Rodriguez, César. la Globalización del Estado de Derecho

7/29/2019 Rodriguez, Csar. la Globalizacin del Estado de Derecho

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Csar rodrguez garavito

El eiiali,el elieali la aai iiial

e Aia Laia

COLECCIN ESTUDIOS CIJUS


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Primera edicin: marzo de 2009 Csar Augusto Rodrguez Garavito Traduccin: Carlos Morales Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Centro de Investigaciones Sociojurdicas - CIJUSDireccin: Carrera 1 N 18A 10. Edicio RGC

Telfonos: 332 4099 339 4999. Ext: 3370Bogot D.C., [email protected] UniandesCarrera 1 N 19-27. Edicio AU 6

Bogot D.C., ColombiaTelfono: 339 4949- 339 4999. Ext: 2133. Fax: Ext. 2158http//:[email protected]

ISBN: 978-958-695-419-8

Coordinacin:Catalina GngoraMaqueta: Daniel HincapiDiagramacin y produccin: Marta RojasRevisin de textos: Emma ArizaCubierta:Alejandro OspinaImpresin: Nomos ImpresoresCra. 39B N 17 - 85, Bogot D.C.

Impreso en Colombia Printed in Colombia

Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida ni en su todo ni

en sus partes, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperacin de informacin, enninguna forma ni por ningn medio sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electro-ptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

Este texto es la traduccin de una versin

revisada del trabajo presentado en el coloquio

sobre Los juristas y la transnacionalizacin

del Estado de derecho, organizado por la

American Bar Foundation (Chicago, marzo

de 2008). Traduccin de Carlos Moralesde Setin Ravina. El texto hace parte del

trabajo del Grupo IDEAS del CUS de la

Universidad de los Andes, en cuyo seminario

fue discutida la primera versin. La versin

original se encuentra en Bryant Garth e

Yvez Dezalay (en prensa). Lawyers and theTransnationalization of the Rule of Law.Chicago: Chicago University Press. Reconozco

agradecido los muy tiles comentarios de Yvez

Dezalay, Bryant Garth, Manuel Gmez, Carlos

Morales, Diana Rodrguez, Greg Shaer y los

miembros del seminario interno del CUS.

Rodrguez Garavito, Csar A.

La globalizacin del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismoy la transformacin institucional en Amrica Latina / Csar Rodrguez Garavito. --Bogot: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro de InvestigacionesSociojurdicas, Ediciones Uniandes, 2008.

88 p.; 11 x 18,5 cm.

Incluye referencias bibliogrcas

ISBN 978-958-695-419-8

1. Derecho y sociedad -- Amrica Latina 2. Globalizacin -- Amrica Latina3. Estado de derecho -- Amrica Latina 4. Derecho constitucional -- Amrica

Latina I. Universidad de los Andes (Colombia). Facultad de Derecho. Centro deInvestigaciones Sociojurdicas II. Tt.

CDD. 340.115 SBUA


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Contenido

6 IntroduccIn:

LA ExpAnsIn gLobALdEL EstAdo dE dErEcho

12 dos vIsIonEs dEL EstAdo dE dErEchoy LA rEformA judIcIAL

24 EL nEoLIbErALIsmo gLobALy EL EstAdo dE dErEcho

36 EL nEoconstItucIonALIsmo gLobALy EL EstAdo dE dErEcho

46 EntrE LA ApLIcAcIn y LA oposIcIndE LA rEformA nEoLIbErAL

72 concLusIonEs76 rEfErEncIAs bIbLIogrfIcAs


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1.introduCCinLa expansin gLobaLdeL estado de derecho

mIEntrAs EstAbAescribiendo este en-sayo, recib un correo de la American Bar Association(ABA, la asociacin de abogados estadounidense)donde se me invitaba a participar en el desarrollodel ndice de Medicin del Estado de Derecho, encalidad de corresponsal experto. Para ello, se mepeda llenar un cuestionario detallado donde expre-sara mis percepciones acerca del acceso a la justiciaen Colombia. Intrigado, consult la pgina virtual deABA y descubr que el ndice es uno de los compo-nentes del World Justice Project (WPJ), una iniciati-va multinacional y multidisciplinaria para fortalecerel Estado de derecho en todo el mundo. Est copa-trocinada por una coalicin infrecuente donde, entreotras instituciones, se encuentran la U.S. Chamber ofCommerce (la cmara de comercio estadounidense),Transparencia Internacional, la American Society ofCivil Engineers (el gremio de ingenieros civiles esta-dounidenses), Human Rights Watch, la InternationalOrganization of Employers (una asociacin interna-


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cional de empleadores), la International Trade UnionConfederation (una confederacin internacional desindicatos) y Human Rights First (otra organizacindedicada a la defensa de los derechos humanos en elmundo).1

Sin poder encontrar el tiempo necesario parallenar el cuestionario, me enter de que el ndice se

presentara en el Foro del World Justice Project enViena, en julio de 2008. El Foro reuni a un impre-sionante grupo de jefes de Estado, en ejercicio yantiguos, presidentes de instituciones multilaterales,presidentes de empresas multinacionales, lderesdel mundo obrero y directores de organizacionesno gubernamentales [ONG] de 112 pases.2 Entrelos casi 500 invitados estaran la antigua presidentade Irlanda Mary Robinson, el economista y PremioNobel James Heckman, los jueces de la Corte Su-prema de EE.UU. Stephen Breyer y Ruth Bader, y elgur neoliberal peruano Hernando de Soto. Despus

de haber gastado 1,1 millones de dlares en la elabo-racin del ndice entre 2007 y 2008, el WJP sostieneque hacia 2011 ofrecer los perles de 100 pases y

que convocar reuniones peridicas para analizarlos(International Herald Tribune, 3 de julio de 2008).

La ABA no es la nica organizacin que tieneinters en promover y medir el Estado de derecho(ED)3 en todo el mundo. Hay varios ndices compe-

[1] http://www.abanet.org/wjp/

[2] http://www.abanet.org/wjp/forum.html

[3] Utilizo la expresin Estado de derecho como equivalente aproxi-

mado del trmino ingls rule of law, que es la expresin corrienteen la bibliografa internacional sobre el tema de este captulo. Msadelante exploro los distintos signicados de esta expresin.

tidores sobre ED, como los producidos por la orga-nizacin Freedom House, el Consejo de Europa yel Instituto de La Haya para la Internacionalizacindel Derecho, nanciado por el Gobierno holands

(Hill 2007). El Banco Mundial ha estado recogiendodatos a nivel mundial sobre el Estado de derechoy variables institucionales relacionadas con l para

construir sus Indicadores de la gobernabilidad enel mbito mundial y clasicar jerrquicamente a lospases basndose en l (Kaufmann y Kraay 2002).

En el mismo sentido, la Organizacin de las Na-ciones Unidas (ONU) estableci un Grupo de Coor-dinacin y Apoyo sobre el Estado de Derecho en elao 2006 para coordinar y promover las actividadesde la ONU sobre esta cuestin. Durante la ltimadcada se han multiplicado tambin las institucio-nes intergubernamentales que tienen esta nalidad

especca (p. ej., la Organizacin para el DesarrolloInternacional del Derecho), as como las redes de

expertos dedicadas a esta cuestin,p. ej., la Interna-tional Network for the Promotion of the Rule of Law(la Red Internacional para el Fomento del Estado deDerecho, liderada por el U.S. Institute of Peace). Lananciacin de estas y otras iniciativas procede de

un grupo heterogneo de agencias internacionalesde ayuda,p. ej., la Unin Europea y la United StatesAgency for International Development (USAID,Agencia de los Estados Unidos para el DesarrolloInternacional), fundaciones privadas (p. ej., el OpenSociety Institute y la Fundacin Ford) y una multi-tud de empresas transnacionales y de asociaciones

profesionales.

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Una nueva ola de estudios sobre la relacin en-tre el derecho y el desarrollo, en concreto dentrodel campo de la Economa, proporciona las armasintelectuales a este campo de la poltica pblica quees autnticamente transnacional, al que llamar elcampo del Estado global de derecho (EGD).4 Como lo ex-pres The Economist (2008: 23) en una resea sobre 20

aos de obras acadmicas sobre el tema, el Estadode Derecho se ha convertido en el tema preferido delos estudios sobre economa del desarrollo.

Cmo surgi el campo del EGD? Despus delfracaso de los programas de derecho y desarrolloen los aos sesenta (Trubek y Galanter 1974), porqu los Gobiernos y las agencias para el desarrollodel Norte Global han invertido miles de millones dedlares en la reforma institucional del Sur Global?Cmo ha funcionado en la prctica esta tendenciahacia la difusin del Estado de derecho en los pasesdonde ha tenido lugar?

En este libro, abordo estas preguntas concentrn-dome en una regin, Amrica Latina, y en un tipo es-pecco de transformacin institucional (la reforma

judicial) que ha sido particularmente importante enlos programas sobre ED en las dos ltimas dcadas.De hecho, como veremos, el campo se inici precisa-mente con los proyectos de reforma a la justicia enAmrica Latina en los aos ochenta.

[4] Para una recensin til de las copiosas obras acadmicas, vaseMuller y Janse (2007), Trebilcock y Daniels (2008), y David Ken-nedy (2006).

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2.dos visionesdel estadode dereCho y lareforma judiCial

En rEspuEstAa semejante proliferacinde proyectos para el ED, se ha producido un vivo de-bate entre los acadmicos en Amrica Latina y otroslugares. Sin embargo, los estudios existentes tienendos importantes limitaciones. En primer lugar, losanlisis de los participantes en el campo y de losacadmicos estn dominados por igual por los enfo-

ques instrumentales que se concentran en la evalua-cin del xito o el fracaso del programa (Trebilcocky Daniels 2008; IDB 1998; Shihata 1995; Domingoy Sieder 2001). Estn guiados por preocupacionescomo determinar cules son las mejores prcticas,evaluar cules son las condiciones para los trasplan-tes institucionales exitosos y, en tiempos ms recien-tes, empoderar a las personas relevantes para queparticipen en los procesos de reforma (Dakolias 2008,1996; Prillaman 2000).

Aunque estos trabajos pueden ser tiles para laelaboracin de polticas pblicas, el enfoque instru-mentalista es incapaz de capturar las luchas de po-der que subyacen a los procesos de reforma judicial.


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En esos enfoques est ausente el anlisis sociolgicodel papel de los actores concretos en el campo delEGD y tambin las tensiones y vnculos entre ellos,es decir, entre agencias nanciadoras transnaciona-les, Gobiernos nacionales, abogados de las empresasy activistas de las ONG, por mencionar algunos. Loque se requiere, por lo tanto, es un examen de cmo

los actores en este campo han luchado por denir lateora y la prctica del ED y de la reforma judicial(Dezalay y Garth 2002b).

