Persec Uc i on Penal Multiple

7/28/2019 Persec Uc i on Penal Multiple

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Prohibicin de doble persecucin penal: la garanta ne bis in dem:

Mara Graciela Cortzar

[]nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or

limb ( Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, Enmienda V)

Sumario: I. Concepto y orgenes de la frmula. II. La garanta de ne bis in idem en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. III. La dimensin procesal de la

garanta. Cuestin de las identidades. El anlisis de Julio Maier.

I. Concepto y orgenes de la frmula.El ne bis in idem es una expresin que proviene del latn. Es un principio de derecho con arreglo

al cual nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictivo o

infraccin.

El principio supone, en definitiva, la prohibicin de un ejercicio reiterado del poder punitivo del

Estado, impide castigar doblemente tanto en el mbito de las sanciones penales como en el de

las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en

aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho

y fundamento. Como ha proclamado el Tribunal Constitucional espaol, el principio general

de derecho conocido pon e bis in dem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones,

que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal- en los casos en que se aprecie

identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especia de

la Administracin relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc., que justificase

el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la

Administracin

Posteriormente, se declar que dicho principio impide que, a travs de procedimientos distintos,

se sancione repetidamente la misma conducta, ya que se consider que sera una inadmisible


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reiteracin del ejercicio del poder punitivo y una abierta contradiccin con el derecho a la

presuncin de inocencia.

El resguardo de las personas frente a la doble persecucin penal es una garanta que goza,

indudablemente, de un slido arraigo y puede afirmarse que tiene vigencia universal en laactualidad, a partir de la progresiva proteccin de las personas y sus derechos en la legislacin

interna de los pases y en las normas regionales y universales que pretenden salvaguardar los

derechos humanos. No obstante es una regla que existe desde el principio de los tiempos

civilizados.

La aplicacin del principio procesal adoptado por nuestro ordenamiento y denominado non bis

in dem o ms adecuadamente ne bis in dem1 se puede verificar en Antigua Grecia y en el

Derecho Romano, recibido luego desde esa fuente por el derecho anglosajn.

Este principio se encuentra incorporado en la V Enmienda de 1791 de la Constitucin de los

Estados Unidos, que reza de la siguiente manera: Non person nor shall any person be subjet

for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb (ninguna persona estar

expuesta por el mismo delito a ser puesta dos veces en amenaza de su vida o integridad

personal).

Los antecedentes ms claramente identificados de la regla se encuentran en el derecho

anglosajn.

El autor canadiense, Martin L. Friedland2 sostiene que la regla que refiere a la doble

persecucin es tan antigua como el mismo common law. alude a la controversia entre Enrique II

y Thomas Becket que condujo a reconocer, en 1176, que los Tribunales del Rey no podan

castigar al ya condenado por Tribunal Eclesistico.

En el anlisis evolutivo que realiza este autor se destaca que en el siglo XIII qued establecido

que la condena o absolucin en la accin iniciada por un acusador privado (appellor) impeda

un nuevo juicio de su parte. as como una sentencia en un juicio iniciado por indictmentdel rey

impeda un nuevo juicio por el mismo monarca. Al mismo tiempo y durante parte del siglo XIV,

1 Tambin conocido como autrefois acquit ( ya perdonado en idioma francs) o doubl jeopardy en idiomaingls.2 Friedland ,Martin; Double Jeopardy, London, 1999, Oxford Universty Press.


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las acusaciones privadas y monrquicas , no eran impedimento unas respecto de otras,

especialmente en casos de acciones privadas que implicaban la eventualidad de un combate a

duelo.

El anlisis en cuestin alude tambin a una disposicin anterior adoptada por el mismoEnrique II en 1166, permitiendo el castigo de destierro para quienes hubieran sido absueltos en

una ordala. Sobre lo dicho, el autor termina concluyendo , en definitiva, que se trataba de una

regla poco clara, que no haba sido definida ni aplicada..

Tambin se ha determinado que, antes todava, en el reinado de Enrique I, la muerte o la

mutilacin eran el castigo de casi todos los delitos en caso de segunda condena, de donde se

sigue que, expresiones como life or limb, es decir la vida o los miembros, tendran un sentido

literal. En el siglo XVIII se consagra la distincin de delitos capitales, que eran los quemayormente permitan aplicar el resguardo del doble riesgo, citando un caso de 1796 en el que

se estableci la doctrina segn la cual la vida o la integridad ( life or limb) no estaban en peligro

en casos de acusacin por delitos menores (misdemeanors).

De todas maneras, la explicacin del derrotero que habra de seguir la cuestin en el

derecho ingls se relaciona con las acusaciones privadas en casos de homicidio tales como eran

concebidas a fines del siglo XV. Una determinacin de los jueces, verdadero caso de legislacin

judicial, de 1482, estableci un plazo de un ao antes de dar curso a un indictment (accinpblica), para preservar la prioridad de la accin privada. Esa prctica result tan repudiada por

la opinin pblica que tuvo que ser abrogada legislativamente seis aos despus,

establecindose entonces la regla de que la absolucin frente a un juicio promovido por

acusacin de un gran jurado (indictment) no era impedimento para una acusacin privada

posterior.

