Primera Guia Derecho Romano 2014 (Introduccion, Personas y Familia)

8/12/2019 Primera Guia Derecho Romano 2014 (Introduccion, Personas y Familia)

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APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO.PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD:INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

INTRODUCCION:Se ha dicho con certeza queel derecho es en s un fenmeno histrico lo

que conlleva quela inteligencia o entendimiento de una norma jurdica exige elconocimiento de su origen y de su evolucin. De esta forma, si no se conoce estaevolucin, una regla hoy en da vigente puede aparecer muchas veces comoarbitraria o artificial.

Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razn de la gran permanencia de las situacionesque debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esafinalidad. En este sentido,nuestro curso se refiere a las principales institucionesdel derecho privado romano. En efecto, lo que se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos elaborados por losromanos para regular la vida social y econmica de quienes forman parte de lacomunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, vaevolucionando gradualmentedesde una organizacin ciudadana que, al surgir enun territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autnomos,dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizacinde los numerosos sbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas deEuropa, Africa y Asia.

El derecho privado,segn Kaser,es, entre las materias que son parte

del Derecho romano, el elemento por as decirlo, nuclearque por su valor yeficacia supera a los derechos de aquella poca y de los de pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importanciahistrica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constanteatencin a las realidades vitales y a un sentimiento jurdico educado, depurado conel transcurso del tiempo.

Finalmente, el profesor Peter Stein seala que cuando se piensa en ellegado de la Antigedad clsica, lo primero que aparece es el arte griego, elteatro griego y la filosofa griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada haciaRoma, lo que viene a nuestra mente es, adems de las calzadas y acueductos

romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaronmucha atencin ni la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho,centrando su atencin en las reglas que gobernaban la propiedad individual ylas acciones derivadas de sta.


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PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de

entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresinDerecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admitedistintas acepciones. As, slo a modo ejemplo, la dogmtica moderna consideraque la expresin derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o biencomo derecho subjetivo.

En lo referen En lo referente a la terminologa latina tendramos quedestacar que la expresin latina ius designara, segn algunos, tanto elderecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurdico,cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poderreconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto.

As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por leyes y

costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es comn a todos loshombres. Aqu, la expresin derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte,Ulpiano nos indica que nadie puede transmitir a otro ms derecho que el que unotiene, utilizando la expresin derecho en su sentido subjetivo.

En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos nohabran utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sinoexclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresinderecho objetivo l la entiende no como norma o conjunto de normas jurdicassino ms bien rgimen jurdico, esto es, al ordenamiento positivo vigente enRoma, destacando que el Derecho romano no es slo norma puesta por el Estado

sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta delos prudentes o jurisprudencia.Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el

concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin deque conceban el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinadocomportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en elsingular y sin aadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia auna norma particular, o tambin con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).

Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en unatercera acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. As, porejemplo, cuando en la Leyde las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de derechoobjetivo ni de derecho subjetivo, sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin justa, tal comolo destaca Alvaro dOrs.

Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos,as en ciertos casos se quiere aludir alderecho como ciencia jurdica, y, otrasveces, se utiliza la expresinderecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos.

B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:

Fernando Betancourt seala que se puede, entre otras alternativas, dardos conceptos segn se atienda a una perspectiva histrica o a una institucional.

B.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas,costumbres e instituciones, por el cual se rigi Roma desde la fundacin de laciudad en el ao 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el ao 565d.C.


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Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se propone estadisciplina es dar una nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de susinstituciones, de su formacin y desarrollo y que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica romana, en las diferentes pocas de su historia, destacando que,convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundacin de Roma y la muerte del emperadorJustiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran perodo, ms de unmilenio de extensin, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la primera vida del derechoromano.

B.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antiguasociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.

Volterra destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento delderecho deba basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entretodos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fcil, segn un orden y una distribucin sistemtica los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere quesignifica instruir, educar, ensear, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano correspondea lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, elobjeto deeste curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se sueledesignar bajo el ttulo dehistoria externa.

Con la enseanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende esdemostrar queexiste una conexin entre historia jurdica y evolucin social. Eneste sentido Latorre seala que conocer la realidad social de una poca ayudar acomprender no slo su realidad jurdica, sino los cambios que en sta se producencomo consecuencia del dinamismo de aqulla.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO:

El profesorAlfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en suconcepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de laantigedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia.

1)Prudente armonizacin de la libertad con el principio de autoridad.La plena regulacin de la vida social permite el juego autnomo de la libertadindividual.

2)Continuidad en la evolucin jurdica. Como resultado de unacombinacin de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientossociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que selas mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse deexperiencias y resultados, a la convivencia y estratificacin de fuentes y sistemas dederecho.

3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos. Es necesario reconoceren el sietema jurdico romano la coexistencia de estructuras jurdicas distintas ycontrapuestas entre s, en su campo de aplicacin, origen o fundamento: un ius civile(exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho paralas relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, provenientede la interpretacin, jurisprudencial y de la legislacin, y enriquecido con

instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en lafuncin jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo delemperador) como antinomia de los iura, expresin, a travs de las obras de juristas,de todo el derecho anterior, etctera.


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4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de quela fuente msimportante del derecho preclsico y clsico son las opiniones y dictmenes deindividuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuacinde sus soluciones a la vida social,las que adquiran directamente valor normativo yvinculatorio para los rganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por losrganos legislativos estatales.El profesorJavier Barrientos Grandon precisa queun derecho puedecalificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a loscuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criteriosemana de los juristas, quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de lasdisposiciones, con su elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dichocontenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de underecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir,en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptacinde sus opiniones.

De esta forma,en los derechos de juristas, por estar cimentados en laautoridad, que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigenciay validez de los criterios jurdicos en casos controvertidos (ius controversum)depender precisamente del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, ser laautoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criteriosocialmente aceptado (communis opinio doctorum).La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido yvalidez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, sedesenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos

formales, en sus opiniones orales o escritas.El profesor en referencia ensea queen la historia del derecho no sepresentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica comopertenecientes a los de esta categora en atencin al predominio que alcanzanlos juristas como principal fuente de creacin del derecho, as en el DerechoRomano Clsico, que es una de las ms claras manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta.