Una segunda carencia de las obras acadmicases no haber captado la diversidad de concepcionessobre el ED y los proyectos polticos que estn inter-viniendo en torno a l. De hecho, los estudios y lasdeclaraciones de poltica pblica tienden a eludir elproblema de qu se quiere decir exactamente cuandose habla de ED y, en consecuencia, hacen que esteconcepto se convierta en un trmino multipropsito,que puede referirse a cualquier cosa, y que incluira

caractersticas institucionales tan variadas y poten-cialmente contradictorias como la independenciajudicial, la responsabilidad pblica por los actospolticos, el acceso a los tribunales, una burocraciacompetente, la seguridad jurdica y la proteccin delos derechos humanos. En un nivel analtico, estaimprecisin conceptual obscurece, cuando menos, laexistencia de diferentes teoras y concepciones sobreel ED (vase Tamanaha 2004). En el nivel sociolgico,oculta las diferencias polticas y jurdicas entre pro-yectos polticos de reforma del ED discrepantes entres, y tambin las luchas existentes entre los actoresnacionales y transnacionales que promueven esos pro-yectos (vase Santos 1997; Rodrguez Garavito 2006).

Segn lo muestran los anlisis ms convincentessobre esta materia, como mnimo habra que distin-guir dos concepciones y proyectos polticos en tornoal ED (Muller y Janse 2007, Santos 1997, Tamanaha2004). De un lado se encuentran las concepcionesligeras que privilegian la funcin estabilizadoradel ED. Se concentran en la seguridad jurdica, es

decir, en el Estado de derecho weberiano como fuen-te de reglas de juego predecibles. Como se sabe, laformulacin clsica de esta concepcin fue hechapor Friedrich Hayek, para quien el ED signica que

todas las acciones de gobierno estn restringidaspor reglas jas y conocidas de antemano; reglas que

hacen posible, por un lado, prever con un grado decertidumbre razonable cmo la autoridad usar suspoderes coercitivos en circunstancias concretas y, porotro, planear los propios asuntos teniendo en cuentaese conocimiento (Hayek 2007: 112). Las concepcio-nes ligeras incluyen tanto corrientes que son indi-

ferentes al contenido de las leyes que proporcionanseguridad jurdica (y por lo tanto son compatiblescon regmenes no democrticos) como otras que, ala vez que subrayan el orden pblico y la libertadeconmica, deenden los derechos civiles y polticos

como lmites al poder del Estado.

De otro lado se encuentran las concepcionesdensas, que privilegian el aspecto del ED que otor-ga una mayor capacidad1 al ciudadano para realizar

[1] El autor se reere aqu al concepto de capacidad de AmartyaSen. Sen piensa que el xito de un Estado no debe medirse entrminos de crecimiento econmico o no slo en ellos, sinopor cmo promueve el desarrollo de las capacidades individualespara hacer las cosas que una persona tiene buenas razones paravalorar (Amartya Sen. 1999. Development as Freedom. Londres:

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la vida que desea. Esta perspectiva que se basa enuna comprensin expansiva de los derechos civiles,polticos y sociales fue expresada en la conocida De-claracin de Delhi, redactada por un colectivo de pro-fesionales progresistas del derecho de todo el mundo,convocados en 1959 por la Comisin Internacional deJuristas. Segn esa Declaracin, el Estado de dere-

cho... debera utilizarse no slo para garantizar y pro-mover los derechos civiles y polticos del individuoen una sociedad libre, sino tambin para establecerlas condiciones sociales, econmicas, educativas yculturales en las que sus aspiraciones legtimas y sudignidad pueden llegar a hacerse realidad.2

Oxford University Press) o, lo que es lo mismo, de poder escogery llevar el tipo de vida que desea. En este sentido, estas capacida -des implicaran libertades positivas, aunque el concepto de Sen

va ms all de ellas. (N. del T.)[2] Por supuesto, la distincin entre una concepcin ligera y una con-

cepcin densa del ED no agota las posibilidades de clasicacin de

las visiones enfrentadas en el EGD. De hecho, desde perspectivasmuy distintas, algunos autores han postulado tipologas alternativas.Desde un enfoque liberal, por ejemplo, Kleinfeld (2006) distingue

entre concepciones procedimentales y sustantivas del ED. Lasprimeras incluyen en el concepto de ED slo la existencia de reglasde juego claras y ecientes, mientras que las segundas agregan

la proteccin de los derechos civiles y polticos. En ese sentido,la tipologa de Kleinfeld que recoge el paradigma dominante enla bibliografa sobre el tema corresponde a las dos variantes dela visin ligera en la tipologa que utilizo. Una visin crtica delliberalismo se encuentra en el trabajo de Mattei y Nader (2008),que distingue entre el lado oscuro y el lado brillante del ED.

El primero consiste en las visiones y usos del ED que le han dadofundamento jurdico al colonialismo y al imperialismo, mientras

que el segundo comprende las concepciones y aplicaciones del EDque han servido para limitar el uso del poder y la violencia y parapromover la inclusin social.

Como se ver, la versin densa ha tenido inuen-cia en la prctica y el pensamiento jurdicos en todoel mundo, y as ha ocurrido en el Sur Global y en lasdemocracias sociales europeas. La excepcin msdestacada a esta tendencia ha sido Estados Unidos,cuya tradicin constitucional se ha desarrollado entorno a la versin ligera. De hecho, la falta de incor-

poracin de la segunda declaracin de derechos(que se ocupara de las garantas sociales y econmi-cas) a la Constitucin de EE.UU. y la visin corres-pondiente sobre el ED es uno de los componentesde la excepcionalidad estadounidense en materiapoltica e institucional (Sunstein 2005, 2004).

Si se considera el carcter excepcional que hatenido histricamente la versin ligera, el predomi-nio de la misma en el campo del EGD y en el anlisissociojurdico sobre ese concepto (Halliday et l. 2007)plantea un enigma emprico: cmo es posible que lavariedad estadounidense del ED fuese la que se ex-

portase a todo el mundo (Dezalay y Garth 2002b) yse convirtiera con ello en un localismo globalizado(Santos 1995)?

Este ensayo pretende contribuir a la sociologa delED abordando esas preguntas y los puntos ciegos enel trabajo acadmico sobre el tema. Con ese propsi-to, analiza conceptual y empricamente el campo delEGD como un lugar de disputa entre juristas, econo-mistas, donantes internacionales, legisladores y fun-cionarios nacionales, y una enorme variedad de otrosactores subalternos o de las lites que luchan por elpoder de denir el contenido, el ritmo, el procedi-miento y los beneciarios de los programas sobre ED

en general, y sobre la reforma judicial en particular.

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Mi tesis concreta es que los orgenes y la evolu-cin del campo del EGD han sido marcados por dosproyectos transnacionales ideolgicos y polticosque, aunque coinciden en el tiempo y comparten uninters esencial en la difusin del ED, promuevenconcepciones diferentes del mismo. Por un lado, elproyecto neoliberal global ha efectuado una inversin

sin precedentes en la reforma judicial y del ED, atravs de algunas de las agencias promotoras de laliberalizacin econmica en el mundo, como la US-AID, el Banco Mundial y, en Amrica Latina, el Ban-co Interamericano de Desarrollo (BID). La atencinprincipal que le presta el neoliberalismo a las institu-ciones que contribuyen a mejorar el funcionamientodel mercado se ha traducido en la aceptacin y la di-fusin de la versin ligera del ED en todo el mundodesde los aos ochenta. De hecho, despus del giroinstitucional que adopt el Consenso de Washing-ton a mediados de los noventa frente al fracaso de la

terapia de choque neoliberal que haba impuesto an-tes en Amrica Latina y Asia, esta concepcin ligeradel ED se ha convertido en un elemento fundamentalde la teora y la prctica de ese proyecto.

Por otro lado, se ha desarrollado un proyectotransnacional, igual de ambicioso, que ha adoptadouna combinacin de las versiones ligera y densa delED y que vive en tensin con el proyecto neoliberal.A ste lo llamo elproyecto neoconstitucional global. Elneoconstitucionalismo global y su concomitante ju-ristocracia (Hirschl 2004) tiene races histricas en elmovimiento de los derechos humanos y se incorpora las Constituciones con generosas declaraciones dederechos y mecanismos de control constitucional

que proliferaron en toda Amrica Latina desde losochenta, es decir, al mismo tiempo que lo hicieronlas reformas neoliberales. Las lites nacionales ytransnacionales que defendan estos proyectos dereforma contrastantes han forjado relaciones com-plejas y contradictorias entre ellas, en las que a vecescooperan, otras veces se enfrentan y otras compiten

por la posicin dominante en el campo.Esta explicacin de un conicto entre lites origi-

nado por las distintas ideas y programas de reformalegal contrasta con la perspectiva prevalente en losestudios sobre el tema, que tienden a mezclar el neo-liberalismo con el constitucionalismo global comosi fueran un proyecto unicado de las lites. En una

explicacin inuyente sobre la proliferacin del acti-vismo judicial en el Norte Global, Hirschl (2004: 12)ha llegado a argumentar incluso que es una estra-tegia deliberada y unicada de las lites para im-pulsar su propia posicin en el campo poltico, en

lugar de un reejo de una revolucin genuinamenteprogresista de la poltica. Frente a esta generaliza-cin exagerada, pretendo mostrar que los programasde reforma judicial han estado plagados de conictos

entre las lites en torno a la denicin de cul debe

ser la organizacin y el papel de los tribunales en lasdemocracias de Amrica Latina.3

[3] Las leyes y la reforma judicial neoliberales tambin han sido blancode la oposicin desde abajo, por parte de actores subalternos

como comunidades indgenas y afrodescendientes en AmricaLatina que se resisten a las instituciones legales y las decisionesjudiciales que amenazan sus territorios, o los movimientos obreros

que se oponen al debilitamiento de los tribunales laborales. Enotros lugares he ofrecido un relato acerca del papel que tienen losmovimientos sociales y los actores populares a la hora de contestar

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Antes de continuar con el anlisis emprico, con-viene hacer una advertencia terica con respectoa mi uso de los conceptos de neoliberalismo y deneoconstitucionalismo como proyectos globales.Siguiendo la concepcin de McMichael (2000) sobrela globalizacin como proyecto, comprendo el neoli-beralismo y el neoconstitucionalismo como esfuerzos

colectivos transnacionales donde existen actores,estrategias, marcos cognitivos y redes sociales identi-cables. Aunque hacia dentro son plurales, cada uno

de ellos constituye una comunidad transnacional deinstituciones nanciadoras, acadmicos, funcionarios

del Estado, y de otros actores subalternos y de liteque estn conectados entre s directa o indirectamen-te mediante redes transfronterizas y que se recono-cen como parte de stas (vase tambin Slaughter2004).

