1 Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
1Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
IL SUBAPPALTO NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – ART. 105 D. LGS. 50/2016
Area Legale e Urbanistica
La legge delega 11/2016
Il principio e criterio direttivo specifico concernente il
subappalto:
rrr) introduzione nei contratti di lavori, servizi e forniture di una
disciplina specifica per il subappalto, prevedendo in particolare:
l'obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta le parti del
contratto che intende subappaltare; l'espressa individuazione dei casi
specifici in cui vige l'obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di
nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in
progetto; l'obbligo di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori
indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza
di motivi di esclusione; … segue
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Area Legale e Urbanistica
La legge delega 11/2016
Il principio e criterio direttivo specifico concernente il
subappalto:segue …
l'obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto
dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore
o anche su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo
consente, per i servizi, le forniture o i lavori forniti; ove il
subappaltatore sia una microimpresa o una piccola impresa, l'espressa
individuazione delle fattispecie in cui la stazione appaltante procede al
pagamento diretto, fatta salva la facoltà per le regioni a statuto
speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei
rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto dei
vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea, di disciplinare
ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016
1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al
presente codice di norma* eseguono in proprio
le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi
nel contratto. Il contratto non può essere ceduto
a pena di nullità. E' ammesso il subappalto
secondo le disposizioni del presente articolo.
*nel vecchio codice: sono tenuti ad eseguire
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2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a
terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto
del contratto di appalto*. Costituisce comunque subappalto
qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di
appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di
manodopera. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5,
l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per
cento dell'importo complessivo** del contratto di lavori, servizi
o forniture.
* Definizione prima assente: subcontratto o contratto «derivato»
** Prima: per i lavori 30% riferito alla categoria prevalente; per le
forniture e i servizi 30% riferito all’importo complessivo
dell’appalto. Vedi anche comma 5 (SIOS)5Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016
La «soluzione» presente nello schema adottato in 1^ lettura dal
Consiglio dei ministri il 3.03.2016.
Relazione illustrativa
L’articolo non pone limiti alla possibilità di subappalto, a
differenza della disciplina del codice del 2006 che stabiliva il
limite del 30 per cento per le categorie prevalenti, posto la
direttiva lascia sostanzialmente libera tale facoltà e che il nostro
ordinamento e la legge delega prevedono il divieto di gold
plating. Tuttavia si impone che il subappaltatore debba garantire
gli stessi prezzi e lo stesso standard qualitativo delle prestazioni.
L’unica limitazione prevista per il subappalto attiene alle
categorie superspecialistiche, nel limite del 30 per cento.
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016Seguito del comma 2 (da slide 5)
[Ne]Gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappalto
le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o
di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del
costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50
per cento dell'importo del contratto da affidare. L'affidatario
comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della
prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti,
stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-
contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro,
servizio o fornitura affidati.
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016
Subcontratti non <considerati>* subappalti (nei lavori)
quando sussistono CONTESTUALMENTE i seguenti presupposti:
- se i noli a caldo o le forniture con posa sono di importo < 2%
dell’intero valore dell’affidamento «principale», oppure se sono
di importo < 100.000,00= Euro
- se il costo manodopera e personale ≤ 50% dell'importo del nolo
a caldo o della fornitura con posa in opera
* La tecnica <normativa> è la stessa del vecchio Codice
(indicazione di due condizioni: una riferita al valora economico
del subcontratto, l’altra alla % dell’incidenza <interna> della
manodopera) ma questa volta utilizzata non per individuare i
subcontratti assimilati al subappalto, bensì quelli non assimilati.
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016
Subcontratti non <considerati> subappalti (nei lavori)
Non può non essere (quindi è) considerato subappalto anche il
subcontratto:
• con incidenza del costo della manodopera e del personale ≤ al
50% dell’importo totale del subcontratto
• di importo complessivo ≥ 2% dell’importo del contratto
principale, oppure d’importo ≥ a 100.000 euro
Domanda
Il legislatore delegato era consapevole del significato letterale della
disposizione normativa? Oppure ha «rovesciato» la formulazione
(da ciò che è considerato a ciò che non è considerato) senza rendersi
conto dell’enorme ampliamento delle fattispecie assoggettate
all’intera disciplina del subappalto (autorizzazione, sconto massimo,
responsabilità solidale, ecc.)? 9Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016… seguito del comma 2 (da slide 7)
Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante
eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel
corso del sub-contratto. E' altresì fatto obbligo di
acquisire nuova autorizzazione integrativa* qualora
l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonché siano variati i
requisiti di cui al comma 7.
* Previsione espressa assente nel vecchio Codice
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro
specificità, non si configurano come attività affidate in
subappalto:
a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per
le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione
appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro
annui a imprenditori agricoli nel comuni classificati totalmente
montani … nonché nei comuni delle isole minori ….*
* E’ innovativa solo la previsione della lett. c)
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice
possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le
forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della
stazione appaltante purché:
a) tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara anche
limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la
categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto.
Tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria
appartengano, sono subappaltabili;
Attenzione
La formulazione letterale è «oscura»: l’indicazione nel bando è un
atto dovuto per la S.A. e deve riguardare tutte le prestazioni
oggetto dell’appalto, oppure la S.A. ha margini di discrezionalità?
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016… seguito del comma 4 (da slide 12)
b) all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere
ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che
intendono subappaltare o concedere in cottimo*;
c) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei
motivi di esclusione di cui all'articolo 80
5. Per le opere di cui all'art. 89, comma 11**, e fermi restando i
limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non
può superare il 30% dell'importo delle opere e non può essere,
senza ragioni obiettive, suddiviso.
