questioni e osservatori sez.3 index | doc. 82 DANNO NON PATRIMONIALE IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE NEL NUOVO CODICE DELLE ASSICURAZIONI: RISARCIMENTO O INDENNIZZO – di Domenico Chindemi P. | doc. 83 PROCEDIMENTO CIVILE APPUNTI E CONTRAPPUNTI (PROCESSUALI E NON) IN TEMA DI BENEFICIO D’INVENTARIO E RESPONSABILITA ` INTRA VIRES, RECTE CUM VIRIBUS HEREDITATIS: OSSIA « L’INUTIL PRECAUZIONE » – di Alberto Tedoldi P. osservatorio di diritto straniero – a cura di Pietro M. Putti | doc. 84 RESPONSABILITA ` EXTRACONTRATTUALE NUOVE TENDENZE DELLA RESPONSABILITA ` CIVILE BRASILIANA – commento di Anderson Schreiber P. osservatorio medico-legale | doc. 85 RESPONSABILITA ` MEDICA SUL DISSENSO ATTUALE E ANTICIPATO AD UN TRATTAMENTO MEDICO. DAL RISPETTO DELL’AUTONOMIA ALL’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO – di Mauro Barni P.
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q u e s t i o n i eo s s e r v a t o r i
s e z . 3 i n d e x
| doc. 82 D A N N O N O N P A T R I M O N I A L E
IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE NEL NUOVO CODICE DELLE
ASSICURAZIONI: RISARCIMENTO O INDENNIZZO – di Domenico Chindemi P .
| doc. 83 P R O C E D I M E N T O C I V I L E
APPUNTI E CONTRAPPUNTI (PROCESSUALI E NON) IN TEMA DI BENEFICIO
D’INVENTARIO E RESPONSABILITA INTRA VIRES, RECTE CUM VIRIBUS HEREDITATIS:
OSSIA « L’INUTIL PRECAUZIONE » – di Alberto Tedoldi P .
o s s e r v a t o r i o d i d i r i t t o s t r a n i e r o – a cura di Pietro M. Putti
| doc. 84 R E S P O N S A B I L I T A E X T R A C O N T R A T T U A L E
NUOVE TENDENZE DELLA RESPONSABILITA CIVILE BRASILIANA – commentodi Anderson Schreiber P .
o s s e r v a t o r i o m e d i c o - l e g a l e
| doc. 85 R E S P O N S A B I L I T A M E D I C A
SUL DISSENSO ATTUALE E ANTICIPATO AD UN TRATTAMENTO MEDICO. DAL
RISPETTO DELL’AUTONOMIA ALL’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO – di Mauro
Barni P .
di
DomenicoChindemi
Magistrato
| 82IL RISARCIMENTO DEL DANNO NONPATRIMONIALE NEL NUOVO CODICEDELLE ASSICURAZIONI: RISARCIMENTO OINDENNIZZO?
Il commento ha la funzione di evidenziare il pericolo concreto delle conseguenze del « doppio bina-rio » di liquidazione del danno biologico, sia per lesioni di lieve entita (c.d. micropermanenti), sia dinon lieve entita (c.d. macropermanenti), previsto nel nuovo Codice delle assicurazioni ed applicabilesolamente ai sinistri cagionati dalla circolazione dei veicoli e natanti, ma non agli altri sinistri.Il pericolo di risarcimenti differenziati per lesioni simili in relazione alla diversa causale delle lesionecostituisce oggetto di approfondimento del differente sistema risarcitorio del danno non patrimo-niale evidenziandosi le diverse nozioni di danno biologico attualmente esistenti, di cui due legislati-vamente previste e due di origine giurisprudenziale (della Corte di Cassazione e della Corte Costitu-zionale).Viene anche evidenziata l’insufficienza della liquidazione tabellare, con la previsione del conteni-mento massimo del 20% per le micropermanenti e del 30% per le macropermanenti.Il reflusso delle altre voci di danno, relative alla lesione di diritti costituzionalmente garantiti, neldanno biologico nei sinistri derivanti dalla circolazione e la possibilita di autonoma liquidazione ne-gli altri diversi illeciti pone problemi di uniformita di sistemi liquidatori e allontana dal progetto diunificazione, concettuale e risarcitoria, del danno alla persona, senza distinzione tra danno patrimo-niale e non patrimoniale, auspicata nella deliberazione 75/5 del Consiglio d’Europa relativa ad unprogetto di diritto comune europeo sul « dommage corporel ».Sono anche evidenziati i diversi profili di incostituzionalita e contrarieta ai principi comunitari dellarecente normativa prevista dal codice delle Assicurazioni, relativa alla liquidazione del danno biolo-gico.