En el caso de los que podran denominarse derechos legislados, lavalidez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico quees denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propiolegislador, sino tambin de los juristas.La validez y vigencia vinculante de underecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona formalmentedeterminado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante sebasan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, lasdisposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los conflictos,necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertosrequisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc.

El derecho romano de la poca postclsica correspondi al modelo deun derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador atravs de las diversas formas de constituciones imperiales


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5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenan contacto constante conla realidad y la conciencia social, situndose al margen de ideologas y utopas.

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romanoson muchas, slo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano:El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta

importante informacin sobre el contenido de las instituciones de nuestroordenamiento jurdico.En nuestro pas la influencia del Derecho romano se hahecho sentir especialmente en el derecho civil y sin dudalos conductos han sidoel derecho espaol (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novsimaRecopilacin y algunos preceptos de las Leyes de Indias;el derecho francs (aqu

destaca de manera prominente el Cdigo de Napolen de 1804);el Corpus IurisCivilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad cientfica de losromanistas alemanes del siglo XIX.En concreto,el Derecho romano es la basede la mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos yen Europa continental.

En nuestro caso, el derecho romano lo recibimos de Espaa a travs delas recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, elOrdanamiento de Alcal, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas(1348), la Nueva Recopilacin de Castilla (1567), la Novsima Recopilacin (1805)y la Recopilacin de Indas.Posteriormente, con ocasin de la llamada

codificacin (durante el siglo XIX) se da una nueva recepcin del DerechoRomano, a travs de los proyectos y cdigos elaborados por juristas de profundaformacin romanista, como Andrs Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas enBrasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma,al estudiar elderecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden.Una prueba de ello es que se ensee en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos nofueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japn)o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurdicas occidentales (Europa delEste).

El Derecho romanoofrece un cuadro completo de instituciones,ennuestro caso fundamentalmente de derecho privado yque, por lo general, seentrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurdico.Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economa en los medios utilizados.

Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica suimportancia en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que elestudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una introduccin alestudio del derecho y un panorama de las instituciones bsicas del derecho privado contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.

Por otra parte, el Derecho romano, adems de servir de una suerte deintroduccin al derecho privado y entregar un panorama de las institucionesbsicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido comn jurdico.


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3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin dereglas jurdicas bajo la presin de factores sociales y polticos que vanvariando.

As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeaciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En estesentido, segn veremos, es posible distinguir distintos perodos en la evolucin delDerecho romano. De esta forma,el estudio del Derecho romano permite apreciarel sentido de la evolucin y la relatividad de las instituciones jurdicas.

Miquel seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuantofenmeno humano en el tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de conocercompletamente el Derecho es considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se adquiere el sentidode su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en l de instancias y medios tcnicos permanentes,superando la impresin de arbitrariedad y de artificio que procura el examen esttico de un Derecho vigente.Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como vehculo adecuado para ir creando en el estudianteuna conciencia histrica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derechoromano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas comostas:

El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte delo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.).

Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr).Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a

cada uno lo suyo (D.1.1.10.1).Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general

(D.1.3.8).La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106).Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre

nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3).Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la

voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18).En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56).La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa

(D.48.17.1). No todo lo lcito es honrado (D.50.17.144).Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de

otros (D.50.17.206).Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).


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CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES OPRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS,FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.

A)IUS (DERECHO):Celsodefine alius como ars boni et aequi, es decir, el arte (o laciencia) de lo bueno y lo equitativo (lo justo). Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de

lo moral y de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como unelemento del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utilizar esta expresin loque pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy sedenomina bien comn (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puedetraducir como lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de losexpertos en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin tendra su

explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosfica que entendaque el derecho era una moral restringida.Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata

de un saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas,ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Aldestacar el carcter cientfico lo que se estara, segn algunos, destacando es que elderecho emana de la razn. En todo caso para algunos como Koschaker el derechono es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan losresultados de la investigacin cientfica de carcter histrico-jurdico, sociolgico,

psicolgico, etc.PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino

ius; as, seala: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde deriva el trmino ius. Es llamado as por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos cultoa la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lcito delo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos,sino tambin por el estimulo de los premios..

En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresinius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius, cuidadosamenteestudiada por los lingistas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente susignificado.As, Fernando Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter,el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, peroque luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era unsustantivo sino un adjetivo, como en la expresin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agregaque la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresinderecho, que utilizamos paradesignar lo que los romanos entendieron por ius, derivara del adjetivo latinoderectum o directum, expresin que es ms bien judeo -cristiano.

Con esta expresin se denota un importante contenido moral que seatribuye al derecho, correspondindole la funcin de sealar el camino de larectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana deque conducta justa es la que sigue el camino recto.


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Los profesores Paricio y Fernndez Barreito sostienen que la palabraderectum de la que deriva la denominacin utilizada en las distintas lenguasromances, aunque es tambin un antiguo vocablo latino, pasa a significar derechotan slo desde el siglo IV d.C., probablemente por influencia popular, pasando a partir del siglo VI a prevalecer sobre el vocablo ius y termina desplazndolocomplementamente en el siglo IX, lo cual en su concepto estara fundado en la ideamoralizante, de inspiracin judeo-cristiana, de que la conducta justa es la que sigueel camino recto, destacando que ella estara presente en la representacin simblicade la justicia mediante la balanza, que aparece en el antiguo Egipto, de modo quederectum vendra a expresar la posicin fiel en el centro y en sentido vertical, con loque derectum sera lo totalmente recto.

ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius

entendido como derecho subjetivo y la actio o accin, ya que sta era el

instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdicogarantizaba a las personas la proteccin de sus derechos. En este sentidoCelso nos seala que la accin no es ms que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto paraalgunos corresponde ms bien al de accin in personam.

Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar larelacin jurdica desde el punto de vista de la accin y, por tanto hablar deactiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o dederechos subjetivos de obligacin (personales), sin perjuicio de entender queeran dos cosas distintas la accin y el derecho subjetivo. La razn que explicara

la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia enconsiderar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunoscasos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derechosubjetivo, se encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normasdel ius civile.De esta forma, para los romanos tena mayor importancia, antesque afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenauna actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que elpretor haba tutelado judicialmente

Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos nodeterminaban si en un caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sinosi le era otorgada o no una accin. As, el pretor no conceda o negaba derechossino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situacionesque se podan presentar. De esta forma, existe una pluralidad de acciones, algunascon base en el ius civile y otras propias del ius honorarium.