Al defender la existencia de estos proyectos, noarmo que los actores, las estrategias, los marcos y

las redes de uno de los proyectos sean totalmentedistintos de los del otro. De hecho, a lo largo del an-lisis emprico presentado en las siguientes pginas,enfatizo la manera en que los actores dominantes enlos campos neoliberal y neoconstitucional (es decir,los tecncratas econmicos y los jueces de los tribu-nales constitucionales, respectivamente) establecenrelaciones complejas entre ellos, que entraan mo-mentos de enfrentamiento (p. ej., en torno al activis-

desde abajo la legalidad neoliberal en Amrica Latina. Teniendo encuenta el objetivo principal de este libro, dejo a un lado esa clasede anlisis para concentrarme en los detalles del conicto entrelas lites. Vase Rodrguez Garavito (2005) y Rodrguez Garavito yArenas (2005).

mo de los tribunales constitucionales dirigido a ha-cer efectivos los derechos sociales) y de colaboracin(p. ej., los proyectos de reforma que pretenden mejo-rar la eciencia de los tribunales). Tambin destaco

la manera en que los actores de uno de los proyectospueden simultnea o consecutivamente participar enlas redes del otro proyecto.

No obstante, como ya he observado, argumentoque los cambios de un proyecto a otro en las carrerasprofesionales de algunos individuos y la colabora-cin que puede observarse en reformas especcas

no hace que estos proyectos sean indistinguiblesel uno del otro, ni fusionan el neoliberalismo y elneoconstitucionalismo en una sola estrategia unica-da de las lites para conseguir la hegemona nacionalo global. El EGD, como cualquier otro campo socialy jurdico (Bourdieu 1987), es un lugar de competen-cia entre actores transnacionalizados que pretendenconvertir su visin del mundo (en este caso, su com-

prensin del ED) en el sentido comn global acercadel asunto.

Entre los muchos proyectos que pueden verse enaccin dentro del campo del EGD, en este libro meconcentro en la competencia entre los proyectos neo-liberal y neoconstitucional. La indagacin empricaque hago en las siguientes pginas ofrece evidenciade la existencia de esa competencia y de las profundasconsecuencias que tiene en el destino de individuos einstituciones en Amrica Latina y otros lugares.

Para sustentar mi argumento, divido el resto deeste texto en cuatro partes. Comienzo por especicar

el contenido del proyecto neoliberal y documento

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el crecimiento de la reforma judicial como uno desus principales componentes en los aos noventa. Acontinuacin me ocupo del neoconstitucionalismoe indago sus orgenes, su evolucin y su agenda enmateria de ED en la regin. En la tercera seccinpaso de la escala regional a la nacional con el prop-sito de fundamentar empricamente mi argumento.

Para ello, me concentro en las luchas entre litessobre el contenido y la ejecucin de las reformas, apartir de un estudio de caso de dos dcadas de pro-gramas de reforma judicial en Colombia, el pas deAmrica Latina que ha recibido ms nanciacin de

las instituciones internacionales, en especial de laUSAID. Por ltimo, en la cuarta seccin ofrezco algu-nas conclusiones.

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3.el neoliberalismoglobal y el estadode dereCho

del Consenso de Washingtonal giro instituCionalLas polticas neoliberales se han identicado usual-mente con el llamado Consenso de Washington.Segn la formulacin clsica de Williamson (1990),los programas de ajuste estructural promovidospor el Banco Mundial y el Fondo Monetario Inter-nacional desde los aos ochenta incluyen por logeneral diez reformas fundamentales relativas a laspolticas pblicas: la disciplina scal, la reduccin

y reorientacin del gasto pblico, la reforma scal

para ampliar la base tributaria, la liberalizacin -nanciera, la libre otacin de las tasas de cambio, la

reduccin de aranceles, la eliminacin de las barrerasa la inversin extranjera directa, la privatizacin delas empresas de propiedad estatal, el desarrollo dela competencia dentro del mercado y la existencia dederechos de propiedad seguros.

A efectos de este captulo, lo que sorprende deesta lista es la importancia marginal que tenan las


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instituciones en el Consenso original. Al concentrar-se en las medidas de estabilizacin de corto plazocuya nalidad era conseguir un equilibrio macroeco-nmico, involucraba slo un nmero limitado de ins-tituciones las directamente responsables de poneren prctica las reformas (p. ej., los organismos admi-nistrativos encargados de cuestiones nancieras y los

bancos centrales autnomos) o aquellas que tuvieranque transformarse o eliminarse (p. ej., las empresasde propiedad estatal que iban a privatizarse).

Las pruebas cada vez ms numerosas del fracasodel ajuste estructural, unidas a la creciente populari-dad del neoinstitucionalismo entre los crculos aca-dmicos y las personas encargadas de las polticaspblicas, llevaron a los defensores del neoliberalismoincluido al propio Williamson a pedir una segun-da ola de reformas estructurales que se concentraseen las instituciones (Williamson 2003; Nam 1994).Este nuevo enfoque se convirti gradualmente en el

predominante, hasta tal punto que en 2004 un pro-minente economista del desarrollo poda armar con

seguridad que ahora todos somos institucionalis-tas (Roland 2004: 110).

La primera lnea de quiebre a nivel global fuela crisis asitica de 1997, que le dio la razn a loscrticos que haban advertido contra los peligrosde una desregulacin rpida e incondicional de laseconomas del Sur Global. En respuesta, los idelo-gos y practicantes del neoliberalismo defendieron elestablecimiento de instituciones que fueran capacesde vigilar el funcionamiento de los mercados libera-lizados con el n de prevenir crisis futuras (Bhagwati

2004).

En el campo de la reforma institucional y le-gal, estos cambios llevaron a una autocrtica de losprogramas originales, como lo muestra de formaelocuente una evaluacin interna que hizo el BancoMundial:

La experiencia prctica posterior indica que los es-fuerzos reformistas no podan limitarse a las polti-

cas pensadas para encoger el tamao del Estado yliberalizar y privatizar las economas [...] El enfoqueterico inicial pretenda, como es comprensible, mos-trar sobre todo los problemas asociados con las insti-tuciones estatales, pero la prctica mostr que no eraslo cuestin de desmantelar el Estado en favor de ladesregulacin y la privatizacin [...] Result que lafalta de atencin a las instituciones en general, sobretodo a las jurdicas, planteaba lmites importantes alas reformas como medio para promover el desarro-llo econmico y la reduccin de la pobreza. (WorldBank 2002)

El resultado de este giro institucional fue la am-pliacin del proyecto de reforma. A la lista originalde diez puntos se le aadieron una amplia variedadde reformas conectadas entre s de manera laxa y for-muladas en trminos vagos. Entre ellas estaba la e-xibilizacin del derecho laboral, la instauracin deestndares y normas nancieras, el fortalecimiento

de los organismos administrativos para la supervi-sin del mercado y la puesta en marcha de polticassociales para sectores especcos de la poblacin

(Navia y Velasco 2003). Mientras que el Consensooriginal representaba una fase del neoliberalismoque haca nfasis en el repliegue de las institu-ciones, el giro dio lugar a una fase de desplieguede instituciones que fueron creadas o reconstruidas

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para proteger a los mercados de sus propios excesos(Peck y Tickell 2002).1

la reforma judiCial inspiradaen el neoliberalismo

Entre esas instituciones destacaban los tribunales ylos organismos administrativos encargados de hacercumplir el derecho. As, en todo el Sur Global, la refor-ma judicial y los programas de ED se convirtieron enprioridades del proyecto neoliberal. Al adoptar el giroinstitucional, los reformadores neoliberales asumierony difundieron en todo el mundo la versin ligera delED y, en consecuencia, un enfoque muy selectivo de lareforma judicial. Ello es evidente, por ejemplo, en unareveladora declaracin programtica de Ibrahim Shi-hata, quien como vicepresidente del Banco Mundial amediados de los aos noventa fue uno de los actoresfundamentales en la reconversin del Banco hacia unamayor participacin en el campo del ED:

En Amrica Latina y el Caribe, como en otras regio-nes, la experiencia nos ha demostrado con claridadel papel indispensable del derecho para el desarrolloy, en particular, la necesidad del Estado de derechoy de instituciones judiciales eficientes. Esa necesidad

[1] Por supuesto, la crisis del modelo y la difusin de las reformasinstitucionales tuvieron ritmos distintos en el Norte y en el Surglobales. Mientras que, como se dijo, en el Sur comenzaron con lacrisis asitica de 1997, los Estados del Norte Global (los mismos que,como veremos, promovan las reformas en el Sur) resistieron el pro-ceso de desregulacin y la reforma institucional por una dcada ms,como lo muestra el dominio del neoliberalismo de repliegue tantoen Estados Unidos como en Europa durante la primera dcada del

siglo XXI. El giro hacia la regulacin y la reforma institucional debiesperar a la crisis econmica global que sobrevino en 2008, la msprofunda desde la depresin de los aos treinta del siglo pasado.

es especialmente evidente en el sector privado, don-de el Estado de derecho es una precondicin para eldesarrollo de ese sector. Crea seguridad y predictibi-lidad; produce costos de transaccin inferiores y unmayor acceso al capital [...] De hecho, la experienciamundial confirma la importancia que tienen para eldesarrollo rpido y sostenible que los derechos depropiedad sean protegidos y definidos claramente,que las obligaciones contractuales sean implemen-tadas y que existan regmenes regulatorios estrictos.(Shihata 1995: 12-13)

Como sugiere esta cita, la versin neoliberal pri-vilegia las funciones de los jueces y de las institucio-nes en general que estn dirigidas a mejorar el fun-cionamiento del mercado. Desde este punto de vista,las funciones esenciales de los tribunales tienen dospropsitos: deben contribuir a ofrecer un clima esta-ble de inversin mediante la aplicacin de reglas deljuego predecibles y deben garantizar las condicionesde orden pblico necesarias para que funcionen losmercados.

En la prctica, estas funciones se traducen en unprograma poltico de reforma judicial que tiene dosejes principales, y que ha sido desarrollo en las obrasinuyentes de economistas neoliberales en Amrica

Latina y otros lugares (Alesina 2002; Kluger y Rosen-tal 2000; Clavo 2001). En primer lugar, para mante-ner la predictibilidad de las normas que regulan losmercados, los tribunales civiles y comerciales tienenque hacer cumplir los contratos y abstenerse de recu-rrir al activismo judicial redistributivo. En segundolugar, para garantizar la paz y el orden, los tribuna-les penales y otros organismos estatales dedicados alcontrol social deben ser ecientes a la hora de preve-nir y castigar el delito.