(D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209)
1. DISCIPLINA E PROFILI DI INCOSTITUZIONALITA
1.1. L’introduzione del nuovo Codice delle assicurazioniCon l’introduzione del nuovo Codice delle assicurazioni (d.lgs. 7 settembre
2005, n. 209) viene semplificata la normativa di settore con la previsione di 355 arti-
coli in sostituzione delle oltre 1000 norme regolatrici del settore, compresi due regi
decreti del 1922 e 1925.
Funzione del codice, espressamente prevista nella legge delega (29 luglio 2003,
n. 229) e l’adeguamento delle normativa alle disposizioni comunitarie ed agli ac-
cordi internazionali e, per gli aspetti che rilevano in questa sede, la tutela del dan-
neggiato (1).
Non avendo il Codice delle assicurazioni efficacia « ex tunc », per tutti i sinistri
stradali e delle navigazione anteriori al 1 gennaio 2006 continuera ad applicarsi il
previgente sistema cd «misto», fondato, per le macropermanenti, sul risarcimento
equitativo sia pure « orientato » dalle varie tabelle in uso presso i vari Tribunali e,
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(1) Per una panoramica generale sui danni alla
persona, Gallone-Petti, Il danno alla persona e
alle cose nell’assicurazione per la R.C.A., Torino,
2005; Petti, Il risarcimento del danno patrimoniale
e non patrimoniale, Torino, 1999, 53.
per le micropermanenti, sul criterio risarcitorio tabellare, sia pure con la possibilita
di aumento degli importi tabellarmente previsti, senza limiti, in base alle condizioni
soggettive del danneggiato.
I criteri risarcitori del danno biologico vengono codificati sostituendo, quindi, di
diritto, con le tabelle liquidatorie delle macro-permanenti le prassi liquidatorie in
precedenza adottata da ciascun Tribunale o distretto pur rimanendo settoriali, cioe
limitati ai soli sinistri derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti,
mentre sarebbe opportuna una disciplina organica sul danno biologico, di carattere
generale.
In tre articoli viene disciplinata la materia piu delicata di tutto il codice, per i ri-
flessi sia sulla politica economica delle Compagnie, sia sui diritti dei danneggiati,
concernente il risarcimento dei danni patrimoniali (art. 137), del danno biologico
per lesioni di non lieve entita (c.d. macropermanenti) (art. 138) e del danno biolo-
gico per lesioni di lieve entita (c.d. micropermanenti) (art. 139) (2).
Viene istituita, in aggiunta alla tabella nazionale per le micropermanenti (lesioni
fino al 9%) anche la tabella nazionale per le macropermanenti (lesioni dal 10% al
100%) e, quindi, tutti i risarcimenti dei danni conseguenti a sinistri stradali saranno
liquidati con criterio tabellare.
I criteri di liquidazione tabellare sono i seguenti:
1) lesioni di lieve entita (cd. micropermanenti) e di non lieve entita (c.d «macro-
permanenti »), liquidate entrambe con valutazione tabellare con riferimento al va-
lore punto variabile in funzione dell’eta e del grado di invalidita;
2) valore del punto, per le micropermanenti, crescente, in misura «piu che pro-
porzionale» in relazione all’aumento della percentuale invalidante;
3) valore del punto, per le macropermanenti, crescente in misura «piu che pro-
porzionale» in relazione all’aumento della percentuale invalidante ed alla incidenza
della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato e
decrescente in relazione all’eta del soggetto.