Tambin se estableci el juzgamiento inmediato de las acusaciones del gran jurado por

homicidio, de manera que se ventilase primero ese juicio. Con ello se consigui el resultado de

que en la mayora de los casos la cuestin terminase all, salvo cuando una absolucin hubiera

causado gran insatisfaccin, en cuyo caso s se produca la acusacin privada posterior. Recin

en 1819 fueron abolidas las acusaciones privadas susceptibles de dar lugar a combate.


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En definitiva, entonces, el perfil de la cuestin en el antiguo derecho ingls est vinculado

especialmente con la duplicidad de enjuiciamientos a los que da lugar el ejercicio de acciones

privadas, que se mantuvieron desde siempre en ese ordenamiento jurdico y debieron

armonizarse con la posibilidad de ejercitar la accin sin participacin de acusadores privados, es

decir, por parte de la autoridad real. No se trata, sin embargo, de un perfil ntido ni est exento

de inconsecuencias. Sin ir ms lejos, una ley dictada en 1534 por Enrique VIII estableci el

nuevo juzgamiento de delitos cometidos en el principado de Gales, en caso de que los tribunales

de ese pas hubieran absuelto al acusado o le hubieran impuesto solamente una pena de multa.

El fundamento del dogma constitucional en estudio radica en los acontecimientos histricos

que se han analizado, que a su vez se hallan determinados por una filosofa especfica dentro

del sistema en que se encuentran y que fueron adoptados por constituciones posteriores. En la

concepcin liberal de la Constitucin, por ejemplo, se plasma en el reconocimiento de los

derechos individuales como preexistentes a la Ley Fundamental.

As debe entenderse esta garanta, como todas a favor de las personas y para hacerlas valer

frente al poder punitivo de las autoridades.

Como consecuencia necesaria de aquella concepcin liberal de la sociedad, constitutiva del

ideal anglosajn, surge el principio en estudio.

Lo hace expreso la Corte de los Estados Unidos de la siguiente manera: no es posible permitir

que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a

un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y

obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad y a aumentar, tambin, la

posibilidad de que aun siendo inocente, sea hallado culpable( Green vs. United State ( 355

US, 184, 1957. Fallos 310: 2845).

La Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos es fuente de la doctrina procesal de

nuestro pas y de las garantas constitucionales en el proceso penal que adopt nuestra Ley

Fundamental.

La garanta est consagrada en la actualidad en instrumentos internacionales adoptados por

gran cantidad de pases del mundo.


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En nuestro sistema, se ha dicho que el instituto del non bis in dem nace del art. 33 de la

Constitucin Nacional de 1853. Esta garanta fue considerada implcita y se ha dicho respecto

de ella3: Esta principio proscribe la mltiple ( dos o mas) persecucin judicial por un mismo

hecho y est implcito en el art. 33 de la Constitucin Nacional.

Tambin se considera que tiene una raz constitucional indirecta por haber surgido como una

garanta que se protege a travs de la defensa en juicio, comprendida en el art. 18 de la norma

fundamental. Histricamente, era entendido como un principio bsico del derecho procesal y se

encontraba previsto en el art. 7 del viejo Cdigo en Materia Penal de 1888.

A partir de la reforma de 1994, adquiri rango constitucional con la incorporacin de los

tratados internacionales por medio del art. 75 inciso 22. Por un lado, la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos expresamente prev en el inciso 4 del artculo 8: el inculpadoabsuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos y

por otro lado, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en el inciso 7 del art. 14 prescribe:

Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto

por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.

Estas normas han adquirido operatividad a travs de las excepciones de litispendencia y

cosa juzgada. Sin embargo, en el Derecho Internacional, el dogma en cuestin no rige con

igual intensidad en materia de extradicin, como lo ha sealado el Comit de DerechosHumanos de la ONU para quien la disposicin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos no consagra una obligacin para los Estados de respetar esta garanta entre s, sino

solamente dentro del mbito de su jurisdiccin4.

Sin perjuicio de ello, cada Estado deber respetar las decisiones que en el mbito interno

adoptan los dems, y de esta manera se resguarda la garanta en cuestin.

3 Dayenoff, David; Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, EditorialGarca Alonso, pgina 134 De Luca, Javier Augusto; Ne bis in dem, especialmente en el mbito de las nulidades y recursos, enRevista del Ministerio Pblico Fiscal, Buenos Aires, 2001, Editorial de la Procuracin General de la Nacin,pgina 197.


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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado estndar respecto de la garanta

en el fallo Loayza Tamayo c/ Per5.

En dicho caso, la Sra. Mara Elena Loayza Tamayo fue presentada ante el fuero privativo

Militar por el delito de traicin a la patria, que estaba estrechamente vinculado al del terrorismoen la legislacin del Per, ya que la vaguedad de los trminos en que ambos estaban redactados

permitan a los funcionarios encuadrar el caso en uno u otro, lo cual constitua una violacin al

art. 8.4 de la Convencin. Un Juzgado Militar absolvi a Loayza Tamayo del delito de traicin a

la patria, pero extrajo copias a fin de que en la justicia civil se investigara si haba cometido el

de terrorismo. La Corte Interamericana desech el argumento de que se trataba de una mera

inhibicin por incompetencia, porque se haba empleado la expresin absolucin y se la haba

enjuiciado por la totalidad de los hechos que se le imputaban. En esta oportunidad, la Corte

entendi que el principio en estudio, contemplado en el art. 8.4 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos, busca proteger los derechos de las personas que fueran procesadas para

que no vuelvan a serlo por los mismos hechos.