En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitivaestructuracin del orden jurdico como sistema de acciones tpicas para cadasituacin jurdica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar lasdiferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista del derecho real opersonal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia desituaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales ypersonales, que dan lugar a una diferente sancin procesal.


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En concreto, y as lo destacan Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma,laconcepcin clsica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) vainseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a lostribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdaderafacultas sin su actio respectiva, de aqu que el derecho clsico se presente mscomo un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Al respecto elprofesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distincin entre accionesciviles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho precede a laaccin y en las segundas la accin precede al derecho.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):Ulpiano la define comoel conocimiento de las cosas divinas y humanas,

ciencia de lo justo y de lo injusto. Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de

qu o cul sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual

constituye una ciencia.El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral envirtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de lasque no se deben hacer o evitar.

La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar lasacciones malas.

La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontfices organismoal cual le corresponda la custodia e interpretacin de las normas sagradas y jurdicas

con carcter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio,secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del ao 300 a.C, una obra conocidacomo ius flavianum en la cual se pub licitan el calendario pontifical y losformularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era laclave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el ao 280 a.C por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultoriocompletamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacinde la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividadlos principios que orientaban al derecho. Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SUACTIVIDAD:

En Roma el artfice de la ciencia jurdica es el jurisconsulto.Alrespecto el profesor Schulz ha destacado que la denominacin iurisconsultus sereservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no expresabaninguna distincin de rango ni de grado, slo se trataba del apelativo naturalmenteadaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto enderecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de consejero jurdico, debiendodestacarse el hecho de que los juristas no disponan de potestad, a diferencia de losmagistrados, pero eran considerados por el pblico como tcnicos fiables, gozandode esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamenteesto es necesario es necesario destacar ciertas caractersticas.


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1.-Su actividad es esencialmente prctica y con vas a dar respuestas osoluciones prcticas, justas e tiles. Su actividad no est orientada por un finespeculativo.

2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.

3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general ycomprensiva de todo mbito jurdico,la interpretatio prudentium, es a la vezcreadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionana los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos.

4.-Como corolario de las caractersticas anteriores,las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, quepueden aplicarse en todo tiempo y lugar. As, partiendo del rgido DerechoQuiritario, valindose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y

de efectos permanentes. RESPONDERE, AGERE Y CAVERE:Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el

cavere.El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan

sobre casos reales y debatidos.Carlo Cannata precisa que el parecer del juristaconcerna a un acto ya celebrado y lo que haca era explicar sus efectos.

La actividad delagere consiste en la direccin del proceso, dando a laparte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompaando al

interesado ante el magistrado y sugirindole las palabras a pronunciar o losactos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consisteen asesorar jurdicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso

Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el trfico jurdico sealando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitarciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata seala que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de precaucin.

En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando suactuacin en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, hade regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividadintelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo til en el rectodesenvolvimiento de la vida social y jurdica.

La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo til, deforma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carcter eminentementeprctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teoras, pero mediante sutarea de elaboracin en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurdicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).


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IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACIONCON LAS DEMAS FUENTES

(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito):El profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser

considerada como fuente autnoma y directa de derecho en lo que respecta al iuscivile, sin perjuicio de que sus responsa carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada msque de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, lasopiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podan llegar auniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores delderecho apartarse de ellas.

Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en doscorrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, porun lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradicin.

En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de lasdiferencias bsicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren ms acuestiones de mtodo que sustantivas. As, los sabinianos tendan a justificar susopiniones, basndose en la prctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendan la estricta interpretacin de todoslos textos e insistan en que las palabras y las frases deberan tener en todos loscasos un significado nico y constante. Al respecto, Guzmn Brito destaca que noobstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, l mismo tendi asuperar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despus sedisolvieron.

Por otra parte, otra va de intervencin jurisprudencial dice relacincon la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de polticoal cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y experiencia en elmbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas,en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con criteriostcnicos.

Al respecto, se destaca quela renovacin formal ao a ao del edicto, eincluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue unarazn ms de la eficacia de esta fuente: daba la ocasin para examinar y revisarel contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a laluz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurdica, lo cual permitaperfeccionar el material recibido. Adems, permita ensayar nuevas solucionescon facilidad, en contraste con las dificultades que ofreca la tramitacin de una ley,y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solucin que despus semostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que laintroduccin del procedimiento formulario permiti a los juristas introducirimportantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmentecompetencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, atendido su carcter tcnico determin la asistencia cotidiana ydecisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un poltico que cumplasu oficio anual.

En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II,bajo el mandato de Adriano, se termin con esta suerte de renovacin deledicto, al drsele una forma permanente por parte del jurista Juliano, pormedio del denominado edicto perpetuo de Salvio Juliano.


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A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir lainfluencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta ydecreta, donde tambin puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. Enefecto,los emperadores conservaron la vieja tradicin republicana que exigala asesora de un consilium para el ejercicio de las potestades pblicas,integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia enel despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir deAdriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrticocomo la cancillera imperial, los cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo derecho en razndel carcter oficial de su interpretacin.

En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ningunapoca la jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, pero la palabradefinitiva acerca del destino de estas normas generales la tenan los juristas

pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor queestos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscitoo senado consulto)resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todocaso la interpretacin de los juristas no se limitaba a las normas generales, puestambin tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

C)IUSTITIA (JUSTICIA): Ulpiano nos dice quees la voluntad firme y continuada de dar a cada

uno lo suyo. La definicin de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es loque a cada cual corresponde.

D)AEQUITAS (EQUIDAD):Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto.El concepto de equidad manejado porlos juristas romanos clsicos

difiere de esta concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente prcticos,concibieron a la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse elderecho.

En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye as sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas,permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas exigencias, constituyendo unpaliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. As, Antonino Pio seala: Aunque las solemnidades judiciales no debenalterarse fcilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad as loaconseje..

El profesor Sabino Ventura Silva seala quela aequitas fue para losromanos el modelo a que deba adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender; cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba iniqua,por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a undeterminado momento en la conciencia social.

Finalmente, debemos destacar queel Derecho Justinianeo, influido porla equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas,benignitas, benevolentia.


