aceleracin son, como sabemos, elemen-tos de
mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender,arrendar o permutar las cosas
mueblescompradas para que l no sea comercial.
La intencin o nimo debe existir almomento de efectuarse la
compra. No espreciso que la intencin se realice en laprctica; basta
que ella exista al tiempode la compra. Los hechos posteriores
nomodificaran en nada el carcter que elacto tena; as, si una
persona compra unacosa mueble con nimo de venderla y mstarde
advierte que ella le hace falta y nola vende, tal compra es
comercial. A lainversa, si se compra la cosa sin el nimode
venderla, arrendarla o permutarla yms tarde la cosa se vende,
arrienda opermuta, no por eso el acto deja de sercivil.
Quin deber probar la mercantili-dad del acto? El que alega que
el acto esde comercio, precisamente porque el de-recho comercial
tiene un carcter excep-cional frente al derecho civil. De quforma
probar? Por los medios probato-rios que la ley franquea, cobrando
inte-rs, en esta parte, las presunciones; as,por ejemplo, si un
particular compra1.000 quintales de trigo, se presumir quelos compr
para venderlos y no para con-sumirlos, habida consideracin de la
can-tidad.
Otra duda que se presenta en estamateria es saber si basta que
la comprase haga con el nimo de vender, arren-dar o permutar, o es
necesario, adems,que exista intencin de obtener con elloganancia o
lucro mercantil. El Cdigo deComercio chileno en el artculo 3 N
1nada dice al respecto; lo mismo ocurrecon el Cdigo de Comercio
francs, quees su fuente; sin embargo, siempre se haentendido que el
nimo de vender debeir acompaado del afn de obtener unaganancia; de
lo contrario se transforma-ra en acto civil. Esto ltimo aparece
cla-ro cuando el sujeto que realiza la comprano es un comerciante;
por ejemplo, lascompras hechas por sociedades coopera-tivas para
vender a sus asociados al pre-cio de costo, las compras hechas por
elEstado o por instituciones de beneficen-cia, etc., son todas
compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar queen virtud del principio de
lo accesorio,
1 La compra y venta de inmuebles no es unacto de comercio, ya
que no se encuentra compren-dido en la enumeracin que se hace en el
artculo3 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, lasociedad formada
para comprar y vender bienesraces es simplemente civil (C.
Santiago, 16 demarzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte
Su-prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2 sem.,N 11, p. 86; R.,
t. XVII, secc. 1a, p. 297).
-
57
Derecho Comercial
ciertos actos a ttulo gratuito se convier-ten en actos
mercantiles, como por ejem-plo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compraes mercantil, la venta
tambin lo es, puesconstituye la realizacin del propsito
delcomprador que adquiri la cosa (com-pr o permut) con nimo de
venderla.
Para que la venta sea mercantil debeir precedida de una autntica
compramercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa alrespecto: Es mercantil la
venta cuandolas cosas se han adquirido (comprndo-las o
permutndolas) con nimo de ven-derlas, permutarlas o arrendarlas,
conintencin, con esperanza de lucrar conellas. De donde se
desprende que la ven-ta de cosas que no han sido compradascon el
objeto de comerciar con ellas noes acto mercantil, o, en otros
trminos,esta venta constituira un acto meramen-te civil.
Consecuencia de todo lo dicho estambin el hecho de que si las
cosas sonadquiridas a ttulo gratuito (legado, do-naciones, etc.) y
posteriormente son ven-didas con nimo de lucrar con ellas,
estaventa ser civil y no comercial.2
Las ventas realizadas por los agricul-tores o por mineros son
ventas civiles.Toda venta de la produccin de un fun-do es civil,
aunque se venda transforma-da, por ejemplo, en vino, en
harina,porque el agricultor no ha comprado opermutado los
productos.3
Por aplicacin de lo dicho debe con-cluirse tambin que las ventas
de produc-tos obtenidos por medio de la caza y la
pesca son civiles. Igualmente lo son lasventas que el pintor, el
escultor o el escri-tor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto pue-de ser civil o comercial,
segn sea su in-tencin.
No debemos tampoco olvidar el prin-cipio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercanti-les. Todo lo expresado
anteriormente esaplicable respecto de la permuta (ventadoble) y del
arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mer-cantil es menester que vaya
precedido deuna compra mercantil, reunindose to-dos los requisitos:
cosa mueble, nimo dearrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contienenorma alguna acerca del contrato
dearrendamiento, y deben aplicarse a l lasnormas del Cdigo Civil.
Sin embargo,es importante saber si el arrendamientoes civil o
comercial para los efectos de laprueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta noson actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de suN 1, dice: Sin embargo, no son
actosde comercio la compra o permuta de ob-jetos destinados a
complementar acceso-riamente las operaciones principales deuna
industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver lateora de lo accesorio.
Vimos que de larranca el fundamento legal de la mis-ma. Ahora lo
estudiaremos como una ex-cepcin al principio o regla
generalcontenida en el inciso 1 en un nuevoenfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Sig-nifica que hay compras y
permutas que,no obstante reunir todos los requisitosgenerales
indicados en el inciso 1 delN 1, no son actos de comercio.
Talescompras o permutas son las que accedena una industria no
comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar esel del agricultor que compra
envases (to-neles) para guardar sus vinos y revender-los despus de
llenos. Aqu, examinando
2 Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-quiridas a
ttulo gratuito, aun cuando al venderlasse persiga una ganancia o
lucro (C. Valparaso, 7de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p.
64).
3 La venta de frutos o productos de la agricul-tura y de las
vias hecha por el productor no es actode comercio para ste aun
cuando esos productoshayan sido trabajados y elaborados por l
mismo(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta1907, t. II, N
1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224).
-
58
Ricardo Sandoval Lpez
tcnicamente la situacin, llegaremos ala conclusin de que estamos
frente a unacto comercial: compra de cosa mueblehecha con nimo de
revenderla y de ob-tener ganancia. No obstante, por aplica-cin del
inciso 2 del N 1 del artculo 3del Cdigo de Comercio, dicho acto
seconvierte en civil por ser accesorio de unaindustria de esta
naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarseson los siguientes: Los
directores de cole-gios que compran libros y lpices paravenderlos a
sus alumnos; el mdico quecompra un remedio para vendrselo a
unpaciente. En estos dos casos, el acto con-siderado en s mismo es
comercial, peropor acceder a una actividad no comercial(la enseanza
y la profesin mdica) de-ben ser considerados como actos civiles.No
sucede lo mismo con las compras rea-lizadas por un farmacutico en
el giro desu negocio.
Hay una situacin referente a la in-dustria agrcola que se ha
prestado paramuchas discusiones, aunque ya parece es-tar resuelta;
es el caso del agricultor quecompra ganado para engordarlo y
luegorevenderlo. Es ste un acto de comer-cio? Si el agricultor pone
ganado en unfundo ajeno, el acto es de comercio, perosi la compra
la realiza el mismo dueodel fundo, debe comprenderse este actoen el
inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juezde Comercio de Santiago,
dirigi una car-ta a este respecto al autor del Cdigo,don Gabriel
Ocampo, y a don V. MelchorConcha y Toro, miembro de la
ComisinRevisora del Cdigo de Comercio. El se-or Ocampo opin por lo
primero, esdecir, consider el acto como mercantil,porque reuna
todos los requisitos exigi-dos en el N 1 y adems por estimar queno
caba la aplicacin de la regla de ex-cepcin, porque este acto no
pertenecade suyo a la industria agrcola. En cam-bio, el seor Concha
y Toro, por estimarque esa compra de animales no es msque un
complemento de la industriaagrcola, uno de los tantos medios
deaprovechar los pastos, sostuvo que esa
compra era civil, a virtud de esa regla deexcepcin a que nos
hemos referido. Ade-ms, agreg que, precisamente, se habacitado como
ejemplo de esta regla de ex-cepcin esa compra de animales en
unasesin de la Comisin Revisora.3 bis
Actualmente la doctrina de los auto-res y la jurisprudencia de
los tribunalesestiman que esa compra es civil y cae delleno en el
inciso 2: sera una manerade aprovechar el suelo, de trabajar
mejorla tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, enun solo sentido: se refiere a
los actos decomercio que por ser accesorios de acti-vidades no
comerciales deben ser consi-derados civiles. El caso contrario no
estplanteado debido a que el Cdigo de Co-mercio enfoca el asunto
slo desde estengulo. Pero la jurisprudencia y la doc-trina han
extendido la aplicacin del in-ciso en estudio a los casos en que
actosciviles por acceder a actividades comer-ciales deben ser
considerados como ac-tos de comercio. Ejemplo: Falabellacompra
mquinas de escribir para el girode su negocio. Esta compra
aparentemen-te civil se transforma en comercial poracceder a una
actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento decomercio. Segn lo
dispuesto en el artcu-lo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Sonactos de
comercio, ya de parte de amboscontratantes, ya de parte de uno de
ellos:2. La compra de un establecimientode comercio.