Asimismo,la Corte marc una diferencia terminolgica entre la Convencin Americana y el

Pacto de Derechos Civiles y Polticos por cuanto, este ltimo en su art. 14.7 se refiere al

mismo delito, mientras que la Convencin alude a los mismos hechos que es una expresin

ms amplia.

II. La garanta de ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin.

El ms antiguo de los casos fallados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el

tema es el de Justiniano Luis Pereyra, registrado en Fallos 248:232, del 4 de noviembre de 1960

Pereyra fue condenado como autor de homicidio con exceso en la legtima defensa. La pena fue

graduada considerando como circunstancia de agravacin las heridas en el rostro causadas a la

vctima despus de muerta. El tribunal que la impuso orden, al mismo tiempo, abrir un nuevo

proceso para determinar si esas heridas constituan una tentativa imposible del delito de

lesiones, cuestin que fue resuelta afirmativamente en el segundo fallo. Este ltimo fue materia

del recurso extraordinario que la Corte desestim por considerarlo tardamente interpuesto ya

5 Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C, N 33.


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que, sostuvo el mximo tribunal, debi haberse deducido contra la primer sentencia que

ordenaba el nuevo proceso.

La cuestin que interesa, fue abordada en el fallo como un obiter dictum. La afectacin del

derecho de defensa en juicio por la reiteracin de procesos est tratada por la Corte rn rl modode una admisin hipottica.. Se puntualiza (tomando exactamente el dictamen del Procurador

General) que la prohibicin de doble juzgamiento est consagrada en una norma expresa la ley

procesal, pero adems resulta implcita en la idea del debido proceso contenida inspirada en la

CN, inspirada en la enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.

Ser recin en 1968, con el conocido fallo Mattei, ngel (Fallos 272:188), cuando

aparece una afirmacin concreta y directamente referida a la regla ne bis in idem. Aunque la

doctrina de este caso alude principalmente a la afectacin del derecho de defensa en juicio porla excesiva demora del proceso, est claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos

legales en que se basa el fallo y que se la califica como un pilar bsico del ordenamiento penal,

sealndose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No dice la Corte cul es

la disposicin constitucional que la contiene, pero parece poder deducirse que sera el resguardo

de la defensa en juicio plasmado en el artculo 18. La Corte revoca un pronunciamiento que

constituye un ejemplo paradigmtico de una prctica inquisitiva judicial: la anulacin de

actuaciones que terminan brindando nuevas oportunidades al poder punitivo del Estado,

permitindole una nueva acusacin.

En 1975, en el caso Jacobo Belozercovsky (Fallos 292:202), se dej sin efecto una

resolucin que no atenda adecuadamente un planteo de cosa juzgada, basado en la existencia de

un proceso anterior concluido con un sobreseimiento. Aunque la Corte en ese caso no mencion

expresamente la regla ne bis in dem, ya que se bas en la defectuosa fundamentacin del

tribunal al que orden emitir un nuevo pronunciamiento, s invoc, en sustento de su

determinacin, el dictamen del Procurador General que aluda de manera expresa a dicha regla.

Aunque ceido a discurrir sobre la existencia de cosa juzgada, sin mencionar para nada la

regla ne bis in idem, el caso Martnez de Pern ( Fallos 298:737) incide en la cuestin en

tanto revoca un pronunciamiento que s haca expresa referencia a esa regla. Lo mismo ocurra

con el dictamen del Procurador General que, no obstante propiciar la revocacin, se haca cargo


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de la cuestin con citas de sus antecesores en el cargo y de la jurisprudencia de ese Tribunal as

como de la Corte estadounidense. El caso era el del uso de los fondos de la llamada Cruzada de

la Solidaridad mediante un cheque extendido por la entonces presidenta de la Nacin que haba

sido objeto de una denuncia en la que, sin haber sido ni siquiera escuchada la imputada, se dict

un sobreseimiento. Resulta destacable de este caso la desestimacin del carcter de cosa juzgada

que posee el sobreseimiento absoluto, sobreseimiento en la causa o sobreseimiento en las

actuaciones. En lo que atae a la prohibicin de doble persecucin, lo ms significativo es la

insistencia del Procurador General en que se trata de una garanta no enumerada de la

Constitucin Nacional, no obstante lo cual se la considera inaplicable al caso. Parece inaugurada

en este fallo la doctrina que habr de reiterarse posteriormente: la proclamacin enftica del

principio y la desestimacin de aplicarlo por encontrar en cada caso, excepciones a su

operatividad.

Se verifica a partir de ese fallo, y tambin en otros posteriores, adems de ser prctica

cotidiana en los Tribunales la falta de operatividad automtica de la garanta, sometida a anlisis

y consideraciones individuales de los jueces que descalifican su directa raz constitucional.

No solamente la cosa juzgada; tambin la liitis pendentia habilita la aplicacin de la

regla, segn resulta reconocido en el caso Ganra de Naumow de 1977 (Fallos 299:221), en el

que nuevamente se expide el Procurador General afirmando el reiterado reconocimiento por la

Corte de la jerarqua constitucional del principio. Esta vez el dictamen se encuentra

expresamente compartido por el Tribunal, con lo cual este ltimo hizo suya tambin la doctrina

y la afirmacin del carcter reiterado de su aplicacin. Por otra parte, con este fallo se extiende

el alcance de la regla, vedando no solamente una nueva condena sino tambin un nuevo

proceso.