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E)FAS:En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de

naturaleza religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comenzarontempranamente a distinguir los distintos rdenes de reglas, confiando aautoridades diferentes la funcin de asegurar su observancia. As, el dominioreligioso fue reservado a los pontfices. Los censores vigilaban el respeto de lamoral. La administracin de justicia fue confiada a los pretores. Esta divisin decampos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho alser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y crticas y, b)suconocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanzaaccesible en principio a todos los ciudadanos.

En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas onormas jurdicas (ius), si bien pronto van diferencindose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto ocomportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio,

en pocas siguientes, se comenz a diferenciar un ius divinum destinado a regularlas relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula lasrelaciones de los hombres entre s.

De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lolcito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre laque recae y nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendoconceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan lasrelaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.

F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS:

Con el trmino boni moris se alude a las normas morales, vale decir,una serie de reglas o normas de conducta que deban ser observadas para obrarrectamente en la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservanciaacarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con notainfamante en el censo. Los negocios jurdicos celebrados en contra de ellasconstituan un negocio inmoral.

En este sentido se dice quela moral regula los deberes del hombreconsigo mismo y su conciencia.

Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum,apunta, ms que a la formacin de un Derecho a partir del uso social (mos), a larelacin del Derecho y una tica social conservadora. De esta forma,las moresmaiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechossubjetivos. As, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitaenecisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambinse entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos losdivorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante.

Al respecto, el profesor Juan de Churruca ensea que el pueblo romano tena una imagenaltamente favorable del pasado, que bsicamente haba sido de continuo xito militar y engrandecimiento conlas correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artfices de esos xitos espectaculares, quela literatura se haba encargado de ensalzar y adornar con rasgos mticos y legendarios, siendo impresionantela abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo aimitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectivade xito el argumento se debilit.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de lasrelaciones entrederecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandn ensea quesobre el particular existen distintas opiniones.


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G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIRHONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) YSUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan elcontenido del derecho.Se trata de reglas prcticas, que sintetizan el objetivo delderecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin serformalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos.

El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral, y ellose explica por cuanto los romanos entendan que elderecho tena un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso).La aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizaraquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentrenreconocidas y protegidas por el derecho. As, se entiende el castigo al adulterio, alincesto, la bigamia, etc.

El segundo,no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principiode la seguridad jurdica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona osus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.

Finalmente, el tercero,dar a cada uno lo suyo, est ntimamenterelacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar comoejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. As se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo,aplicar al delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen; imponer una

pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo suyo como lo merecido.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE:Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados,

los cuales slo se pueden entender oponiendo esta expresin a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM:En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la

ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentidose dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la poca de larepblica se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constitucionesimperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.

Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de losmagistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqul que emana deactividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente alos hechos que el ius civile no considera. As, Papiniano nos dice que es el que porutilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir ocorregir el ius civile.

De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyendos sistemas jurdicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, locual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucindel Derecho romano. Sin embargo con la compilacin de Justiniano todo se fundeen un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin decarcter histrico.


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En relacin a esta coexistencia de dos sistemas jurdicos se seala que ellose explica por el sentido eminentemente prctico de los romanos, los que con muy pocos reparos tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradicinque les estorbaban, toleran el funcionamiento simultneo en paralelo de dossistemas jurdicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmenteaprovechables.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho

que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinnimola expresinderecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en elsentido antes mencionado y el ius honorarium, contenindose por tanto ese derechoen leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambin en lasrespuestas de los prudentes.

En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho

aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de lasnecesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas exigencias, en especialcuando Roma inicia su expansin. Es un derecho que nace para responder a lasnuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadasde las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Lasrelaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados delMediterrneo no habran podido llevarse a la prctica en caso de seguir el rgidocriterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo contemplaba a losciudadanos.En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero noexclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros.PeterStein destaca su concepcin permiti a los romanos afrontar los problemascotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.

Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil enel primer sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir

en este contexto a la expresin ius civile, es conveniente formular ciertasprecisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresin iusgentium.

Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre iusgentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius comoderecho establecidoen Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.

Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a lasinstituciones jurdicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de lacomparacin de los derechos. As, podemos mencionar como propias del jusgentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, laocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc.

En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellasinstituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano acept seaplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En estesentido, si bien el matrimonio es una institucin del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia olegtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocendel ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros quecarezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.


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Por ltimo,tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimode ius naturale y ello se explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resultausada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello loque justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de gentes y no del derechonatural, pues segn la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilacin Steinseala que cuando se especul sobre por qu las reglas del ius gentium eran reconocidas universalmente, sesugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la prctica tradicional sino del sentidocomn o de la razn natural que todos los hombres compartan como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos trminosrepresentan dos aspectos de la misma idea. El trmino ius naturale se refiere a su origen en la razn natural, yel trmino ius gentium a su aplicacin universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aqu una falta de lgica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda lahumanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. Ensu concepto, la confusin de los juristas romanos se explica por cuanto stos no habran hecho esta distincinentre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debera ser, salvo escasas excepciones como lade los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto,contraria al derecho natural.

Conviene destacar que porius naturale se ha entendido a aquel que larazn natural ha establecido para todos los hombres, el cual segn Paulo essiempre equitativo y bueno, y, en un sentido ms moderno, aquellos datosprejurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, elderecho, al acogerlos, no los crea sino slo los reconoce. En este contexto, valedecir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural laexpresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo,distincin que los juristas no habran desarrollad. De esta forma el derechocivil sera tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepcin.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:En su sentido moderno, el derecho pblico es aqul que mira alinters del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a laconstitucin y administracin del Estado romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de losmagistrados, etc., as como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado,dice relacin con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si, valedecir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distincin entre lo pblico y loprivado, que supone distinguir entre lo que es de todos y lo que es propio de los particulares, pero solorecin con la aparicin de los organismos administrativos, como la Cancillera imperial, lo relativo a laadministracin en general, la administracin de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan msclaramente pblicos, ya en un sentido ms cercano al moderno.

En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, laexpresin ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige lasrelaciones entre particulares pero que emana de rganos estatales, normasque se caracterizan por su carcter imperativo y que las partes no puedenvoluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada porconvenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica porcuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque,adems, interesa a todos.

En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellasnormas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y

vnculos creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en virtud de laautonoma del individuo(lex rei sua dicta,lex privata).


