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RE-LEYENDO LOS CASOS BROWN V. BOARD OF EDUCATION, MARBURY V.
MADISON Y VER-
BITSKY, HORACIO S/HBEAS CORPUS: LECCIONESPARA EL LITIGIO
ESTRATGICO* EN LA ARGENTINA
Jeremy Robbins**
Introduccin
Con el trmino litigio estratgico har referencia a las
accioneslegales que tienen como objetivo generar un cambio social.
Es decir,quiero referirme al uso del litigio para resolver
problemas que usual-mente estamos acostumbrados a resolver dentro
del proceso poltico.A diferencia del concepto clsico de litigio, en
el cual ste no resultams que una herramienta para la resolucin de
conflictos entre dospersonas, el litigio estratgico posee un
objetivo ms amplio, ya quepretende generar un cambio en la relacin
entre el Estado y sus ciu-dadanos.
En su disidencia parcial en el caso Verbitsky, Horacio
s/hbeascorpus, en el cual se discuta el problema de hacinamiento en
las crce-les bonaerenses, el juez Fayt not que los jueces
competentes nopodrn ir ms all de sus propias facultades, que no son
tan ampliascomo para acordar una solucin total, armnica y
definitiva en loinmediato1. Fayt no estaba haciendo referencia a
los lmites legalesde lo que pueden hacer los jueces como producto
de la divisin depoderes, sino a los lmites polticos y pragmticos de
sus facultades.Fayt no estaba preocupado por cuestiones normativas,
sino por cues-
* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein
International HumanRights Fellow, y est trabajando con el Centro de
Estudios Legales y Sociales(CELS) y la Asociacin por los Derechos
Civiles (ADC). Graduado de Yale LawSchool.
Quiero agradecer a Rodrigo Borda, Diego Morales, Gabriela
Kletzel y a lagente del CELS por su ayuda en cada aspecto de este
artculo. Tambin quieroagradecer a Laura Saldivia, Celeste Braga,
Natalia Volosin, Leo Filippini, y AlbertoBovino por sus crticas y
sugerencias en los primeros borradores, y a FacundoCapurro por su
asistencia increble en corregir los errores del idioma.
1 Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus, CSJN, Fallos: V. 856.
XXXVIII, sentenciadel 3 de mayo de 2005, disidencia parcial del
juez Carlos S. Fayt.
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Doctrina
Jeremy Robbins74
tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en
lugar de suobligacin teortica, legal o moral. La preocupacin de
Fayt pasabapor las facultades de un poder judicial, sin el poder de
obligar a losotros poderes a cumplir con sus rdenes, y sin el
conocimiento insti-tucional necesario para brindar una solucin al
problema del sistemacarcelario2.
La teora del poder de los jueces que anuncia Fayt presupone
quela manera en que los jueces logran dichos cambios es mediante
unaorden que sea respetada por aquellos a quienes va dirigida. Es
unateora bastante sencilla y es la manera en que la mayora de la
gentese imagina el papel del poder judicial. Pero tambin es una
teoraincompleta, que solamente tiene en cuenta una de las
herramientascon las que cuentan los jueces para realizar cambios
profundos en lasociedad. Los jueces, adems de lograr cambios
sociales mediante elcumplimiento directo de sus rdenes, tambin
pueden alcanzarlos atravs de su habilidad para instigar y promover
el debate en la socie-dad. Su capacidad de posicionarse como un
referente legal y moralpermite al poder judicial tener un papel
central a la hora de formar lasideas y demarcar el debate sobre los
temas ms importantes y contro-versiales, y puede ser usado de una
manera complementaria a su roltradicional de ordenar y
controlar.
Esta segunda manera de imaginar la funcin del poder
judicialentiende que el juez no acta solo. En lugar de proveer slo
solucio-nes individuales a los problemas sociales, esta posicin
entiende queel juez tambin puede ser un actor en un proceso poltico
ms amplio,en el cual su labor consiste en ayudar a los otros
actores a encontrarun acuerdo aceptable para todos. En vez de
fijarse en el cambio deacciones, por intentar controlar
directamente las prcticas de los otrospoderes este rol del poder
judicial hace hincapi en el cambio de ideas.Lo que intenta mostrar
este artculo es que, mientras esta segunda
2 Otros han expresado sentimientos parecidos a los del Fayt
sobre el caso Ver-bitsky y los lmites del Poder Judicial para
solucionar el problema carcelario. Ver, porejemplo, Christian
Courtis, El caso Verbitsky: nuevos rumbos en el control judicial de
laactividad de los poderes polticos?, en Colapso del sistema
carcelario, Centro de Estudios Lega-les y Sociales (CELS), 2005, p.
115; Sobre la cuestin de la divisin de poderes, la dis-cusin
central planteada es la del alcance de las facultades de la
judicatura en el diseoconcreto de un remedio para el caso. Uno de
los puntos debatidos aunque no el nicoes la capacidad del Poder
Judicial para establecer una solucin detallada que tenga
enconsideracin todos los factores en juego, y para llevarla a cabo.
Al Poder Judicial lecorresponde establecer las pautas a las que
debe ajustarse la situacin para respetar losderechos y principios
en juego. La administracin debe articular la actividad destinadaa
superar la violacin denunciada con el cumplimiento de otros deberes
a su cargo.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 75
manera de lograr cambios sociales puede aparentar como el
reflejo deun poder ms tenue e insustancial, en realidad resulta la
manera msfuerte y eficaz en que el poder judicial puede actuar. A
partir de unanlisis de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que
junto a lasCortes de pases como Sudfrica, Colombia e India es vista
como lacabeza de uno de los sistemas de justicia ms poderosos, y
como tri-bunales capaces de efectuar cambios en la realidad social,
intentarmostrar que la utilizacin por parte del poder judicial de
su capacidadde influir en el debate poltico permite enfrentar
problemas msamplios y profundos.
Estamos acostumbrados a que algunas trascendentales sentenciasde
la Corte Suprema de los Estados Unidos, tales como Brown v.Board of
Education, en cuya sentencia la Corte dijo que la segrega-cin de
jure en las escuelas pblicas era inconstitucional, o Marburyv.
Madison, en la cual la Corte afirm el poder de la revisin
judicial,sean estudiadas como decisiones trascendentes en donde la
Corte obli-g al poder ejecutivo a cambiar sus prcticas con el fin
de que se res-petaran los derechos que estaban en juego. Pero como
demuestra lasegunda parte del trabajo, la realidad de estos fallos
es ms compleja.En ambos Brown y Marbury, el proceso de cambio fue
un pro-ceso paulatino, en el que la Corte se vali ms de su poder
para pro-poner ideas en un debate social, que del poder de obligar
a que secumpliera lo ordenado en sus sentencias. Contrariamente a
lo relata-do en la versin mtica por la doctrina local dominante,
ninguno delos dos fallos provoc inicialmente cambios demasiado
palpables. Sutrascendencia estuvo dada por las ideas que instalaron
y, particular-mente en el caso de Brown, por el proceso de debate y
lucha socialque inici. Usualmente estudiados como pasos fuertes,
estos dos casosfueron en realidad ejemplos de deferencia y
prudencia.
Esta distincin entre el poder de obligar y el poder de
promoverdebate es esencial para entender los lmites y posibilidades
de lograrcambios sociales desde el poder judicial. Si tanto los
jueces como lospromotores del litigio estratgico se limitan al
entendimiento del pri-mer poder, el poder judicial no se enfrentar
a problemas que puederesolver o, en su defecto, utilizar
herramientas y argumentos inefica-ces al intentar resolverlos. El
lenguaje de obligar es diferente del idio-ma de dialogar, y hay que
saber identificar cundo es ms prudenteusar el idioma de cada uno, y
cuando sea prudente usar el idioma delos dos en conjunto. Es decir,
hay veces cuando una orden que pro-mueva el dilogo es ms efectiva
que una que intenta controlar accio-nes en forma directa, o
viceversa. De modo similar, en muchas ins-tancias hay que utilizar
las dos vas para generar cambio en la mismaopinin. Entendiendo cmo
el poder judicial genera cambios sociales,
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Doctrina
Jeremy Robbins76
se pueden tomar decisiones ms inteligentes a la hora de abordar
laproteccin de los derechos. As, desde una perspectiva realista o
prag-mtica, se puede decidir qu derechos son susceptibles de ser
protegi-dos por la judicatura y cul es la forma ms eficaz de
protegerlos.
Pero primero hay que saber cundo el poder judicial debera usarsu
poder de obligar y cundo su poder de dialogar. Esta cuestindepende
en gran medida del capital poltico con que cuente la CorteSuprema.
Tanto la habilidad de una corte para obligar al cumplimien-to de
sus decisiones, como la influencia que puede ejercer para pro-mover
un debate en la sociedad dependen mucho de su prestigio y desu
poder. Si es respetada, una corte podr involucrarse ms en el
pro-ceso de generar cambios porque los sujetos estarn ms dispuestos
aacatar sus decisiones. Entonces, antes de entender cmo debe
actuar,una corte debe entender correctamente cmo medir, manejar
yaumentar su propio capital poltico. Entender cmo manejar su
pro-pio capital poltico le permite a una corte decidir cundo
resulta pru-dente y cundo no involucrarse en un conflicto social
para protegerun derecho amenazado.
Por un lado, el capital poltico del poder judicial depende de
losotros poderes. Si el poder ejecutivo decide no cumplir las
rdenes delpoder judicial, o se encuentra imposibilitado de hacerlo,
ste tendrmenos capacidad de ejercer su influencia. No obstante, su
dependen-cia no es completa y el poder judicial no es incapaz para
manejar supropio capital poltico. Como lo demuestra la segunda
parte de esteartculo, si acta con cautela puede mantener control
sobre su propiaindependencia y poder. Decisiones como Brown y
Marbury sonimportantes no solamente por lo que significaron para
los sujetosinvolucrados, sino tambin por lo que supusieron para la
Corte Supre-ma. Los dos fallos, por ser exitosos en terrenos donde
el xito no esta-ba asegurado, posicionaron a la Corte como lder de
un poder fuerte.As, contribuyeron a acrecentar su capital poltico y
ampliaron losmbitos en los cuales poda inmiscuirse. Estos casos
demuestran queel poder judicial no slo puede proteger su
independencia y capitalpoltico, sino que tambin puede aumentarlos.
Entonces, debemosanalizar sus fallos no slo en trminos de lo que
dicen sus sentencias,sino tambin en trminos de lo que podran
significar para la conser-vacin e incremento del capital poltico.
De esta manera, podemosentender cundo el poder judicial puede ser
un mecanismo de cambiosocial, como as tambin cul es la manera en
que este cambio debeser logrado (es decir si debe ser promovido
desde su poder de obligaro a partir de su poder de promover el
debate). Entendiendo ello, sepuede pensar la utilizacin del litigio
estratgico en trminos msracionales.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 77
Este trabajo tiene como objetivo aportar recomendaciones paraun
entendimiento ms acabado del litigio estratgico y de la
habilidaddel poder judicial para lograr cambios sociales en la
Argentina, valin-dose para ello de la experiencia estadounidense.