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La difusin global de esta visin de la sociedadha producido una autntica proliferacin de progra-mas nanciados por agencias internacionales que

promueven la versin ligera del ED. Por ejemplo, en2006 casi la mitad de los 24.000 millones de dlaresdel total de prstamos [del Banco Mundial]... tenaalgn componente relacionado con el Estado de de-

recho (The Economist 2008: 84).

la exportaCiny la importaCin de la reformajudiCial en amriCa latina

Amrica Latina no fue ninguna excepcin dentrode la tendencia explicada. Como en el Norte Global,las instituciones jurdicas no tuvieron una presenciapreeminente en la primera ola de liberalizacin eco-nmica. El ejemplo pionero de esta fase tempranafue el Chile de Pinochet, al que sigui un experi-

mento ms corto, pero radical, emprendido por ladictadura argentina con el neoliberalismo entre 1976y 1982. En ese contexto, los economistas neoliberalesy los juristas partidarios del rgimen abrazaron porigual la versin ligera y no democrtica del ED comoun simple conjunto de reglas del juego estables. Estaligersima versin sirvi de justicacin a los tecn-cratas y juristas que contribuyeron activamente a lastransformaciones econmicas e institucionales de ladictadura (Valdez 1995; Hilbink 2007).

El giro de las lites nacionales hacia la variantedemocrtica de la concepcin ligera del ED fue elresultado de procesos paralelos de democratizacinde la poltica y una segunda ola de reformas neolibe-

rales en los ochenta y los noventa. En cuanto a lo pri-mero, a excepcin de unos pocos pases que habancontinuado con su rgimen democrtico a lo largode los setenta (p. ej., Colombia y Costa Rica), los pa-ses latinoamericanos establecieron o restablecieroninstituciones democrticas, entre las cuales estaba laseparacin de poderes y diversos grados de indepen-

dencia judicial. En cuanto a lo segundo, de maneragradual en los aos ochenta y de forma vigorosa enlos noventa, los Gobiernos adoptaron el Consenso deWashington debido a una combinacin de presinexterna y conviccin ideolgica (Hubert y Solt 2004).

La sntesis a la que se lleg en gran parte de laregin fue la democracia dentro de lo razonable,como Centeno (1994) la ha llamado con agudezae irona. Se trata de una combinacin de gobiernodemocrtico limitado por la persistencia de institu-ciones represivas (p. ej., la interferencia del Gobiernocon los asuntos judiciales y el frecuente recurso a la

legislacin de estados de excepcin) y los impera-tivos de un mercado liberalizado (p. ej., las formastecnocrticas de adopcin de decisiones y la crecien-te exclusin social). A la luz de la clara correspon-dencia existente entre la democracia dentro de lorazonable y la versin ligera del ED que se estabafomentando a nivel global, no sorprende que estaclase de ED fuera la importada por las lites polticasy econmicas a lo largo de toda la regin.

Al igual que ocurri a nivel global, las crisis demediados de los aos noventa marcaron un giro delos reformadores neoliberales latinoamericanos ha-cia el pensamiento y las polticas institucionalistas.Las primeras seales claras del malestar neoliberal

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salieron a ote en Mxico en 1994, donde la crisis

econmica tuvo lugar al mismo tiempo que surgael movimiento zapatista, que marc la oscilacindel pndulo poltico hacia la izquierda y se alejabade la hegemona neoliberal (Rodrguez Garavito,Barre y Chvez 2008). El tiro de gracia al Consenso

de Washington vendra de la crisis sin precedentes

de la economa argentina en 2001, que sirvi comoun doloroso recordatorio de los efectos de la reduc-cin radical de la capacidad regulatoria del Estado(Svampa 2005; Rock 2002).

Los mecanismos mediante los cuales fueron ex-portados a Amrica Latina el Consenso de Washing-ton y el consenso sobre el ED ligero han sido estudia-dos copiosamente. Del lado de los importadores, losprincipales actores han sido los economistas (y, enmenor medida, los juristas) con posgrados en Esta-dos Unidos, quienes, como parte de la comunidadglobal epistmica y poltica que estaba detrs de esos

consensos, ascendieron a posiciones de poder en lasburocracias pblicas y transformaron las institucio-nes estatales (Dezalay y Garth 2002a; Montecinos yMarko 2001).

Del lado de la exportacin, los promotores msactivos y nanciadores ms generosos de la expan-sin de la versin ligera han sido las mismas institu-ciones que han promovido el proyecto neoliberal entoda la regin. El Banco Mundial y el BID han impul-sado de forma activa los programas de reforma legalen estos pases (Dakolias 2001; Rowat et l. 1995; IDB1993). La USAID, otro partidario de la apertura delas economas latinoamericanas, ha sido un defensoresencial de esas reformas (Sarles 2001).

Estas agencias han invertido importantes recur-sos en los dos componentes del proyecto del EDneoliberal, transformando con ello las institucionesresponsables de proteger la propiedad privada y loscontratos (p. ej., los proyectos del Banco Mundialy del BID relativos a los tribunales civiles y comer-ciales) y fortaleciendo las instituciones mediante

las cuales se castigan los delitos y se garantiza elorden pblico (p. ej., los esfuerzos de la USAID portrasplantar el sistema de justicia penal acusatorio decorte estadounidense a todos los sistemas de justiciapenal de la regin).

En lo que se reere a las sumas invertidas, la

nanciacin ms importante ha provenido de la co-operacin internacional de Estados Unidos a travsde los programas de su Departamento de Justicia yde la USAID. Un clculo conservador estima su in-versin por encima de 500 millones de dlares entre1994 y 2002, ltimo ao para el que estaban dispo-

nibles datos pblicos (Rodrguez Garavito 2008).El BID y el Banco Mundial han invertido tambingrandes cantidades de fondos en estos proyectos, ysu nanciacin ha sido como mnimo de 400 millo-nes de dlares y 150 millones, respectivamente, entre1992 y 2007 (Rodrguez Garavito 2008).

En resumen, durante las dos ltimas dcadas, lainversin en reformas legales, en lugar de declinardespus del fracaso del movimiento Derecho y Desa-rrollo en los aos sesenta, ha alcanzado niveles quenunca tuvieron cuando ese movimiento estaba enpleno auge. Mientras que la cantidad total de recur-sos dedicados a las reformas en educacin legal hacecuatro dcadas fue casi de cinco millones de dlares

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(Gardner 1980), los recursos designados para losprincipales programas de la ola actual han llegadoal menos a los 1.000 millones de dlares hasta 2007(Rodrguez Garavito 2008).

En otros trabajos he intentado ofrecer un anlisisdetallado del contenido y el costo de los programasde reforma judicial en tiempos de neoliberalismo

en Amrica Latina (Rodrguez Garavito 2008, 2006).Teniendo en cuenta la nalidad de este libro, aqu

no sigo esa lnea de anlisis. En lugar de ello, en lasiguiente seccin estudio brevemente los orgenes yla evolucin del proyecto transnacional que ha dis-putado la hegemona neoliberal dentro del campodel EGD: el neoconstitucionalismo global. Despusfundamentar empricamente mi perspectiva sobreel campo del ED como un espacio de enfrentamiento,para lo que utilizar un estudio de caso sobre la lu-cha por denir el proyecto de la reforma judicial en

Colombia.

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LAs cArtAs de derechos constitucionales,el control constitucional y el activismo judicial se di-fundieron en todo el mundo desde los aos setenta,justo en la poca en que se globalizaba el neolibera-lismo (Tate y Vallinder 1997). Como ha argumentadoHirschl (2004: 7-8), esta tendencia global ha avanza-do por medio de tres rutas distintas. Primero, algu-nos pases han seguido la ruta de transicin nica,mediante la cual incorporaron el control constitu-cional en las nuevas constituciones que marcaron latransicin de regmenes semidemocrticos o autori-tarios a la democracia. ste fue el caso, entre otros,de Espaa (1978), Portugal (1976) y Sudfrica (1993).En segundo lugar, los antiguos pases socialistashicieron la transicin doble, al modelo occidentalde economa de mercado y a la democracia, incorpo-rando en el camino los derechos constitucionales y elcontrol constitucional. Entre ellos destacan Hungra(1989-90), Polonia (1986) y Rusia (1991). Finalmente,algunos Estados introdujeron estas reformas gra-

4.el neoConstitu-Cionalismo global yel estado de dereCho


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dualmente, sin la promulgacin de nuevas constitu-ciones o la transformacin radical de sus economasy sistemas polticos. ste es, por ejemplo, el caso deCanad (1982) y de Nueva Zelandia (1990).

La coincidencia en el tiempo de los proyectosneoconstitucional y neoliberal tambin tuvo lugaren Amrica Latina, a medida que un pas tras otro

adopt nuevas constituciones o reformas constitucio-nales que introducan cartas de derechos ampliadas ymecanismos de control constitucional. La constitucinbrasilea de 1988 inaugur una ola regional a la quese unieron, entre otros, Colombia (1991), Per (1993),Argentina (1988, 1994), Bolivia (1994), Mxico (1994),Venezuela (1998) y Ecuador (2008). Si bien la mayorade estos pases sigui el camino de la transicin ni-ca a la hora de abandonar sus regmenes autoritarios(p. ej., Argentina) o democrticos limitados (p. ej., Co-lombia), otros (p. ej., Mxico) adoptaron la tercera delas vas y en ellos predominaron las reformas menores

sin que se efectuara una transformacin institucionalde carcter general.

Si la nueva institucin que ha simbolizado el pro-yecto neoliberal es el banco central independiente(Maxeld 1998), el nodo institucional del neocons-titucionalismo global ha sido el tribunal consti-tucional activista (o el tribunal supremo activistarevestido del poder de control constitucional). En elSur Global, los tribunales constitucionales han sidofundamentales para la consolidacin de garantasdemocrticas y civiles y de derechos polticos frenteal legado del autoritarismo (Gloppen, Gargarella ySkaar 2004). En pases tan variados como Hungra,Chile, Sudfrica, India, Brasil, Colombia, Turqua,

Tanzania y Egipto, han sido esenciales para frenarlos poderes del Ejecutivo de declarar estados de ex-cepcin (Uprimny 2004), hacer cumplir la igualdadde los ciudadanos antes de la ley (Klug 2000), conso-lidar las libertades econmicas en la transicin a laseconomas de mercado (Scheppele 2004) y abrir loscanales para combatir por la va jurdica los regme-

nes autoritarios recalcitrantes (Moustafa 2007). Porlo tanto, una tarea principal de estas cortes ha sidoestablecer o fortalecer las libertades civiles (o de-rechos negativos ) frente al Estado. Al hacerlo, hanplanteado un reto a la comprensin minimalista deesos derechos que prevalece en las versiones ligerasdel ED y que se concentran en la seguridad y la esta-bilidad poltica.