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PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHOROMANO:

Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechasexactas, sino que en perodos ms o menos amplios de tiempo. En este sentido se hadicho que una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la historia delderecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual todadivisin que se haga resultar arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:Bsicamente se pueden mencionar los siguientes:1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno.2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o

transformaciones experimentados por la sociedad romana.3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del

sistema jurdico romano.En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales delDerecho tienden a dividir de manera distinta los diversos perodos de la Historia delDerecho Romano y al efecto podemos mencionar:

A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno queconoci Roma.

1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas.2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o

advenimiento del Imperio.3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.

B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamenterelacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano.

1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao753 a.C.) hasta la creacin del pretor urbano (ao 367 a.C.).

2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C).

3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta lamuerte del emperador Alejandro Severo (ao 235 d.C.).

4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano(ao 565 d.C.).

C)W Kumkel.a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III

a.C., sita el fin de esta etapa en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino dela primera guerra pnica.

b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos delEmperador Dioclesiano (ao 286 d.C., siglo III d.C.).

c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao565 d.C., siglo VI d.C.)


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D)Gustavo Hugo:Infancia: desde la fundacin de Roma hasta la Ley de las XII Tablas.

Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independizacin de lareligin.

La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicern (106 a 43 a.C.).La madurez: Desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo.La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de

Justiniano.

2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.

1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas(aos 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce unareforma en el derecho procesal romano, establecindose el llamado procedimientoformulario. El derecho de esta poca resulta apropiado a las caractersticas de la

comunidad romana, bsicamente agrcola y escaso trfico jurdico.Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictacin de la

ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era bsicamente unconjunto de costumbres no escritas que se transmitan oralmente de una generacin aotra y cuya interpretacin en caso de conflicto corresponda al colegio de los pontfices, los que eran bsicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si elderecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, elloevitara abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontfices limitado por laletra de la ley. De esta forma en el ao 451 a.C. se nombra una comisin de diez

ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese porescrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de lasdoce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado comoDerecho, sino que ms bien se concentra en aquellos aspectos que haban generadoalgn tipo de disputas. En los primeros tiempos de la Repblica la interpretacin dela Ley de la doce tablas segua correspondiendo a los pontfices, los que podaninterpretarla en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear institucionesdesconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos).En concreto lo que ocurra era una adaptacin de la norma que contena la Ley de lasdoce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad delsiglo III a. C. esta funcin es asumida por juristas laicos, centrndose su actividaden el Derecho Privado.

Paricio y Fernndez Barreiro destacan que en la segunda mitad del siglo IIa.C. se encuentran ya plenamente consolidadas las dos magistraturas con potestad jurisdiccional, es decir, el pretor urbano (367 a.C.) y el peregrino (242 a.C.), y elorden jurdico de derecho rpivado se presenta estructurado por la conjuncin delantiguo sistema del ius civile, el posterior ius Gentium, y el ius honorarium,constituido ste por el sistema de acciones y otros recursos procesales progresivamente acumulados en los edictos de los magistrados, unido ello aldefinitivo asentamiento del nuevo procedimiento formulario y la existencia de unsignificativo grupo de jurista, artfices de una produccin literaria que sirve defundamento a la tradicin jurisprudencial posterior.


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2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primertercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cuales posible distinguir tresperodos:

a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento delImperio, que fija en el ao 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, perodo en elcual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a travs de sus edictos.

b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117-138 d.C.), que corresponde a la poca de oro de la jurisprudencia romana,destacndose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.

c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una granlabor sistematizadora por parte de los juristas de la poca.

Paricio y Fernndez Barreiro precisan que en el ao 235 d.C (cuando caedefinitvamente la dinasta de los Severos), se puede advertir la desaparicin de la jurisprudencia creadora y de la produccin literaria propia de la misma y elordenamiento jurdico tiende a presentar ya de manera clara una estructura unitaria;en correspondencia con las transformaciones operadas en ese mismo sentido en el plano poltico.

3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte deUlpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapaes posible distinguir tres

perodos: a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino.

b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder deJustiniano, y

c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obracompiladora, esto es el Corpus Iuris Civile.

Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la divisin en perodos de la historia de Roma yla de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarqua,repblica e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda,como ya se advirti al mencionar los distintos criterios y autores, bastante mscompleja.


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PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIAINTERNA:

Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintoscriterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quienconsider necesario distinguir entrehistoria externa e historia interna. Lahistoria externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolucin. Por su partelahistoria interna se concentra en el estudio de las instituciones jurdicas romanasy su evolucin.

Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refierefundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa sereducir fundamental a una breve referencia de la historia poltica de Roma,sus rganos de poder y sus fuentes formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LASFUENTES DEL DERECHO ROMANO: Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin

sistemtica de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeronen su aparicin, modificacin o extincin, debemos destacar queella dice relacincon las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene elderecho de expresarse, vale decir, las normas jurdicas vistas en relacin consu origen.

Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales suponeconsiderar otra clase de fuentes (materiales, de produccin y de conocimiento).

En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reducea esta simple pregunta: dnde est contenido el derecho romano?.Al respecto,Gayo en su obra Instituciones nos seala que el derecho del pueblo romano estcontenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los prncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestasde los prudentes. La enumeracin gayana no considera la costumbre lo cual seexplicara por el hecho de que en los tiempos de Gayo (perodo clsico) lacostumbre no tena mayor importancia.

En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentesformales del derecho variaron con el tiempo, segn variaron las fuentesproductoras, de all que para efectos de entender adecuadamente las fuentesformales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobrela historia poltica y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgosgenerales de la organizacin poltica romana, determinar y estudiar las distintasfuentes formales y distinguir los distintos perodos de la evolucin del derechoromano

Al respecto, el profesor Hernn Valencia seala que el estudio de lasfuentes del derecho es un metfora retrico-jurdica, con la cual se designa elestudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento.En este entendido,la denominacin fuentes formales es ambigua e imprecisa,debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. As, en esencia apunta atres fenmenos interdependientes:

1)A los modos como se manifiestan las normas jurdicas,2)A los rganos que producen las normas jurdicas, y3) A las entidades en donde se encuentran las normas.