4) valore del punto decrescente proporzionalmente, per le micropermanenti,
(0,5%) per ogni anno di eta del danneggiato a partire dall’undicesimo anno di eta;
5) ulteriore risarcimento, fino al 20% del danno biologico da « microperma-
nente», in base alle «condizioni soggettive» del danneggiato;
6) ulteriore risarcimento, fino al 30%, del danno biologico da « macroperma-
nente » qualora le lesioni incidano, in maniera rilevante, su specifici aspetti dina-
mico personali del danneggiato;
7) valori monetari delle micropermanenti piu contenuti, stante la maggior faci-
lita di assorbimento dei postumi, rispetto alle «macropermanti».
Gli obiettivi che il nuovo Codice delle assicurazioni si prefigge sono:
1) assicurare l’uniforme liquidazione dei danni su tutto il territorio nazionale
evitando il fenomeno del « forum shopping», con cause proposte, in base al princi-
pio della derogabilita della competenza territoriale e di piu fori ugualmente compe-
tenti, nella localita dove il danneggiato puo lucrare un indennizzo maggiore, in base
ai criteri liquidatori o alle tabelle applicate dai singoli Tribunali;
2) agevolare le soluzioni transattive;
3) ridurre il costo dei risarcimenti con la possibilita per il danneggiato, di essere
risarcito dalle propria compagnia di assicurazione e con la misura non scritta della
riduzione dei risarcimenti a seguito della presumibile minimizzazione delle tabelle
delle macropermenenti.
Tali ultime tabelle non sono ancora state emanate ma diversi segnali fanno pre-
sagire che si stia per verificare, piu che una diminuzione dei costi, la traslazione
dei costi dall’assicuratore al danneggiato o all’assicurato, soprattutto nel caso di alli-
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(2) Per un primo commento al Codice delle assi-
curazioni, Bona, Risarcimento del danno, procedure
di liquidazione e azione diretta nel « codice delle as-
sicurazioni »: prime riflessioni critiche, in questa Ri-
vista, 2005, ...
neamento delle tabelle a quelle INAIL che considerano il danno biologico previ-
denziale a seguito di infortuni sul lavoro, indipendentemente dall’accertamento del-
l’illecito e finalizzate ad esonerare il datore di lavoro dai costi economici dell’infor-
tunio, con valutazioni gia riduttive dell’effettivo danno subito.
Occorre che, quantomeno, vengano adottate quale parametro di riferimento per
le nuove tabelle, da parte della Commissione ministeriale, le attuali tabelle libere
medico-legali che ancora fungono da diritto vivente, con l’adeguamento previsto
dalla legge per le altre compromissioni esistenziali relazionali in precedenza escluse
dalle tabelle.
Tale normativa non puo essere ritenuta soddisfacente, oltre ad essere di dubbia
costituzionalita, non potendo essere limitato, sia pure a fini di politica economica, il
risarcimento del danno alla persona in uno specifico settore, quale quello della re-
sponsabilita civile in base ai parametri della Costituzione italiana ed europea e della
legislazione e giurisprudenza comunitarie.
Occorre evitare, comunque, che tali tabelle siano satisfattive solamente degli in-
teressi delle Compagnie, dovendo essere esaustive dell’effettivo danno (biologico
ed esistenziale) subito dal danneggiato che, indipendentemente dal criterio liquida-
torio, affidato alle tabelle legislative o alla equita del giudice, ha diritto all’integrale
risarcimento del danno non patrimoniale
Infatti la previsione di un risarcimento tabellare potrebbe essere in contrasto
con i principi della Costituzione italiana ed europea ove venisse, in concreto, limi-
tato il risarcimento di una ingiusta lesione di un valore inerente alla persona, costi-
tuzionalmente garantito, che non puo essere soggetto a limiti, sia che siano la ri-
serva di legge correlata all’art. 185 c.p., sia la previsione di limitazioni risarcitori in
base a tabelle di legge, ove siano insufficienti a integrare il valore personale
perso (3).