Al mismo tiempo, los tribunales constitucionalesen Amrica Latina y otras regiones del Sur Globalhan desarrollado una postura activista hacia la pro-teccin de los derechos sociales, es decir, los dere-

chos positivos que exigen la accin del Estado paragarantizar un mnimo de bienestar material en con-textos de profunda privacin y desigualdad. As, hasurgido una variedad meridional de constituciona-lismo que ampla el concepto de Estado de derechopara incluir la proteccin judicial de estos derechos(Gargarella, Domingo y Roux 2006).

Esta visin ms densa del ED ha inspirado de-cisiones judiciales y mecanismos de cumplimientoaltamente activistas y polmicos. Entre ellos estnla jurisprudencia progresista del Tribunal Supremode la India, que aborda problemas sociales estruc-turales como el hambre y el analfabetismo, ademsde crear comisiones de seguimiento para supervisar


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el cumplimiento de las decisiones judiciales (Sathe2002). Asimismo, la Corte Constitucional sudafricanase ha convertido en un espacio institucional funda-mental para la promocin de derechos tales como lavivienda y la salud, y para obligar al Estado a tomaracciones en contra del legado econmico y socialdel apartheid (Bilchitz 2007). Y la Corte Suprema

argentina ha venido desarrollando una jurispruden-cia protectora de derechos tales como la seguridadsocial en salud y pensiones (Comisin Internacionalde Juristas 2008), al mismo tiempo que ha experi-mentado con mecanismos pblicos de seguimiento ala implementacin de sentencias activistas en temastales como los derechos de las personas detenidasy la proteccin del medio ambiente (Filippini 2007;Puga 2008).

En este contexto global y regional, la Corte Cons-titucional colombiana en general y su jurisprudenciaen materia de derechos sociales en particular se hanconvertido en uno de los conos del neoconstituciona-lismo progresista. En un giro paradjico de la historiasocial y jurdica, precisamente uno de los pases conviolaciones ms graves de los derechos humanos hapasado a ser exportador neto de jurisprudencia cons-titucional y de innovaciones institucionales para ase-gurar el cumplimiento de decisiones ambiciosas sobrederechos sociales. Hoy en da, en efecto, la jurispru-dencia de la Corte es citada con entusiasmo por tribu-nales latinoamericanos y de otras partes del mundo, ysuele ser incluida en los estudios comparados sobre laproteccin judicial de los derechos sociales (ComisinInternacional de Juristas 2008; Coomans 2006; Garga-rella, Domingo y Roux 2006; Langford 2009).

Al igual que el neoliberalismo, el proyectoneoconstitucional global est arraigado en redestransnacionales epistmicas, profesionales y polti-cas. Su espina dorsal es la infraestructura organizati-va del movimiento de derechos humanos que surgide la resistencia a las dictaduras de Amrica Latinaen los setenta. Con la participacin protagnica de

las ONG jurdicas y la nanciacin de Gobiernos yfundaciones privadas del Norte, las redes de dere-chos humanos en Amrica Latina hicieron del ED yde la reforma judicial una prioridad tras la transicina la democracia en la regin (Dezalay y Garth 2002a).

A ellas se unieron dos nuevas redes transnacio-nales de profesionales que han sido esenciales paraintroducir el proyecto al canon acadmico y profesio-nal de los abogados y jueces de la regin. En primerlugar, desde mediados de los aos noventa prolife-raron las redes formales e informales de acadmicosdel derecho que promovan una combinacin de las

versiones ligera y densa del ED. En un proceso simi-lar al que haba tenido lugar durante la transforma-cin de la economa en Amrica Latina, la enseanzadel derecho se profesionaliz en las universidadesde lite desde mediados de los aos noventa (lo quecontrastaba con la prctica de dcadas anteriores,cuando la docencia jurdica era vista ms como unaacin de tiempo parcial). Y, al igual que en el cam-po de la Economa, los estudios de posgrado en Har-vard, Stanford, Chicago, Yale o alguna otra facultadde derecho estadounidense de primera la se con-virtieron en la llave que daba el acceso a una carreraacadmica local y a las redes transnacionales integra-das por pares con anidad ideolgica. Un ejemplo de


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esto ltimo es el Seminario en Latinoamrica de Teo-ra Constitucional y Poltica (SELA, por sus siglas eningls), una red apoyada por la Universidad de Yaley constituida fundamentalmente por graduados deesa Universidad en Amrica Latina, cuyas reunionesanuales se desplazan de un lugar a otro de la reginy son acogidas por universidades locales prominen-

tes que participan en la red, como las de Palermo ySan Andrs (Argentina), So Paulo (Brasil), los An-des (Colombia) y Diego Portales (Chile).

La segunda nueva red rene a jueces de los tri-bunales constitucionales con sus pares de AmricaLatina y otros lugares. Esta comunidad global detribunales (Slaughter 2003) sustenta la proliferacinde citas cruzadas entre cortes constitucionales, laexpansin del derecho constitucional comparado yel intercambio de ideas sobre interpretacin consti-tucional y mecanismos de cumplimiento de un pasa otro. En Amrica Latina, las fundaciones alemanas

han sido las principales promotoras de estas redes, alnanciar reuniones peridicas e intercambios entre

jueces y entre asistentes judiciales en toda la regin(Azuero 2007).

En cuanto a sus bases intelectuales e ideolgi-cas, el proyecto constitucional en Amrica Latina seinspira en una combinacin de fuentes. La tradicindel uso alternativo del derecho y de los tribunalespara transformar la sociedad inspira a aquellas ONGde la red que trabajan de manera muy cercana conlos movimientos sociales (Rodrguez Garavito 2007).Tambin han sido inuyentes las tradiciones consti-tucionales de los Estados europeos que cuentan convigorosos derechos sociales, en general, y con tribu-

nales constitucionales activistas, en particular (p. ej.,Alemania). Es interesante observar que al interpretarla teora del derecho estadounidense a la luz de lascircunstancias locales, los acadmicos formados enlos EE.UU. y los jueces constitucionales han desarro-llado variedades de activismo judicial (por ejemplo,sobre los derechos sociales) que le son extraas al

legalismo liberal estadounidense (Lpez 2004). Hoyeste proceso global parece estar cerrando un crculo,puesto que los acadmicos estadounidenses invocanlas interpretaciones sobre los derechos propias delSur (p. ej., las del Tribunal Supremo sudafricano) enapoyo de sus argumentos para el desarrollo doctri-nal de una segunda carta de derechos en EstadosUnidos (Sunstein 2004).

Cmo se relaciona el proyecto neoconstitucionalcon el neoliberalismo latinoamericano? Los actoresde estos proyectos han desarrollado relaciones com-plejas y cambiantes. Por un lado, los acadmicos, los

jueces, los tecncratas y los activistas que promue-ven una versin densa del ED han tenido numerososenfrentamientos con los reformadores neoliberalesacerca de la poltica social redistributiva y del acti-vismo judicial. Eso se hizo evidente, por ejemplo, enel antagonismo entre los reformadores econmicosy los defensores de los derechos humanos en Argen-tina en el apogeo del neoliberalismo durante el go-bierno Menem en los noventa (CELS 2008). Los doscampos han chocado tambin con respecto al alcancede las garantas civiles y de las polticas pblicasincluidas en la versin ligera del ED. As lo muestrala confrontacin perdurable en Colombia entre losabogados del Gobierno y las ONG de derechos hu-


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manos sobre las restricciones a las libertades civilesefectuadas por la legislacin de seguridad nacionalen el contexto del conicto armado (Uprimny, Garca

y Rodrguez Garavito 2006).

Sin embargo, los actores, los marcos cognitivos ylas redes de los dos proyectos tambin han conver-gido en reformas especcas. Los reformadores neo-

liberales y neoconstitucionales han trabajado juntosen una multitud de reformas del ED que pretendenimpulsar los principios de la democracia liberal,como la promocin de la separacin de poderes y latransparencia de la accin de gobierno. De hecho, te-niendo en cuenta las estrategias coincidentes a favorde estas garantas y contra el legado autoritario dela versin ligera del ED, su apoyo conjunto explicaen gran medida la difusin regional de los progra-mas para el ED y la multiplicacin de la inversinen la reforma judicial. A esa colaboracin contribuyela existencia de algunos mediadores entre los dos

campos, entre los que destacan juristas y tecncratasprominentes que han basado sus carreras en su ca-pacidad para superar la distancia entre el lenguajede los derechos y el lenguaje de la eciencia y, por

consiguiente, consiguen crear consenso en torno alas reformas del ED.

En resumen, el campo del EGD, en general, yen Amrica Latina, en particular, ha sido moldeadodecisivamente por los encuentros entre los dos pro-yectos. Estas relaciones complejas permiten explicaren gran medida la suerte cambiante, la persistencia ylos resultados inesperados de los intentos de reformajudicial. En la siguiente seccin, fundamento emp-ricamente este argumento mediante el estudio de

caso de una de las iniciativas de reforma judicial enAmrica Latina ms ambiciosa y mejor nanciada,

que tuvo lugar durante la segunda ola de programasde derecho y desarrollo: la inversin estadounidenseen la reforma judicial en Colombia.


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5.entre la apliCaCiny la oposiCinde la reformaneoliberal:La inversin estadounidenseen La reforma judiciaLen coLombia (1986-2006)

LA InvErsIn de la USAID y del Depar-tamento de Justicia estadounidense en el sistemajudicial colombiano se ha extendido a lo largo dedos dcadas y ha tenido un costo aproximado de 100millones de dlares (Rodrguez Garavito 2008). Aefectos de este artculo, me concentro en el proyectoque ha absorbido la mayora de los recursos y ener-gas de estos reformadores: la reconstruccin profun-da del sistema de justicia penal en Colombia con elpropsito de transformarlo a la imagen del modeloacusatorio estadounidense. En lnea con mi argu-mento, subrayo que los giros y cambios de direccinde este costoso proyecto adquirieron su forma de-nitiva debido a los encuentros entre los programaspolticos neoliberal y neoconstitucional globales. Elproyecto de reforma ha pasado por cuatro etapasdiferenciables (Arenas y Gmez 2000), que analizo acontinuacin.