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Sin perjuicio de lo antes referido, elprofesor Francisco Samper en sumanual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes delDerecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprendeel conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitidolos criterios a que se atenan los jueces para dar solucin a aquellos conflictosque surgan entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de lascosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos deobras escritas por personas a la que en Roma se les atribua un especialconocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada desolucin a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casustica jurisprudencial segn un esquemasistemtico, distribuyendo la materia en torno a instituciones; adems el conjunto deleyes que los diversos emperadores dieron sobre materias que podan dar lugar aalguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podan servira los jueces como un criterio de solucin; por ltimo las referencias que en escritos

de no juristas literatos, retricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido delos anteriores. Ello determina la clasificacin que este destacadsimo profesor hacede las fuentes aldistinguir entredirectas e indirectas. Las primeras destinadas ala ilustracin del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseanza ycolecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer losanteriores. Evidentemente este autor utiliza la expresin fuente en un sentidorestringido y que se corresponde a lo que los autores suele denominar fuentesde conocimiento.

Finalmente, habindose ya advertido que el derecho no es algoesttico, el profesor Italo Merello destaca que su evolucin a travs del tiempo

se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de produccin)como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y tambinello se percibe en sus modos de fijacin (fuentes de conocimiento) y en su estilo.

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA YFUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO:

Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formasde gobierno que conoci Roma a lo largo de su evolucin histrica y en cadacaso las funciones y principales caractersticas de los distintos rganos depoder.

As, es posible reconocer, en primer lugar laMonarqua, que principiaen el ao 753 a.C., fecha mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., conla expulsin de Tarquino el Soberbio. Luego aparece laRepblica que se extiendehasta el advenimiento de Augusto, primer prncipe, en el ao 29 a.C.. Con Augustoempieza elImperio respecto del cual se distinguen dos pocas o formas: la primeraque se extiende desde el ao 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., quecorresponde alPrincipado o alto imperio y, luego se instaura elDominado o bajoimperio que en Occidente dura hasta la cada del Imperio de Occidente en el ao473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.

En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de estematerial es conocer las distintas fuentes formales que conoci el derechoromano en las distintas pocas de su desarrollo histrico, debiendo el alumnopoder precisar cuales son y sus aspectos relevantes.

Esta materia se estudiar en base a la lectura de textos seleccionadospor el profesor y puestos a disposicin de los alumnos.


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5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGESY IURA:

En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendosostenerse que las constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevoderecho en la poca postclsica.

Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principioquod principi placiut legis habet vigorem se entendi literalmente , excluyendotoda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, conexacta valoracin constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, sediera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir deleges. Enoposicin a ellas, se designaba con el nombre deius (y con ms frecuencia en su plural iura ) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por lasconstituciones imperiales, pero como en las escuelas jurdicas y por los tribunales nose acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que elconocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de los

juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designartcnicamente los escritos jurisprudenciales que se haban conservado.

6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma

est fundamentalmente contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacinimperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casiimposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido,Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la prctica jurdica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado nmero de

constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial haban convertido elorden jurdico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anteriordetermin la tendencia post clsica de redactar resmenes y a coleccionar textosque facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del legislador deba preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin delderecho vigente. As nacieron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos decarcter privado y de finales de siglo III d.C.) que haban tenido su antecedente envarias colecciones de pocas del principado y que fueron la base para la realizacindel Cdigo Teodosiano (de carcter pblico y promulgado en el 426 d.C.). En estemismo sentido, podemos destacar una constitucin del ao 426, debida aValentiniano III y Teodosio II, contenida en el Cdigo Teodosiano, denominadaLey de Citas, mediante la cual se otorg fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clsicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (Tribunal delos muertos), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso deempate hacer prevaler la opinin de Papiniano (varn de excelente ingenio, que ascomo vence la opinin de uno cualquiera, cede ante la de dos). En caso, deomisin por parte de Papiniano, el juez poda atenerse a la opinin que le parezcams adecuada.

Por su parte el profesor Samper seala que una fuente directa de lamxima importancia es la recopilacin de fragmentos jurisprudenciales y leyesimperiales, precedidos de un tratado elemental de enseanza o Instituciones, que

orden componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantinoJustiniano, coleccin conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.


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Al respecto Jorge Adasme Goddard seala que la doctrina que los juristaselaboraron se transmiti por medio de los libros que escribieron, parcialmenterecogidos en una obra antolgica llamada Digesto (Digesta) que orden hacer elemperador Justiniano y que fue publicada el ao 533 d.C. El mismo emperadororden hacer una coleccin de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por l mismo, que se conoce con el nombre de Cdigo de Justiniano (CodexJustiniani), y elabor un libro elemental para la enseanza del Derecho conocidocomo Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto,Cdigo e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las nicas, para el conocimiento del Derecho Romano.

La compilacin de Justiniano se complet posteriormente con unacoleccin de leyes imperiales, no contenidas en el Cdigo de Justiniano, emitidas por l mismo y sus sucesores. Esta coleccin se denomin leyes nuevas o Novelas(Novellae) y se aadi como un cuarto libro. En la Edad Media se denomin a estoscuatro libros Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del

derecho de la Iglesia o Cuerpo de Derecho Cannico (Corpus Iuris Canonici).ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIN

POLITICA ROMANALa organizacin poltica romana fue evolucionando con el tiempo.Originalmente era una monarqua, y de acuerdo con la tradicin sobrevivi

hasta fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a stos sucedieron,durante el siglo V a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir delsiglo IV a.C. Roma se constituye como una repblica, que entra en una fuerte crisisen el siglo I a.C. Esta crisis fue superada por el advenimiento de una nueva

organizacin poltica, en el siglo I d.C., conocida como Principado, establecida por Augusto, caracterizada por la concentracin del poder y la autoridad en la persona del prncipe, a quien se considera simplemente el primero entre losciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven enesta nueva organizacin poltica, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirncon nuevas instituciones creadas por el prncipe. El Principado sufre una grave crisisdurante el siglo III d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperadorDiocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva organizacin poltica conocida comoel Dominado o Imperio absoluto. sta es una organizacin centralista burocrtica, que elimina todas las apariencias republicanas y se organizaabiertamente como una monarqua, con la divisin del imperio en dos grandes partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma yConstantinopla.

Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuantoalgunos rganos de poder, vinculados con una determinada poca, constituyenfuentes de produccin del derecho lo que influyen en la determinacin oreconocimiento de fuentes formales que podemos vincular con ellos.

Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesorseleccionar y pondr a disposicin de los alumnos para su lectura y posteriorcontrol.


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LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO (CON NFASIS EN ELDERECHO ROMANO CLASICO).

En este captulo se trata de analizar cmo se produca el DerechoRomano en las diversas etapas de la poca Clsica, de modo que es unaexposicin de historia de las fuentes jurdicas romanas y extractado del trabajoque sobre el particular desarrolla el profesor Jorge Adame en su manual deDerecho Romano.

El derecho romano clsico se afirma es principalmente obra de los juristas, de modo queprocede de la autoridad de los prudentes (auctoritasprudentium) en el discernimiento de lo justo, pero tambin interviene en suformacin la potestad de los magistrados, principalmente por medio de losedictos, y la de los comicios, a travs de las leyes.El papel dela jurisprudencia es preponderante durante la poca del derecho clsico, pero,desde el tiempo delPrincipado, va cediendo paulatinamente su papel creador en favor de lapotestad del emperador. En el derecho posclsico, la nica fuente del derecho

es la legislacin emanada del emperador, quien afirma reunir en su personatoda la potestad y toda la autoridad.El ius civile es principalmente obra de los que conocen y elaboran el

ius, es decir de los juristas o juris prudentes. Por eso,la principal fuente del iuses la labor conjunta de los juristas o jurisprudencia. Los juristas no tienen poder poltico alguno, pero se les reconoce que son quienes saben acerca de lo justoe injusto, y por eso tienen autoridad, la autoridad propia de los prudentes(auctoritas prudentium).

El ius civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad de loscomicios, los magistrados y, durante el Principado, del Prncipe, como son: las

leyes comiciales, los edictos, los senadoconsultos y los rescriptos. El contenidode estas fuentes, cuando se refieren al derecho privado, se originaba muchasveces en recomendaciones o consejos de los juristas, y su aplicacin pasaba porla labor de interpretacin que hacan los juristas a fin de que las rdenes de lapotestad no desvirtuaran el saber autnomo del ius. Se refleja as en las fuentes jurdicas el equilibrio entre la potestad y la autoridad, propio de la constitucinrepublicana.

LA COSTUMBRE.Es probablemente en cualquier pueblo la primera fuente. En un

sentido estricto se puede conceptualizar como un conjunto de principios que lasociedad entera acata y viene cumpliendo desde tiempo inmemorial, bajo elconvencimiento de ser obligatorios. Se van transmitiendo de generacin engeneracin, normalmente por va oral.

LA LEY DE LAS XII TABLAS.La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres

de los antepasados (mores maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las XIITablas, publicada hacia el ao 450 a.C. Esta ley fue formada por un grupo de diezmagistrados, los decemviri, por lo que se le llama tambin ley decemviral. Latradicin afirma que fue aprobada por unos comicios por centurias, pero esto no parece probable.


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Actividad de la primera jurisprudencia.

La actividad de los juristasconsiste principalmente en dar respuestas(responsa) a casos que les proponen los particulares, pero tambin los jueces omagistrados. Las respuestas que dan los juristassuelen ser aceptadas y seguidaspor la autoridad o saber que se les reconoce.Las respuestas que dan en pblicoson breves, pero en privado explican a sus discpulos las razones que los llevaron adarlas. Cada respuesta sirve como precedente o ejemplo para resolver casossemejantes. Procede as la jurisprudencia casusticamente, resolviendo casosconcretos, y extendiendo las soluciones concretas a casos semejantes; sloexcepcionalmente formulan reglas generales.

Por este camino la jurisprudenciallega a formar el derecho como unsaber autnomo, que tiene sus propias nociones, reglas y mtodos, aunque nodeja de tener en cuenta los datos sociales en que se aplica (organizacin poltica,esclavitud, organizacin familiar, etc.),la utilidad prctica y la naturaleza misma

de las cosas a que se refiere.Para esta poca ya queda fijada la terminologa jurdica y el cuadrogeneral de las instituciones.

En principio, los juristas no actan como abogados, defendiendocausas en juicio. El trabajo de la abogaca lo dejan a los expertos en el arte depersuadir, es decir a los expertos en la Retrica (oradores o retores).

En esta primera etapa clsicase inicia la conformacin de escuelas de juristas, que no son establecimientos de enseanza, sino agrupaciones de juristas en torno a un maestro. El jurista Servio Sulpicio Rufo, de la ltima

generacin de juristas de esta etapa, es el fundador de la Escuela Serviana.

LAS LEYES.En general, la ley (lex) es una declaracin de potestad que vincula al

que la emite y a quien est dirigida. (Gayo 1.3: lo que el pueblo manda yestablece).

La ley pblica (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) yes aprobada por los comicios (iussum Populi); en poca republicana solatambin exigirse la autorizacin del Senado (auctoritas patrum). El contenidode la ley lo determina el magistrado en su rogatio. Los comicios no puedenmodificarlo, sino solamente aprobarlo o rechazarlo. La ley es pblica porquevincula a todos los ciudadanos y por eso su texto se expone en pblico. Losciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden excusarse decumplirla alegando que la ignoraban.

En todo caso y desde muy antiguo se reconoce la creacin de leyes por el pueblo, en que ste las aprobaba previa rogatia o solicitud por quienes las proponan.

Las leyes se pueden clasificar desde distintas perspectivas. As, porejemplo, atendiendo a quien las dicta, se distingue entre las leges rogadas y lasdadas. Las primeras son las leyes propiamente tales, esto es, votadas por el puebloreunido en comicios y a propuesta de un magistrado. Las segundas, las dictadas porlos magistrados encargados de la administracin de alguna provincia en virtud deuna autorizacin del comicio.


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Otro ejemplo sera la distincinen base a la sancindesprendindose deellas las categoras deleges pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas eimperfectas. Las pluscuamperfectas aquellas que frente a su violacin consideratanto la nulidad del acto como la imposicin de una pena al infractor. En el caso delas perfectas, slo consideran la nulidad de los actos realizados en infraccin a ellas.Tratndose de las menos que perfectas, stas slo consideraban una pena para elinfractor. Por ltimo, en las imperfectas no se consideran en ellos ni la nulidad delacto ni una sancin para quien la infringe.