Qualora le tabelle sia della micropermanenti che delle macropermanenti non
siano idonee a reintegrare il valore personale dell’uomo e, nel caso in cui gli au-
menti legislativamente previsti (del 20%) per le micropermanenti e (del 30%) per le
macropermanenti non siano ritenuti sufficienti a reintegrare il danno alla salute del
danneggiato, saremmo in presenza di un criterio indennitario, in quanto il risarci-
mento del danno alla persona deve reintegrare pienamente il soggetto leso delle
conseguenze delle lesioni alla sua sfera fisio-psichica, comprese quelle di natura
esistenziale.
E, tuttavia, importante la definizione legislativa che qualifica come « risarci-
mento » l’obbligazione delle Compagnie per i risvolti sulla mora del debitore che,
quindi va considerata ex lege, trattandosi di fatto illecito e decorre dal momento del
sinistro, mentre ove la legge avesse qualificato tale posta come « indennizzo», cor-
relato al contratto assicurativo, la mora opererebbe dal momento della liquidazione
o dell’accertamento del danno che renderebbero il credito liquido ed esigibile.
La tutela costituzionale del diritto alla salute e incompatibile con sistemi inden-
nitari, indipendentemente dalla definizione adoperata dal legislatore, in quanto oc-
corre sempre assicurare l’integrale risarcimento del danno ai sensi dell’art. 32 Cost.,
come gia enunciato dalla stessa Corte Costituzionale proprio con la storica sentenza
n. 184/1986 che ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico il danno biologico.
E sufficiente l’aumento previsto dal comma 3 degli artt. 138 e 139 c.d.a., con dif-
ferenti criteri e percentuali massime, al fine di evitare possibili censure di incostitu-
zionalita?
La risposta dovra essere verificata caso per caso a meno che non siano valutate
tout court del tutto insufficienti a risarcire il danno biologico statico le tabelle di
prossima emanazione sulle macropermanenti.
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(3) Per il risarcimento del danno non patrimo-
niale per l’ingiusta lesione di un valore inerente
alla persona, cfr. Cass. civ., 19 ottobre 2005,
n. 20205.
Una prima censura riguarda il mancato riconoscimento della personalizzazione
del danno, fondata sull’art. 1956 c.c. mediante il richiamo agli artt. 1223, 1226 e
1227 c.c.
Trattasi di un principio che, ancorche desumibile da una norma codicistica,
trova un fondante costituzionale negli artt. 2 e 32 Cost., che tutela i diritti inviolabili
delle persona, in cui vanno ricomprese le lesioni non patrimoniali riconducibili alla
definizione legislativa di danno biologico.
La personalizzazione del danno e prevista nel Codice delle assicurazioni come
un semplice correttivo alla valutazione tabellare, limitato percentualmente al 20%
per le micro ed al 30% per le macro-permanenti, con conseguente incostituzionalita
della normativa, ove la liquidazione complessiva sia, comunque, insufficiente a
reintegrare i valori personali del danneggiato persi.
Maggiori sono i valori monetari delle tabelle e minore sara la possibilita di rile-
vare profili di incostituzionalita per l’insufficiente liquidazione dei danni alla per-
sona.
Occorre, tuttavia, valutar, ai fini di tale ultimo giudizio, anche le maggiorazioni
massime consentite dal codice delle assicurazioni per il danno biologico dinamico,
in quanto e il danno non patrimoniale nel suo complesso ad essere oggetto della
valutazione di congruita, indipendentemente dalle singole voci che lo compongono.