La primera parte delartculo se centrar en la discusin, primeramente
de manera tericay luego a travs de la experiencia estadounidense,
acerca de cmo unpoder judicial debe pensar en manejar su propio
capital poltico3. Lasegunda parte del artculo mostrar, mediante el
estudio del casoBrown v. Board of Education, cmo la Corte Suprema
de los Esta-dos Unidos poda lograr cambios sociales aun cuando no
posea elcapital poltico para obligar su cumplimiento, con el fin de
establecerel potencial del poder judicial para llevar adelante
cambios a travs dela estimulacin del debate social, en lugar de
hacerlo slo mediante lautilizacin del poder de obligar. Con el
entendimiento de estas dosmaneras de llevar a cabo cambios
sociales, la tercera parte del artcu-lo se enfocar en el litigio
estratgico en la Argentina, analizandotanto el capital poltico que
tiene la Corte Suprema de Justicia de laNacin (CSJN) y cmo lo
ejerci en el reciente caso Verbitsky, comoas tambin dando
recomendaciones acerca de cmo la CSJN y losabogados que utilizan el
litigio estratgico deberan abordar en el futu-ro el tema del cambio
social desde el poder judicial.
La CSJN no tiene un historial que la haga gozar de un alto
gradode independencia y tampoco parece contar con un gran nivel de
capi-tal poltico. Al contrario, al menos desde 1930 la CSJN ha sido
uncuerpo bastante dependiente y respetuoso del poder ejecutivo.
Ciertoes que ha faltado el elemento bsico de la independencia
judicial: laestabilidad en sus puestos. Desde el primer gobierno de
Pern, sola-mente 9% de los jueces de la CSJN han terminado su
empleo porfallecimiento o por razones personales (es decir sin
injerencias delpoder ejecutivo)4. Como mostrar en la tercera parte
del trabajo, el
3 En el sentido utilizado en esta primera parte, capital poltico
se refiere a la legi-timidad real de la Corte. Es utilizado como un
trmino descriptivo para medir la habili-dad efectiva, no la
habilidad legal o moral, o la habilidad de lograr un cambio. Es
unpoder relativo, en el sentido que tiene que ver con las
relaciones que los otros poderestienen con el Poder Judicial. Por
ejemplo, si hay un Poder Ejecutivo muy poderoso,sera ms difcil para
el Poder Judicial expresar su voluntad y tendr menos capital
pol-tico que si el Poder Ejecutivo fuera ms dbil.
4 Iaryczower, Matas; Spiller, Pablo y Tommasi, Mariano, Un
enfoque estratgico paraentender el comportamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en webudesa.udesa.edu.ar
/departamentos/economa/mariano_tommasi/cedi/dts/dt42.pdf; vase
tambin RicardoGil Lavedra, Independencia judicial: una cuestin
prioritaria, Suplemento Realidad Judicial,25/8/2006, p. 2.
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Doctrina
Jeremy Robbins78
presidente y el Congreso han usado sus facultades de remover
oaumentar el nmero de jueces de la CSJN para ejercer una
mayorinfluencia sobre el tribunal, as como tambin se han valido de
tcni-cas de control tales como la de evitar nombrar nuevos jueces
paracompletar los puestos vacantes. Y aun cuando la CSJN ha
intentadoser independiente, como en el caso Bazterrica5, en el que
declarinconstitucional una ley que criminalizaba el uso personal de
drogas,los otros poderes la han ignorado deliberadamente. Luego del
falloBazterrica el Congreso, a instancias del poder ejecutivo,
aprob unaley haciendo exactamente aquello que la CSJN haba
declaradoinconstitucional.
No obstante, en los ltimos aos la CSJN ha dado muestras deuna
voluntad de fortalecer su independencia, aun a pesar de las
medi-das llevadas a cabo por un presidente fuerte, con el objetivo
de limi-tar su poder (como ejemplo se puede mencionar la omisin de
com-pletar las dos vacantes en el tribunal, dificultando la
obtencin de unamayora de cinco votos para las sentencias). Todava
no es claro elnivel de independencia del que goza o aspira a gozar
la CSJN actual-mente, y ciertos sectores an argumentan que est
estrechamentevinculada al poder ejecutivo, pero hay al menos
indicios del comien-zo de un proceso para fortalecer su
independencia. En este contexto,la decisin en Verbitsky puede ser
relevante tanto por su significadopara la CSJN y el litigio
estratgico, como por lo que supuso para lasituacin carcelaria, al
menos en el corto plazo.
El caso Verbitsky dio a la CSJN la oportunidad de un
mayorinvolucramiento en los procesos de cambio social. Cre una
nuevaherramienta para el cambio (el hbeas corpus colectivo), invoc
nue-vamente los pactos internacionales como un piso mnimo en la
pro-teccin de los derechos humanos, y trat de ejercer influencia
sobre elpoder ejecutivo de la provincia de Buenos Aires. Estos son
pasos que,si son respetados, servirn para aumentar el poder de la
CSJN y sucapacidad de ejercerlo en futuras situaciones.
Al mismo tiempo, hay que darse cuenta de qu es lo que no hizola
CSJN y ser abierto a las crticas. La falla principal de la
sentencia delcaso Verbitsky es que la decisin emplea la misma lgica
que la disi-dencia del juez Fayt. Imagina el papel de la CSJN
solamente en su rolde obligar a los otros poderes a cumplir con el
derecho que protege,en lugar de enfocarse en su facultad de
promover debate. El fallohabla de la importancia de debate social,
pero sus resoluciones hacen
5 Bazterrica, Gustavo M., Fallos 308:1412, 1986.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 79
muy poco para influir l, ya que se enfocan principalmente en
cam-bios procedimentales y no en cambios sustantivos. Es decir, el
fallo esdirecto en sus rdenes pero ambiguo en su mensaje. Si el
poder eje-cutivo no cumple con sus rdenes, y hay poca evidencia de
que estdispuesto a cumplir, la decisin no tendr la influencia que
podratener porque no promover el debate. La decisin carece de una
afir-macin clara sobre la inconstitucionalidad de las condiciones
dedetencin. Si bien explicita que stas resultan
inconstitucionales,nunca explica bien el porqu. Es decir, no hay
ninguna idea fuerte quedesafe a los otros actores polticos.
Por ello, lo que sugerir aqu es que la CSJN debe empezar a
pen-sar en forma diferente, tanto en relacin a los casos que van a
ser obje-to de su decisin, como en la manera en que stas decisiones
van a serescritas. En lugar de enfocarse solamente en reas donde
puede obli-garse al cumplimiento, tambin debe enfocarse en reas
donde sepuede influir en el debate. En sus opiniones, la CSJN debe
contartanto con ideas fuertes que provoquen debate, como con
rdenesestrictas de cumplimiento.
Pero antes de desarrollar los argumentos sobre cmo los
juecespueden aumentar su capital poltico y usarlo efectivamente
para pro-teger derechos, hay que ser claros acerca de lo que no va
a ser objetode discusin en este artculo. Como adelant en el primer
prrafo,aqu slo tratar las cuestiones positivas y descriptivas, no
las cuestio-nes normativas. Es decir, hay muchas cuestiones
democrticas que sonrelevantes cuando el poder judicial quiere
imponer su visin por sobrela de la poblacin o los poderes elegidos.
Estas cuestiones implicanadentrarse en el anlisis de teoras sobre
la democracia que son pro-fundas e interesantes, y que merecen una
discusin por s mismas,pero que estn fuera del alcance de este
trabajo6, ya que son cuestio-nes de ndole normativa. Aqu vamos a
ceirnos a las cuestiones des-criptivas o positivas, no as a las
normativas. La pregunta ser en casode que el poder judicial quiera
involucrarse en la proteccin de losderechos fundamentales, cul es
la forma ms eficaz para hacerlo?
I. Una teora del capital poltico y la independencia
El primer paso para una Corte que quiere proteger derechos
con-trovertidos es determinar lo que puede lograr con el capital
poltico
6 Para una discusin sobre estos temas ver, por ejemplo, Carlos
Nino, Fundamen-tos de Derecho Constitucional (1992); Cass R.
Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minima-lism on the Supreme
Court (1999); John Hart Ely, Democracy and Distrust (1980);
Alexan-der M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court
at the Bar of Politics (1962).
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Doctrina
Jeremy Robbins80
que ostenta. En el nivel ms bsico, cuando hablamos del capital
pol-tico del poder judicial, estamos refirindonos a su legitimidad
actual,a su capacidad de adoptar decisiones independientes que sean
respe-tadas por la sociedad o por los otros poderes. Entonces, para
medir elcapital poltico hay que conocer tanto el nivel de
independencia de laCorte como la voluntad de la poblacin y de los
otros poderes paracumplir con sus decisiones.
Hay al menos dos tipos de independencia de la justicia, la
inde-pendencia de decisiones y la independencia institucional7. El
primerotiene que ver con la imparcialidad de los jueces y el
segundo est rela-cionado con su poder de generar decisiones que
sern acatadas. Laindependencia de decisiones habla del prejuicio o
preferencia de losjueces, mientras la independencia institucional
habla de la influenciade fuerzas exteriores a ellos. Si una corte
no posee suficiente inde-pendencia institucional, pero s ostenta un
alto grado de independen-cia en sus decisiones, no obstante ser
dbil podr en un futuro ganarla independencia institucional y
establecerse como un poder ms fuer-te, como ms adelante mostrar que
ocurri en el famoso precedenteMarbury v. Madison. Pero si a una
Corte le faltan ambos tipos deindependencia, esta Corte ser
impotente.
Los dos tipos de independencia estn interrelacionados. Ni
laindependencia de decisin depende exclusivamente de la voluntad
delos jueces, ni la independencia institucional depende slo de la
volun-tad de poderes exteriores. Ambos, los jueces y los otros
poderes, ejer-cen su influencia sobre ambos tipos de independencia.
Si los jueces seestablecen como una fuerza independiente, ser ms
difcil para losotros poderes influirlos. La hiptesis que quiero
defender aqu es quesi una corte emite fallos que afirman su
independencia y stos son res-petados por los otros poderes, ver
incrementado su capital poltico, loque le permitir ms adelante
poder tomar decisiones contrarias a losintereses de los otros
poderes.
Como expondr en el tercer captulo, la CSJN de la Argentina
hasufrido a lo largo de su historia la falta de ambos tipos de
indepen-dencia. Con postulaciones como las acontecidas durante el
gobiernode Menem, cuyos jueces fueron ms notables por su amistad
con elpresidente que por sus calificaciones acadmicas8,
frecuentemente los
7 Para una buena discusin de la diferencia entre los dos tipos
de independencia,ver Charles Gardner Geyh y Emily Field Van Tassel,
Symposium: The Independence of theJudicial Branco in the New
Republic, 74 Chi.-Kent L. Rev. 31 (1998).
8 Ver, por ejemplo, Diana Kapiszewski, La Corte Suprema y la
poltica constitucionalen la Argentina post-Menem, en Revista
Jurdica de la Universidad de Palermo,www.palermo.
edu.ar/derecho/PDF/06_juridica01.pdf.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 81
jueces no han sido imparciales. Y con decisiones como la del
presi-dente Kirchner de no cubrir las vacantes de la CSJN por ms de
unao9 o la del mismo Menem de aumentar el nmero de jueces en
laCSJN10, el Poder Ejecutivo y los otros poderes han intentado
influirsobre las decisiones (o, en el caso de Kirchner, la falta de
decisiones)del Poder Judicial. Pero ha habido momentos en la
historia en los cua-les la CSJN ha posedo un cierto grado de
independencia en sus deci-siones, como ocurri durante el gobierno
del presidente Alfonsn y,ms recientemente, durante esta
presidencia11.