Establecimiento de comercio es unapropiedad incorporal que nace
de unacircunstancia, la reunin de elementosmateriales e
inmateriales. Al comprar unestablecimiento de comercio se comprael
TODO, comprendidas en l cosas abso-lutamente incorporales e
intangiblescomo la clientela, el nombre, el derechode llave, la
marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no hasido objeto de una
reglamentacin siste-
3 bis ALFONSO, JOS, ob. cit., p. 31.
-
59
Derecho Comercial
mtica en nuestra legislacin mercantil,que en esta materia
ostenta un gran vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigode Comercio hace referencia al
estableci-miento de comercio en el artculo 369, re-lativo a la razn
social, y en el artculo 524,en que dispone que puede ser
aseguradocon o sin designacin especfica de las mer-caderas que
contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de laintencin con que debe
haberse ejecuta-do la compra; ser preciso que existanimo de lucro,
esperanza de obtener ga-nancia? No, la ley no lo exige en
formaexpresa, como lo hace en el N 1 delartculo 3 del Cdigo de
Comercio. Lue-go, la compra de un establecimiento decomercio con el
fin de cerrarlo para eli-minar la competencia es un acto de
co-mercio. Don Gabriel Palma R. no est deacuerdo con esta opinin.
Para l es ne-cesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de co-mercio ser tambin un acto
mercantil?El artculo 3 N 2 no lo seala, pero seestima que s. El
comerciante que vendesu establecimiento de comercio realiza elltimo
acto de su actividad mercantil; elestablecimiento nace con la
compra ymuere con la venta.
El caso no se ha presentado con fre-cuencia en los tribunales,
pero en un fallocontenido en la Gaceta de los Tribunalesde 1869,
pgina 513, sentencia 1138, seresolvi que la venta de un
establecimien-to comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la com-pra o la venta pueden ser
consecuencias ypueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un estableci-miento comercial pagando una
parte alcontado y el resto a plazo y posteriormen-te no cumple,
puede ser declarado enquiebra por haber cesado en el pago deuna
obligacin mercantil, siempre queconcurran los dems requisitos que
auto-rizan la apertura del procedimiento con-cursal.
Sabemos que la compraventa es uncontrato que se perfecciona por
el sim-ple consentimiento de las partes. La com-
praventa de un establecimiento de comer-cio no ha sido
considerada en el Cdigode la materia como un acto jurdico so-lemne;
en consecuencia, basta que los in-teresados estn de acuerdo sobre
la cosavendida y su precio para que el contratopueda celebrarse
vlidamente. Sin embar-go, vale la pena tener presente que, en
laprctica, en la mayora de los casos estecontrato se somete por los
interesados aciertas formalidades, como dejar constan-cia de su
celebracin en un instrumento.Es ms, por el hecho de que el
estableci-miento de comercio comprende bienesmateriales e
inmateriales, para la tradicinde estos ltimos resulta necesario que
lacompraventa se perfeccione por escriturapblica, cuando ella
comprende, por ejem-plo, derechos sobre el nombre
comercialregistrado, marcas comerciales o de f-brica registradas,
modelos o diseos in-dustriales, patentes de invencin,
patentesmunicipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que enel establecimiento de
comercio no estcomprendido el bien raz. Ya dijimos quelos negocios
jurdicos sobre inmuebles sonajenos a mercantilidad; la venta de
unestablecimiento comercial no le da poraccesoriedad el carcter de
acto de co-mercio a la venta del inmueble. No obs-tante, hay un
fallo que sostiene locontrario.4
56. El arrendamiento mercantil. Para queel arrendamiento sea un
acto de comer-cio se requiere que se haya adquirido cosamueble con
el nimo de arrendarla, seaen la misma forma o en otra
diferente,
4 Si bien en el concepto de establecimientocomercial como
entidad jurdica, no se compren-de generalmente como elemento
integrante delmismo el local en que se encuentra establecido,
ellono es bice para que as suceda cuando se cede otransfiere dicho
establecimiento y su dueo es a lavez propietario del local, y la
intencin de las par-tes comprende expresamente a este ltimo en
aque-lla universalidad jurdica (C. La Serena, 2 de marzode 1959,
R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Vase el tomo III,vol. II de esta obra,
donde se hace un estudio delas operaciones mercantiles
modernas.
-
60
Ricardo Sandoval Lpez
con nimo de lucro. Dicho en otros tr-minos, el arrendamiento
para que tengael carcter mercantil debe estar precedi-do por una
compra de esta misma natura-leza. As se deduce de la disposicin
delartculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad conlo previsto por el artculo 3 N
3, elarrendamiento reviste tambin el carc-ter de acto de comercio
cuando se arrien-dan cosas muebles con el nimo
desubarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad delarrendamiento se considera
desde el pun-to de vista del arrendador. En la primerasituacin,
contemplada en el artculo 3N 1, el nimo de destinar la cosa mue-ble
adquirida por compra o permuta alarrendamiento, debe existir en el
momen-to en que la cosa se compra; en tantoque en el segundo caso,
sealado en elartculo 3 N 3, del Cdigo de Comer-cio, se atiende a la
intencin del arren-dador al momento de celebrar el contratode
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carc-ter civil o mercantil del
arrendamientopodr determinarse recurriendo al prin-cipio o teora de
lo accesorio. Con todo,tanto el arrendamiento mercantil comoel
civil se rigen por las normas del dere-cho comn, toda vez que el
Cdigo deComercio no contiene reglas especialessobre esta materia.
La prueba de las obli-gaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendoel criterio que fluye del
artculo 3 N 3del Cdigo de Comercio, el subarriendode cosa mueble
hecho con el nimo desubarrendar debe considerarse tambincomo un
acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el ca-rcter mueble de la especie
que se com-pra, permuta o arrienda con nimo dearrendar o
subarrendar, segn el caso,pues los negocios sobre inmuebles
sonajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX he-mos visto la penetracin de la
operacinde leasing como un mecanismo financie-ro para la adquisicin
de los bienes de
capital e incluso de ciertos bienes de con-sumo durables. La
operacin consiste enque una empresa financiera, empresa deleasing,
adquiere los bienes respecto deun fabricante, importador o
distribuidor,en virtud de un contrato de compraventao de
aprovisionamiento, para luego ce-der su uso, mediante un contrato
de lea-sing, a un cliente quien pagar una rentapor dicha cesin de
uso, pudiendo optar,en un lapso determinado, generalmenteal trmino
del plazo convenido, por laadquisicin de dichos bienes, por la
re-novacin del uso bajo otras condicioneso por la entrega de los
mismos. Es eviden-te que esta operacin, cuyo origen es elderecho
contractual angloamericano, noaparece en la enumeracin de los
actosde comercio del artculo 3 del Cdigo deComercio, pero su
carcter comercial esindiscutible para la empresa de leasing
quecompra bienes muebles con nimo dearrendarlos y para el cliente
la mercanti-lidad puede determinarse por aplicacindel principio de
lo accesorio.5
57. El mandato comercial. La normacontenida en el artculo 3 N 4
del C-digo de Comercio seala: Son actos decomercio, ya de parte de
ambos contra-tantes, ya de parte de uno de ellos: 4La comisin o
mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hacesinnimos dos conceptos que son
distin-tos. El mandato es el gnero y la comi-sin una especie de ese
gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comer-cio define el mandato
comercial dicien-do que es un contrato por el cual unapersona
encarga la ejecucin de uno oms negocios lcitos de comercio a
otraque se obliga a administrarlos gratuita-mente o mediante una
retribucin y adar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres es-pecies de mandato
comercial:
5 Vase el tomo III, vol. II de esta obra, dondese hace un
estudio de las operaciones mercantilesmodernas.
-
61
Derecho Comercial
La comisin;El mandato de los factores y mance-
bos o dependientes de comercio;La corredura, de que se ha
tratado
ya en el Ttulo III del Libro I.Como puede apreciarse, este
artculo
nos indica claramente que la comisin esslo una especie de
mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define lacomisin diciendo: El
mandato comer-cial toma el nombre de comisin cuandoversa sobre una
o ms operaciones mer-cantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3N 4? Se refiere al mandato en
generalo slo a la comisin? Debemos concluirque slo se refiere a la
comisin, dadoque tanto el mandato de los factores decomercio como
la corredura tienen unareglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla,surge el problema de saber
cundo la co-misin es un acto de comercio. Sobre estepunto entre los
autores nacionales no exis-te un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisines remunerada es acto de
comercio. Estono es efectivo, porque el mandato puedeser remunerado
incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostieneque la comisin ser o no
un acto decomercio segn cual sea la naturaleza delacto o actos
encargados. Si el o los actosencargados son civiles, la comisin es
ci-vil; si, por el contrario, el o los actos en-cargados son
comerciales, la comisin sercomercial. Ejemplo: un agricultor
encar-ga a un comisionista la venta de sus pro-ductos; la comisin
es civil.
Por tanto, para calificar de comercialo de civil la comisin es
preciso atender ala naturaleza mercantil o civil del acto
en-comendado, que constituye el objeto deella, segn las reglas del
artculo 3 delCdigo de Comercio. Si el acto que seencarga es alguno
de los enumerados enla disposicin recin indicada, la comisintendr
el carcter de acto mercantil; encaso contrario ser simplemente
civil.
