Immaterialretsudviklingen i Danmark 2014-2016 Af advokat Peter-Ulrik Plesner og advokatfuldmægtig Emilie Lerstrøm, Plesner Advokatfirma 1 Indledning Artiklen beskriver udviklingen i dansk immaterialret i perioden 1. juli 2012 til 10. maj 2016, og består af en gennemgang af de væsentligste lovændringer (punkt 2) såvel som udvalgte immaterialretlige afgørelser fra Sø- & Handelsretten, landsretterne og Højesteret af særlig interesse (punkt 3). Afgørelserne er inddelt i kategorierne patent- og brugsmodelret (3.1), varemærkeret (3.2), designret (3.3), ophavsret (3.4) og forretningshemmeligheder (3.5) med angivelse af overordnede temaer for hver af disse afgørelser. På lovgivningsområdet kan bl.a. nævnes, at Folketinget ved lov af 28. marts 2015 om ændring af varemærkeloven, designloven, patentloven og lov om brugsmodeller, vedtog etableringen af en særskilt håndhævelsesenhed hos Patent- og Varemærkestyrelsen (herefter "PVS"), som har til formål at styrke indsatsen mod piratkopiering. Grundet EU- Kommissionens manglende godkendelse af lovforslaget som følge af en række lovtekniske udfordringer, forventes lovforslaget fremsat på ny i oktober 2016 til forventet endelig ikrafttræden den 1. januar 2017. Disse regler gennemgås i punkt 2.1. I retspraksis er der i perioden 2012-2014 også blevet afsagt en række betydningsfulde domme på immaterialretsområdet. Særligt interessant har det været at følge Sø- og Handelsrettens behandling af forbudssager, herunder særligt ugyldighedssager samt Sø- og Handelsrettens anvendelse og fortolkning af forbudsbetingelserne i
60
Embed
Parallelimport - 2 sager - AIPPI · Web view2016/08/21 · Yakkays hjem set nedefra Yakkays hjem set oppefra Sø- & Handelsretten fandt indledningsvis, at Yakkay's EU-designregistrering
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
Immaterialretsudviklingen i Danmark 2014-2016
Af advokat Peter-Ulrik Plesner og advokatfuldmægtig Emilie Lerstrøm, Plesner
Advokatfirma
1 Indledning
Artiklen beskriver udviklingen i dansk immaterialret i perioden 1. juli 2012 til 10. maj 2016, og består
af en gennemgang af de væsentligste lovændringer (punkt 2) såvel som udvalgte immaterialretlige
afgørelser fra Sø- & Handelsretten, landsretterne og Højesteret af særlig interesse (punkt 3).
Afgørelserne er inddelt i kategorierne patent- og brugsmodelret (3.1), varemærkeret (3.2), designret
(3.3), ophavsret (3.4) og forretningshemmeligheder (3.5) med angivelse af overordnede temaer for hver
af disse afgørelser.
På lovgivningsområdet kan bl.a. nævnes, at Folketinget ved lov af 28. marts 2015 om ændring af
varemærkeloven, designloven, patentloven og lov om brugsmodeller, vedtog etableringen af en særskilt
håndhævelsesenhed hos Patent- og Varemærkestyrelsen (herefter "PVS"), som har til formål at styrke
indsatsen mod piratkopiering. Grundet EU-Kommissionens manglende godkendelse af lovforslaget som
følge af en række lovtekniske udfordringer, forventes lovforslaget fremsat på ny i oktober 2016 til
forventet endelig ikrafttræden den 1. januar 2017. Disse regler gennemgås i punkt 2.1.
I retspraksis er der i perioden 2012-2014 også blevet afsagt en række betydningsfulde domme på
immaterialretsområdet. Særligt interessant har det været at følge Sø- og Handelsrettens behandling af
forbudssager, herunder særligt ugyldighedssager samt Sø- og Handelsrettens anvendelse og fortolkning
af forbudsbetingelserne i retsplejelovens § 413, efter reglerne om nedlæggelse af midlertidige forbud
blev ændret pr. 1. juli 2013, hvorefter kompetencen til at behandle disse sager blev flyttet fra
fogedretterne til Sø- og Handelsretten (punkt 3.1.1). Af øvrige afgørelser af særlig principiel interesse
kan nævnes Højesterets dom af 26. august 2015, der omhandler spørgsmålet om krænkelse af et EU-
design til en cykelhjelm (punkt 3.3.1); Sø- og Handelsrettens kendelse om nedlæggelse af forbud
overfor landets apoteker i Lyrica-sagen mod udlevering et lægemiddel til behandling af smerte (punkt
3.1.2), som affødte en ændring i reglerne om substitution af lægemidler og endelig Tripp Trapp-
sagskomplekset, hvor Højesteret fandt, at 2 stole ikke krænkede Tripp Trapps rettigheder til deres
ikoniske barnestol (punkt 3.4.6). En række andre afgørelser, som vurderes at være af nordisk interesse,
gennemgås også i punkt 3.
2 Væsentlige lovændringer i dansk immaterialret 2014-2016
2.1 Etablering af særlig håndhævelsesenhed ved Patent- og Varemærkestyrelsen
2.1.1 Ændring af varemærkeloven, designloven, patentloven og lov om brugsmodeller
Ved vedtagelsen af lov om ændring af varemærkeloven, designloven, patentloven og lov om
brugsmodeller1, blev det, trods flere negative høringssvar, vedtaget, at der skal etableres en særlig
håndhævelsesenhed i Patent- og Varemærkestyrelsen (herefter "PVS"), med henblik på at varetage
styrelsens opgaver vedrørende håndhævelse, herunder at varetage sekretariatsfunktionen for
ministeriernes netværk mod immaterialretlige krænkelser og deltagelse i Det Europæiske
Observatorium om Piratkopiering og Varemærkeforfalskning nedsat i EU-regi.