Entonces, si la CSJN quiere gozar de una mayor
independenciainstitucional, puede hacer algo para obtenerlo, pero
sus acciones slotendrn un impacto limitado. Igualmente, el litigio
estratgico puedeser un mecanismo para ayudar a la CSJN a fortalecer
su rol comodefensora de los derechos fundamentales. El litigio
estratgico puedehacer posible en el futuro lo que no es posible de
realizar hoy. Los abo-gados involucrados en el litigio estratgico
no deben pensar solamenteen lo que la CSJN puede decidir hoy, sino
tambin en de qu maneralos casos que presenta pueden contribuir a
aumentar el capital polticode la Corte. Deben pensar en cmo pueden
reforzar la credibilidad delpoder judicial, a travs de casos que
mejoran la forma en que la CSJNes percibida en la sociedad, para
que en el futuro sta pueda involu-crarse ms directamente en los
problemas de trascendencia.
La hiptesis de que la CSJN tiene control sobre su propio
capitalpoltico no es una idea nueva, pero usualmente est centrada
en unconcepto diferente; en cmo no debe dilapidarse el capital
poltico, enlugar de cmo contribuir a aumentarlo. La teora,
originalmente pro-puesto por el juez de la Corte Suprema de los
Estados Unidos FelixFrankfurter, ha sido repetida por algunos de
los acadmicos estadou-nidenses ms influyentes como Alexander Bickel
y Jesse Choper12.
9 Vase En la Corte hay diferencias sobre cmo cubrir las
vacantes, en La Nacin,9/11/2006.
10 Ver Iaryczower, Spiller y Tomasi, Un enfoque estratgico para
entender el comporta-miento de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, cit. Nota que el Senado del presidenteKirchner recientemente
achic el nmero de jueces a cinco. Vase Ya es ley: la CorteSuprema
tendr menos miembros, en La Nacin, 30/11/2006.
11 Hay que notar que no es una cuestin de blanco o negro.
Durante la poca deAlfonsn, la CSJN fue independiente del poder
poltico slo hasta cierto punto, ya quetodava mantena fuertes
vnculos con el presidente. El hecho es que esta integracin dela
Corte mostr en varios momentos un genuino inters por constituirse
en un fuertereferente institucional.
12 Feliz Frankfurter expres su teora en la disidencia del caso
Baker v. Carr,369 U.S. 186, 267 (1962), cuando argument que la
Corte debe cuidarse de no entro-
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Doctrina
Jeremy Robbins82
Frankfurter, Bickel, y Choper crean que para mantener su
capitalpoltico, la Corte deba abstenerse de involucrarse en algunos
temas.Para Frankfurter, la Corte no deba meterse en cuestiones
polticas13;para Choper, en cuestiones de federalismo y separacin de
poderes14;para Bickel, en cuestiones muy controversiales15.
Aunque es difcil medir el capital poltico de un tribunal como
laCorte Suprema, decisiones recientes como el caso Bush v. Gore16
en
meterse en conflictos polticos. Frankfurter not: la indiferencia
a los lmites inhe-rentes en el ejercicio efectivo del Poder
Judicial de la Corte posiblemente puede serperjudicial para la
posicin de la Corte como el rgano ltimo de la Ley suprema de
laTierra en la serie enorme de problemas legales, frecuentemente
enredados fuertemen-te con el sentimiento popular, sobre los cuales
esta Corte deben pronunciarse. La auto-ridad de la Corte sin
monedero ni espada depende en ltima estancia de la confianzapblica
basada en su sancin moral (Disregard of inherent limits in the
effective exercise ofthe Courts judicial Power may well impair the
Courts position as the ultimate organ of thesupreme Law of the Land
in that vast range of legal problems, often strongly entangled in
popu-lar feeling, on which this Court must pronounce. The Courts
authority possessed of neither thepurse nor the sword ultimately
rests on sustained public confidence in its moral sanction);
vasetambin Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962);
Jesse H. Choper, JudicialReview and the National Political Process
(1980).
13 La Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que no
va a entrome-terse en cuestiones polticas, pero ha sido bastante
difcil discernir exactamente qu esuna cuestin poltica. La Corte
dijo que hay dos racionalidades dominantes para deter-minar si una
cuestin es poltica; primero, si es una cuestin que ha sido
asignadaa los otros poderes y, segundo, si es un tipo de cuestin
que es susceptible de una deter-minacin judicial. Vase Baker v.
Carr, 369 U.S. 186, 222 (1962). Esta definicin esmuy vaga y ha
resultado en una doctrina bastante inconsistente, por lo que
resulta dif-cil describir lgicamente cmo se diferencian muchos de
los casos polticos de los casosque son justiciables. Ver Richard H.
Fallon Jr., Judicially Manageable Standards and Cons-titutional
Meaning, 119 Harv. L. Rev. 1274, 1285-97 (2006).
14 Para Choper, el deseo de dejar de decidir los casos que trata
de separaciones depoderes y federalismo vino de una preocupacin
pragmtica. Quera que la Corte aban-donara estos casos para que
guardara el mximo capital poltico posible para usarlo enla defensa
de derechos civiles. Es decir, Choper reconoca que la Corte tena
suficientecapital poltico para decidir estos casos, pero pensaba
que era un gasto de recursos queseran mejor utilizados en proteger
los derechos fundamentales. Ver Jesse H. Choper,Judicial Review and
the National Political Process (1980).
15 Bickel tema los efectos antidemocrticos de un Poder Judicial
activo que inva-lidara las decisiones de una mayora. Por razones
democrticas, Bickel quera que laCorte no decidiera casos que podan
ser decididos por la poblacin o sus representanteselegidos. Tena
dudas sobre la sabidura de Marbury v. Madison y, no obstante
reco-nocer la necesidad del control judicial en una democracia,
pensaba que ste slo debaser usado para invalidar una ley democrtica
cuando era absolutamente necesario. VerAlexander Bickel, The Least
Dangerous Branch (1962).
16 Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 83
los Estados Unidos, parecen sugerir que los miedos de
Frankfurter,Bickel, y Choper son exagerados. En este caso, cinco
jueces se aboca-ron en forma directa a decidir una eleccin
presidencial, lo que resul-ta diametralmente contrario a la
doctrina que la Corte por aos habaarticulado. La decisin fue vista
por casi todos como una decisintotalmente poltica. A pesar de
algunos pronsticos iniciales sobre lamagnitud del dao que esta
decisin ocasionaba a la Corte, no hayninguna indicacin de que sta
haya perdido su capacidad de hacercumplir sus decisiones por parte
de los otros poderes. Por el contrario,en los aos siguientes decidi
una serie de casos polmicos comoLawrence v. Texas, en el cual
declar inconstitucional una ley queprohiba a dos personas del mismo
sexo tener ciertas relaciones nti-mas17. Contrariamente a lo que
advirtieron Frankfurter, Bickel, yChoper, Bush v. Gore sugiere que
una Corte puede acumular bas-tante capital poltico decidiendo
cuestiones polticas, cuestiones defederalismo, y aun cuestiones
bien controvertidos, sin por ello perderuna porcin considerable de
su capital.
La proteccin del capital poltico es bastante ms complicada
queuna simple regla que sugiera no meterse en ciertos temas. El
capitalpoltico necesario para hacer algo depende tanto del cuerpo
por smismo como del tema. Depende de cunto poder le haya sido
otorga-do o haya sido asumido por la Corte en la sociedad. Cuanto
ms poderhaya asumido o le haya sido otorgado, mayor amplitud tendr
en lostemas a tratar. Entonces, la cuestin para la Corte es saber
cul puedeser la mejor manera de asumir poder.
Para entender cmo un poder judicial aumenta su propio
capitalpoltico, no hay mejor ejemplo que la Corte Suprema de los
EstadosUnidos. La Corte es vista como la cabeza de uno de los
sistemas de jus-ticia ms fuertes del mundo, y frecuentemente es
descripto como unmodelo al cual otros sistemas aspiran a emular.
Pero esto no ha sidosiempre as. En sus primeros 66 aos de
funcionamiento la Corte slotach de inconstitucional una ley. La
historia de cmo la Corte logrel poder que ahora ostenta puede
servir como un ejemplo para otrascortes que quieren aumentar su
propio capital poltico y meterse enlos problemas controvertidos de
la sociedad.
El problema de utilizar la experiencia estadounidense como guaes
que hay un mito imperante que resulta falso acerca de cmo laCorte
estadounidense asumi y aument su poder. El mito es que laCorte
estableci su poder de revisin judicial en el caso Marbury
v.Madison, y que slo despus de ello logr suficiente poder como
parasolucionar problemas sociales, como en el caso Brown v. Board
of
17 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
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Doctrina
Jeremy Robbins84
Education, en el que declar la inconstitucionalidad de la
segregacinen las escuelas. Esta historia es agradable pero es
incompleta y enga-osa. Como se explicar, ni Marbury ni Brown
lograron lo quecuenta esta historia. Al contrario, estos casos
lograron algo bastantemodesto. En ambos casos, se afirm que la
Corte tena poder para daruna orden, pero la realidad es que fueron
bastante cautelosos, y en laprctica no lo ordenaron. Ms an, esta
forma de relatar la historiaresulta peligrosa, ya que induce a
jueces y abogados involucrados enel litigio estratgico a
conclusiones errneas. Esta historia sugiere quedeben enfocarse en
cmo solucionar los problemas en forma directa oinmediata, pero como
mostrar la experiencia de la Corte estadouni-dense, en lugar de
ello muchas veces los actores deben preocuparsepor buscar la forma
adecuada de promover el debate.
El capital poltico tan alto de la Corte Suprema de los Estados
Uni-dos no proviene de un caso como Marbury. Por el contrario,
elpoder de la Corte viene de una historia larga y de una serie de
deci-siones prudentes. Quiz el indicador ms importante de este
poder dela Corte sea la falta de ejemplos de rdenes que los otros
poderes norespetaron. El Poder Ejecutivo ha hecho cumplir los
fallos de la Corte,aun cuando estos han sido conflictivos18. Si
bien hay ejemplos dealgn presidente que no cumpli con una decisin
de la Corte, stasson excepciones, pero no la norma19. Por ejemplo,
como veremos, elpresidente Eisenhower no llev adelante prcticamente
ningunaaccin para cumplir con el mandato de Brown de integrar las
escue-las pblicas20. En el mismo sentido, luego de una decisin en
que la
18 Ver John A. Ferejohn y Larry D. Kramer, Independent Judges,
Dependent Judiciary:Institucionalizing Judicial Restraint, 77
N.Y.U.L. Rev. 962, 983 n. 58 (2002).