Este criterio para determinar si la co-misin es un acto de
comercio arranca
del artculo 233 del Cdigo de Comer-cio, y especficamente de la
expresin en-carga la ejecucin de uno o ms negocioslcitos de
comercio. De aqu se despren-de claramente que para que el
mandatosea comercial el o los negocios encarga-dos deben ser de
comercio y lo que sedice del mandato se dice de la comisin,que es
una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 delCdigo de Comercio en su nmero
4?Se refiere al mandante, al que encarga elo los negocios. Para l
vale la regla dadaanteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice laley respecto de l? Nada. Estamos
en pre-sencia de un acto mixto o de doble ca-rcter. Para saber si
la comisin es o noacto de comercio respecto del mandata-rio debemos
aplicar la teora de lo acce-sorio. Si el negocio es uno de una
serieque realiza un comisionista, es accesoriode la actividad
comercial y, por tanto, lacomisin es para el mandatario un actode
comercio.
En esta calificacin de la comisin res-pecto del mandatario es
muy importantesu profesin; es un elemento de juicio,que permite
aplicar el principio de lo ac-cesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El ar-tculo 3, en sus
numerandos 5 al 9 y20, toma en consideracin el elementoempresa para
calificar de mercantiles lasactividades que quedan comprendidas
endicha enumeracin. Hemos tenido oca-sin de sealar que el derecho
comercialmoderno rige la actividad econmico-mer-cantil constitutiva
de empresa, siendo estaltima la actividad profesional de carc-ter
econmico destinada a intervenir enel mercado de bienes y
servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de
Comerciocalifica de mercantil es la actividad quese desarrolla en
los rubros que la normacomprende por las entidades organiza-das
como empresa. De consiguiente, cuan-do una empresa se organiza
jurdicamentebajo algunas de las formas que el dere-
-
62
Ricardo Sandoval Lpez
cho comercial ofrece, sea empresa indivi-dual o colectiva
(diversos tipos societarios),y se dedica a alguna de las
actividadescontempladas en la enumeracin ya cita-da, adquiere el
carcter de comercial. Laactividad o el servicio prestado por la
em-presa organizada constituye para ella unacto de comercio.
Trataremos separadamente de los di-versos actos de comercio en
cuya califi-cacin es determinante la nocin deempresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas.A ellas se refiere el
artculo 3 N 5 delCdigo de Comercio. Lo esencial paraprecisar la
idea de fbrica o manufacturaes la transformacin de la materia
primamediante el trabajo humano o de maqui-naria con miras a
obtener un productoperfectamente determinado o
individua-lizado.
Lo que la ley califica de comercial ode acto de comercio no es
la empresasino la actividad que ella despliega parallevar a cabo su
objeto. En consecuencia,la actividad industrial o manufactureraque
econmicamente forma parte del sec-tor secundario constituye, para
el dere-cho comercial, una actividad de ndolemercantil.
Vale la pena insistir que el elementobsico para considerar las
actividades defbricas y manufacturas como comercia-les es la
transformacin que ellas reali-zan de la materia prima, sea que sta
laadquiera el propio empresario, sea inclu-so que se proporcione
por el propio clien-te. Sin embargo, no toda transformacinde
materia prima para la obtencin deun producto implica, para quien la
reali-za organizadamente bajo la forma de em-presa, un acto de
comercio. En ciertassituaciones, tratndose del sector prima-rio de
la economa, industria extractiva,minera o agrcola, la transformacin
dela materia prima puede constituir una ac-tividad civil. As, por
ejemplo, el agricul-tor que transforma su propia cosecha detrigo en
harina en un molino de su pro-piedad, no ejecuta un acto de
comercio.
Lo propio ocurre con el minero que lo-gra refinar la materia
prima en el mismolugar que la extrae. La jurisprudencia na-cional
ha sostenido que la viticultura esuna actividad de ndole civil
sujeta a lasreglas de derecho comn.6
Una situacin particular presentan enla actualidad las llamadas
agroindustrias.Pensamos que para determinar su carc-ter civil o
comercial deber determinarsepreviamente qu es lo principal y qu
eslo accesorio, lo que auxilia o lo que com-plementa en cada caso
de que se trate.Puede ocurrir que lo principal sea la in-dustria
que slo se encuentra radicadaen un predio rstico; en tal evento,
debecalificarse de mercantil si se encuentraorganizada bajo la
forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-zares. Estas empresas
para cumplir su fun-cin intermediaria se dedican a la compray venta
de bienes muebles. Es su activi-dad la que la ley califica de acto
de co-mercio.
Parecera existir una redundancia en-tre lo previsto por el
artculo 3 N 1 delCdigo de Comercio, que precisamentese refiere a la
compra o permuta de cosasmuebles con nimo de venderlas,
arren-darlas o permutarlas, y el numerando 5de la misma disposicin,
que alude a lasempresas que estamos analizando. Sin em-bargo, la
repeticin no existe desde queen el numerando 1 del citado artculo
ellegislador alude a la compra y venta desdeel punto de vista
individual, en tanto queen el N 5 se est refiriendo a la
actividadde la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientossemejantes. Una vez ms
el criterio segui-do por el legislador es que la explotacinde estos
rubros se realice bajo la formade empresa. Es la actividad del
empresa-rio que organiza los diferentes medios,humanos y
materiales, para ponerlos a
6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,2a parte, secc.
1a, p. 27; Gaceta, 1919, 2 sem.,sent. 70, p. 384.
-
63
Derecho Comercial
disposicin del cliente, lo que configurael acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo for-mula de estas empresas es
simplementeenunciativa, porque alude a otros esta-blecimientos
semejantes. Sin duda quedentro de este mismo tipo de empresasquedan
incluidas las que se dedican algiro de hoteles, restaurantes,
drive-in, dis-cotecas, caf-concerts, etc. El empresariocumple en
ellas las mismas actividades se-aladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario elacto que ejecuta en la
explotacin de suempresa es un acto de comercio. Para elcliente, el
acto ser civil o comercial se-gn la actividad principal que auxilie
ocomplemente accesoriamente. Otro tan-to ocurre respecto de quienes
contratancon las empresas de fbricas, manufactu-ras, almacenes,
tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra,ros o canales
navegables. De acuerdo conel artculo 3 N 6 del Cdigo de Comer-cio:
Son actos de comercio, ya de partede ambos contratantes, ya de
parte deuno de ellos:
6 Las empresas de transporte portierra, ros o canales
navegables.
Este nmero contiene una omisin:slo alude al transporte por ros y
cana-les navegables y no se refiere a los lagosnavegables. Se trata
de un olvido del le-gislador al redactar el N 6, ya que lasreglas
de transporte terrestre se aplican ala navegacin lacustre. As lo
confirmanel epgrafe del Ttulo V del Libro II y elartculo 166 del
Cdigo de Comercio.Debe entenderse incluido el transportelacustre en
el artculo 3 N 6 de nuestracodificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicinel transporte martimo, que
tiene reglascompletamente diferentes. Es transportemartimo el que
se realiza por mar y porros cuando el puerto es terminal o cabe-za
de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiereal transporte hecho por
empresas. Eltransporte en s mismo es un acto civil:
en s el transporte es, por una parte, arren-damiento de
servicios y, por otra, contra-to de depsito. En consecuencia,
eltransporte individual (por ejemplo, el querealiza un taxista) es
un acto civil. Perocuando es realizado por empresas tomael carcter
de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comer-cio define el contrato de
transporte di-ciendo: El transporte es un contrato envirtud del
cual uno se obliga por ciertoprecio a conducir de un lugar a otro,
portierra, canales, lagos o ros navegables,pasajeros o mercaderas
ajenas, y a entre-gar stas a la persona a quien vayan
diri-gidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refie-ren a las personas que
intervienen en elcontrato.
La definicin dada pone en eviden-cia el hecho ya mencionado de
que elcontrato de transporte es una combina-cin de arrendamiento de
servicios y dedepsito.
El inciso final de este artculo es muyimportante por dos
razones:
1) Da al transporte el carcter de in-dustria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigode Comercio que refirindose al
empre-sario de transporte proporciona elemen-tos para elaborar el
concepto jurdico deempresa en el derecho mercantil nacio-nal. Ha
correspondido a la doctrina delos autores, y no es un pequeo
mrito,elaborar una nocin de empresa sobre labase de tales elementos
y de otros que esnecesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en suN 6 se refiere a esta empresa
del artcu-lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-cutado por la
empresa en el ejercicio desu actividad siempre mercantil,
cualesquie-ra que sean el objeto del transporte y lanaturaleza de
la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artcu-lo 171 del Cdigo de
Comercio pareceencontrarse en abierta contradiccin conlo que
acabamos de expresar. Dicho ar-tculo precepta: Las disposiciones
delpresente Ttulo son obligatorias a toda
-
64
Ricardo Sandoval Lpez
clase de porteadores, cualquiera que seala denominacin que
vulgarmente se lesaplique, inclusas las personas que se obli-gan
ocasionalmente a conducir pasajeroso mercaderas. O sea, esta
disposicin,ubicada en el Ttulo V del Libro II, estindicando que el
transporte ejecutadoocasionalmente por cualquier persona,aunque no
sea empresario, queda sujetoa las disposiciones de dicho Ttulo.