Caracterstica del contenido de la ley, su generalidad.Desde la Ley de las XII Tablas, se fij que la ley no poda dirigirse a un

ciudadano en concreto, por lo quese lleg a considerar que la ley tena quecontener una orden general dirigida a todos los ciudadanos. Desde entonces seafirma que la generalidad es una caracterstica tpica de la ley, que la distingue deotros actos emitidos por la potestad, como los decretos o los edictos.

Relaciones entre la ley y el ius.La ley, que es un acto de potestad, no modifica el ius creado por la

autoridad de la jurisprudencia. La ley se convierte en fuente del derecho en cuantolos juristas toman en consideracin los nuevos datos que contiene la ley y losincorporan al ius. Sin embargo,la mayor parte de las leyes se refieren a asuntospolticos, criminales y fiscales ajenos al mbito propio del ius. Fueron pocasleyes (la mayora plebiscitos) las que se ocuparon de asuntos de derechoprivado, entre ellas la ley Aquilia (lex Aquilia de damno, 286 a.C) sobre laresponsabilidad por los daos causados a un bien ajeno; la ley Furia (lex Furia

de sponsu, de fecha incierta entre el 230 y 130 a.C.) sobre los fiadores, y la leyFalcidia (Lex Falcidia, 40 a.C.) sobre la herencia.

Desaparicin de las leyes comiciales.En el Principado, cuando ya no se renen los comicios, dej de haber

leyes aprobadas por stos.En lugar de ellas, los emperadores las elaboraban y lasenviaban al Senado para que ste las aprobara como si fueran senadoconsultos.

LOS PLEBISCITOS:Gayo los define como lo que la plebe manda y establece. Es la

deliberacin de la plebe en asamblea propia (concilia plebi) convocada a talefecto por un Tribuno. En una primera poca era vinculante para los plebeyos,pero despus de la ley Hortensia (287 a.C) se equipar a la ley obligandotambin a los patricios. Momento a partir del cual se pasa a hablarindistintamente de leyes o plesbiscitos.

LOS EDICTOS.Los magistrados pueden dar edictos, es decir exponer en pblico

disposiciones relativas a su encargo. El contenido de estos edictos forma elderecho edictal, ms comnmente llamado derecho honorario, porque lasmagistraturas se llamaban, por ser gratuitas, honores.El derecho honorario, queprocede de la potestad de los magistrados, se distingue claramente del derechocivil elaborado por la jurisprudencia.


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EL EDICTO DEL PRETOR URBANO.

Para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictosde los pretores, encargados de solucionar los litigios.Para dar su edictos, losmagistrados, que no necesariamente saban derecho, se asesoraban de los juristas, quienes iban as influyendo en el contenido del derecho honorario, quefue, durante los siglos I a.C. y I d.C, el derecho ms progresivo.

El edicto del pretor contena las disposiciones conforme a las cualesiba a resolver los litigios. Sealaba ah, entre otras cosas, quines podanpresentarse a iniciar un juicio, cmo podan ser representados y las frmulasde las acciones, en las que se precisaban los casos que podan juzgarse.

El pretor emita un edicto al comienzo de su magistratura para querigiera durante todo el ao (edictum perpetuum), pero en cualquier momentopoda emitir otro (edictum repentinum). Era natural que al entrar un nuevopretor, no hiciera un edicto totalmente nuevo, sino que tomara el de su antecesor

y le introdujera algunos cambios, distinguindose la denominada pars nova dela traslaticia. Esta posibilidad de revisar y modificar el edicto del pretor cadaao permiti que el derecho honorario fuera, especialmente a fines de laRepblica y comienzos del Principado, un derecho flexible donde podanintroducirse las novedades que los juristas iban sugiriendo y suprimirse lo quela experiencia demostraba que no funcionaba.

La redaccin definitiva del edicto del pretor.Con el paso del tiempo se fue estabilizando un texto del edicto que se

transmita de pretor a pretor sin modificaciones (edictum traslatitium).La

estabilizacin del edicto llega a trmino cuando el emperador Adriano, hacia elao 130 d.C., ordena al jurista Juliano que haga una redaccin definitiva delmismo, la cual fue aprobada por el Senado. Con esta codificacin del Edicto,ste deja de ser una obra de los pretores y se convierte en una especie de libro jurdico, que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros escritos porlos juristas. En la poca posclsica se le llamar Edicto Perpetuo.

El edicto de los ediles curules.Adems de los edictos de los pretores, tuvieron influencia en el derecho

privado los edictos de los ediles curules,encargados del orden en los mercados, por medio de los cuales seintrodujeron novedades en materia de compraventa,especialmente relacionadas con la responsabilidad del vendedor por losdefectos de la mercanca.

Derecho pretorio y derecho civil.Como ya se destac en clases,el derecho contenido en los edictos

constituye un ordenamiento paralelo al derecho civil, al cual complementa yrectifica, pero sin derogarlo. Por eso se da frecuentementeuna doble regulacin,complementaria no contradictoria, de las mismas materias; por ejemplo se hablade propiedad civil y propiedad pretoria, testamento civil y testamento pretorio,obligaciones civiles y obligaciones pretorias, etc.En la etapa clsica tarda, los juristas funden ambos derechos para crear un nuevo derecho (ius novum).


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LOS SENADOCONSULTOS.Las decisiones del Senado o senadoconsultos, tomadas por mayora de

votos,eran originalmente, en la constitucin republicana, consejos dirigidos alos magistrados. No se referan a las materias propias del derecho civil, ni eranfuentes del derecho civil.

En tiempo del Principado, como ya no se renen los comicios, elprncipe va a formular leyes que enva al Senado para que fueran ahaprobadas y publicadas en forma de senadoconsultos. Estos nuevossenadoconsultos, sobre todo los del siglo I d.C., van a afectar el derecho privadode manera importante, tales como el senadoconsulto Macedoniano (de la poca deVespaciano), que afect las reglas sobre el prstamo de dinero a los hijos de familia;o el senadoconsulto Neroniano (quiz del ao 61 d.C.) sobre los legados; o elsenadoconsulto Veleyano (s. I d.C.), que afecta las fianzas y otras formas de garanta prestadas por mujeres.

Como el senadoconsulto no era fuente del derecho civil, la forma como

se hicieron valer sus disposiciones fue por medio del edicto del pretor. steinclua en su ed

Primera Guia Derecho Romano 2014 (Introduccion, Personas y Familia)

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