19 Los profesores Ferejohn y Kramer han encontrado: en la
prctica, los presi-dentes usualmente han respaldado an fallos
controversiales de la Corte AndrewJackson aparentemente ignor
mandatos judiciales en un caso afectando los IndiosCherokee
(resultando en una historia apcrifa que nos muestra a Jackson
quejndosede que John Marhsall debe hacer que la gente cumpla con
sus decisiones por si mismo).Pero como Barry Friedman ha notado,
los desacuerdos que tena Jackson con la Cortetenan lugar cuando la
lucha sobre la revisin judicial todava era joven, y Jackson esta-ba
dispuesto a respaldar a la Corte con cuestiones controversiales que
amenazaban a laUnin, como cuando el tema de la anulacin de las
leyes estaba en juego (In practice,presidents usually have backed
even controversial rulings from the Court Andrew Jackson
appa-rently ignored judicial mandates in a case involving the
Cherokee Indians (leading to an apocryp-hal story that has Jackson
grumbling about how John Marshall should enforce his own
decisions.But as Barry Friedman has pointed out, Jacksons travails
with the Court took place when thestruggle over judicial review was
still young, and Jackson was prepared to back the Court
whencontroversial questions threatening the Union, like
nullification, were at stake). Ferejohn y Kra-mer, Independent
Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint,
citado.
20 Ver la discusin en el apartado II. 2.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 85
Corte estableci que el rezo en escuelas pblicas violaba la
separacinde la iglesia y el estado establecida por la Constitucin,
muchas escue-las continan hoy en da con esta prctica. Sin embargo,
en la histo-ria de los Estados Unidos ha habido una sola instancia
en que un pre-sidente haya directamente ignorado una orden de la
Corte21.
Entonces, como se explica este poder? Los acadmicos JohnFerejohn
y Larry Kramer razonan que la buena voluntad de los Pre-sidentes
para sostener a la Corte Suprema en casos como Brown sinduda
depende parcialmente del hecho de que los jueces ponen al
Pre-sidente en esa posicin en muy pocas ocasiones22, La Corte
puedemantener su habilidad de servir como un control de los otros
poderesporque slo utiliza su poder de enfrentarlos en forma
estratgica. Aveces, aun si est convencida de la legitimidad de su
actuacin, laCorte debe abstenerse de hacerlo. El mejor ejemplo es
el caso Mar-bury v. Madison, que si bien es convencionalmente
entendido comoun avance sobre el poder ejecutivo, en realidad fue
un ejemplo deprudencia, cautela y deferencia.
I. 1. Cmo una Corte puede manejar su propio capital poltico:
elejemplo de Marbury v. Madison
Marbury v. Madison es un caso importante para entender loslmites
del poder judicial y cmo la Corte Suprema puede guardar su
21 Los profesores Ferejohn y Kramer han notado: con la notable
excepcin de laadministracin Lincoln, los presidentes subsiguientes
han rehuido de seguir el ejemplode Jackson. Lincoln ignor una orden
del presidente de la Corte Suprema para poneren libertad a un preso
en Ex parte Merryman, y su gabinete (por debajo de Andrew Jack-son)
tambin respet poco la orden de la Corte en Ex parte Milligan sobre
que los juiciosmilitares deban cesar. Pero las guerras civiles
tienden a resentir el proceso legal, y nin-guno de los sucesores de
Lincoln han sido tan descargado. El presidente Eisenhower fuequien
ms se acerc al enfrentar la resistencia masiva a la orden de
integrar dada por laCorte, por la cual Eisenhower demostraba poco
entusiasmo. No obstante, en ltima ins-tancia respald la Corte y
trabaj para asegurar que sus rdenes fuesen obedecidas.(With the
notable exception of the Lincoln Administration, moreover,
subsequent presidents haveshied away from following Jacksons
example. Lincoln ignored an order by Chief Justice Taney torelease
a prisoner in Ex parte Merryman, and his cabinet (under Andrew
Johnson) gave equallyscant respect to the Supreme Courts command in
Ex parte Milligan that military trials cease. Butcivil wars tend to
strain the legal process, and none of Lincolns successors have been
quite so bra-zen. President Eisenhower came closest when faced with
massive resistance to the Courts desegre-gation orders, for which
Eisenhower seemingly had little enthusiasm. Even Eisenhower,
however,ultimately backed the Court and acted to ensure that its
orders were obeyed). Ferejohn y Kra-mer, Independent Judges,
Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint,
citado.
22 Ferejohn y Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary:
Institucionalizing Judi-cial Restraint, citado.
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Doctrina
Jeremy Robbins86
propio capital poltico, ya que involucra directamente la
habilidad dela Corte para enfrentar a los otros poderes del
gobierno y establecersecomo un poder independiente y fuerte.
El principal mito del caso es que estableci el papel de los
juecescomo guardianes de la constitucionalidad de las leyes23. La
imagenque se pretende instalar a raz de este fallo, de un juez sin
vnculos conel mundo poltico, que toma decisiones motivado
exclusivamente porcriterios legales, en lugar de hacerlo guiado por
influencias externas,nos recuerda bastante a la famosa imagen de la
justicia ciega. Desa-fortunadamente, el mensaje real del fallo es
radicalmente opuesto. Deesta manera, el fallo de Marbury es tan
importante por lo que dicecomo por lo que no dice. El caso fue
decido durante un perodo inten-so de desorden poltico, cuando el
rol de la Corte Suprema en lademocracia era bastante precario.
Sintticamente, los hechos del caso son los siguientes: en las
elec-ciones presidenciales de 1800, el Republicano Thomas
Jeffersonderrot a John Adams, Federalista y por ese entonces
presidente enejercicio. Despus de las elecciones y antes de que
Thomas Jeffersonasumiera la presidencia, John Adams y su partido de
los Federalistascontrolaron el gobierno por dos semanas. Sabiendo
que estaban apunto de perder su mandato, los Federalistas en el
Congreso lograronla aprobacin de una nueva Ley de regulacin del
Poder Judicial conel fin de conservar poder para su partido. Este
mismo acto redujo elnmero de jueces de la Corte Suprema de seis a
cinco con la prximavacante, y cre una serie de nuevos puestos
judiciales para que Adamspudiera nombrar jueces del partido de los
Federalistas. En uno de susltimos actos como presidente, Adams
nombr 42 jueces para cubrirlos puestos nuevos.
Luego el Senado, en su ltimo da bajo el control del partido
delos Federalistas, confirm todas las comisiones nuevas. Por ley,
lascomisiones nuevas tenan que ser firmadas por Adams y su
Secretariodel Estado John Marshall (quien tambin iba a ser el jefe
de la Corte
23 Para constatar la existencia de este mito en la doctrina
argentina ver, por ejem-plo, Adolfo Roberto Vzquez, El control de
constitucionalidad de las leyes en la RepblicaArgentina, en La Ley,
1997-F-1159, en donde apunta que el caso de Marbury:
crepretorianamente el sistema de control de constitucionalidad de
aquel pas; tambinMara Milicic y Vctor Corvaln, Reflexiones sobre el
rol de los jueces en el estado de derecho,en La Ley, Sup. Penal,
agosto de 2005, p. 12, donde afirman: Aparece en el
diseonorteamericano un Poder Judicial fuerte, diseado como un poder
poltico dentro delsistema de organizacin del Estado, con una Corte
Suprema cuyas atribuciones no erandel todo claras y que a partir
del caso Marbury vs. Madison consolid su atribucin decontrol en
relacin a los otros dos poderes del Estado.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 87
Suprema), y entregadas a los nuevos jueces para ser vlidas. Por
unaequivocacin en la entrega de las comisiones, algunas nunca
fueronrecibidas antes de que Jefferson asumiera la presidencia el
prximoda. Jefferson orden a su nuevo Secretario de Estado, James
Madi-son, que detuviera las comisiones que an no haban sido
entregadas.Una de las comisiones detenidas fue la de la Justicia de
Paz de WilliamMarbury.
El nuevo Congreso, controlado por los Republicanos, revoc laLey
de regulacin del Poder Judicial de 1801 y sancion su propia Leydel
Poder Judicial en 1802. Para asegurar que la Corte Suprema
nodeclarara inconstitucionales sus actos, una de las provisiones de
la Leydel Poder Judicial de 1802 fue cancelar las sesiones de la
Corte Supre-ma de 1802. Entonces, Marbury tuvo que esperar hasta
1803 para quela Corte decidiera su caso.
Cuando la Corte finalmente decidi el caso de Marbury, lo deci-di
con el conocimiento que el Congreso ya lo haba censurado por unao,
y si decida en contra de los Republicanos lo mejor que podrapasar
era que los Republicanos ignoraran esa orden. Lo ms grave quepoda
pasar era un juicio poltico contra el juez Samuel Chase, lo
queocurri de todos modos24.
Solamente en este contexto podemos entender el fallo de Mar-bury
como un intento de un poder judicial dbil y amenazado porluchar por
su propia existencia. La Corte tuvo pocas buenas opciones.Si no
haca nada, habra sido visto como un cuerpo impotente que nopoda
defenderse contra un ataque directo a su independencia (v. gr.,la
cancelacin de su mandato de 1802). Por otro lado, si reprenda alos
Republicanos y ordenaba que se entregaran las comisiones, sinduda
la orden no sera respetada y probablemente sera denunciado eljuez
Samuel Chase.
Entonces, qu hizo la Corte en realidad? Si bien estamos
acos-tumbrados a decir que Marbury estableci la revisin judicial,
locierto es que la revisin judicial fue contemplada desde la
ratificacinde la Constitucin y la primera Ley del Poder Judicial
aprobada por elCongreso en 178925. Tampoco podemos decir con toda
sinceridad que
24 Ver Sanford Levinson y Jack M. Balkin, What are the Facts of
Marbury v. Madi-son?, borrador para ser publicado en Constitutional
Commentary, 2003,
www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/whatarethefactsofmarbury1.pdf,
p. 6; Mark A. Graber, The Scholars-hip of Sanford Levinson:
Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789,
38Tulsa L. Rev. 609, 618 (2003).
25 Ver Alexander Hamilton, The Federalist Papers 78; Saikrishna
B. Prakash y JohnC. Yoo, The Origins of Judicial Review, 70 U. Chi.
L. Rev. 887 (2003).
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Doctrina
Jeremy Robbins88
el caso Marbury representa la primera vez que la Corte ejerci
estepoder. Mientras s es cierto que el caso constituye la primera
vez queuna ley fue declarada inconstitucional por la Corte, esto
fue hecho deforma tal de no tener que enfrentarse con ninguna otra
rama delgobierno. Al final del da, Marbury no recibi su comisin. La
ley quela Corte declar inconstitucional no fue la Ley que revoc la
Ley delPoder Judicial de 1801. Tampoco declar inconstitucional el
acto deJefferson de negarse a entregar las comisiones. De hecho, la
ley que laCorte declar inconstitucional no tena nada que ver con la
polmicasobre las comisiones.
En el fondo, el uso del poder de revisin judicial en Marbury
nofue tanto una demostracin de fuerza de la justicia como una
manerade salvar las apariencias26. La ley declarada
inconstitucional fue unaparte de la Ley del Poder Judicial de 1789
que dio a la Corte Supremacompetencia originaria sobre algunos
casos. Para declarar que el Con-greso no tena el poder de aumentar
su competencia originaria, laCorte poda haber dicho que Marbury
tena derecho a recibir su comi-sin y que un mandamiento que
proveyera ello era el remedio idneoy, al mismo tiempo, poda evitar
ordenar ese remedio argumentandoque no posea jurisdiccin.