Consecuencia de esto ltimo es que tambin un planteo de nulidad de actuaciones basado

en la existencia de una condena anterior puede hacer surgir la cuestin de la vigencia de la

garanta, ya que su desestimacin conculca la posibilidad de impedir el nuevo proceso,

posibilidad que a su vez se basa en la garanta de ne bis in idem reconocida como de rango

constitucional. Es lo que se establece en el caso Martnez de Pern de 1978 (Fallos

300:1273), aunque slo con el alcance de permitir el recurso a la mxima instancia federal. En

el tratamiento concreto de la apelacin extraordinaria, el planteo result desestimado (Fallos


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302:210). Se entendi que no haba doble juzgamiento con el proceso por aceptacin de ddivas

que ya haba dado motivo a un acta de responsabilidad de la junta militar gobernante.

Los criterios enunciados en Ganra de Naumow en cuanto al rechazo de la Litis pendentia

y en Martnez de Pern en cuanto a la admisin del recurso federal de excepcin, se acotaronen muy poco tiempo. Dos aos despus, en 1979, en Fallos 301:918 (Lzaro Schpoliansky) la

Corte impidi el acceso a la instancia federal por considerar insuficiente gravamen la reiteracin

de procesos invocada por quien recurra de la desestimacin de un planteo de Litis pendentia,

hecho con sustento en la garanta que impide la doble persecucin..

El criterio consecuente, en el sentido de admitir la va de impugnacin federal, afirmar el

rango constitucional de la garanta y su afectacin con la sola sustanciacin de un nuevo

proceso, reaparece con el fallo dictado en 1986 en Oscar Juan Plaza y otros6

, en el cual elsobreseimiento de un procesado por contrabando haba sido oficiosamente anulado por un

tribunal de apelacin. Nuevamente, la prctica inquisitorial de la anulacin que permite la

persecucin continua es corregida por el fallo de la CSJN invocando la garanta de ne bis in

idem. No quiso, en cambio, la misma Corte, invalidar por esa va la represin incrementada que

el Cdigo Penal aplica a la reincidencia, modalidad sta que qued, de esa manera, aprobada

constitucionalmente. Es lo que sostienen los casos Valdez y LEveque, ambos de 1988 7.

La lnea enunciada en el caso Plaza fue abandonada en 1989, en el caso Weissbrod 8, en el

que se trataba de la anulacin de una sentencia absolutoria por un tribunal de apelacin que

permiti un nuevo proceso basndose en que, durante la instruccin previa al juicio, se haba

omitido indagar al acusado por algunos de los hechos investigados. Se prioriz la fase

inquisitiva del proceso por sobre la etapa acusatoria.

La Corte, por mayora, desestim la invocacin del precedente Mattei pese a la semejanza del

caso, sealando que el recurso se haba planteado contra la segunda y no contra la primera

sentencia, por lo que resultaba extemporneo. Est citado expresamente en el voto mayoritario

el viejo precedente Pereyra de 1960 (Fallos 248:232), que utilizaba un criterio idntico. Los

66 Fallos, 308:847 Fallos 311:552 y Fallos 311:1451.8 Fallos 312:597.


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votos disidentes de Petracchi y Bacqu advierten que la anulacin slo tuvo el propsito de

ahondar el interrogatorio inquisitivo.

Se aleja todava ms del precedente Mattei otro fallo de 1989: Emilio Segundo Frades9,

que deja sin efecto una sentencia absolutoria dictada por una cmara de apelacin que se basabaen la nulidad de la acusacin. El criterio de la Corte en este caso conduce, como es obvio, a que

los vicios de la acusacin redunden en beneficio del causante de los vicios. Para poder sortear el

escollo de la clara doctrina de Mattei, el mximo tribunal se atuvo a un nico argumento: las

restricciones que la demora ocasionaba en este caso al sometido a proceso no eran tan graves

como las del otro caso10.

De modo contrastante con el caso anterior, en el caso Taussng de 1991 ( Fallos 314:377),

los yerros de la acusacin fueron considerados insalvables y se hizo aplicacin de la doctrina deMattei y del rango constitucional de la prohibicin de doble persecucin penal para impedir

una nueva querella por delitos contra el honor de aquel que la haba abandonado sin llevar

adelante una previamente. Desde luego que el carcter privado de la accin de esa clase de

delitos puede marcar una diferencia con el caso anterior. Lo curioso es que esa diferencia

debiera conducir al resultado exactamente inverso: la ms importante fundamentacin de la

prohibicin es evitar que el estado, con todos sus recursos, pueda efectuar repetidos intentos de

juzgar criminalmente a un imputado, fundamentacin que no surge en el caso de ser un

particular el acusador y s, en cambio, cuando quien acusa es el representante del estado.

En 1996 la Corte, en la causa Peluffo (La Ley 1996-B-644) consider imperativo el

dictado de un sobreseimiento con valor de cosa juzgada que impidiera al damnificado

querellarse por delitos contra el honor, luego de que quedara extinguida por derogacin de la

ley, la accin por delito de desacato. Expresamente desautoriz el alto tribunal el temperamento

adoptado por la instancia anterior, que se limit a ordenar el archivo de actuaciones con el

propsito, especficamente enunciado, de evitar el cierre del proceso y obstaculizar el derechodel particular damnificado de querellarse por hechos de accin privada.