Deaqu podra deducirse que el acto ejecu-tado por el porteador no
empresario se-ra mercantil. Pero la contradiccin esslo aparente,
porque si bien la ley ex-presa que el acto queda sometido alTtulo
V, esto no le hace perder la calificacinque legalmente le
corresponde: se trata de unacto civil que se rige por el Cdigo
deComercio (Ttulo V). Qu objeto tieneentonces distinguir si se
trata de un actocivil o de un acto de comercio cuandoen definitiva
queda sujeto al Cdigo deComercio? A la inversa de lo que ocurrecon
el arrendamiento, que no tiene nor-mas en el Cdigo de Comercio y se
rige,por lo mismo, por el Cdigo Civil, aun-que sea un acto de
comercio, en este casoestamos frente a un acto civil que porcarecer
de reglamentacin en el CdigoCivil se sujeta a las normas del Cdigo
deComercio. Pero lo referente a calificacinprofesional, a la
prueba, etc., se rige porel Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya queel transporte es acto de
comercio parala empresa; y para el cargador? Para dar-le
calificacin legal al acto respecto delcargador debemos aplicar la
teora de lo acce-sorio. De manera que slo ser mercantilcuando
accesoriamente contribuya a laejecucin de un acto de comercio.
Ejem-plo: una persona que compra y vendefrutos del pas y le encarga
a un portea-dor la conduccin de una partida de tri-go de un fundo a
sus bodegas, ejecuta elcargador un acto mercantil. Por la in-versa,
ser civil todo acto independientede otro comercial o que accede a
unocivil; v. gr., una mudanza, el traslado deltrigo de los potreros
a las bodegas de unfundo.
Con respecto al transporte areo, lasnormas que lo rigen son el
Cdigo Aero-nutico, que es la Ley N 18.916, publica-da en el Diario
Oficial de 8 de febrero de1990, y la Convencin de Varsovia de1929,
modificada por el Protocolo de LaHaya de 1955, ratificada por Chile
y pu-blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-to de 1979.
63. Las empresas de depsito de mercade-ras. Seala el artculo 3 N
7 del Cdi-go de Comercio: Son actos de comercio,ya de parte de
ambos contratantes, ya departe de uno de ellos: 7 Las empresasde
depsito de mercaderas, provisioneso suministros, las agencias de
negocios ylos martillos.
En este nmero estn comprendidosactos de distinta naturaleza que
nada tie-nen que ver unos con otros; deben estu-diarse por
separado:
1 Empresas de depsito. El depsito esun acto civil, reglamentado
por el Cdi-go Civil (art. 2211). En consecuencia, ens, no tiene por
qu ser acto de comer-cio. Es acto de comercio cuando lo eje-cuta
una empresa; la intervencin de laempresa le da la mercantilidad:
hay in-termediacin entre los servicios que ofre-ce la empresa
(bodegas, servicios de carga,servicios personales) y el pblico.
Entre las empresas se utiliza mucho elcontrato de depsito en
almacenes gene-rales de depsito, que est regulado porla Ley N
18.690, publicada en el DiarioOficial de 2 de febrero de 1988.
Medianteel aludido contrato el almacenista generalal recibir el
depsito de las mercaderasemite dos documentos: el
certificadowarrants y el vale prenda, que permitentransferirlas o
darlas en prenda, respecti-vamente (arts. 6 y 7, Ley N 18.690).
2 Empresas de provisiones o suministros.En esta parte del N 7
del artculo 3 hayun error; dice: empresas de depsito demercaderas,
provisiones o suministros,y debi decir: empresas de provisiones
ysuministros, ya que son empresas dife-rentes.
-
65
Derecho Comercial
a) El contrato de aprovisionamien-to tiene por objeto proveer de
cosas mue-bles a una persona natural o jurdicadurante un tiempo
determinado para lasatisfaccin de una necesidad, medianteun precio
fijado de antemano y que ha-br de regir durante todo el tiempo
delcontrato. En algunos casos estas cosas searriendan, en otros se
venden. Por ejem-plo: una empresa se obliga a proveer losalimentos
al internado de un colegio elao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debetratarse de una empresa. Si
el que lo ce-lebra es, por ejemplo, un agricultor, notendra este
carcter.
Este nmero ha dado lugar a unacuestin interesante; se ha dicho
que aquhabra una simple repeticin del artcu-lo 3 N 1 del Cdigo de
Comercio: com-prar para vender. Sin embargo, no es asporque: 1) el
N 1 del artculo 3 se re-fiere a la compraventa como acto
indivi-dual y aqu nos estamos refiriendo a unaempresa que ejecuta
un conjunto de ac-tos; 2) los actos a que se refiere el N 1empiezan
con la compra y terminan conla venta. Pero aqu no ocurre as, pues
elempresario vende lo que todava no hacomprado, es decir, celebra
el contratocon el tercero y luego compra lo que ne-cesita para
cumplirlo. Lo que nosotrosestamos calificando de acto de comercioes
el contrato de aprovisionamiento y nola compra.
Para el empresario habra siempre actomercantil en lo que se
relaciona con suempresa; para la otra parte rige tambinla teora de
lo accesorio. As, v. gr., si secelebra el contrato de
aprovisionamientocon un liceo de nias, es un contrato civilpor
acceder a una actividad civil; si se ce-lebra con Falabella, ser
comercial por ac-ceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tie-nen por objeto prestar
servicios median-te una remuneracin determinada;servicios que por
lo general interesan atoda la colectividad y ordinariamente es-tn
organizados como servicios pblicoso, por lo menos, bajo control del
Estado.
Ejemplos: empresas de agua potable, luzelctrica, telfonos, gas,
etc.
Las empresas de pompas fnebres son,bajo este respecto, empresas
de suminis-tros, al igual que las empresas periods-ticas, que
suministran informaciones,noticias.
Para calificar el acto de civil o comer-cial frente a la parte
que contrata con laempresa debemos recurrir a la teora delo
accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo deComercio no define la agencia
de nego-cios; slo hace mencin de ella en el ar-tculo 3 N 7 en
estudio; no corresponde,en especial, a ninguna forma de manda-to.
Los agentes de negocios prestan servi-cios a varias personas a la
vez, serviciostales como correduras, contrataciones deprstamos, de
avisos, colocaciones de cr-ditos, administracin de bienes, etc. Es
elcorredor de comercio privado que realizauna variedad de
actos.
Esta disposicin viene del Cdigo deComercio francs: ocurri que en
ese pashaba muchas personas que se titulabanagentes de comercio y
ejecutaban actosde distinta naturaleza. Entonces se pensque si no
se inclua la actividad de estaspersonas en la enumeracin de los
actosde comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actosde comercio no por su
profesin, sinopor la naturaleza del acto que ejecuta;indudablemente
un elemento de pruebaser su profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agen-cias de avisos, informaciones
comercia-les; y lo que existe en Francia, las
agenciasmatrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara co-mercial la actividad de
martillero que seejerce bajo organizacin empresarial. Elejercicio
de la actividad de martillero p-blico est regido por la Ley N
18.118, de22 de mayo de 1982. La norma conteni-da en el artculo 1
de esta ley seala:Son martilleros las personas naturales ojurdicas
inscritas en un registro, en con-formidad a la ley, para vender
pblica-
-
66
Ricardo Sandoval Lpez
mente al mejor postor toda clase de bie-nes corporales
muebles.
Adems del elemento empresa quemercantiliza la actividad del
martilleropblico, no puede perderse de vista queesta persona
natural o jurdica organizaun conjunto de factores materiales y
hu-manos (local, instalaciones, vehculos, per-sonal remunerado),
para intermediarentre las personas que deseen vender bie-nes
corporales muebles de toda clase yquienes buscan adquirirlos en
pblica su-basta.
Pero si bien los actos que el martillerorealiza son comerciales,
esta misma reglano puede aplicarse para la persona queencarga el
remate de los bienes corpora-les muebles ni al sujeto que participa
enl adjudicndoselos. Para determinar lanaturaleza del acto, en
estos casos, es pre-ciso recurrir al principio de lo accesorio.As,
por ejemplo, si la persona que encar-ga la subasta ha adquirido los
bienes conel nimo de volverlos a vender y utilizaesta clase de
venta para enajenarlos, elacto ser mercantil a su respecto. No
ocu-rre lo mismo en el evento en que unaduea de casa entrega a un
martillero unamoblado para que lo remate, hiptesisen la cual el
acto es meramente civil paraella. Respecto de quien se adjudica el
bienen la subasta habr que atender a la in-tencin con que efecta la
compra o a lacircunstancia que ella auxilia o comple-menta una
actividad, profesin o actoprincipal de carcter comercial o
civil.