Entonces, cmo entendemos la decisin en Marbury? Legal-mente, el
nico cuerpo del gobierno que enfrent la Corte fue a smismo, al
limitar su propia jurisdiccin y al achicar el universo decasos
sobre los que tena competencia. Polticamente, en el cortoplazo, era
difcil percibir qu era lo que haba establecido la Corte.Aun si ello
fue la primera expresin de revisin judicial, no la esta-bleci como
una prctica que poda ser usada para enfrentar a losotros poderes.
Pasaron ms de 50 aos hasta que la prctica fuera nue-vamente
utilizada en el tristemente recordado caso Dred Scott v.Sandford27.
Despus de Marbury, la Corte todava estaba incapacita-da de facto
para refrenar a los otros poderes declarando la
inconstitu-cionalidad de las leyes. Como ha notado Mark Graber,
26 Como nota Mark A. Graber: Marbury no estableci ningn elemento
adicio-nal a la revisin judicial. La decisin es mejor conocida como
un esfuerzo por preservar,en un contexto poltico hostil, algunos
elementos cruciales de la prctica establecida en1789. Graber, The
Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review:
Marburyand the Judicial Act of 1789, cit. (Marbury established no
additional element of judicial review.The decision is best
understood as an effort to preserve in a more hostile political
environment somecrucial elements of the practice established in
1789).
27 60 U.S. (19 How.) 393 (1856). Ver el apartado II. 6 con una
discusin del falloDred Scott.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 89
La revisin judicial sobrevivi en el nuevo universo poltico
partidarioporque la Corte Marshall, mientras continuaba haciendo
ruidos anti-par-tidarios, us el poder judicial solamente cuando al
hacerlo avanz sobrepolticas elegidas por al menos algunos miembros
de la coalicin domi-nante de Jefferson. La revisin judicial en 1803
y subsiguiente fue unamanera de motorizar intereses polticos y no
un mecanismo para frenara las mayoras nacionales28.
Pero el contexto circundante de la decisin de Marbury no
impli-ca en modo alguno quitarle mrito a la decisin. Por el
contrario, dadaslas circunstancias en las que se encontraba la
Corte, la decisin es anms impresionante. En una situacin donde no
tena el poder polticopara llevar adelante un cambio, y donde
cualquier decisin pareca serun sendero a la derrota, la Corte
encontr una manera de involucrarseen el tema de forma tal que hizo
posible la revisin judicial en el futu-ro. A su vez, con su decisin
cambi las relaciones entre los poderesjudiciales, legislativos, y
ejecutivos en pases de todo el mundo.
Entonces Marbury es un ejemplo de construccin de capitalpoltico
en donde antes no exista. Fuera de esto, el fallo parece dbil.Ni
provey a Marbury de su comisin, ni fren a los republicanos y,en
realidad, achic la jurisdiccin de la Corte. Pero entendido en
elcontexto de su capital poltico, los xitos del fallo se vuelven
claros;evadi su propia marginalizacin como un cuerpo ineficaz y
sent lasbases de la revisin judicial para que pudiera ser utilizada
en el futu-ro. En este sentido, si bien la nocin de que Marbury cre
la revi-sin judicial es imprecisa, ella no es equivocada.
Como nota Jack Balkin y Sanford Levinson en su comentariosobre
el fallo:
una parte importante del trabajo de los tribunales consiste en
lograrconsecuencias buenas dentro de una cautelosa combinacin de
asercin yreserva judicial; sabiendo cundo intervenir y cundo
quedarse afuera,cundo aguijonear a las ramas polticas para tomar
accin y cuando evitarcaer en una lucha innecesaria y arriesgarse a
una reaccin contraria29.
28 Ver Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing
Judicial Review: Mar-bury and the Judicial Act of 1789, cit.
(Judicial review survived in the new partisan politicaluniverse
brought forth by the Revolution of 1800 because the Marshall Court,
while continuing tomake anti-partisan noises, used the judicial
power only when doing so advanced policies preferredby at least
some members of the dominant Jeffersonian coalition. Judicial
review in 1803 andafterwards was a means for advancing various
political interests, not a device for checking natio-nal
majorities).
29 Ver Levinson y Balkin, What are the Facts of Marbury v.
Madison?, cit., p. 18 (animportant part of the work of courts is to
achieve good consequences through a careful combina-
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Doctrina
Jeremy Robbins90
Entonces, al momento de analizar el fallo Verbitsky y el mbitode
cambio social en de los fallos de la CSJN, la pregunta no debera
serQu hizo la Corte en Verbitsky para solucionar los problemas
car-celarios?, sino Qu poda hacer la Corte para solucionar los
proble-mas carcelarios dado el capital poltico que tena?, y Qu
inciden-cia tuvo el fallo Verbitsky en el capital poltico de la
Corte?.
II. El poder de promover el dilogo: Brown v. Board of
Education
Como lo demuestra el caso Marbury, el hecho de que a unaCorte le
falte capital poltico para provocar un cambio en forma direc-ta no
necesariamente le impide hacerlo de forma paulatina. WilliamMarbury
nunca recibi su comisin, pero el fallo permiti que perso-nas en la
misma situacin recibieran comisiones en el futuro, ya quela Corte
estableci una idea de su poder que eventualmente termina-ra siendo
aceptada por la sociedad. A la Corte le faltaba el capital pol-tico
para restablecer el derecho de inmediato, pero todava poda
uti-lizar la fuerza de sus ideas para asegurarlo en el futuro.
Entonces,aunque no es estrictamente un fallo de litigio estratgico,
Marburysugiere cmo la CSJN debe abordar estos casos. Para proteger
mejorlos derechos, la CSJN debe tener en cuenta cmo puede manejar
sucapital poltico. Primero debe examinar si posee el capital
polticonecesario para llevar a cabo el cambio en el tiempo
inmediato. Si nolo tiene, debe preguntarse si posee el capital
poltico para hacerlo deuna manera indirecta, estableciendo una idea
fuerte que cambia eldebate y la posicione como un actor de
referencia en el tema. Adems,siempre debe tener en cuenta cmo los
otros poderes y la sociedadreaccionarn a la decisin para determinar
la incidencia que esto ten-dr en su capital poltico futuro.
Las lecciones de Marbury sobre cmo un tribunal puede mane-jar su
propio capital poltico son igualmente aplicables a otros casos
de
tion of judicial assertion and judicial restraint ; through
knowing when to intervene and whento stay aloof, when to goad the
political branches into action and when to avoid creating
unneces-sary strife and risk backlash and reaction); ver, tambin,
Graber, The Scholarship of SanfordLevinson: Establishing Judicial
Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, cit., donde
sedestaca: La decision judicial por la cual la justicia carece de
jurisdiccin suficiente paraproveer una orden escrita habilitando a
Marbury a obtener su comisin ilustra como lajusticia
estratgicamente manipula la ley para evitar tomar decisiones que
podrandaar el prestigio y el poder del sistema judicial (The
judicial ruling that the Justices lac-ked the jurisdiction
necessary to issue a writ entitling Marbury to his commission
illustrates howJustices strategically manipulate law to avoid
making decisions that might damage judicial pres-tige and
power).
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 91
litigio estratgico, como se puso en claro en Brown v. Board of
Edu-cation. El mito popular local sobre el caso Brown tiene
muchospuntos en comn con el del caso Marbury. Cuenta la historia de
unaCorte fuerte que enfrenta a los otros poderes para cambiar las
institu-ciones de la sociedad. En Brown, este mito en su forma ms
ele-mental nos cuenta que haba segregacin en las escuelas pblicas
delsur de los Estados Unidos y que la Corte, mediante esta decisin,
logrintegrarlas al establecer el principio de que clasificar a los
ciudadanospor el color de su piel resulta inconstitucional. Pero en
realidad, laCorte en Brown no logr la integracin en las escuelas.
Ms de 50aos despus del fallo, un gran porcentaje de las escuelas
del pas con-tina segregando por la raza, y en los ltimos veinte aos
la situacinha empeorando30. Ms an, el fallo tampoco estableci que
clasificara ciudadanos por el color de su piel era
inconstitucional31.
Sin embargo, algunas semanas despus del fallo el juez
StanleyReed, quin fue el ltimo juez en ponerse de acuerdo con la
decisin,declar que ese fue el caso ms importante en sus 15 aos en
la Cortey que si no fue la decisin ms importante en la historia de
la Corte,estuvo muy cerca32. Y mientras actualmente existe en los
crculosacadmicos un fuerte debate acerca de si Brown fue un xito o
unfracaso33, una gran mayora lo sigue reivindicando como uno de
loscasos ms importantes para la Corte e incluso para el pas34.
30 Ver Gary Orfield, Schools More Separate: Consequences of a
Decade of Resegregation(2001), The Civil Rights Project, Harvard
University,
www.civilrightsproject.harvard.edu/research/deseg/Schools_More_Separate.pdf;
Michael J. Klarm, Brown, Racial Change, and theCivil Rights
Movement, 80 Va. L. Rev. 7 (1994).
31 Como nota Reva Siegel, este principio solamente fue
establecido despus deaos de discusiones en las cortes
circundantemente a la imposicin del fallo. Ver RevaB. Siegel,
Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in
ConstitutionalStruggles over Brown, 117 Harv. L. Rev. 1470
(2004).
32 Paul Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical
Context: In Defense of Brown:From Jim Crow to Civil Rights: The
Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. ByMichael J.
Klarman, 118 Harv. L. Rev. 973 (2005).
33 Para un resumen de algunos de los argumentos de la discusin,
ver Finkelman,Book Review: Civil Rights in Historical Context: In
Defense of Brown: From Jim Crow to CivilRights: The Supreme Court
and the Struggle for Racial Equality. By Michael J. Klarman,
citado.
34 Ver, por ejemplo, Ronald S. Sullivan Jr., Multiple Ironies:
Brown at 50, 47 How.L.J. 29 (2003). El autor nota que Brown ha sido
conocido como el caso ms celebra-do en la historia de la Corte y
que algunos lo han llamado una maravillosa declaracinde promesa
constitucional (marvelous statement of constitutional promise) y
una inversinde las afirmaciones que apoyaron la tesis de
inferioridad social de Plessy (a reversal of theassumptions that
supported Plessys social inferiority thesis).
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Doctrina
Jeremy Robbins92
Lo que est muy claro es que cualquier xito que pueda
atribur-sele a Brown no se debe ni a su lgica o a su razonamiento
legal. Alcontrario, existe un consenso en que la justificacin dada
para soste-ner lo resuelto es, en el mejor de los casos, poco
convincente35 y, enel peor de los casos, implcitamente racista por
la forma en que presu-me la inferioridad de los
afroamericanos36.
Entonces, si Brown no es un xito ni por la integracin de
lasescuelas ni por su razonamiento legal, por qu debemos celebrar
ladecisin de la Corte en el caso? sta es una pregunta que no se
res-ponde fcilmente. No obstante, si aceptamos que Brown es un
xito,solamente podemos hacerlo a partir de entender cmo la Corte
existeen el sistema poltico y cmo maneja su propio capital
poltico37. Laimportancia de entender a la Corte y a Brown de esta
manera es quepermite a los adherentes del litigio estratgico un
mejor entendimien-to sobre el abordaje y los lmites de estas
acciones. Entonces, paraempezar a entender Brown, hay que entender
en qu situacin seencontraban la sociedad y la Corte en 1954.