9 Fallos 312:2434.10 En este caso haban transcurrido tres aos y medio de proceso.


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Se adopta un criterio francamente contradictorio con el fundamento de la prohibicin de

doble persecucin: poner lmites a las potestades de los rganos del estado, no a los derechos de

las vctimas.

En el caso Polack resuelto en 1998 (Fallos 321:2826) se retorna desde la Corte a la buenae inicial doctrina de aplicacin efectiva de la garanta, de modo amplio y con el fin de impedir

que el Estado maximice y utilice indefinidamente su potestad de perseguir. En este caso, fue

considerada violatoria de la garanta contra la doble persecucin la sentencia del tribunal

superior que anulaba el fallo de absolucin y el debate previo, en razn de errores y vicios de la

acusacin. Los considerandos de este fallo de la Corte enunciaban dos principios que requeran

ratificacin. Por una parte se sostuvo que la garanta del debido proceso ha sido establecida a

favor del acusado (considerando 15). Por otra parte, se enfatiz que la garanta contra la doble

persecucin reconoce por fundamento sustancial que: no es posible permitir que el Estado, con

todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un

supuesto delito (considerando 17). De todos modos, esa clara doctrina, tan oportuna para

corregir la viciosa prctica inquisitorial de las anulaciones que, con el pretexto de preservar el

derecho al debido proceso, slo conducen a dar nuevas oportunidades de persecucin penal, no

puede entenderse como un criterio afianzado de nuestro Alto Tribunal.

Poco tiempo despus del fallo Polack, en el caso Alvarado resuelto el 7 de mayo de

199811, haba quedado fijado un criterio francamente contradictorio con aqul, al dejar sin

efecto la Corte un fallo de apelacin que, frente a nulidades atribuidas al trmite procesal,

optaba por absolver al acusado. Es decir, la Corte hizo lo que luego criticara en el caso

Polack: anular una absolucin para dar una nueva oportunidad a la persecucin oficial. Ese

mismo temperamento es el que se mantiene en otros tres casos posteriores que parecen ignorar

por completo lo proclamado en Polack: los casos Acosta; Bianchi y Verbeke12.

Todos ellos mantienen la postura inicial garantizadora en el voto en disidencia del Dr.Petracchi. Esa disidencia se plantea a partir de un interrogante esclarecedor: Es posible que, si

es el acusador pblico quien requiere la revocacin de la sentencia absolutoria, se someta al

11 Fallos 321:1173.12 Falloa 323: 929; Fallos 325:1404 y Fallos 326:1149


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imputado a un nuevo juicio ntegro cuando ya soport uno vlidamente cumplido en todas sus

partes?

Una cuestin distinta, raramente abordada en fallos de la Corte, es la del concurso de

delitos y el delito continuado. Es lo que aparece tratado en el caso Pompas13

,con la conclusinde que al calificarse como delitos reiterados es decir, materialmente concurrentes hechos

que, segn el mximo tribunal, eran constitutivos de un delito continuado, se transgrede la

garanta del ne bis in dem. La doctrina es trascendente en varios aspectos, primero porque deja

de lado la proverbial abstencin de la Corte de considerar el alcance o la interpretacin de los

tipos penales, invariablemente desechada como cuestin de hecho y derecho comn no

susceptible de revisin federal. En segundo lugar, porque enuncia de manera clara que la

garanta tiene rango constitucional con cita exclusiva de la Convencin Americana de Derechos

Humanos, es decir, sin aludir a su carcter implcito en el texto de la Carta Magna ni a la figura

del debido proceso o a la defensa en juicio. Por ltimo, porque sugiere la posibilidad de llevar a

la instancia federal extraordinaria muchas cuestiones de interpretacin de figuras penales.

Mientras se haya invocado la aplicacin arbitraria de las reglas del concurso de delitos, en

vinculacin con la garanta del doble juzgamiento surge, al decir del Procurador General cuyo

dictamen la Corte hizo suyo, una cuestin federal simple. Aparte de eso, hay otro aspecto del

fallo que conviene destacar y que tambin tiene alcance innovador: la admisin del recurso no

obstante su extemporaneidad. Haciendo hincapi, simplemente, en la existencia de serios

motivos para estimar la ndole federal de la cuestin, se resuelve soslayar la extemporaneidad

del planteo.

En 2003 se registra otro fallo para analizar: el dictado en el caso Videla, Jorge Rafael, en el

que aparece tratada con cierto detenimiento la garanta que aqu se pretende estudiar.

El Mximo Tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecucin, enunci una serie

de conclusiones en relacin a la garanta de ne bs in dem.

En distintos considerandos (8 y 10) se puntualizan los siguientes principios:

1) el carcter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la Constitucin de los

Estados Unidos);

13 Fallos 325:3255, dictado el 3 de diciembre de 2002.


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2) su reconocimiento implcito en la Constitucin Nacional como garanta no enumerada;

3) su incorporacin de manera expresa por la Convencin Americana de Derechos Humanos en

el artculo 75 de la Carta Magna;

4) su extensin a los casos de nuevo proceso, es decir, su aplicacin an antes de que haya una

segunda sentencia;

5) la adopcin del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar

cundo es que existe doble persecucin, vale decir, la verificacin de que se dan las tres

identidades (de persona, objeto y causa);

6) La duplicidad prohibida es la relativa al hecho fctico, no la relativa a las diferentes

configuraciones legales posibles.