64. Las empresas de espectculos pbli-cos. De conformidad con el
artculo 3N 8: Son actos de comercio, ya de par-te de ambos
contratantes, ya de parte deuno de ellos: 8 Las empresas de
es-pectculos pblicos, sin perjuicio de lasmedidas de polica que
corresponda to-mar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nme-ro todas las empresas que tienen
por ob-jeto entretener al pblico desde cualquierpunto de vista,
arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est de-terminada sobre la base de
la empresa.
Para que el espectculo pblico constitu-ya acto de comercio, se
requiere que exis-ta una empresa que organice los
factoresrespectivos para intermediar entre los ar-tistas y el
pblico. La empresa tiene queproveer el local, las instalaciones,
luces;sonido, personal que venda boletos, queacomode, etc., y
pagarles a los artistas querealizan el espectculo. Si los artistas
or-ganizan el espectculo por s solos, sin laintervencin del
empresario, aun cuan-do sea retribuido por el pblico, el actoes
meramente civil, porque actan en elejercicio de sus
profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea em-presario de una compaa y que
acte tam-bin en el espectculo. En este caso, comoempresario, el
acto de organizar y produ-cir la entretencin es mercantil, pero
surol como artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3del Cdigo de Comercio, sin
perjuiciode las medidas de polica que correspon-da tomar a la
autoridad administrativa,carece actualmente de inters. Cuandose
promulg nuestra codificacin mercan-til existan los juzgados de
comercio, porlo que fue preciso disponer expresamen-te que los
conflictos ocurridos en localesde espectculos pblicos eran de
compe-tencia de la autoridad administrativa y node ellos. En la
actualidad el conocimien-to de estos asuntos est confiado a
losjuzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres aprima. De acuerdo con el
artculo 3 N 9:Son actos de comercio, ya de parte deambos
contratantes, ya de parte de unode ellos: 9 Las empresas de
segurosterrestres a prima, inclusas aquellas queaseguran mercaderas
transportadas porcanales o ros.
Se refiere este nmero al seguro te-rrestre, ya que el martimo se
rige porotras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comer-cio define el seguro como un
contratobilateral, condicional y aleatorio por elcual una persona
natural o jurdica tomasobre s por un determinado tiempo to-
-
67
Derecho Comercial
dos o alguno de los riesgos de prdida odeterioro que corren
ciertos objetos per-tenecientes a otra persona, obligndose,mediante
una retribucin convenida, aindemnizarle la prdida o cualquier
otrodao estimable que sufran los objetos ase-gurados.
Como podemos ver, el seguro es uncontrato de indemnizacin que
tiene porobjeto compensar la ocurrencia de cier-tos riesgos:
accidentes, incendios, etc. Elseguro jams puede significar
jurdica-mente ganancias; es eminentemente in-demnizatorio
(compensatorio).
En mrito de estas razones, el segurono es en s un acto de
comercio. Por lotanto, el seguro ocasional, caso bien hi-pottico,
nunca ser un acto de comer-cio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere ala empresa de seguros; dice
que el segu-ro contratado por una empresa de segu-ros es un acto de
comercio. Se estableceas no slo por la intermediacin entrela
empresa y el cliente, sino porque laempresa hace posible la
existencia del se-guro: el seguro slo puede establecersedesde el
punto de vista econmico en basea una empresa, pues slo sta puede
asu-mir una multiplicidad de riesgos y con-tratar una multiplicidad
de seguros(diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que sonactos de comercio los ejecutados
por em-presas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el ar-tculo 4 del Decreto con
Fuerza de LeyN 251, de 1931, en su texto actual fijadopor la Ley N
18.660, publicada en el Dia-rio Oficial de 20 de octubre de 1987,
elcomercio de asegurar y reasegurar ries-gos a base de prima, slo
puede hacerse enChile por sociedades annimas naciona-les de seguros
y reaseguros, que tenganpor objeto exclusivo el desarrollo de
di-cho giro y actividades que sean afines ocomplementarias de ste.
Agrega la dis-posicin legal citada que sin perjuicio delo anterior,
cualquiera persona natural ojurdica puede contratar libremente enel
extranjero, de conformidad a la nor-
mativa sobre operaciones de cambios in-ternacionales, toda clase
de seguros, a ex-cepcin de los seguros obligatoriosestablecidos por
ley y aquellos contem-plados en el Decreto Ley N 3.500, de1980.
Las compaas de seguros se dividenen dos grupos. Al primer grupo
pertene-cen las que aseguran los riesgos de prdi-da o deterioros en
las cosas o el patrimonio.Pertenecen al segundo grupo las compa-as
que cubren riesgos de las personas oque garanticen a stas, dentro o
al trmi-no de un plazo, un capital, una pliza sal-dada o una renta
para el asegurado o susbeneficiarios (art. 8 del D.F.L. N 251).
No pueden organizarse entidades ase-guradoras destinadas a
cubrir riesgoscomprendidos en los dos grupos mencio-nados. Sin
embargo, las compaas tantode uno como de otro grupo pueden cu-brir
riesgos de accidentes personales y losde salud.
La antigua clasificacin del seguroatendiendo a su forma de
organizacin,que distingua seguros mutuos y seguroscomerciales, no
puede hacerse en la ac-tualidad, en virtud de la nueva
normativasobre la materia fijada por la Ley N 18.660,de 1987, que
modific al Decreto con Fuer-za de Ley N 251, de 1931. Los seguros
ennuestros das han devenido prcticamen-te todos comerciales, toda
vez que el ar-tculo 7 de la Ley N 18.660 establece quelas entidades
mutuales que con anteriori-dad a su entrada en vigencia estaban
au-torizadas para asegurar, pueden continuarsus negocios quedando
sujetas a su propialegislacin y al Decreto con Fuerza de LeyN 251,
lo que implica que en el futurolas mutuales no pueden organizarse
parallevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distin-cin entre seguros a cuota y
seguros aprima, por cuanto de ahora en adelanteslo pueden
contratarse seguros a prima.En estos ltimos el asegurado paga
unprecio determinado por la transferenciadel riesgo a la empresa
aseguradora.
En resumen, para el asegurador, queslo puede estar organizado
como em-
-
68
Ricardo Sandoval Lpez
presa, sociedad annima nacional de se-guros, el convenir un
seguro constituyeun acto de comercio. Para el asegurado,la
mercantilidad del seguro debe deter-minarse atendiendo al principio
de lo ac-cesorio. Cuando el seguro contratadoaccede, auxilia,
complementa o garanti-za una actividad, un acto o una
profesinprincipal comercial, es de carcter mer-cantil; en caso
contrario es un acto civilpara el asegurado, con lo cual el
seguropuede ser mixto o de doble carcter: co-mercial para la
empresa aseguradora ycivil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Noscorresponde ahora tratar
un grupo de ac-tos que siempre tienen el carcter mer-cantil, para
ambas partes, lo que excluyela posibilidad de actos mixtos y la
aplica-cin del principio de lo accesorio. La na-turaleza comercial
proviene de la forma,del empleo de ttulos de crdito respectode los
cuales se ejecutan determinadasoperaciones (emisin, endoso,
acepta-cin, aval, etc.), cualesquiera que sean sucausa u objeto y
las personas que en ellasintervengan. Se les denomina actos
for-males de comercio o actos mercantilesper se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Co-mercio, en su texto actual
fijado por elartculo 108 de la Ley N 18.092, de 14de enero de 1982,
declara mercantiles:Las operaciones sobre letras de cambio,pagars y
cheques sobre documentos a laorden, cualesquiera que sean su causa
yobjeto y las personas que en ellas inter-vengan, y las remesas de
dinero de unaplaza a otra hechas en virtud de un con-trato de
cambio.
La letra de cambio naci como undocumento accesorio al contrato
de cam-bio y ms tarde se convirti en el mediode ejecucin y de
prueba del mismo.7 Elcontrato de cambio est definido en elartculo
620 del Cdigo de Comercio,
como una convencin por la cual unade las partes se obliga,
mediante un valorprometido o entregado, a pagar o hacerpagar a la
otra parte o a su cesionariolegal cierta cantidad de dinero en un
lu-gar distinto de aquel en que se celebra laconvencin. Los
elementos del contratoson fundamentalmente: el objeto, queconsiste
en pagar o hacer pagar una can-tidad de dinero; el precio, que es
el valorprometido o entregado; la distancia loci,que es lugar
distinto de aquel en el quese celebra la convencin, en el que
debepagarse la cantidad de dinero. Intervie-nen en esta convencin
el librador, quiencontrae la obligacin de pagar o hacerpagar la
cantidad de dinero; el librado,que es la persona a quien se ordena
quepague la cantidad girada, y el tomador obeneficiario, que es
aquel a quien debe pa-garse el dinero o a su cesionario legal.