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la primera etapa:el iniCio del proyeCtoy la soluCin de Compromisode la ConstituCin de 1991

El elieali el eiialie la Aalea e 1991

Para la primera etapa, que se extendi de 1986 a1991, la USAID destin un total de 3.264.000 dlaresque seran administrados por la Fundacin para laEducacin Superior (FES), una organizacin de la so-ciedad civil dedicada a la promocin del desarrollosocial (Rondn 1998). Tanto la USAID como la FESconcibieron estos esfuerzos exploratorios como elpreludio de un programa de reforma judicial que lla-maron Programa para la Modernizacin de la Justicia.

Despus de nanciar varios estudios de diagns-tico del sistema judicial, hacia el nal de ese periodo,

la USAID comenz a trabajar en el proyecto queluego se convertira en su principal actividad en Co-lombia: la promocin de un sistema de justicia penalde corte estadounidense basado en la creacin deuna Fiscala. La ocasin para iniciar este proyecto fuela Asamblea Constituyente de 1991, donde la USAIDdefendi de manera abierta y activa la adopcin deesta institucin (Arenas y Gmez 2000).

La Asamblea fue el resultado de una transicinafortunada de la poltica colombiana. A nales de los

aos ochenta, la movilizacin de estudiantes univer-sitarios y la desmovilizacin de un grupo guerrilleroimportante con races en la clase media urbana (elM-19), junto con las reivindicaciones de sectores po-

pulares y de lite por una mayor estabilidad despusde los peores aos de violencia poltica relacionadacon el trco de drogas, generaron un amplio apoyo

general para que se aprobase una nueva Constitu-cin. Ello se tradujo en un referndum que el gobier-no de Csar Gaviria convoc para ese n en 1990, en

un voto abrumadoramente mayoritario a favor de la

convocatoria de una Asamblea Constituyente.En una poca en la que el neoliberalismo se

propagaba rpidamente por toda la regin y en laque los derechos humanos se tornaban en la lenguafranca global de la poltica progresista, la AsambleaConstituyente se convirti en un escenario de expe-rimentacin para los proyectos reformistas ya men-cionados. Por un lado, gracias a que los economistasneoliberales haban llegado a posiciones de poder (elpresidente Gaviria era uno de ellos), los principiosinstitucionales del Consenso de Washington se in-corporaron a la propuesta del Gobierno presentada a

la Asamblea. En esa propuesta se inclua el fortaleci-miento de las libertades econmicas y la apertura dela mayora de los sectores de la economa a la inver-sin privada (Edwards y Steiner 2008). Por otro lado,la representacin poltica sin precedentes de partidosde izquierda (entre los que estaban los grupos des-movilizados de la guerrilla que recibieron elevadasvotaciones en las elecciones a la Asamblea) y la in-uencia de los abogados constitucionalistas dentro

del Gobierno, dieron lugar a otra corriente igual deinuyente dentro de la Asamblea que defenda la

incorporacin de una declaracin generosa de dere-chos que estuviese unida a mecanismos de controlconstitucional ecaces para hacerla cumplir.


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De hecho, las dos corrientes estuvieron presentesen el crculo de consejeros ms cercano a la Presi-dencia. Ese crculo de consejeros fue el responsa-ble de redactar el proyecto de Constitucin que seconvertira en la base del texto nal que aprob la

Asamblea. Por un lado, un grupo inuyente de eco-nomistas neoliberales educados en Estados Unidos

que ocuparon puestos clave dentro de la adminis-tracin (p. ej., el Ministro de Hacienda y el Directordel Departamento Nacional de Planeacin) estuvoa cargo de que se incluyeran normas que permitie-ran la liberalizacin del comercio y de los ujos de

capital, la privatizacin de las empresas estatales,la independencia del Banco Central y otros compo-nentes fundamentales del Consenso de Washington.Por otro lado, el Presidente le asign a un grupo deabogados constitucionalistas, igual de inuyentes y

tambin formados en Estados Unidos, la responsabi-lidad de redactar la declaracin de derechos que se

incluira en la Constitucin. Este grupo de jvenesjuristas (sus dos lderes, Manuel Jos Cepeda y Fer-nando Carrillo, tenan menos de 30 aos en ese mo-mento) tambin tuvieron a su cargo la redaccin deun borrador de las secciones de la Constitucin queafectaban las estructuras institucionales esenciales,como la composicin del Congreso, el nombramientode los jueces o el sistema de pesos y contrapesos ins-titucionales, por mencionar algunas.

La evolucin de las relaciones entre estos doscampos reformistas puede apreciarse con gran cla-ridad en la trayectoria profesional de Manuel JosCepeda, quien como consejero presidencial para lareforma constitucional se convirti en el personaje

central dentro del grupo de juristas y en el princi-pal intermediario (junto con el propio presidenteGaviria) entre los reformadores neoliberales y losjuristas neoconstitucionales. Cepeda obtuvo su licen-ciatura en derecho en la Universidad de los Andes,una facultad de derecho privada, creada a imagende las facultades estadounidenses. Poco despus de

graduarse de la Facultad de Derecho, Cepeda fueuno de los primeros abogados colombianos en obte-ner un diploma acadmico que se convertira luegoen el tiquete de entrada a una carrera intelectual yprofesional prometedora dentro de las facultadesde derecho locales ms importantes de Colombia:una Maestra en Derecho de Harvard (en 1987). EnHarvard, Cepeda profundiz su inters por conocerel estilo estadounidense de control constitucionalque haba descubierto como estudiante en los Andes.Tambin fue en Harvard donde adquiri un conoci-miento de primera mano de los debates en torno a

la obra de Ronald Dworkin y su teora liberal de laadjudicacin constitucional activista.1

Despus de regresar a Colombia en 1988, Cepe-da fue nombrado consejero jurdico del presidenteVirgilio Barco, un miembro del Partido Liberal cuyaadministracin tom los primeros pasos hacia laapertura de la economa colombiana. Cuando en1990 otro miembro del Partido Liberal, Csar Gavi-ria, fue elegido como presidente de una plataformaelectoral que prometa impulsar la iniciativa delmovimiento estudiantil de convocar una AsambleaConstituyente, Cepeda fue escogido por el Presi-

[1] Entrevista con Manuel Jos Cepeda (Bogot, junio de 2008).


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reunin en funcin de su rea de conocimiento ex-perto. Las reuniones de los sbados se extendan porhoras, debido a que Gaviria insista en que las sec-ciones relevantes de las Constituciones extranjeras (yen especial las de Alemania, Italia, Estados Unidosy Espaa) se leyeran en voz alta y se discutieran endetalle para valorar sus ventajas y desventajas dentro

del contexto colombiano. Fue mediante este ejerciciointenso de derecho constitucional comparado comose tomaron las decisiones fundamentales relativas ala declaracin de derechos y otros acuerdos institu-cionales.3

El enfrentamiento potencial entre la atencincentral que le prestaban los economistas a la libera-lizacin de los mercados y al orden pblico, por unlado, y el nfasis de los constitucionalistas en unagenerosa declaracin de derechos, por el otro, semanej a travs de dos mecanismos. En primer lu-gar, exista un consenso entre los dos grupos acerca

de la necesidad de proteger constitucionalmente losprincipales derechos civiles y polticos que confor-maban la versin ligera del ED. En segundo lugar, elhecho de que compartieran un origen de clase alta yuna formacin de lite en Colombia y en universida-des estadounidenses proporcion el cemento sociale intelectual que se requera para que lograran solu-ciones de compromiso y acuerdos sobre cuestionescontrovertidas.

A ello contribuy en gran medida el sentido desolidaridad que emanaba del hecho de que ambosgrupos, los economistas neoliberales y los juristas


dente para el cargo de consejero presidencial para lareforma constitucional.

Cepeda se convirti en el personaje central dentrodel crculo de consejeros del Gobierno responsablesde redactar el proyecto de Constitucin que se lepresentara luego a la Asamblea. En consecuencia,convoc a un grupo de profesionales formados casi

todos ellos en Estados Unidos que encarnaron laprimera generacin de tecnopolticos (Domnguez1996) en Colombia, de la cual el mismo presidenteGaviria era el ejemplo ms prominente. Constituanuna comunidad de tecncratas cuya inuencia se

basaba en una combinacin de conocimiento exper-to tcnico, credenciales acadmicas, capital polticolocal y conexiones internacionales. El cambio genera-cional que supona la inuencia creciente de este tipo

de expertos en crculos gubernamentales se convirtien objeto de comentarios en los medios de comu-nicacin y entre la opinin pblica, donde el grupo

termin por conocerse como el knder de Gaviria,debido a la juventud de sus miembros.2

La forma de trabajar del crculo de consejerospresidenciales, como recuerda Cepeda, es un buenejemplo de las relaciones entre los economistas neoli-berales y los juristas neoconstitucionales. Para redac-tar el proyecto de Constitucin, el presidente Gaviriainstaur sesiones semanales (las reuniones de lossbados), a las que acudan Cepeda, otro joven con-sejero constitucional (Fernando Carrillo), el propioPresidente y tres o cuatro funcionarios o consejerosimportantes del Gobierno, a los que se invitaba a la



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neoconstitucionalistas, eran recin llegados que in-tentaban hacerse con el control de sus respectivoscampos profesionales. Mientras que el primero delos grupos intentaba desplazar a la antigua genera-cin de economistas keynesianos que haba domina-do la economa y las polticas pblicas econmicasdurante la era del proteccionismo, el segundo de los

grupos intentaba eliminar el dominio en el campojurdico de los jueces y abogados practicantes queestaban imbuidos de la tradicin acadmica y profe-sional formalista.

Adems de redactar el proyecto de Constitucin,este proceso dio lugar a una reconstruccin delcampo jurdico colombiano. Los consejeros constitu-cionales del Gobierno se sumaron a una nueva gene-racin de abogados y, lo que es ms importante, deestudiantes de derecho que haban liderado el movi-miento ciudadano en favor de la Asamblea Constitu-yente. Compartan entre s, adems de un rechazo a

la violencia y a la poltica tradicional, un desagradohacia la tradicin de inspiracin francesa que habasido hegemnica en el campo legal colombiano (ylatinoamericano), incluyendo su jurisprudencia for-malista y su preferencia por la restriccin judicial.Cuando a este autoproclamado nuevo constitucio-nalismo (Cepeda 2005) se unieron los activistas dederechos humanos que haban defendido la amplia-cin de los derechos constitucionales durante dca-das, el nuevo constitucionalismo se convirti en unafuerza transformadora formidable dentro del campojurdico, a tal punto que lleg a ser el pensamientodominante dentro del crculo de consejeros del Go-bierno y en la Asamblea Constituyente.