Para 1954, las escuelas no eran las nicas instituciones con
segre-gacin. Casi todas las instituciones de la sociedad, desde los
hospitales
35 Empezando con la famosa lectura de Herbert Wechsler en 1959,
han apareci-do una serie de artculos y libros muy crticos de la
lgica legal y cientfica que fue labase de la decisin de la Corte en
Brown. Vase Herbert Wechsler, Toward Neutral Prin-ciples of
Constitutional Law, 73 Harv L. Rev. 1 (1959). Wechsler sugiri que
dada su sim-pata por el resultado de Brown, la decisin no poda ser
justificado por principiosneutrales.
36 Ver, por ejemplo, Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at
50, citado.
37 Jack Balkin ha notado que lo que nos ensea Brown no es algo
normativo,sino algo positivo, en el sentido en que nos muestra lo
que puede lograr el Poder Judi-cial. Ver Jack M. Balkin, What Brown
Teaches Us about Constitutional Theory, 90 Va. L. Rev.1537, 1537
(2004); Brown ofrece lecciones importantes para la teora
constitucional.No obstante, la mayora de las lecciones de Brown son
lecciones sobre teora constitu-cional positiva y no teora
constitucional normativa. La teora constitucional positivaestudia
cmo el sistema constitucional funciona y se desarrolla. Enfoca en
cmo insti-tuciones polticas y el gobierno se influyen y se
interrelacionan, y cmo caractersticasde la poltica y la estructura
institucional influyen en la creacin y desarrollo de la doc-trina
constitucional. La teora constitucional normativa, como implica su
nombre, estinteresada en aquello que las personas deben hacer
(Brown does offer important lessonsfor constitutional theory. For
the most part, however, they are lessons about positive
constitutionaltheory, not normative constitutional theory. Positive
constitutional theory studies how the constitu-tional system works
and develops over time. It focuses on how government and political
institutionsinfluence and interact with each other, and how
features of politics and institutional structureinfluence the
creation and development of constitutional doctrine. Normative
constitutional theory,as its name implies, is interested in what
people should do).
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 93
hasta los cementerios, los hoteles, los parques, y los baos
pblicos,estaban segregadas. Pero sin duda, la institucin ms
importante quesufra este problema era el casamiento. En casi todos
los estados (conexcepcin de Vermont) existan leyes criminalizando
el casamientoentre personas de diferentes razas. Para ese ao, leyes
de este tipo eranhabituales en el sur de los Estados Unidos. El
miedo a la unin derazas era tan fuerte que incluso una prominente
teora postulaba queslo una gota de sangre de una persona
afroamericana bastaba parahacer a alguien afroamericano. Es decir,
si alguien tena an un nicoantepasado afroamericano, sera visto como
tal por los dems. Estetemor a la mezcla de razas era fundamental en
el pensamiento demuchos ciudadanos blancos del sur, y hay de hecho
suficiente evi-dencia que muestra que cualquier intento de cambio
con relacin aestas leyes hubiese aparejado una fuerte oposicin e
incluso violencia.
De alguna manera, la decisin en Brown trat tanto de la cues-tin
del casamiento como de las escuelas. En esencia, la pregunta
enBrown fue la misma pregunta de Plessy v. Ferguson38 de 1896.
EnPlessy, la Corte Suprema decidi que la separacin de las razas
enlos trenes ya que a los afroamericanos se les permita slo viajar
entercera clase no violaba la Constitucin. All la Corte cre el
famosoestndar separados pero iguales. A la luz de Plessy, la
preguntaque contest la Corte en Brown no solamente se refiri a la
situa-cin de las escuelas separadas, sino que abarc a la separacin
de razaspracticada por la mayora de las instituciones del Estado.
Si decidaque la segregacin era inconstitucional, la implicancia
sera que todaslas instituciones separadas, y especialmente la
institucin del casa-miento, tambin lo seran.
Existe evidencia de que los ministros de la Corte anticiparon
laviolenta oposicin que supondra su decisin de integrar las
escue-las39. Si tambin trataban de anular las restantes leyes que
consagra-ban la segregacin en hospitales, buses, restaurantes, y
otras institu-ciones, parece bastante claro que la decisin no habra
sido respetadaporque, adems de la previsible resistencia que ello
generara en elsur, la Corte tampoco contaba con un poder ejecutivo
ni un congresodispuestos a obligar a los estados de la unin a
cumplir con la orden40.
38 163 U.S. 537 (1896).
39 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in
Historical Context: InDefense of Brown: From Jim Crow to Civil
Rights: The Supreme Court and the Struggle for RacialEquality. By
Michael J. Klarman, citado.
40 William N. Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, 97
W. Va. L. Rev. 141,166 (1994).
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Doctrina
Jeremy Robbins94
Es decir, a la Corte le faltaba el capital poltico para tomar
una deci-sin tan controversial, y tampoco estaba en condiciones de
emitir unaorden que no pudiera hacer cumplir y suscitara una fuerte
oposicine incitara a la violencia. Tambin exista temor a que esto
aislara a laCorte y menguara su capacidad de emitir rdenes
controversiales enel futuro.
II. 1. Brown y Giles v. Harris
No es fcil determinar en qu medida estos temores influyeron enla
decisin de la Corte en Brown, pero s es claro que en
similarescontextos estos miedos ejercieron su influencia, como en
el caso de unimportante pero desconocido precedente llamado Giles
v. Harris41.Despus de la Guerra Civil en los Estados Unidos, hubo
un perodo dereconstruccin en el que las fuerzas del norte se
quedaron en el surpara asegurarse que estos estados se
reorganizaran sobre bases com-patibles con las nuevas leyes,
enmiendas, y acuerdos. Despus de laXV Enmienda, los afroamericanos
del sur podan votar por primeravez, y como grupo constituan la
mayora en los estados de Alabama,Florida, Louisiana, Mississippi, y
South Carolina. Casi el 90% de afro-americanos vot en la dcada de
1870 en algunas elecciones. Perocuando se retiraron las fuerzas del
norte, los gobiernos y sociedadesdel sur comenzaron a tomar
medidas, tanto de jure como de facto, paralimitar el voto de los
afroamericanos. Por medio de intimidaciones,amenazas, manipulacin
del voto, leyes que imponan limitaciones enfuncin del alfabetismo o
la capacidad para pagar los impuestos, entreotros. Es decir que la
capacidad de votar de los afroamericanos fue eli-minada casi
completamente. En algunos lugares como Virginia, nin-guno de ellos
poda votar42.
Para combatir estas prcticas Jackson Giles, afroamericano
deAlabama, present una accin en su nombre y en el de 5.000
perso-nas que se encontraban en situaciones similares. Giles pidi
que sedictara un mandamiento ordenando que el gobierno aadiera
susnombres al padrn de votantes. Aunque la Corte reconoci la
exis-tencia de un esquema global que tena como fin impedir el voto
depersonas que se encontraban calificadas para hacerlo, a travs de
unvoto firmado por el juez Oliver Wendell Holmes, finalmente se neg
a
41 189 U.S. 475 (1903).
42 Ver Richard H. Pildes, Democracy, Anti-Democracy, and the
Canon, 17 Const. Com-mentary 295 (2000).
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 95
ordenar lo peticionado por Giles. Luego de sostener argumentos
pococonvincentes para ello, el juez seal que ordenar el
mandamientosera una forma vaca43. Holmes indic que si en realidad
exista unaconspiracin cuyo fin era bloquear el voto, un nombre en
un pedazode papel no los derrotar44. Es decir, Holmes no dara la
orden porquetema que no fuese cumplida. En la prctica, esta decisin
legitim oal menos condon el bloqueo inconstitucional del voto de
los afroa-mericanos que se hallaban en condiciones de hacerlo.
La decisin de Giles es clave para entender Brown, y cmodebe
proceder una corte que no posee el capital poltico necesario
parahacer cumplir sus decisiones. Ms que eso, Giles demuestra el
peli-gro de utilizar el capital poltico como un pretexto para no
actuar. Loque Holmes est diciendo es que no dar una orden si los
otros pode-res no van a hacerla cumplir y la Corte por s misma no
puede hacer-lo. La dificultad de esta idea es que Marbury y, como
veremos segui-damente Brown, muestran que hay una tercera opcin.
Aun cuandola Corte no tenga el capital poltico para hacer cumplir
sus rdenes, noes completamente impotente para provocar un cambio.
En el caso deMarbury, esta tercera opcin fue construir poder. En el
caso deBrown, esta tercera opcin fue introducir una idea de
igualdad.
II. 2. Brown I y Brown II
En Brown, la Corte saba, o al menos supona, que habra unareaccin
violenta y una falta apoyo del poder ejecutivo a su decisin.La
Corte se enfrent a la misma situacin a la que cincuenta aosantes se
haba enfrentado en Giles. Pero mientras Giles permiti,y quiz hasta
ayud a la censura del voto de gente afroamericana,Brown sembr la
idea que un tiempo despus servira para solucio-nar el conflicto. El
paso adelante lo dio con la conocida afirmacin deque en el mbito de
la educacin pblica, la doctrina de separadospero iguales no tiene
lugar. Los servicios de educacin separados soninherentemente
desiguales45.
El caso Brown es en realidad dos casos que son tradicional-mente
conocidos como Brown I y Brown II. Mientras que enBrown I la corte
afirm que la segregacin en las escuelas era
43 Giles v. Harris, 189 U.S. 475 (1903), citado en Pildes,
Democracy, Anti-Demo-cracy, and the Canon, citado.
44 Ibdem.
45 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 495 (1954).
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Doctrina
Jeremy Robbins96
inconstitucional, en Brown II decidi cual el remedio para
estasituacin. Muchas de las crticas de Brown se enfocan en el
remedioadoptado en Brown II, ya que en lugar de imponer estndares
fijosla corte se limit a sostener que haba que integrar las
escuelas dili-gente y rpidamente46. Estas palabras famosas
significaban que laobligacin de integrar era una obligacin de
hacerlo tan rpidamentecomo fuera posible, pero sin estndares o
metas fijos para lograrla.Hay una tendencia de los crticos del
fallo a afirmar que estas palabrasconstituyen el fracaso de la
Corte para lograr la integracin. Un crti-co escribi que la seleccin
de palabras en Brown II era vista pormuchas juntas directivas
escolares del sur como una invitacin a resis-tir, pararse y
posponer47.
Es difcil evaluar la exactitud de esta crtica. Por un lado,
resultaevidente que hubo mucha resistencia a las decisiones de
Brown.Como ha notado el historiador James Patterson, casi todos los
afroa-mericanos del sur que ingresaron a una escuela primaria
segregada en1954, egresaron doce aos despus en colegios todava
segregados48.La reaccin a la decisin se materializaba en acciones
violentas y enmedidas legales. En algunos lugares, las escuelas no
fueron integradashasta que el presidente dio intervencin a la
guardia nacional.