Elcontrato de cambio se perfecciona por elsolo consentimiento de
las partes y pue-de probarse por cualquiera de los me-dios que
admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letrase emplea como un
instrumento de ejecu-cin del contrato de cambio, pero no es lanica
forma de llevarlo a cabo, porquebien puede ser con el uso de un
pagardomiciliario u otro instrumento. Cuandola letra de cambio se
utiliza para ejecutarel contrato de cambio, librador y
benefi-ciario deben ser siempre dos personas dis-tintas y adems
debe constar el elementodistancia loci. Pero la letra de cambio,
ade-ms de servir para realizar el contrato decambio, una vez que se
le incorpor laaceptacin del librado, la clusula a la or-den y sobre
todo cuando se permiti queel librador pudiera ser tambin
beneficia-rio de la misma, entr a cumplir otras fun-ciones, como la
de servir de medio de pago,que reemplaza el dinero; medio de
circu-lacin, porque mediante su endoso setransfiere la prestacin
contenida en ella;medio de crdito, en tanto contiene unaprestacin
futura que puede cambiarse enuna presente mediante el
descuento.
En la letra de cambio pueden inter-venir, en general, las
siguientes personas:
7 Vase, en el tomo II, la evolucin y funcio-nes de la letra de
cambio.
-
69
Derecho Comercial
Librador: Quien emite el documento; Librado: Persona a quien se
ordena
que pague la cantidad determinada o de-terminable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admitepagar la letra firmndola en
el anverso;
Endosante: El que transfiere el do-cumento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letrapor endoso, y
Aval: Persona que interviene paragarantizar el pago del
documento por al-guno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. Laley declara mercantiles
por su forma lasoperaciones sobre letra de cambio, perono seala
expresamente cules. A conti-nuacin indicamos las principales
opera-ciones que pueden efectuarse sobre letrade cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el actopor el cual el librador
crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin uni-lateral de voluntad del
librado que admi-te la orden contenida en la letra y seobliga a su
pago;
3) El endoso: Mecanismo que empleael beneficiario o el portador,
para trans-ferir el documento, para darlo en cobroo para
constituirlo en garanta, medianteacto escrito al dorso o su sola
firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmadoen la letra de cambio, en
una hoja deprolongacin adherida a sta, o en docu-mento separado,
por el cual el girador,un endosante o un tercero garantiza, entodo
o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existenotras, como la prrroga, la
reaceptacin,el pago, el protesto, etc., que tambindeben
considerarse formalmente comer-ciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal comoocurre con la letra de
cambio, la Ley18.092, de 14 de enero de 1982, no defi-ne el pagar,
sino que se limita a enun-ciar las formalidades de su emisin.
Elpagar es un documento escrito por elcual la persona que lo firma
(suscriptor)se confiesa deudora de otra (beneficia-
rio) de una cantidad determinada o de-terminable de dinero y se
obliga a pagar-la en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio,que contiene una orden
dirigida a otrapersona, por lo que deben intervenir alo menos dos
en su emisin, el pagar esuna confesin o reconocimiento de deu-da
que hace el suscriptor, quien puedesealar el beneficiario
nominativamente,con la clusula a la orden o bien alportador.
Las principales operaciones sobre pa-gars son la suscripcin, el
endoso, la ga-ranta o aval, el pago y la prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El chequees un documento por el
cual la personaque lo gira se compromete a pagar unasuma de dinero,
para el caso que el ban-co contra el que se emite no lo paguepor
cualquier causa. El cheque se vinculacon el contrato de cuenta
corriente ban-caria, pero como ttulo de crdito tieneeficacia
independientemente de l. En vir-tud del contrato de cuenta
corriente eltitular deposita dinero o valores a la vistaen un banco
y esto lo faculta para emitirrdenes de pago, que la institucin
decrdito debe cumplir.
Como operaciones sobre chequespodemos citar: el giro o
libramiento, elendoso, la cancelacin, el pago, la revali-dacin y el
protesto. Incluso la cesin deun cheque nominativo mediante el
me-canismo de cesin de crdito es una ope-racin de carcter
comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la or-den. Al mencionarse
estos documentos enel artculo 3 N 10 del Cdigo de Comer-cio, se ha
extendido el mbito de la mer-cantilidad formal. De tal suerte que
laemisin, circulacin, garanta y pago deotros documentos a la orden,
que no seanletras de cambio, ni pagars ni cheques,constituyen ahora
un acto de comercio for-mal. As, por ejemplo, la emisin,
endoso,cancelacin y pago de un certificado dedepsito a la orden,
son actos mercantilesper se. Otro tanto ocurre con otros
do-cumentos a la orden: bonos o debentures,
-
70
Ricardo Sandoval Lpez
carta orden de crdito, carta de porte, co-nocimiento de
embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otrahechas en virtud de un
contrato de cambio.La ley otorga naturaleza comercial a lasremesas
que se efectan de una plaza aotra hechas en virtud de un contrato
decambio. Como ya lo viramos, el contra-to de cambio es consensual
y puede eje-cutarse de varias maneras, una de lascuales es el
empleo de una letra de cam-bio. Puede efectuarse mediante el uso
deotros documentos, como simples rdenesde pago, incluso a travs de
un giro pos-tal o telegrfico. Reunidos los elementosdel contrato de
cambio, cualquiera sea elmedio empleado para ejecutarlos, las
re-mesas de dinero de una plaza a otra sonoperaciones comerciales
formales.
67. Las operaciones de banco, las de cam-bio y corretaje. Nos
referiremos separada-mente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesadestacar que el Cdigo de
Comercio serefiere aqu a las operaciones de bancoconsideradas como
un todo. La nocinde operacin no es una nocin jurdi-ca, es ms bien
una nocin de orden eco-nmico que supone la realizacin devarios
actos jurdicos.8
Los bancos, as como las operacionesque ellos realizan, estn
tratados en laLey General de Bancos, cuyo texto fuefijado por el
Decreto con Fuerza de LeyN 252 del Ministerio de Hacienda, de30 de
marzo de 1960, publicado en elDiario Oficial de 4 de abril de 1960,
queha sufrido algunas modificaciones poste-riormente.
Precisaremos ahora la idea de bancoy sus operaciones. Segn el
artculo 40Ley General de Bancos, en el texto fijadopor la Ley N
19.528, de 4 de noviembrede 1997, Banco es toda sociedad annima
especial que, autorizada en la forma prescritapor esta Ley y con
sujecin a la misma, sededique a captar o recibir en forma
habitualdinero o fondos del pblico, con el objeto dedarlos en
prstamo, descontar documentos, rea-lizar inversiones, proceder a la
intermediacinfinanciera, hacer rentar estos dineros y, en ge-neral,
realizar toda otra operacin que la ley lepermita. Con esta nueva
definicin el le-gislador ha ampliado considerablementela nocin de
banco, a tal punto que jun-to con realizar la tradicional funcin
deintermediacin en el crdito, puede asi-mismo operar en
intermediacin de va-lores y en corretaje de seguros. As locorrobora
el artculo 83 N 11 bis, de laLey General de Bancos, en su texto
fija-do por la Ley N 19.528, de 1997. La ideade banco se hace ahora
extensiva al con-cepto de banco de negocios o banco prestadorde
servicios, cuya principal actividad es latoma de participacin y la
gestin en negociosya formados o en formacin.9
El banco, como pieza fundamental dela vida econmica actual, debe
compren-der en su concepto estos dos aspectos in-dicados.
Ahora bien, en cuanto a las operacio-nes de banco, ellas estn
enumeradas enel artculo 83 del Decreto con Fuerza deLey N 252, que
contiene la Ley Generalde Bancos. Entre otras, sealaremos, porva de
ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar con-tratos de cuenta corriente
bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garan-tas, con vencimientos que no
excedande un ao;
3) Descontar y negociar letras de cam-bio, libranzas, pagars y
otros documen-tos que representen obligaciones de pago,con
vencimientos que no excedan de unao, contado desde la fecha de su
des-cuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que noexcedan de cinco aos,
destinados a pro-mover inversiones de capitalizacin de las
8 PUELMA ACCORSI, LVARO, Estudio Jurdico so-bre Operaciones
Bancarias, N 29, Editorial Jurdica deChile, Santiago, 1971, p.
43.
9 RODIRE, REN Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, DroitBancaire, Dalloz,
Pars, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.
-
71
Derecho Comercial
actividades de la produccin en las con-diciones que determine el
Superintenden-te de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y trans-ferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambiosinternacionales con arreglo a
la ley y com-prar y vender oro amonedado o en pas-tas;
7) Emitir boletas o depsitos de ga-ranta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones deconfianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica deacto mercantil son las
operaciones de bancoque suponen, cada una de ellas, la realiza-cin
de varios actos jurdicos. No emplea elCdigo la nocin de empresa
para califi-car la mercantilidad de las operacionesbancarias, sino
que se refiere a las opera-ciones como conjunto. Otra cosa es que
lasempresas bancarias sean por regla gene-ral empresas comerciales
que toman comotcnica jurdica de su organizacin la for-ma de
sociedades annimas. Por lo de-ms, el comercio o actividad bancaria
slopuede ejercerse en nuestro medio porsociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno lesdio carcter de acto de
comercio a las ope-raciones de banco porque en ellas existe
in-termediacin. El banco es un intermediario entrelos dueos del
capital que lo depositen en l ylas personas que recurren al crdito
para hacersus operaciones comerciales. Las operacionesbancarias son
los mecanismos que permi-ten al banco realizar su funcin de
inter-mediacin entre los dueos del capital ylos que se sirven de l
para sus negocios.