De la revisin jurisprudencial que se realiz en relacin al tratamiento de la garanta por parte

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no puede concluirse la formulacin de un criterio

unvoco de aplicacin que favorezca la operatividad y la indiscutida vigencia, amplia y

permanente, de la garanta. Si, quiz, pueda decirse con certeza que es inamovible la

interpretacin concerniente a la extensin de la garanta, en el sentido de que puede ser

invocada desde que se abre un nuevo proceso sin tener que esperar la sentencia (Mattei,

Plaza y Polack) es decir, que la garanta protege no ya contra la doble condena sino contra lapersecucin por un mismo hecho.

No obstante lo dicho, de la misma revisin de los fallos surge una evidencia contraria a la

efectiva aplicacin de la garanta. La oscilante jurisprudencia ha generado inseguridad en

relacin a la real eficacia de la misma como freno al ejercicio arbitrario del poder represivo del

Estado.

III. La dimensin procesal de la garanta, la cuestin de las identidades. El anlisis de

Julio Maier.

El principio de ne bis in idem, es una garanta constitucional de seguridad jurdica, establecida a

favor del acusado para impedir el doble juzgamiento y opera en el mbito del proceso o frente a

la posibilidad de reinstaurarse un proceso contra alguien que ya fue perseguido.


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En virtud de su origen constitucional y en la actualidad tambin convencional, el principio debe

verse reflejado en las normas procesales en razn de la necesaria obligacin estatal de hacer

efectivas y proteger las garantas consagradas a las personas, en este caso, a quienes se

encuentren bajo proceso penal regido por los Cdigos de cada provincia conforme el art. 5 de la

CN.

De acuerdo con ello, se observa su recepcin expresa en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin

y de la Provincia de Buenos Aires, al igual que en otros Cdigos Provinciales.

En nuestro Cdigo Procesal Penal Provincial, esta garanta es expresamente reconocida en su

artculo 1:: Nadie podr ser.perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho

Nuestro sistema recepta la formulacin amplia de la garanta, refiriendo a la prohibicin de

persecucin por el mismo hecho, de modo tal que en principio admite su alegacin ante

cualquier inicial intento de persecucin penal por h un hecho que antes motivara una anterior..

En este sentido la utilizacin de la expresin perseguido penalmenteimpide absolutamente

toda posibilidad de revisin en contra del imputado, as como la reapertura de una persecucin

penal ya agotada y la persecucin penal simultnea, otorgando una amplia proteccin a la

persona imputada, sin distingo del estadio en el que se encuentre el proceso.

Ahora bien, la clara dimensin procesal del instituto que prohbe la doble persecucin cobra supleno sentido a partir de su vertiente material.

En efecto, si la exigencia de ley previa que impone la Constitucin obedece, entre otros

motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del

contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un

hecho ilcito, ese propsito garantista resultara intil si ese mismo hecho, y por igual

fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin

desproporcionada de la conducta ilcita. Desde esta perspectiva sustancial, la prohibicin de

doble persecucin se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin

de un poder pblico de castigarlo por hechos que ya fueron objeto de sancin, como

consecuencia del anterior ejercicio del poder sancionador del Estado.


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En opinin de Francisco DAlbora14, deben reunirse las siguientes caractersticas en el caso:

- Mediar la identidad de la persona perseguida, por tratarse de un mismo hecho y ser igual la

fuente de persecucin.

- Establecer la identidad del hecho (quien fue juzgado por homicidio doloso no puede serjuzgado por homicidio culposo) aunque haya situaciones de no tan clara solucin tal como

ocurre cuando. la imputacin penal est subordinada a la calificacin jurdica.

- Establecer si se trata de un hecho nico, de un concurso real, ideal o bien de un concurso

aparente. De igual modo, resulta rspido resolver cundo hay doble persecucin en un caso de

delito continuado o permanente.

Alberto Binder considera a este principio como uno ms que forma parte del conjunto de

garantas bsicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal, segn el cual el Estado no

puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea de forma simultnea

o sucesiva.

Binder afirma que lo inadmisible no es la repeticin del proceso, sino una doble condena o el

riesgo de afrontarla. De manera que se refiere a la necesidad de que la persecucin penal, la

intervencin del aparato estatal en procura de una condena, slo se pueda poner en marcha una

vez, para evitar que un ciudadano pueda estar sometido a la amenaza de ser perseguido

indefinidamente dentro de un Estado de Derecho15

Julio Maier sostiene16que la importancia moderna del principio y toda su elaboracin jurdica

reside en su significado como garanta de seguridad individual, propio de un derecho penal

liberal.

En cuanto a los requisitos generales exigidos para la procedencia, para este autor son dos : a) la

identidad personal, ya que el principio solo ampara a la persona que, perseguida penalmente,

14 DAlbora, Francisco; Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, 2001.pgina 17 y siguientes; 15 Binder, Alberto;Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1996, Editorial Ad Hoc, pgina16716 Maier, Julio B J;Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1984, pgina 595


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haya o no recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en

otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputacin del mismo hecho, y

b) la identidad objetiva, que implica que la imputacin tiene que ser idntica y esto sucede

cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona.

De los elementos que deben formar parte de este principio, el ms importante es el que se

refiere a la garanta personal que juega a favor de una persona determinada y no en abstracto.

No existe una cosa juzgada en abstracto, sino que por el contrario, el efecto de la cosa juzgada,

ya se trate de una sentencia, de un sobreseimiento o de cualquier otra resolucin que ponga fin

al proceso, siempre tiene una referencia directa sobre la persona que ha sido involucrada. A la

justicia le compete resolver acerca de la imputacin concreta que se le hace a una persona.