Por otro lado, esta reaccin fue prevista por la Corte49. La
suge-rencia de que la reaccin era ms poderosa y abierta porque
BrownII represent una admisin de que no tomara medidas para
hacerque los estados cumplan con su orden, asume que la Corte tena
otraopcin. Es decir, la suposicin de estos crticos es que la Corte
tenasuficiente capital poltico para hacer que los estados
cumplieran conestndares estrictos. No obstante, toda la evidencia
indica lo opuesto.El sur estaba listo para desobedecer y el
presidente Eisenhower noestaba dispuesto a ayudar a la Corte. Y
algunos aos despus, cuando
46 dem, 349 U.S. 294, 301 (1955).
47 Neil G. Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years
Later: What Makes for Gre-atness in a Legal Opinion?, 36 Loy. U.
Chi.L.J. 177, seala: La eleccin de palabras delfallo Brown fue
vista por muchas juntas escolares sureas como una invitacin a
resis-tir, pararse y demorar (Brown IIs choice of words was viewed
by many Southern schoolboards as an open-ended invitation to
resist, stall and delay).
48 En Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later:
What Makes for Great-ness in a Legal Opinion?, citado.
49 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in
Historical Context: InDefense of Brown: From Jim Crow to Civil
Rights: The Supreme Court and the Struggle for RacialEquality. By
Michael J. Klarman, citado.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 97
Eisenhower manifest su buena predisposicin a intervenir, la
Corteen el caso Cooper v. Aaron orden directamente la integracin
deuna escuela en Arkansas50.
Quiz, al menos en un sentido, estos crticos an tengan razn. Sila
Corte carece del capital poltico suficiente para solucionar el
proble-ma en forma directa, tiene el desafo de encontrar los
mecanismospara hacer que la solucin pueda ser lograda en el futuro.
Entonces,en estas circunstancias el papel relevante de la Corte
consiste en orde-nar el cambio o en dar fuerza al debate. El xito
de Brown no sedebi a que el fallo logr la integracin en las
escuelas por s mismo,sino a que la frase separados pero iguales es
inherentemente desi-gual cambi el debate instalado sobre segregacin
y dio ms fuerza ala lucha por la igualdad que llevaban adelante
algunos sectores de lasociedad. Y as es que el fracaso de Giles
radica en que acept el statuquo del debate, en lugar de empujarlo
en una direccin propicia paralos cambios. En este sentido, las
crticas a Brown se basan en que lafrase diligente y rpidamente51
surgida de Brown II, envi elmensaje de que la lucha contra la
discriminacin y segregacin no eratan imperativa como las palabras
de Brown I sugeran. Aunque losestados del sur ignorasen estndares
estrictos, el hecho de imponerlosmostrara la importancia, pero a la
vez la imposibilidad, de lograr uncompromiso con el debate.
La decisin en Brown demuestra la manera en que el poderjudicial
se encuentra en dilogo constante con los otros poderes y conla
sociedad en general. La Corte sugiri una idea de igualdad que,
apesar de ser tan polmica, impuls una lucha en la sociedad y
pusopresin al poder ejecutivo para que entrara en accin. El
presidenteEisenhower no tena intenciones de involucrarse en el
debate en1954, pero slo cuatro aos ms tarde el debate se volvi tan
fuerteque Eisenhower accedi a mandar militares para hacer que el
gober-nador de Arkansas integrara las escuelas. Sin duda que Brown
nofue el nico impulso que oblig a la accin del ejecutivo, pero s
escierto que le dio ms contencin a la sociedad.
50 358 U.S. 1 (1958). En este sentido, ver la discusin de Cooper
v. Aaron, enEskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.;
ver, tambin, Gerald N. Rosenberg, TheHollow Hope: Can Courts Bring
about Social Change (1991).
51 Como ha sido notado arriba, con estas palabras la Corte quera
decir que losestados eran obligados a integrar las escuelas lo ms
rpido posible, pero no estaba dis-puesta a ordenar estndares de
cumplimiento. Sin estndares, los estados tardaban aosy aos en
cumplir.
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Doctrina
Jeremy Robbins98
El papel de la Corte como generadora de debates polticos y
jur-dicos es bastante peligroso, porque el xito o el fracaso del
fallo, y,segn ste, el correspondiente incremento o disminucin del
capitalpoltico de la Corte, depende directamente de fuerzas sobre
las cualesla Corte tiene un control muy limitado. Es decir que una
vez iniciadoel debate, la Corte tiene pocos mecanismos para influir
en ste. Porello, antes de tomar decisiones as, la Corte debe hacer
una estimacinpoltica. Lo que sugiere este artculo es que si la
Corte se equivocaraen esta estimacin poltica, y las fuerzas
favorables a la integracineventualmente perdieran su lucha, la
Corte habra perdido una consi-derable porcin de su capital poltico.
La historia de los Estados Uni-dos que sigue al fallo Brown da un
gran sustento a esta hiptesis.
II. 3. Brown y Naim v. Naim
Poco despus de Brown se puso en evidencia cunto capitalpoltico
haba gastado la Corte por esa decisin, al menos en lo inme-diato.
En el mismo ao de Brown II, la apelacin de una decisin dela Corte
Suprema de Virginia lleg a la Corte en el caso de Naim v.Naim52. La
Corte Suprema de Virginia haba declarado constitucionaluna ley
local que prohiba el casamiento entre personas de diferentesrazas.
La Corte Suprema de los Estados Unidos evit decidir acerca dela
constitucionalidad de la mencionada ley, argumentando que la
ape-lacin no presentaba una cuestin federal justiciable. De esta
manera,la Corte permiti que continuara esta prctica discriminatoria
en lainstitucin del casamiento. Esta decisin fue motivada en gran
partepor la creencia de que no podan tomar otra decisin tan
polmicacomo la del caso Brown en tan poco tiempo. Randall Kennedy
escri-bi que un juez de la Corte manifest refirindose al caso Naim,
queuna bomba es bastante53. El tema del casamiento fue tan
polmico,y la reaccin a Brown tan fuerte, que la Corte no imaginaba
que anle quedara suficiente capacidad de influencia como para
involucrarseen ese debate. Como ya ha sido dicho, en Brown la Corte
actu auna sabiendas de que ello provocara una fuerte y violenta
reaccin. Peroen Naim, la Corte crey que no ostentaba el poder
suficiente comopara poder sobrevivir a otra reaccin similar.
De hecho, en los aos que siguieron a Brown, la Corte no
hizodemasiado para apoyar a los jueces federales a integrar las
escuelas,
52 Naim v. Naim, 350 U.S. 985 (1956).
53 Citado en Sanford y Balkin, What are the Facts of Marbury v.
Madison?, cit.,nota 35.
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 99
con la nica excepcin de lo dispuesto en Cooper v. Aaron, endonde
le orden al gobernador de Arkansas cumplir con una orden
deintegracin, y Eisenhower estuvo dispuesto a enviar a la
GuardiaNacional54. En esos aos, la Corte tampoco tom ninguna otra
deci-sin polmica sobre el tema de la raza.
Pero al poco tiempo el escenario poltico cambi. En los
primerosaos de la dcada del 60, tanto el Congreso como la
presidencia empe-zaron a ser ocupados por personas con mayor
predisposicin a pro-mover cambios en las prcticas racistas de los
estados del sur. Con laLey de Derechos Civiles de 1964, la Ley del
Derecho a Votar de 1965,y la Ley de Alojamiento Justo de 1968, el
Congreso trat de eliminarel racismo de la ley y, en la medida que
ello fuera posible, contribuira eliminarlo de las acciones
privadas. Y con la asuncin de LyndonJohnson a la presidencia en
1963, el poder ejecutivo empez a obligara los estados del sur a que
cumplieran con las nuevas leyes contra ladiscriminacin.
Con estos cambios impulsados por el Congreso y la
presidencia,empez a resultar claro que el punto de vista expresado
en Brownhaba llegado a ser el dominante. Y aun cuando en un primer
momen-to pareci que la Corte haba dilapidado su capital poltico,
estos cam-bios demostraron que la Corte haba efectuado una
evaluacin polticaacertada. Por eso, Brown comenz a ser la muestra
de una Corte fuer-te, que lideraba la bsqueda de soluciones a
conflictos sociales, en lugarde representar una Corte dbil, incapaz
de lograr que los estados sure-os cumplieran con sus rdenes. Como
ha notado William Eskridge,las defensas de Brown que han resonado
ms en mi generacin hansido () [las que han] alabado la decisin por
su profeca moral55.
Por ser el primer poder del gobierno en afirmar una verdad
moralque eventualmente lleg a ser aceptado por casi todos en la
sociedad,la Corte se erigi en lder moral. Y con esta profeca moral
la Cortegan suficiente capital poltico para hacer en los aos 60 y
70 todo quefaltaba en los aos 50. As, expresamente abandon las
palabras dili-gente y rpidamente de Brown II y empez a ordenar
directamen-te la integracin en casos como Green v. County School
Board(1968), Alexander v. Holmes County (1969), y Swann v.
Charlot-te-Mecklenburg Board of Education (1971)56. La Corte seal
que
54 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.55 dem,
151.56 Green v. County School Board, 391 U.S. 430 (1968), Alexander
v. Holmes
County, 396 U.S. 19 (1969), y Swann v. Charlotte-Mecklenburg
Board of Education,402 U.S. 1 (1971).
-
Doctrina
Jeremy Robbins100
empezara a analizar las medidas adoptadas para ver si stas se
cum-plan en realidad. La Corte invalid un sistema de libre eleccin
deescuelas que en la prctica permita las escuelas segregadas57,
aprobel uso obligatorio de buses para llevar estudiantes
afroamericanos aescuelas a las que tradicionalmente asistan
estudiantes blancos58, yorden la integracin inmediata de las
escuelas59. Como producto deestos casos, para 1988 solamente el 24%
de estudiantes afroamerica-nos en el Sur asistan a escuelas
fuertemente segregadas (debido a unagran cantidad de reacciones en
la sociedad y el gobierno en aosrecientes, gran parte de este
progreso ha sido perdido y el porcentajeha vuelto a elevarse al 31%
en el Sur y 51% en el Norte)60.
Este nuevo capital poltico se extendi a cuestiones que iban
msall de la integracin de las escuelas. Finalmente, en 1967 la
Cortehizo lo que no pudo hacer en el 56, y en el caso de Loving v.
Virgi-nia invalid las leyes que prohiban el casamiento entre
personas dediferente raza61. En la dcada del 60, la Corte de Earl
Warren invali-d las restricciones en razn de la raza en
instituciones pblicas talescomo los parques pblicos62, as como en
los restaurantes de las esta-ciones de buses63, las restricciones
para votar (originadas en la raza,idioma, capacidad de leer,
etc.)64, invalid calificaciones por raza decandidatos65 y de la
gente que votaba66.
La historia relatada muestra a las claras que el poder
judicial,cuando acta por su exclusiva cuenta, es mucho menos eficaz
quecuando acta en conjunto con los otros poderes. Es decir, la
Cortepuede ser una promotora del cambio social, pero la forma ms
eficazde lograr este cometido proviene de su rol como una actora de
rele-vancia en un proceso poltico ms amplio.