Para el banco las operaciones indica-das son siempre
comerciales, pero res-pecto de la persona que contrata con ldebe
determinarse el carcter civil o co-mercial de ellas, recurriendo al
principiode lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por elDepartamento de Comisiones de
Confian-za el arrendamiento o compra de inmue-bles, esta operacin
es comercial? Pararesponder hay que advertir que una cosaes el
encargo: comisin de confianza, que
siendo operacin de banco es comercial,y otra muy diversa es el
contrato encarga-do celebrar, que por recaer sobre inmue-bles es un
acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3N 11 del Cdigo de Comercio a
las ope-raciones de cambio. El concepto de cambiotiene dos
acepciones: el contrato de cam-bio, al cual se refiere el artculo 3
en elN 10, ya estudiado, y el cambio o true-que manual de moneda.
En este ltimosentido se alude al cambio en el artcu-lo 3 N 11.
Estas operaciones son mer-cantiles respecto de la persona que
tienea disposicin del pblico el cambio, losbancos o casas de
cambio. Pero en rela-cin a la persona que concurre a efec-tuar el
cambio, se debe atender alprincipio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidasasimismo en este precepto las
operacionesde corretaje. El artculo 234 menciona lacorredura como
una forma de mandatocomercial y se encuentra reglamentadaen el
Ttulo III del Libro I del Cdigo deComercio. Segn el artculo 48, los
co-rredores son oficiales pblicos institui-dos por la ley para
dispensar su mediacinasalariada a los comerciantes y facilitarlesla
conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio lacorredura el Cdigo no hace
sino ratifi-car una vez ms la idea de la intermediacincomo elemento
determinante de mercantilidad;no considera la profesin, sino el
hechode servir de intermediario entre los co-merciantes y
facilitarles la conclusin desus negocios.
Respecto de la persona que contratacon el corredor, debe tenerse
presente,para calificar la operacin de mercantil ocivil, la teora
de lo accesorio. As, porejemplo, el agricultor que encarga a
uncorredor la venta de su cosecha de trigoejecuta un acto civil, el
corredor un actode comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artcu-lo 38 de la Ley N 18.045,
de 22 de octu-bre de 1981, sobre Mercado de Valores,
-
72
Ricardo Sandoval Lpez
define el concepto de bolsa de valoressealando que son entidades
que tienenpor objeto proveer a sus miembros la im-plementacin
necesaria para que puedanrealizar eficazmente, en el lugar que
lesproporcione, las transacciones de valoresmediante mecanismos
continuos de su-basta pblica y para que puedan efectuarlas dems
actividades de intermediacinde valores que procedan en conformidada
la ley.
El mercado de valores, su organiza-cin y las personas que
intervienen en lhan quedado reglamentados sistemtica-mente por la
Ley N 18.045, de 1981. Lasbolsas son fiscalizadas por la
Superinten-dencia de Valores y Seguros, cuyas atri-buciones estn
fijadas por el Decreto LeyN 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercanti-les las operaciones que se
realicen en laBolsa de Comercio; por ejemplo: los tras-pasos de
acciones, las postergaciones, etc.Respecto de la persona que
concurre a labolsa a transar valores, debe aplicarse elprincipio de
lo accesorio para calificar lanaturaleza del acto o contrato, como
lohemos expresado anteriormente, porquesegn este criterio las
operaciones sobrevalores mobiliarios pueden no ser actomercantil
para el que encarg el nego-cio. Es necesario aplicar el criterio
delN 1 del artculo 3, y si existe un nimoespeculativo para realizar
la operacin,ser entonces acto de comercio, unacompra o venta de
cosas muebles hechacon el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bie-nes inmuebles. El Decreto
Ley N 1.953, pu-blicado en el Diario Oficial de 15 deoctubre de
1977, dispone en su artcu-lo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigode
Comercio el siguiente N 20: Las em-presas de construccin de bienes
inmue-bles por adherencia, como edificios,caminos, puentes,
canales, desages, ins-talaciones industriales y de otros simila-res
de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin trans-crita se declaran mercantiles
las empre-
sas de construccin de bienes inmueblespor adherencia. En
consecuencia, paraque la actividad econmica de construc-cin de
bienes inmuebles quede compren-dida dentro de los actos que la
leyconsidera mercantiles, es necesario quese ejerza bajo la
organizacin de una em-presa, es decir, mediante un conjunto
demedios materiales y humanos que unapersona rene y coordina con el
propsi-to de intervenir en el mercado de bieneso servicios. Es
precisamente esta organi-zacin a la cual el legislador ha
queridodarle el carcter de comercial, puesto quela construccin ha
sido y sigue siendo unaactividad civil cuando no se ejerce bajola
forma de una empresa. Todo lo quehemos sealado respecto de la idea
deempresa contenida en el inciso final delartculo 166 del Cdigo de
Comercio, quedefine al empresario de transporte, es apli-cable a
esta materia, como asimismo loque se dir a continuacin sobre la
no-cin econmica y jurdica de empresa ysu consagracin en algunas
leyes del de-recho positivo nacional.10
Entendemos, por otra parte, que lasempresas de construccin de
bienes in-muebles por adherencia podran clasifi-carse dentro del
grupo de actos decomercio en que para calificarlos de ta-les el
legislador ha considerado el ele-mento empresa, como es el caso de
losenumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9inclusive.
Vale la pena insistir que el legisladorha declarado mercantiles
slo las empre-sas cuyo objeto sea la construccin deinmuebles por
adherencia, tales como edi-ficios, caminos, puentes, canales,
de-sages, instalaciones industriales y de otrassimilares de igual
naturaleza, por lo quenecesariamente debe excluirse de la
cali-ficacin comercial a otro tipo de empre-sas que ejecutan actos
o celebran contra-tos relativos a bienes inmuebles, como lasque se
dedican a la administracin, arrien-do, loteos, urbanizacin de
bienes races.
10 Vase infra N 77 de este trabajo.
-
73
Derecho Comercial
En otras palabras, la intencin del legis-lador con esta reforma
del Decreto LeyN 1.953, de 1977, no ha sido la de ex-tender el
mbito de la mercantilidad omateria comercial a los actos que en
ge-neral se celebran sobre inmuebles, los quesiguen siendo civiles,
porque no debe per-derse de vista que el derecho
comercialtradicional siempre ha regido las activi-dades relativas
al intercambio de merca-deras, que esencialmente son bienes
mue-bles, lo que no quiere decir que laactividad inmobiliaria
carezca, en absolu-to, de los rasgos que caracterizan el trfi-co
comercial.
Creemos, en fin, que el propsito queanim al legislador chileno
para declararmercantiles las empresas de construccinde bienes
inmuebles por adherencia, hasido, entre otros, fundamentalmente,
elde facilitar la aplicacin de los procedi-mientos concursales. En
efecto, median-te esta modificacin las empresas deconstruccin de
inmuebles, consideradascomerciales, pueden ser declaradas enquiebra
como deudores comprendidos enel artculo 41, lo que implica que la
aper-tura del procedimiento tutelar se hacems fcil (art. 43 N 1 de
la Ley de Quie-bras) y sus efectos tanto inmediatos
comoretroactivos devienen ms rigurosos, sinperjuicio de las normas
sobre calificacindestinadas a sancionar a los administra-dores que
hubieren incurrido en el deli-to de quiebra ilcita en grado de
culpableo fraudulenta. Sin embargo, pensamosque es del caso
puntualizar que esta re-forma no debe convertirse en una
puertaabierta a la arbitrariedad que conduzca aaplicar
indiscriminadamente la quiebra alas empresas de construccin, puesto
queno debemos perder de vista que, siendolos procedimientos
concursales verdade-ras tutelas colectivas de orden preventivo,slo
pueden aplicarse subsidiariamentefrente a un estado patrimonial
crtico deimposibilidad de pagar, cuando las tute-las individuales
(juicio ejecutivo) no sonsuficientes para resolver una situacin
decarcter general y permanente que afec-ta el crdito.
70. Actos de comercio martimo. Los actosde comercio que hemos
estudiado corres-ponden al comercio terrestre. Los Nos 13al 19
inclusive del artculo 3 se refieren alos actos de comercio martimo
que secalifican de mercantiles sin considerarpara nada el principio
de la accesoriedadni la existencia de actos mixtos o de do-ble
carcter. As lo expresa, por lo dems,el artculo 3 en su N 16. No
debe olvi-darse que el origen del derecho comer-cial arranca del
derecho martimo.