1.2. Diminuzione quantitativa monetaria del danno biologicodella persona in eta senile
Suscita perplessita la diminuzione quantitativa monetaria del danno biologico
della persona in eta senile, con la previsione del diminuzione del valore punto al-
l’aumentare dell’eta, in quanto le tabelle, considerano, evidentemente, solamente
le diminuite aspettative di vita futura o di vita sociale, ricreativa, sportiva, ecc.,
mentre andrebbero anche esaminati i problemi di rilevanza medico-legale con-
nessi con l’invecchiamento biologico come fattore di aggravamento della lesione
alla salute.
Va, infatti, segnalata l’incongruenza della diminuzione considerevole del risarci-
mento in eta avanzata, in quanto la dignita e il valore dell’uomo restano tali indi-
pendentemente dalle speranze di vita e, quindi, dall’eta.
Occorre considerare che una lesione di modesta entita (si pensi al «colpo di fru-
sta» o alla rottura di un arto) in una persona anziana puo avere ripercussioni, non
solo fisiche, ma anche psichiche, ben maggiori che in una persona giovane.
Sovente l’anziano vive solo e si trova ad affrontare la gia difficile quotidianita,
con altro pesante fardello costituito dalla lesione fisio-psichica che, a volte, som-
mato alla gia precaria situazione (sociale e, a volte, economica), aggrava ulterior-
mente le condizioni di vita del danneggiato ben oltre la modica percentuale invali-
dante riconosciuta e liquidata in misura irrisoria rispetto alla stessa lesione in sog-
getto giovane.
Le tabelle risarcitorie, con cinismo para-giuridico, diminuiscono, infatti, ulte-
riormente il risarcimento in base alle ridotte speranze di vita futura, omettendo di
considerare che cio che rileva ai fini risarcitori e la compromissione della qualita
della vita, indipendentemente dalla speranza di vita futura individuabile in base a
meri dati statistici.
Non va solo considerata, sotto il profilo quantitativo, la speranza di vita futura,
ma anche la compromissione della qualita della vita, ben maggiore col crescere del-
l’eta e massima in eta avanzata.
Al fine di graduare il risarcimento va anche tenuto conto che lesioni microper-
manenti solo per presunzione sono considerate permanenti, dovendo, anzi, ope-
rare, la presunzione opposta della loro temporaneita in quanto solitamente gli ef-
fetti dannosi svaniscono in un arco temporale a volte peraltro neanche di durata
apprezzabile.
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1.3. Profili di incostituzionalita del nuovo Codice delle assi-curazioni
Profili di incostituzionalita del nuovo Codice delle assicurazioni possono essere
individuati, oltre che nel contrasto della normativa con i principi costituzionali della
tutela integrale del danno alla salute, anche nella mancata realizzazione dei principi
e criteri direttivi previsti dall’art. 4 della legge delega, lett. a) (adeguamento delle
normativa alle disposizioni comunitarie ed agli accordi internazionali) e b) (tutela
dei consumatori e, in generale, dei contraenti piu deboli sotto il profilo della traspa-
renza delle condizioni contrattuali, della corretta informazione preliminare sui con-
tratti, correttezza dei messaggi pubblicitari e del processo di liquidazione dei sini-
stri).
La nuova normativa, per gli apetti risarcitori, non solo non attua tali principi,
ma li pregiudica rispetto alla normativa precedente.
Vengono, inoltre, arbitrariamente modificati in peius i diritti dei danneggiati e
va evidenziato, quale ulteriore censura di incostituzionalita, l’eccesso di delega, ex
art. 76 Cost, relativamente alle norme sul risarcimento del danno in mancanza di
alcun riferimento nella legge delega (29 luglio 2003, n. 229) alla materia o alla disci-
plina risarcitoria che e stata, quindi, arbitrariamente modificata dal Governo, col ci-
tato decreto legislativo, in mancanza di principi e criteri direttivi al riguardo. In tal
caso non sono stato rispettati il limite, che manca totalmente al riguardo, ed i prin-
cipi indicati nella legge delega che risultano essere stati violati sia per quanto con-
cerne l’adeguamento della normativa alle disposizioni comunitari ed agli accordi in-
ternazionali, sia per quanto riguarda la tutela dei contraenti piu deboli, quali sono i
danneggiati nei confronti delle Compagnie assicurative.