57 Green v. County School Board, 391 U.S. 430 (1968).58 Swann v.
Charlotte-Mecklenburg Board of Education, 402 U.S. 1 (1971).59
Alexander v. Holmes County, 396 U.S. 19 (1969).60 Williams, Brown
v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Greatness
in
a Legal Opinion?, citado.61 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1
(1967).62 Watson v. City of Memphis, 373 U.S. 526 (1963). 63
Boynton v. Virginia, 364 U.S. 454 (1960). 64 Louisiana v. United
States, 380 U.S. 145 (1965), Katzenbach v. Morgan,
384 U.S. 641 (1966), Harper v. Virginia State Bd. of Elections,
383 U.S. 663 (1966),Gaston County v. United States, 395 U.S. 285
(1969).
65 Anderson v. Martin, 375 U.S. 399 (1964).
66 Tancil v. Woolls, 379 U.S. 19 (1964).
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 101
II. 4. Brown y Dred Scott
As como el xito de Brown no puede ser entendido prescin-diendo
del contexto de Giles, donde la Corte se neg a rectificar
ladiscriminacin en los comicios por miedo a que su decisin no
fuerarespetada, o Naim, donde la Corte se neg a rectificar la
discrimina-cin en la institucin del casamiento por miedo a que
fuera demasia-do pronto despus de Brown, el xito de Brown tampoco
puedeser entendido sin el contexto del caso de Dred Scott v.
Sandford67,que en algunos sentidos es un caso completamente opuesto
al deBrown. Ello no slo por la forma en que ambos casos tratan
lostemas de la raza y de la igualdad, sino tambin por cmo fueron
reci-bidas las predicciones de la Corte, aquellas que William
Eskridge llamprofecas morales68. Al igual que Brown, Dred Scott
planteuna idea controvertida que dio fuerza a un debate central en
la socie-dad. Pero en contra de Brown, la idea que plante Dred
Scott fuerechazada en ltima instancia por la sociedad. Por eso,
Dred Scottfrecuentemente es citado como la peor decisin de la
historia de laCorte Suprema de los Estados Unidos.
En Dred Scott, la Corte decidi que las personas cuyos
ancestrosprovenan de frica nunca podran ser ciudadanos, y que el
CongresoNacional no contaba con el poder para prohibir la
esclavitud en losterritorios del pas. Como escribe Eskridge, Dred
Scott es un fracasoya que
rechaz el relcamo de Dred Scott, quien representaba una
comunidadde opiniones que se impondra en el futuro. Pero la decisin
tambines un error de proporciones histricas, porque reflej las
preferenciascrudas de una Corte dominada por integrantes sureos, y
no mostr lamisma clase de astucia y anticipacin en la reaccin
poltica que caracte-riz Marbury69,
y, por extensin lgica, Brown. Para Eskridge, el fracaso deDred
Scott es que dej de anticipar la respuesta poltica, especial-mente
la respuesta popular, y como resultado ayud a precipitar laGuerra
Civil70.
67 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).
68 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.
69 dem, 165-166.
70 dem, 166.
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Doctrina
Jeremy Robbins102
Entonces, Eskridge no entiende las palabras diligente y
rpida-mente de Brown II como una invitacin a resistir, pararse,
ydemorar, como las entienden acadmicos como Neil Williams71.
Encambio, Eskridge entiende que esas palabras dejan traslucir que
laintegracin inmediata no era posible y que era necesaria una
eleccinpoltica para encontrar una tercera solucin, como hizo la
Corte enMarbury72.
II. 5. Lecciones para la Corte y los promotores del litigio
estratgico
La leccin de Marbury es que cuando la Corte no tiene sufi-ciente
capital poltico para cumplir sus rdenes por los otros
poderes,todava cuenta con un tercer sendero (adems de ordenar el
cambio ono hacer nada) mediante el cual se puede influir en el
debate y posi-bilitar los cambios con posterioridad. La leccin que
nos deja Brownes cmo la Corte debe abordar esta tercera
alternativa. El xito deBrown es que la Corte, al reconocer los
lmites de su capital polti-co, eligi el sendero del juicio sensato
y de la profeca moral, antes queel sendero de la orden directa;
prefiri el camino de las ideas sobre elcamino de la fuerza. Hay que
evitar el peligro de Naim y no dejar deactuar por carecer del poder
de controlar el comportamiento en formadirecta, pero tambin hay que
evitar el peligro de Dred Scott e impo-ner un juicio que la
poblacin no est lista a aceptar. Esto no quieredecir que la
poblacin tenga que estar lista a aceptar la decisin
inme-diatamente. Al contrario, si la decisin no es aceptada en un
principio,pero puede posteriormente obtener consenso en la
sociedad, la Cortepuede ser vista como un lder moral, como pas con
la Corte Supre-ma de Estados Unidos en Brown73.
71 Ver Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later:
What Makes for Great-ness in a Legal Opinion?, cit.: La eleccin de
palabras del fallo Brown fue vista pormuchas juntas escolares
sureas como una invitacin a resistir, pararse y demorar(Brown IIs
choice of words was viewed by many Southern school boards as an
open-ended invi-tation to resist, stall and delay).
72 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.: La
decisin de la Corte en 1955fue que revertir inmediatamente la
segregacin no era posible, y su formula de a todavelocidad
deliberada buscaba darles discrecin a los tribunales inferiores
para tener ali-vio poltico (The Courts judgment in 1955 was that
immediate desegregation was not possi-ble, and its all deliberate
speed formulation sought to give lower courts discretion to tailor
reliefpolitically).
73 Como nota Jack Balkin, aunque Brown v. Board of Education
cost la CorteSuprema un monto considerable de capital poltico en el
Sur a la corta, a la larga la deci-sin brua la reputacin de la
Corte considerablemente en la nacin en general. Jack
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Doctrina
Lecciones para el litigio estratgico 103
El desafo para una Corte a la que le falta capital poltico para
obli-gar a los otros poderes a que cumplan con sus rdenes,
entonces, esdictar un fallo que logre modificar el debate y que lo
incentive. Debeliderar, pero debe ser prudente, puesto que si no
correr el riesgo deque la sociedad no recoja el guante. Debe pensar
en cmo puede pro-mover un debate que resulte capaz, en ltima
instancia, de provocarel cambio deseado.
III. Verbitsky y el litigio estratgico en la Argentina
En 2005, la CSJN opt por involucrarse en el litigio
estratgicocuando resolvi el caso Verbitsky74. En dicho fallo, el
Centro deEstudios Legales y Sociales (CELS) interpuso una accin de
hbeascorpus correctivo y colectivo en favor de todas las personas
privadasde su libertad en las comisaras de la provincia de Buenos
Aires. Almargen de las cuestiones procesales sobre el contenido del
artculo 43de la Constitucin75, la cuestin central del caso era si
la sobrepobla-cin y hacinamiento en las comisaras resultaba
violatoria de la Cons-titucin.
Verbitsky present para la CSJN la oportunidad de abocarse a
lacuestin de la sobrepoblacin en las crceles, y de resolver un
proble-ma que los poderes ejecutivo, legislativo, y judicial de la
Provincia deBuenos Aires no estaban en condiciones o no estaban
dispuestos ahacerlo. Analizando el caso Verbitsky, se puede ver
ambos: el poten-cial y los lmites de la CSJN para llevar adelante
el cambio social.
Como sugiere la experiencia de los Estados Unidos, una Corte
quequiere establecerse como un referente en la proteccin de los
dere-chos, o un abogado que quiere practicar el litigio estratgico,
debencontestar varias preguntas por s mismos si quieren resultar
eficaces ensu tarea. Primero, la Corte debe decidir si tiene
suficiente capital pol-
M. Balkin, Essay: Bush v. Gore and the Boundary Between Law and
Politics, 110 Yale L.J.1407 (2001). Ver tambin Siegel, Equality
Talk: Antisubordination and AnticlassificationValues in
Constitutional Struggles over Brown, cit.: Cuando Brown v. Board of
Educa-tion prohibi la segregacin racial en la educacin pblica,
inaugur un gran debatesobre la igualdad de ciudadana y federalismo
que dur hasta la segunda mitad del sigloveinte. El caso reverbera
con conflicto acerca de las posibilidades y los lmites delderechos
constitucional).
74 Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus, citado.
75 Por una discusin de Verbitsky y el art. 43, CN, ver Courtis,
El caso Verbitsky:nuevos rumbos en el control judicial de la
actividad de los poderes polticos?, cit.; Mariano H.Espsito,
Control de constitucionalidad en el caso Verbitsky, ElDial.com,
21/11/2005.
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Doctrina
Jeremy Robbins104
tico para hacer que los otros poderes y la sociedad cumplan con
suorden. Si no puede lograrlo, debe pensar de un modo ms
estratgico.Para ello debe examinar si puede ejercer su influencia a
travs de unadecisin que instale y promueva un debate que redunde en
la defensade ese derecho por parte de los otros poderes polticos, y
a la vez esta-blezca a la Corte como un cuerpo capaz de defenderlo
en el futuro.
La habilidad de hacer que los otros poderes y la sociedad
cumplancon sus decisiones depende principalmente del capital
poltico de laCorte, pero tambin de la visin que la sociedad tenga
del tema (nte-se cmo la Corte estadounidense estuvo dispuesta a
decidir Brownpero no estuvo dispuesta a decidir Naim, el caso sobre
el casamien-to) y de la percepcin de los otros poderes (ntese cmo
la Corte esta-dounidense era ms cautelosa en los aos 50, cuando el
presidenteEisenhower rehua involucrarse en el debate, pero empez a
ejerceruna mayor actividad en los aos 60 cuando los presidentes
demostra-ban una voluntad cierta de combatir el racismo
institucional).
Verbitsky es un buen caso para analizar la capacidad de la
CSJNpara influir en el debate y liderar cambios sociales, ya que el
xito oel fracaso dependern fuertemente de su propio capital poltico
y de lafuerza de su decisin. Es un hecho que el tema de las crceles
es unasunto en que los poderes ejecutivo y legislativo se han
mostrado pocointeresados en resolver. Entonces, la primera pregunta
para entenderlo decidido por la CSJN en Verbitsky es si ella
contaba con el capitalpoltico suficiente para solucionar el
problema de la sobrepoblacin enforma directa (ello presuponiendo
que una solucin directa a un pro-blema tan estructural an
existe)76. Es decir, hay que determinar si la
76 Alguna gente, inclusive los mismos abogados del Centro de
Estudios Legales ySociales que llevaron el caso Verbitsky, han
comentado al autor que tienen dudasacerca de que exista una solucin
directa al problema. Ellos argumentan que el proble-ma es tan
estructural y de tal magnitud que ninguna Corte del mundo podra
solucio-narlo directamente. Aun si una Corte poseyera el capital
poltico para dejar en libertada bastantes presos como para
solucionar el problema del hacinamiento hoy, problemassimilares
persistiran en el futuro.
Esta crtica es fuerte. Es cierto que el problema carcelario
requiere cambios estruc-turales en las prcticas y en el pensamiento
tanto del poder poltico como de la socie-dad, y que este cambio no
puede producirse inmediatamente. Pero ni el hecho de queel problema
sea estructural y gravsimo, ni que no pueda solucionarse todo en lo
inme-diato, implica asegurar que no hay medidas y acciones que una
Corte puede imple-mentar para enfrentarlos directamente. Por
ejemplo, muchos pases del mundo utilizanun sistema de fianzas por
el cual