P r r a f o I I I
Criterio seguido por el legislador paradeterminar la
mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridadque nuestro legislador huy
de la defini-cin del acto de comercio y prefiri ha-cer la
enumeracin contenida en elartculo 3. Interesa saber si esta
enume-racin obedece a una idea central, ya queal iniciar estos
estudios expresamos queexisten diversos elementos elaborados porla
doctrina, integrantes de la nocin delacto de comercio, tales como
el nimode lucro, interposicin o intermediacinentre productores y
consumidores; acele-racin del proceso productivo, factorempresa,
etc. Cul de ellos tom en con-sideracin nuestro legislador al hacer
laenumeracin del artculo 3? El elementoconsiderado es la
intermediacin, que tie-ne gran inters en determinar cuando
ellaexiste, ya que no estando definido el actode comercio, puede
llegarse a la aplica-cin del derecho comercial por analoga,para lo
cual debe saberse precisamentecul es el principio que informa la
enu-meracin de los actos mercantiles. La in-termediacin se aprecia
en el artculo 3en los siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de lariqueza. Est contenida en
los Nos 1, 2 y 3del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se hallaestablecida en los Nos
5, 6, 7, 8, 9 y
-
74
Ricardo Sandoval Lpez
20 del artculo 3, donde se considera elfactor empresa. La
empresa organiza losfactores de la produccin: naturaleza, tra-bajo
y capital, para obtener un producto,sirviendo de esta suerte de
intermediariaentre el trabajo, y el capital y pblico
con-sumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se en-cuentra contenida en el N
11 del artcu-lo 3, y existe entre los dueos del dineroque depositan
sus capitales en el banco ylos que solicitan los crditos a travs
deste. El banco sirve de intermediario enla oferta y demanda de
dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellosno hay verdaderamente
interposicin, yaque el legislador slo considera la formaque estos
actos toman, sin atender a lafinalidad que con ellos se persigue,
ni alprincipio de lo accesorio. Son siempremercantiles y, como ya
dijimos, se encuen-tran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que exis-ten actos que, por servir
como auxiliares ala actividad mercantil, se consideran actosde
comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados enel artculo 3. La
enumeracin que de losactos de comercio hace el artculo 3 delCdigo
de Comercio no es completa. Hayalgunos actos que tienen este
carcter yno se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido dr-sele una importancia que no
tiene, la doc-trina la explica sealando que eraimposible comprender
en una enumera-cin todos los actos de comercio, posi-cin por la
cual tambin se inclina lajurisprudencia de los tribunales. Los
ac-tos omitidos en el artculo 3 son los si-guientes:
a) Las sociedades. Omisin que se en-cuentra salvada por el
precepto conteni-do en el artculo 2059 del Cdigo Civil,que expresa
que sociedades comercialesson las que se forman para negocios quela
ley califica de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy lassociedades en el artculo 3,
pues stas
son personas y sujetos de derecho y endicha disposicin trataba
de enunciar losactos constitutivos de la actividad mercan-til para
que ellas mismas puedan consti-tuirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercan-til. Tampoco seal el
legislador este con-trato en su enumeracin y lo trata en
losartculos 602 y siguientes del Cdigo deComercio. Su omisin se
debe, a juicio deOlavarra, al hecho de que este contratoes
intrnsecamente civil, aunque puedeasumir caractersticas
mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha regla-mentado el mutuo en forma
diferente alCdigo Civil. No obstante, para determi-nar la
mercantilidad hay que recurrir alprincipio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El proble-ma para la calificacin de
estos contratosse encuentra resuelto en el artculo 1 delCdigo de
Comercio; debe atenderse ala naturaleza de la obligacin principal
ala que acceden. As, la fianza y la prendaseran mercantiles segn
sea comercial elcontrato principal cuyas obligaciones
ga-rantizan.
73. La enumeracin que hace el artcu-lo 3 es taxativa? Se ha
suscitado respectode este artculo la cuestin de saber si
eslimitativo o simplemente enunciativo. Elproblema es importante,
porque segnsea la solucin podremos o no aplicar laanaloga; si, por
el contrario, es, simple-mente, enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostenerque la enumeracin es slo
enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice quela expresin son actos de
comercioempleada por el legislador denota su ca-rcter enunciativo.
Si la intencin del le-gislador hubiera sido hacer taxativa
laenumeracin, habra dicho: Los actos decomercio son Consideramos
este ar-gumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que noestn en el artculo 3, los que
ya hemosvisto. Esto, segn algunos, hace desapa-
-
75
Derecho Comercial
recer la posibilidad de que el artculo encuestin sea taxativo.
Este argumento esde poco valor, porque en todos estos ac-tos es
menester recurrir al artculo 3 paradarles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y juris-prudencial de la
interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativoel artculo 3:
a) El derecho comercial es una excep-cin frente al derecho civil
(art. 2). Porlo tanto, el artculo 3 debe ser interpreta-do
restrictivamente, y no habr ms actosde comercio que los sealados en
l.
b) Si el legislador hubiera definido elacto de comercio como
estrictamente de-bi haber sido, y si consideramos que elderecho
comercial es excepcional frente alderecho civil, habramos debido
juzgar elacto de comercio conforme a los elemen-tos esenciales
contenidos en la definicin yslo podramos haber dicho tal acto es
decomercio, cuando esos elementos hubie-ren concurrido. Pero
sabemos que el legis-lador se encontr en la imposibilidad dedefinir
y se limit a reemplazar la defini-cin por una enumeracin. Pues
bien, ascomo si de haber habido definicin hubi-ramos debido ceirnos
estrictamente a ella,debemos atenernos exclusivamente a
laenumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del estableci-miento de la ley. El
Proyecto, adems delartculo 3 actual del Cdigo de Comer-cio (7 en el
Proyecto), contena otra dis-posicin, el artculo 10, que
enumerabalos actos que no eran de comercio. LaComisin Revisora
consideraba que el ar-tculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10.Por
otra parte, el artculo 11 del Proyectodeca: Los artculos 7 y 10 son
declarati-vos y no limitativos y, en consecuencia, lostribunales de
comercio resolvern los ca-sos ocurrentes por analoga de las
disposi-ciones que ellos contienen. Este artculotambin fue
suprimido. Esto demuestraclaramente que el artculo 3 contieneuna
enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artcu-lo 3 es taxativo. Pero esto
no significa
que su interpretacin debe ser restrictivao especfica; no debe
ser estrictamenteliteral por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e indi-vidualmente sealado por l,
lo puedeestar dentro de la amplitud del precepto.En este caso debe
ser considerado comomercantil. Recordemos que el N 5 ensu parte
final y el N 16 estn redactadosen forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemosvisto, ampla el concepto de
acto de co-mercio a actos que no son especficamen-te mercantiles.
Por eso hoy se admite queel carcter taxativo del artculo 3
debeaceptarse con las reservas de la accesorie-dad que extiende la
mercantilidad msall de sus lmites. Desde este punto devista, el
artculo deja de ser taxativo. Perono debemos olvidar que la
accesoriedadarranca precisamente del inciso 2 delN 1 del artculo 3
del Cdigo de Co-mercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los ac-tos. Conforme al
artculo 3 del Cdigode Comercio, que establece el carcterexcepcional
del derecho comercial, losactos deben presumirse civiles, a
menosque se pruebe que son mercantiles. Estoes muy importante
porque el que alegamercantilidad, o sea, desea sustraer unacto del
derecho civil, debe probarlo.Frente a la regla general (derecho
civil)debe probar la excepcin (derecho co-mercial).
75. Presuncin de los actos de comercian-tes. El Proyecto del
Cdigo estableci unadisposicin que haca presumir mer-cantiles los
actos de los comerciantes. ElCdigo de Comercio no consagr esa
dis-posicin. Tambin ha sido derogada porla Ley N 18.092, sobre
Letra de Cambioy Pagar, la norma del artculo 767 inci-so final del
Cdigo de Comercio, que pre-suma actos de comercio las libranzas
opagars de comerciante a comerciante,aunque no llevaran la clusula
a la or-den. Asimismo, tampoco tiene vigenciala regla del artculo 8
de la Ley N 17.066,
-
76
Ricardo Sandoval Lpez
de 1969, que presuma comerciales losactos de los comerciantes
inscritos en elRegistro que ella haba creado. El Ttulo Ide la Ley N
17.066 fue derogado por laLey N 18.000, de 5 de junio de 1981,que
autoriz adems al Registro Nacio-nal de Comerciantes Establecidos
paratransformarse en organizacin gremial opara que acuerde su
disolucin. En el he-cho, esta institucin no se transform
enorganizacin gremial sino que acord sudisolucin.
TEMAS DE DISCUSIN,DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOSPRCTICOS
1) Incidencias tributarias del carc-ter mercantil de un acto o
contrato.
2) Los actos formales de comercioejecutados por mujeres casadas
en rgi-men de sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo acceso-rio comercial.
4) Los actos o contratos sobre in-muebles pueden convertirse en
comercia-les por aplicacin de la teora de loaccesorio?
5) Carcter civil o comercial de lasagroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El en-cargo de vender un fundo es
acto de co-mercio porque constituye corretaje(Gaceta, 1915, 2 sem.,
N 483, p. 1295).Qu reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: Elmandato conferido a un corredor
de co-mercio para la compraventa de propieda-des races constituye
un acto civil y no decomercio (C. Suprema, 27 de abril de1918,
Gaceta, 1918, 1er sem., N 38,p. 114). Qu comentario le sugiere
estasentencia? En relacin con el fallo ante-rior (6), cul cree
usted que es ajustadoa derecho y por qu?