Las conexiones transnacionales de este movi-miento jurdico con el proyecto neoconstitucionalglobal se hicieron patentes desde la etapa funda-cional. De hecho, la nueva declaracin de derechosconstitucional, adems de ser el resultado de unejercicio en derecho constitucional comparado, tenainuencia directa del constitucionalismo activista

y liberal estadounidense. Es bastante signicativoque una vez que el Gobierno tuvo un borrador de ladeclaracin de derechos, y antes de presentrselo ala Asamblea Constituyente, Cepeda lo discutiese enpersona con Ronald Dworkin en sesiones de trabajoque tuvieron lugar en Nueva York. Dworkin hizocomentarios y sugerencias que fueron tenidos encuenta al redactar la versin nal de la propuesta del

Gobierno sobre temas como el derecho a la igualdad.

En resumen, el proceso que condujo a la presen-tacin del texto del Gobierno a la Asamblea Consti-tuyente supuso convertir a los reformistas neolibe-

rales y neoconstitucionales en los principales actoresdel Estado y de los campos de la economa y elderecho. Aunque la diferencia entre los dos camposera evidente, el acuerdo sobre las reformas econmi-cas centrales y sobre los principales derechos civilesy polticos (que inclua la versin ligera del ED) sesum a las anidades sociales y profesionales de

sus miembros y consigui evitar un enfrentamientoabierto sobre el texto constitucional. Como veremos,sin embargo, una vez que las circunstancias polti-cas excepcionales que rodearon la aprobacin de laConstitucin de 1991 cambiaron, el consenso tam-

bin se vio alterado.


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El consenso entre neoliberalismo y neoconstitu-cionalismo fue incorporado al texto nal de la Cons-titucin, gracias a la inuencia de la propuesta del

Gobierno en la Asamblea Constituyente y a la com-posicin pluralista de sta. Fiel a su misin de recon-ciliar las facciones de un sistema poltico profunda-mente dividido y violento, la Asamblea termin por

adoptar ambos tipos de normas: las que permitanla reforma neoliberal (es decir, las que mejoraban laproteccin de la propiedad y el castigo de los delitos)y las que permitan oponerse a esa reforma (es decir,los derechos sociales exigibles judicialmente y las ga-rantas procesales a los acusados en juicios penales).

La li e ie la ea iial

Ese hibridismo puede verse en accin si regresamosahora al debate que se dio dentro de la Asambleasobre la propuesta apoyada por la USAID para adop-

tar un sistema de justicia penal acusatorio y oral. LaUSAID y sus consultores colombianos argumentabanque la existencia de scales especializados tendra

como efecto una mayor eciencia en la investigacin

de los delitos y en consecuencia reducira la elevadatasa de impunidad en el pas. Este argumento fuemuy inuyente en los crculos gubernamentales, has-ta tal punto que el grupo de consejeros presidenciales,que lo consideraba una solucin de compromiso ade-cuada entre la eciencia en la persecucin del delito y

las garantas procedimentales, adopt e incorpor elmodelo estadounidense al proyecto de Constitucin.

El destino de esta propuesta en la Asamblea mues-tra el empate entre los campos neoliberal y neoconsti-

tucional y sus resultados institucionales concretos. Enel modelo estadounidense propuesto por la USAIDy el Gobierno, el papel de los scales, que hubieran

pertenecido a la Rama Ejecutiva, se limitaba a la in-vestigacin de los delitos y a la acusacin ante el juez.El juez, y no el scal, decidira si el acusado deba ser

liberado o mantenido en prisin durante la investiga-

cin. Por el contrario, en el sistema europeo que pre-valeca en Colombia antes de 1991, la Rama Judicialera la que llevaba a cabo la investigacin, puesto queel juez tena que decidir sobre todos los aspectos delproceso penal. Los jueces dirigan la investigacin,decidan sobre la libertad del acusado y eventualmen-te lo condenaban o lo absolvan.

El enfrentamiento entre los dos modelos en laAsamblea Constituyente dio lugar a intensos debatesentre los reformadores preocupados sobre todo porla seguridad pblica, de un lado, y los juristas y ac-tivistas cuya principal preocupacin era la garanta

de los derechos procesales, del otro. Los primerosinsistan en el potencial de la reforma para mejorar lainvestigacin penal, mientras que los segundos su-brayaban la amenaza que supona para la indepen-dencia judicial y la proteccin de los derechos de losciudadanos (Uprimny 1994).

El resultado del debate fue un ejemplo paradig-mtico del tipo de solucin eclctica a travs de lacual la Asamblea manej el empate entre las posi-ciones de los dos campos. Siguiendo el modelo pre-ferido por la USAID y el Gobierno, la Constitucinde 1991 introdujo una nueva institucin poderosa, laFiscala General de la Nacin, cuya principal funcinsera investigar los delitos. Sin embargo, la Asamblea


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tambin acogi la crtica de los defensores de losderechos humanos a la propuesta de incorporar laFiscala al Poder Ejecutivo, que habra podido im-plicar su subordinacin poltica al Presidente. Comoresultado de ello, incorpor ese organismo a la Rama

Judicial y les dio a los scales funciones judiciales,

como decidir sobre la libertad de los acusados.

As, de la interaccin entre los dos proyectossurgi un hbrido peculiar, una especie de juez-scal

que a primera vista se asemeja ms al juez del siste-ma europeo tradicional que al scal de distrito del

sistema estadounidense. En lugar de una solucinde compromiso satisfactoria para ambos campos,el hbrido representaba un empate catastrco

(Uprimny 1994), por cuanto el resultado era un Fis-cal General todopoderoso cuyas funciones judiciales(que no existan en la mayora de los otros sistemasacusatorios) se convertiran en una preocupacintanto para los reformadores neoliberales (que vean

en esas funciones un obstculo al objetivo principalde los scales de efectuar investigaciones ecientes)

como para los reformadores neoconstitucionales(que las veran como una fuente de poder arbitra-rio). Esta solucin de compromiso en la que todospierden fue expresada elocuentemente por FernandoCarrillo, que trabaj con Cepeda como coordinadorde la unidad de consejeros presidenciales para la re-forma constitucional: Hemos creado un monstruo,fue su respuesta cuando se le pregunt su opininacerca de la nueva institucin, poco tiempo despusde la aprobacin de la Constitucin de 1991.4

[4] Entrevista con Rodrigo Uprimny (Bogot, julio de 2008).

la segunda etapa:el despegue de los proyeCtosneoliberal y neoConstituCional

La poca que sigui a la Asamblea Constituyente co-incidi con el inicio de la segunda fase del Programapara la Modernizacin de la Justicia por parte de la

USAID (Arenas y Gmez 2000; Santos 2001). Duran-te esta fase, que cubri de 1992 a 1996, la inversinde la USAID en la reforma judicial coincidi con eldesarrollo de los proyectos neoliberal y neoconstitu-cional, que siguieron caminos paralelos.

El proyecto neoliberal comenz a desarrollarse convigor, tanto en su componente desregulador como en elrepresivo. En lo que se reere al primero, el proyecto dio

lugar a legislacin que desarroll las normas liberaliza-doras de la Constitucin de 1991 reformas dirigidas,por ejemplo, a la reduccin de aranceles, la exibili-zacin de los mercados laborales y la privatizacin de

las empresas de propiedad estatal (Edwards y Steiner2008). Los principales personajes en esta reforma deprofundo alcance fueron miembros del ala econmicapertenecientes al crculo de jvenes consejeros del presi-dente Gaviria (Ahumada 2000). En cuanto a la represinde la criminalidad, conllev el endurecimiento de lapersecucin y el castigo de los delitos, en concreto de losdelitos por trco de drogas. Si se tiene en cuenta que

Colombia era entonces el principal exportador de dro-gas en el mundo, este elemento en el proyecto neoliberalestaba dominado por el inters de la administracinde George H.W. Bush en desplegar la llamada guerracontra las drogas, que terminara por marcar la in-versin de la USAID en la reforma judicial en el pas.


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El camino hacia ese nfasis dentro de la polticapblica se haba abierto en febrero de 1990, cuandolos Gobiernos de Estados Unidos y Colombia rma-ron un acuerdo en la Cumbre de San Antonio, por elcual Estados Unidos se comprometa a proporcionar36 millones de dlares, que seran administradospor la USAID, con el n de mejorar la capacidad del

sistema judicial colombiano para investigar y casti-gar los delitos. Este pacto convirti a Colombia en elmayor receptor de fondos de la USAID en AmricaLatina (Garca 1995).

Es interesante observar que en la misma poca enque la USAID y la tecnocracia neoliberal en ascensodentro y fuera del Gobierno estaban promoviendosu proyecto econmico y de seguridad, el nuevoconstitucionalismo estaba apoderndose de lossectores de lite en la Rama Judicial y en el mundoacadmico del derecho. De hecho, fue durante estafase cuando la Corte Constitucional, donde los prin-

cipales actores del campo neoconstitucional habansido nombrados como jueces o magistrados auxi-liares, desarroll su jurisprudencia ms protectoracon respecto a las garantas procedimentales paralos acusados en procesos penales y dict sus decisio-nes ms activistas relativas al cumplimiento de losderechos sociales. El hecho de que la Corte hicieraesto al mismo tiempo que declaraba constitucionaleslas principales reformas econmicas neoliberales,permiti que los dos proyectos se desarrollaran sinenfrentarse entre s.

Esta coexistencia pacca no durara mucho tiem-po. Las seales de tensin eran ya evidentes hacia elnal de esta etapa, como lo muestran los desacuer-

dos acerca de la marcha del programa de reformananciado por la USAID. Los programas de la se-gunda fase tuvieron que enfrentarse a las crticas delas ONG de derechos humanos y a las de neoconsti-tucionalistas inuyentes. A estos juristas se unieron

los administradores colombianos de los programas(la FES). Unos y otros criticaban el nfasis excesivo

del proyecto en el sistema de justicia penal, que ibaen detrimento de otras ramas del sistema judicial ydel acceso de los ciudadanos a la justicia. Por consi-guiente, la FES busc darles una mayor relevanciaa las iniciativas para el acceso a la justicia, entre lasque se encontraban los proyectos de asistencia legalgratuita para los pobres y el uso de los mecanismosalternativos de solucin de conictos en las comuni-dades marginadas. 5

A pesar de esos desacuerdos y en lnea con lasprioridades de la USAID, la asignacin de recursosentre 1992 y 1995 privilegi las mejoras en la inves-

tigacin penal. De hecho, la Fiscala General de laNacin recibi casi el 35% de los fondos concedidosdurante ese periodo, los cuales se hicieron vitalespara el sostenimiento de la nueva institucin (Ron-dn 1998).