Se ha discutido por ejemplo, si la desestimacin puede producir un efecto erga omnes (con

efectos genricos, para todos).

En realidad, la desestimacin no produce un efecto abstracto de cosa juzgada, sino que se trata

simplemente del rechazo por inadmisible de una denuncia que podra ser admitida en otra

oportunidad si se modifican las condiciones por las que fue rechazada. Lo mismo ocurre con

los sobreseimientos absolutos o, segn la antigua terminologa del Cdigo Procesal Penal de la

Nacin, los sobreseimientos en la causa que no tienen referencia a un imputado en particular.

Por lo tanto, un nuevo proceso contra un nuevo cmplice o contra una persona determinada,

resultara plenamente admisible y no presentara contradiccin alguna con el principio que nos

ocupa.

No obstante la claridad conceptual que parece surgir de la definicin de identidad objetiva, este

aspecto no est exento de dificultades interpretativas. La regla genrica del principio prescinde,

en teora de toda valoracin jurdica del hecho. Lo que se pretende con la alegacin de la

garanta es impedir que la imputacin concreta, esto es, la atribucin de un hecho determinado

histricamente, se repita, no importando aqu cul sea el significado jurdico de tal imputacin,

asignada en una y otra oportunidad.

Para la verificacin de la existencia o inexistencia de un caso de doble persecucin se observa el

acontecimiento real, sucedido en un lugar y un tiempo determinado, sin que la posibilidad de


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subsuncin bajo diferentes conceptos jurdicos pueda afectar la aplicacin de la regla. Se debe

tratar de la misma accin u omisin, imputada ms de una vez.

La doctrina ha graficado con una frmula sencilla la existencia de un hecho idntico diciendo

que se est frente a dicha identidad cuando permanece la misma idea bsica tras la mltipleimputacin17. Esta idea bsica hace referencia a un nico comportamiento como objeto de

conocimiento y decisin en varios procesos, sin importar que en uno u otro se prediquen ms

circunstancias o elementos de ese comportamiento o conducta central.

Es necesario insistir en que al hablar de identidad objetiva en relacin a hechos y no a

calificaciones o consideraciones jurdicas, se tiende a reafirmar que una valoracin jurdica

diferente del mismo comportamiento concreto, como realidad histrica hipottica, no habilita

una nueva persecucin penal, ya que, supuesta la identidad personal, se trata, ms all delnombre que se le de en el nuevo proceso, de la misma imputacin.

Esta garanta suele ser proclamada de manera categrica, pero aplicada con importantes

excepciones.

Est pendiente, por lo tanto, la tarea de determinar sus verdaderos alcances, prescindiendo de

afirmaciones ingenuas y, sobre todo, con miras a evitar ciertas inconsecuencias.

Una de las cuestiones que debe analizarse es el hecho o los hechos considerados. Por eso esimportante que exista una identidad fctica y no una identidad jurdica sobre la base de los

mismos hechos y una calificacin jurdica distinta. Si los hechos son los mismos, a garanta del

ne bis in dem impide la doble persecucin penal sucesiva o simultnea.

Existen excepciones a este principio, en los casos en que cada uno de los procesos se funda en

reglas diferentes que impiden, precisamente, su unificacin.. Un ejemplo puede darse cuando un

mismo hecho puede encuadrarse dentro de un delito de accin pblica, y al mismo tiempo en

otro de accin privada. Este tipo de procesos no son acumulativas.. Sin embargo, existe un

mecanismo procesal que permite el dictado de una condena nica o la unificacin de las penas,

restaurando as la necesaria unidad del proceso que no pudo realizarse debido a la vigencia de

reglas diferentes para cada tipo de accin.

17 Nez, Ricardo, La garanta del non bis in dem en el Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba, enRevista de Derecho Procesal, 1946, Buenos Aires, Editorial Lerner.


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Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de sentido del hecho, conforme las normas jurdicas.

Ello, porque en el mbito del proceso penal no se puede hablar de hechos en forma

independiente de las normas jurdicas: un hecho procesal es un hecho con referencia con

referencia a aquellas.

Por eso, en el estudio del ne bis in dem es absolutamente necesario hacer referencia a las

discusiones que existen en el mbito del Derecho penal sustancial, respecto de la identidad entre

los hechos a efectos de su calificacin jurdica: cuando se trata de hechos independientes,

cuando se trata de un hecho con distintas calificaciones o cuando el orden jurdico establece una

fraccin y le otorga unidad a un hecho que en su aspecto fenomenolgico es indudablemente un

hecho separado.

Los procesos de subsuncin son caminos de ida y vuelta en los que se transita de la informacinfctica a la norma jurdica y de esta nuevamente a los hechos.

Es este un tema abierto que todava debe ser investigado. En definitiva se debe tener en cuenta

que la situacin no es tan clara como parece en la formulacin abstracta. Solo cuando se trate de

hechos diferentes ser admisible una nueva persecucin penal.

La tercera cuestin exigida por la doctrina (si bien Maier no la menciona como identidad

exigida, dado que solamente habla de identidad subjetiva y objetiva) para la aplicacin del

principio, es el eadem causa petendi. Debe tratarse del mismo motivo de persecucin, la misma

razn jurdica y poltica de persecucin penal, y el mismo objetivo final del proceso.