Non e infatti possibile che venga considerata costituzionalmente legittima una
«presunta » delega in bianco per quanto concerne i criteri di valutazione delle per-
centuali invalidanti.
Appare infatti evidente l’illegittimita di una delega che affidi ad una Commis-
sione ministeriale i criteri valutativi della percentuale invalidante, senza che vi sia
alcun riferimento ai criteri scientifici della medicina legale.
Le tabelle nazionali avrebbero dovuto essere ancorate, per evitare censure di
incostituzionalita, ad una media ponderata effettiva(e non presunta come quella
delle tabelle in uso in gran parte dei Tribunali, ancorata a elaborazioni grafiche e
matematiche), attualizzata all’epoca di emanazione delle tabelle dei risarcimenti li-
quidati dai Tribunali negli ultimi anni.
Il Ministero della Giustizia avrebbe potuto agevolmente istituire una Commis-
sione di studio per valutare tali dati, distinti, per tipologia e gravita di conseguenze
invalidanti, attribuendo dignita e valore non arbitrario alle tabelle.
In mancanza di tali elementi la Commissione ministeriale incaricata di predi-
sporre le tabelle non avra alcun riferimento concreto e, in assenza di vincoli nor-
mativi avrebbe potere assoluto e, comunque, discrezionale in una materia, quale
quella dei diritti umani, di rilevanza costituzionale, comunitaria e internazionale,
operando senza vincolo alcuno.
Una normativa di settore, limitata alle assicurazioni, non puo, inoltre, fungere
da legge speciale a favore di «professionisti» e, quindi, delle parti « forti » e modifi-
care il regime di regolamentazione della fase risarcitoria, tanto faticosamente elabo-
rata ed ancora in via di elaborazione da parte di dottrina e giurisprudenza, con la
previsione di un risarcimento semi-automatico che non tutela le vittime dei sinistri
stradali o della navigazione e favorisce, a danno dei primi, le imprese assicurative
con un contenimento considerevole dei risarcimenti, a fronte di un improbabile ri-
duzione dei premi, non essendo ancora operante nel nostro paese il regime di con-
correnza richiesto dalla normativa comunitaria.
Pertanto sono chiaramente incostituzionali tutte le norme disciplinanti il risar-
cimento dei danni, quantomeno per quanto concerne il criteri risarcitorio tabel-
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lare per le macropermanenti, in contrasto, oltre che con i principi della legge de-
lega, anche con la Costituzione italiana e con i principi della stessa Costituzione
europea che prevedono la necessita dell’integrale risarcimento del danno alla
persona.
Inoltre, va rimarcato anche il mancato parere del Consiglio di Stato per le
norme relative all’indennizzo diretto che, quindi, non dovrebbero trovare cittadi-
nanza nel nuovo codice, essendo strumento attraverso il quale puo realizzarsi la
compromissione dei diritti dei danneggiati, soggetti deboli, come gia evidenziato, ri-
spetto alle Compagnie che potrebbero determinare unilateralmente risarcimenti in-
feriori al dovuto, contando sulla propria forza economica e sulla scarsa conoscenza
dei criteri risarcitori da parte del danneggiato ove non assistito da un professionista
qualificato.
Si impone, pertanto, la revisione del Nuovo codice delle Assicurazioni per
quanto concerne la disciplina tabellare del danno non patrimoniale, sia per quanto
riguarda la previsione dell’indennizzo diretto.
Occorre rispondere al quesito della vincolativita delle tabelle previste dal Nuovo
Codice delle Assicurazioni anche in caso di contrarieta ai principi della Costituzione
italiana (art. 32 Cost.) ed Europea che tutela, quale principio generale, il diritto alla