[5] Entrevista con Eduardo Aldana (director de la FES, Bogot, diciem-bre de 1996).


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la terCera etapa:el enfrentamientoentre los proyeCtos neoliberal

y neoConstituCional

La confrontacin se hizo ms profunda durante latercera etapa del programa (1996-1999). En esta fase,

el deterioro de la relacin entre Colombia y Esta-dos Unidos, que tuvo su origen en las acusacionescontra el presidente Ernesto Samper (1994-1998) dehaber recibido contribuciones de los seores de ladroga para nanciar su campaa electoral, condujo

a una presin creciente de Estados Unidos para quese obtuvieran resultados concretos en los proyectosrelativos al castigo de los tracantes de drogas y a la

reduccin del nmero de casos pendientes en los juz-gados penales. Puesto que las estadsticas sobre im-punidad y eciencia de los tribunales y jueces mos-traban que la repercusin de las reformas haba sido

inapreciable, la USAID exigi cambios inmediatos.Esta visin de corto plazo chocaba con el enfoquede la FES, lo que hizo que esta ltima abandonase elprograma en protesta (Arenas y Gmez 2000).

En Colombia, la lnea de quiebre en el proyectode la USAID fue un ejemplo de una lucha ms gene-ral en los campos del Estado y del derecho en torno ala reforma institucional. De hecho, el nal de la dca-da de los noventa y los primeros aos del siglo XXIestuvieron marcados por la erosin de las relacionesrelativamente armoniosas entre las lites neoliberal yneoconstitucional. A medida que el conicto armado

colombiano se intensicaba y los tribunales activistas

continuaban avergonzando en pblico al Gobierno

por su fracaso a la hora de proteger los derechosciviles y sociales, se incub una reaccin neoliberaldentro del mundo acadmico y poltico que exigaun endurecimiento del sistema de justicia penal y elrecorte del activismo judicial con respecto a la polti-ca social redistributiva.

El ejemplo paradigmtico de esta reaccin antago-

nista fue un ambicioso proyecto liderado por el eco-nomista de Harvard Alberto Alesina y apoyado porFedesarrollo, un prestigioso centro de investigacinque haba sido una voz inuyente a favor del libre

mercado en el debate pblico. Con la participacin deprominentes economistas colombianos, en el ao 2002,el proyecto se plasm en un diagnstico integral yuna propuesta de reforma institucional (Alesina 2002).Entre los cambios propuestos ocupaban una posicincentral los relativos al fortalecimiento del sistema dejusticia penal y el debilitamiento de la jurisdiccinconstitucional, con lo que se buscaba reducir la in-

uencia de la Corte Constitucional y del nuevo mo-vimiento neoconstitucional en su conjunto. Este pro-yecto fue acompaado de crticas cada vez ms cidascontra el neoconstitucionalismo por parte de los eco-nomistas neoliberales, los tecncratas, las asociacionesempresariales y los institutos de investigacin avanza-da (think tanks6) (Clavo 2001; Kalmanovitz 2001).

[6] Aunque la expresin think tank existe desde los aos cincuenta,no hay una traduccin satisfactoria de ese trmino al espaol, sien-do su traduccin ms comn laboratorio de ideas. Su denicin,

segn el diccionario Collins, es grupo de especialistas organizados

por un proyecto empresarial, organismo gubernamental, etc., al

que se le encarga el estudio y la investigacin intensivas de unproblema especco. Cabra aadir que suelen organizarse como

personas jurdicas sin nimo de lucro y que, como tales, tienen


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Los acadmicos, los jueces y los legisladoresneoconstitucionalistas respondieron la embestida. LaCorte Constitucional declar inexequibles polticaseconmicas importantes que afectaban negativamen-te a la clase media y a los sectores populares. Porejemplo, en una decisin especialmente activista ypolmica que fue duramente criticada por los econo-

mistas neoliberales (la sentencia C-700 de 1999), laCorte declar inexequible el sistema de nanciacinde vivienda (UPAC), que acarreaba altos interesespara los deudores hipotecarios (vase Rodrguez Ga-ravito y Barreto 2009).

Si se tiene en cuenta que los juristas neoconstitu-cionalistas haban obtenido posiciones de poder en elEstado y en los crculos acadmicos (Manuel Jos Ce-peda, por ejemplo, haba sido nombrado decano dela Facultad de Derecho de la Universidad de los An-des en 1997), el enfrentamiento dio lugar a un nuevoempate que contribuy a estancar los programas de

reforma judicial. Entre los programas interrumpidosse encontraba la reforma de la Fiscala General de laNacin, a pesar de la existencia de nanciacin de la

USAID para ese propsito y la insatisfaccin genera-lizada con el funcionamiento de ese hbrido peculiarque haba nacido de la Asamblea Constituyente.7

Este contexto y la ruptura de relaciones entre laFES y la USAID llevaron al declive del proyecto deesta ltima. Y es probable que hubiera signicado su

nal si no hubiera sido revivido por el llamado Plan

Colombia, a travs del cual el Gobierno estadouni-

nimo de permanencia. (N. del T.)

[7] Entrevista con Rodrigo Uprimny (Bogot, julio de 2008).

dense aument considerablemente la nanciacin

y los programas de ayuda militar e institucionaldestinados a Colombia en el ao 2000. Aunque elPlan Colombia surgi fundamentalmente como unprograma militar, como muestra el hecho de queaproximadamente el 75% de sus fondos se dirigierana operaciones militares (CIP 2004), contemplaba tam-

bin fondos para el fortalecimiento institucional quese invirtieron, sobre todo, en la continuacin del pro-grama de reforma judicial de la USAID. As, en el ao2001 se inici la cuarta etapa del programa con losfondos de la USAID administrados por una empresade consultora estadounidense privada, Checchi.

la Cuarta etapa:el neoliberalismo arrepentido,la guerra Contrael terrorismo y la reformadel sistema de justiCia penal

El Plan Colombia supuso un giro crtico de las litesestadounidenses y gubernamentales colombianashacia una respuesta militarista frente a la violenciapoltica en el pas. Ese giro se vio acentuado por lassecuelas polticas e ideolgicas de la guerra globalcontra el terrorismo iniciada por Estados Unidosdespus de los ataques del 11 de septiembre de 2001.Dada la posicin de Colombia como el nico pasen la regin que atravesaba una guerra en la queestaban involucrados el Estado, grupos guerrillerosy grupos paramilitares (todos ellos relacionados deuna forma u otra con las maas del trco de dro-gas), la guerra contra las drogas en el pas se trans-


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mut en la guerra contra el terrorismo de gruposarmados ilegales, especcamente contra las guerri-llas de extrema izquierda. Los reformadores neolibe-rales, que se vean ahora favorecidos por este cambioglobal y por el gobierno muy popular de derechasde Uribe,8 defendieron con xito la profundizacinde la reforma de la justicia penal con el propsito de

restaurar la ley y el orden como precondicin parael funcionamiento adecuado de los mercados (Mon-tenegro y Posada 2001).

Ese giro, unido a la impopularidad del sistemade justicia penal tanto entre neoliberales como entreneoconstitucionalistas, ofreci unas circunstanciaspropicias para la revisin del sistema heredado dela Constitucin de 1991. Y, al igual que en las etapasanteriores del programa de la USAID, los reformado-res podan contar con la nanciacin de esa agencia

para promover la adopcin del sistema acusatorio.De hecho, la USAID asign casi 7 millones de d-

lares a este esfuerzo,9 que contribuy a la reformade las normas constitucionales sobre las funcionesde la Fiscala General de la Nacin en 2002 y a laaprobacin de un nuevo Cdigo Penal en 2004 queelimin la mayora de los componentes hbridos delsistema existente e incorpor un mayor nmero de

[8] El presidente lvaro Uribe tom posesin del cargo en 2002 ycomenz a cumplir inmediatamente con su promesa de utilizarmano dura para combatir a los muy impopulares grupos guerrille-ros (en especial a las FARC), que haban dirigido contra los civilesel uso de sus mtodos terroristas. La ciudadana apoy en generalel enfoque duro de Uribe, a tal punto que lo reeligieron en el ao2006 despus de que se aprobara en el Congreso una enmienda

constitucional con ese propsito.[9] Entrevista con un empleado de Checci, Bogot, enero de 2005.

Vase tambin Checchi 2003.

elementos del modelo estadounidense. Aunque laFiscala General de la Nacin continu siendo partede la Rama Judicial, el nuevo sistema eliminaba lamayora de sus funciones judiciales, tena su eje en lainvestigacin de los delitos y generalizaba el uso delos procedimientos orales. Con el inicio de este nue-vo sistema en enero de 2005, el trasplante institucio-

nal que haba sido promovido por la USAID durantecasi 15 aos nalmente tom forma.

El apoyo logstico y nanciero de la USAID fue

fundamental durante la preparacin y la ejecucinde la reforma, que implicaba cursos de actualizacinprofesional sobre la cultura del procedimiento oralpara miles de scales y jueces. En el frente local, los

principales actores fueron la Corporacin Excelenciapara la Justicia (una organizacin establecida por elsector privado que promueve la reforma judicial) yun grupo de abogados penalistas prominentes cuyasconexiones personales y profesionales tanto con el

Gobierno como con los tribunales les permitierontender puentes entre los reformadores que prioriza-ban la seguridad y los que resaltaban las garantasprocesales, generando, as, un consenso en torno alproyecto (Villamizar 2008).

A los nes de este captulo, ms all del xito del

proyecto persistente de la USAID, lo relevante acercade esta reforma es el hecho de que implica un acerca-miento entre los proyectos neoliberal y neoconstitu-cional. De hecho, el consenso en torno a esta reformaes un buen ejemplo del equilibrio inestable y tem-poral en la lucha por el control del campo del EGD.Este acercamiento caracterizado certeramente con elnombre de neoliberalismo arrepentido (Kennedy


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2006) entraa la reconguracin del proyecto neoli-beral todava hegemnico mediante la acomodacinrecproca del nfasis neoliberal en la propiedad y elorden pblico, por un lado, y la atencin neoconsti-tucionalista a la redistribucin y a las garantas indi-viduales, por el otro.

Ello es evidente, por ejemplo, en las adiciones

que la USAID le ha hecho a su programa de reformajudicial en Colombia durante los ltimos aos. Paracompensar en parte el poder considerable de la nue-va Fiscala General de la Nacin, la USAID asign 3millones de dlares para el fortal

Rodriguez, César. la Globalización del Estado de Derecho

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