Esta exigencia tambin debe ser entendida de modo muy amplio. Por ejemplo, sern diferentes

los motivos que procuran la reparacin de un dao causado de aquellos que pretenden una

sancin del causante. Otros han tomado una posicin ms restrictiva, inclusive la distincin

entre la bsqueda de una reaccin disciplinaria y la bsqueda de una sancin penal, aunque esta

ltima no se da para nuestra Constitucin Nacional.

El ltimo tpico de consideracin es el llamado litispendencia, segn el cual una persona no

puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho, y si en un juicio fue condenada, en

otro proceso no puede ser absuelta. Este requisito debe procurarse en beneficio del imputado,

quien goza de la posibilidad de interponerlo en cualquier etapa del proceso.


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Julio Maier sostiene que la posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de un Tribunal de

juicio importa un bis in dem. Esta cuestin surge de considerar la aplicacin de los principios

que rigen las apelaciones en el derecho anglosajn, lo que atribuye una inteligencia ms estricta

de la prohibicin de la mltiple persecucin penal que impide al Fiscal recurrir una sentencia

absolutoria del jurado como principio general.

En tal inteligencia, Maier sugiere introducir dichos principios en nuestro ordenamiento legal a

partir de la interpretacin del principio ne bis in dem. Entiende negar posibilidades recursivas a

la acusacin oficial, que representa al Estado. Este ya enjuici a una persona y no debe

posibilitarse recurso ante una resolucin adversa a la pretensin de condena. Esta posibilidad

recursiva del Estado provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una ms

grave y as se somete al imputado a un nuevo riesgo de condena o eventualmente un nuevo

juicio.

De este modo, toda vez que las garantas son en beneficio del imputado, conceder al Fiscal

iguales facultades implicara ponerlas en riesgo.

Como se ha dicho, Julio Maier, cuyo anlisis se ha seguido en el presente trabajo, no seala

como condicin de procedencia del ne bis in idem la denominada por otros doctrinarios

identidad en la causa.

El Profesor Maier sostiene por el contrario que existen lmites para la aplicacin del principio y

considera que a pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o ms procesos

distintos, es decir que se persiga a una misma persona ms de una vez por un mismo hecho,

puede ocurrir que el principio que se estudia rechace su propia aplicacin. Entiende al respecto

que no se trata de analizar si existe o no otra identidad, sino de delinear lmites racionales al

funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la mltiple persecucin penal cuando

una de ellas no haya podido arribar a una decisin de mrito o no haya podido examinar la

imputacin objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que

merece, debido a obstculos jurdicos.

No se trata para este autor de establecer identidades sino de resolver excepciones a la aplicacin

de la regla, cuando estn presentes las reglas de identidad personal y objetiva.


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Existen cdigos en los cuales estas excepciones se expresan de modo directo en las normas

procesales, como es el caso del Cdigo de Costa Rica, y el CPP de Crdoba, entre otros, donde

se aclara que la prohibicin de la persecucin penal mltiple no comprende los casos en los

cuales el proceso anterior se haya suspendido en razn de un obstculo formal al ejercicio de la

accin.

Otras excepciones derivan de una interpretacin sistemtica de la ley procesal penal, ya que no

se concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor. Algunas decisiones carecen fuerza

de cosa juzgada material y por lo tanto no inhiben una nueva persecucin como lo hara por

ejemplo, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal (querella o denuncia por

cualquier razn (incompetencia o existencia de obstculo para perseguir). En este caso, recada

esta decisin, no se impide que, subsanada la falla formal o modificado el planteo, se realice una

nueva persecucin que en su esencia cubrir el recaudo de identidad personal y objetiva

respecto del primer intento y no obstante, no se aplicar la garanta para impedir una nueva

pretensin.

Idntica consideracin -como excepciones- merecen aquellas resoluciones que no cierran

definitivamente el proceso, tales como los sobreseimientos condicionados o los que se solicitan

y dictan por insuficiencia probatoria.

Existen algunas excepciones a la imposibilidad de doble juzgamiento, como por ejemplo las quese dan cuando concurren formalmente dos infracciones a la ley penal, a las que les corresponden

acciones procesales diferentes para perseguir su sancin ( accin pblica y privada), Puede

darse el caso de que una de ellas no puede juzgarse por existencia de obstculo jurdico (

ausencia de persecucin por parte de quien se encuentra legitimado). De ser asi, la sentencia

final solo considerar y juzgar apreciando parcialmente el hecho y la limitacin provendr all

de la ley. En tal caso, formalizada la sentencia de mrito parcial, resultar posible la

persecucin posterior por el aspecto que no pudo analizarse por impedimento legal (es posible

que proceda, posteriormente, la persecucin por accin privada que no se inici desde el

comienzo). En nuestro sistema penal se ha previsto, para el caso de recaer dos condenas en

casos como stos, la unificacin de sentencias (art. 58 CP).


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La garanta de imposibilidad de doble persecucin penal, como todas, est dispuesta a favor de

quien sea perseguido penalmente, de modo que la sentencia condenatoria firme (cosa juzgada)

puede, no obstante, ser analizada mediante la accin de revisin (arts. 467 y siguientes del

CPPBA). De ello se sigue, y por aplicacin de la garanta en anlisis, que la sentencia

absolutoria firme es irrevisable sin excepcin.

Persec Uc i on Penal Multiple

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