* Manca la definizione → c’era nell’art. 170, comma 6, DPR 207/2010
**Art. 89, (Avvalimento)
11. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della
concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono
necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante
complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. … segue13Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
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Art. 105 D. Lgs. 50/2016… seguito dell’art. 89, comma 11 (Avvalimento) da slide 13
Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro
novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il
Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l'elenco delle opere di cui al
presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro
esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di
entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo 216, comma 15.*
* Art. 216, comma 15: Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui
all'art. 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'articolo
12 del D.L. 28.03.2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge
23.05.2014, n. 80**
** Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’art. 37, c. 11,
del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate
nell’allegato A del medesimo decreto (in realtà è l'allegato A al d.P.R. n. 207 con
l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS
12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
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6. E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora
gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o
superiore alle soglie di cui all'art. 35 e per i quali non sia necessaria
una particolare specializzazione*. In tal caso il bando o avviso con cui
si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la
stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria
l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'art. 35.
*Art. 80, c. 1: Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza
definitiva …, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105,
comma 6, per uno dei seguenti reati ….
Art. 80, c. 5: Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura
d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a
un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6, qualora …
a) infrazioni debitamente accertate in materia di salute e sicurezza sul lavoro
b) fallimento, liquidazione coatta ammin., concordato preventivo liquidatorio
c) gravi illeciti professionali che rendono dubbia integrità o affidabilità15Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
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7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la
stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di
effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al
momento del deposito del contratto di subappalto presso la
stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la certificazione
attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di
qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla
prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore
attestante l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di
esclusione di cui all'articolo 80. Il contratto di subappalto,
corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica*
direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica
puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini
prestazionali che economici. * novità
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8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei
confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è
responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli
obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'art, 29 del D. Lgs. 10
settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere
a)* e c)**, l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di
cui al primo periodo.
* Subappaltatore piccola o micro impresa (art. 3, lett. aa) → sono piccole
imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo
oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono
microimprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo
oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro
(Raccomandazione 2003/361/CE)
** Richiesta del subappaltatore, se la natura del contratto lo consente.
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9. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento
economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e
territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si
eseguono le prestazioni. E', altresì, responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori
nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito
del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori,
trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali,
inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici,
nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento
delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la
stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di
regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a
tutti i subappaltatori.18Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
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10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di
ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale
dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti
titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza
contributiva risultante dal documento unico di regolarità
contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, c. 5 e 6*.*la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo
corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti
previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.
In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, il RUP
invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a
provvedervi entro i successivi 15 giorni. Ove non sia stata contestata la
fondatezza della richiesta entro il termine, la S.A. paga anche in corso d’opera
direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo
dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al
subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.
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Art. 105 D. Lgs. 50/201611. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma
precedente, il RUP inoltra le richieste e delle contestazioni alla direzione
provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.
12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza
dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80*.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al
cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori,
l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista è una micro o piccola impresa;
b) in caso inadempimento da parte dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
* Nel caso di subappaltatore compreso nella terna da indicare già in sede di
offerta (ex art. 105, comma 6: appalto d’importo ≥ soglia comunitaria che non
richiede una particolare specializzazione), le cause di esclusione di cui all’art. 80,
commi 1 e 5, comportano l’esclusione dalla gara dello stesso concorrente .
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14. L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in
subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione,
con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli
standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di
appalto. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della
manodopera*, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle
imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione
appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della
sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione,
provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente
disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il
subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo,
degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
* novità: il contratto di subappalto li deve indicare
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15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono
essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese
subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed
irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è
comprensivo della verifica della congruità della incidenza della
mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale
congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base
all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie
del contratto collettivo nazionale comparativamente più
rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del
lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in
comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.
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17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile
2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti
preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri.
L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i
subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli
specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra
loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario.
Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio,
detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di
cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte
le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
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18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di
collegamento a norma dell'art. 2359 del c.c. con il titolare del
subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere
effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di
raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione
appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4
entro 30 giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere
prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso
tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende
concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per
cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a
100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte
della stazione appaltante sono ridotti della metà.24Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza
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19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può
formare oggetto di ulteriore subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai
raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando
le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire
direttamente le prestazioni scorporabili, nonché alle associazioni in
partecipazione* quando l'associante non intende eseguire
direttamente le prestazioni assunte in appalto; si applicano altresì
agli affidamenti con procedura negoziata.
21. E' fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le
province autonome di Trento e Bolzano … di disciplinare ulteriori
casi di pagamento diretto dei subappaltatori.
* In realtà l’associazione in partecipazione (art. 2549 c.c.) è espressamente vietata
dall’art. 48, c. 9, D. Lgs. 50/2016 (prima dall’art. 37, c. 9, D. Lgs. 163/2006)
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22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la
partecipazione e la qualificazione di cui all'articolo 83, comma 1, e
all'articolo 84, comma 4, lettera d), all'appaltatore, scomputando
dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto
eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono
richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni
oggetto di appalto realmente eseguite.*
*secondo l’art. 85 del DPR 207/2010 (ancora vigente ex art. 217, lett. u), fino
alle linee guida ANAC di cui all’art. 83, comma 2 → termine 19 aprile 2017):
• il subappaltatore utilizza per la propria qualificazione l’intero importo delle
lavorazioni eseguite
• l’appaltatore utilizza per la propria qualificazione anche le lavorazioni
eseguite dal subappaltatore (se ≤ al 40% della categoria scorporabile
subappaltata, nel caso di lavorazioni a qualificazione obbligatoria; se ≤ al 30%
della categoria scorporabile subappaltata, nel caso di lavorazioni a
qualificazione obbligatoria; l’eccedenza va nella categoria prevalente).
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