Formålet med loven, herunder etableringen af den særlige håndhævelsesenhed, er ifølge
lovforarbejderne at styrke indsatsen mod piratkopiering med baggrund i et ønske om at arbejde for
bedre beskyttelse og udnyttelse af immaterielle rettigheder. Loven skal tillige ses som værende en del
af udmøntningen af den forudgående regerings vækstplan som offentliggjort i februar 2013, som bl.a.
indeholdt et kapitel om bedre beskyttelse og kommerciel udnyttelse af immaterielle rettigheder 2.
Det var oprindeligt tiltænkt, at loven skulle træde i kraft den 1. april 2015, dog under forudsætning af,
at lovens indhold kunne godkendes af EU-Kommissionen under hensyntagen til statsstøttereglerne.
Imidlertid har det ikke været muligt for EU-Kommissionen at godkende lovforslaget i sin vedtagne
form, idet EU-Kommissionen har vurderet, at ordningen alene kan godkendes i forhold til små og
mellemstore virksomheder ("SMV'er")3, da der alene inden for disse virksomheder eksisterer en såkaldt
markedsfejl på markedet. For større virksomheder vurderes der derimod ikke at eksistere en sådan
markedsfejl på det danske marked, hvorefter retshåndhævelsesenheden ikke vil kunne etableres med
virkning for disse virksomheder, hvis EU-statsstøttereglerne skal overholdes. Henset til, at lovens
ordlyd ikke udelukker større virksomheder fra at deltage i ordningen - uanset, at det i lovens
bemærkninger fremgår det, at ordningen er tiltænkt SMV'er - har det været nødvendigt at udarbejde et
nyt lovforslag, hvor større virksomheder eksplicit er undtaget fra ordningen.
Selve retshåndhævelsesenheden skal fungere som kontaktpunkt, hvortil borgere, virksomheder og
myndigheder kan henvende sig og modtage information og vejledning om håndhævelse generelt i
overensstemmelse med styrelsens almindelige vejledningspligt samt vejledning i forbindelse med
konkrete sager om piratkopiering. I den forbindelse er der skabt hjemmel til, at
retshåndhævelsesenheden kan afgive vejledende udtalelser på skrift. Dog kan retshåndhævelsesenheden
1 Jf. Lov nr. 309 af 28. marts 2015 om ændring af varemærkeloven, designloven, patentloven og lov om brugsmodeller (Styrket indsats mod piratkopiering ved etablering af en håndhævelsesenhed m.v.)
2 Jf. Lovforslag LFF 92, 2014, almindelige bemærkninger pkt. 2.2 3 SMV'er er virksomheder med under 250 ansatte og med en årlig omsætning, der ikke overstiger 50 mio.
EUR
2
ikke træffe endelige afgørelser, og derudover kan retshåndhævelsesenheden ikke træffe afgørelser om
gyldigheden af registrerede rettigheder. Derudover er funktionen specifikt tiltænkt varemærke- og
designsager, hvor der er tale om egentlige kopiprodukter eller meget nærgående efterligninger. For at
undgå misbrug er der fastsat et gebyr på 1.500 kr. for indhentelse af en skriftlig udtalelse ved
retshåndhævelsesenheden.
Det er forventningen, at de økonomiske og administrative meromkostninger ved etablering og drift af
retshåndhævelsesenheden vil andrage 600.000 kr. svarende til 1 ½ årsværk. Det er i den forbindelse
forventningen, at en del af finansieringen kan skaffes via bidrag fra den europæiske
varemærkemyndighed (EUIPO).
Det har vakt stor interesse i faglige kredse, hvorledes håndhævelsesenheden må komme til at fungere i
praksis. I skrivende stund er retshåndhævelsesenheden endnu ikke oprettet grundet den fejlslagne
notifikationsproces ved EU-Kommissionen, og forventningen er, at et nyt lovforslag vil blive sendt i
høring medio juni 2016. Forventningen er herefter, at loven vil blive vedtaget i løbet af efteråret 2016
med ikrafttræden den 1. januar 2017.
2.2 Ny varemærkeforordning
2.2.1 Vedtagelse af en ny varemærkeforordning
Europa-Parlamentet har den 16. december 2015 vedtaget en reform af EU's varemærkeregler. Der er
både vedtaget en ny varemærkeforordning og et nyt varemærkedirektiv. Varemærkeforordningen trådte
i kraft den 23. marts 20164.
Igennem mange år har indehavere af EU-varemærker ansøgt indenfor det såkaldte "klassehoved" for
derved at opnå beskyttelse for alle varer eller tjenesteydelser i den givne klasse i Nice-klassifikationen.
Ifølge den nye varemærkeforordning vil brug af klassehoveder og generelle betegnelser i
varefortegnelser imidlertid fremover kun omfatte de varer og tjenesteydelser, som ud fra en
ordlydsfortolkning klart er omfattet af betegnelserne 5.
For EU-varemærkeregistreringer, som er ansøgt før 22. juni 2012, og hvor fortegnelsen af varerne eller
tjenesteydelserne i en eller flere klasser er anført ved brug af klassehovedet, giver EUIPO (European
Union Intellectual Property Office) dog mulighed for en udvidelse af fortegnelsen. Ovennævnte
varemærkeregistreringer kan således i en periode frem til 24. september 2016 udvides til at omfatte alle
varer eller tjenesteydelser i den alfabetiske fortegnelse for den relevante klasse i den udgave af Nice-
klassifikationen, der var gældende på ansøgningsdatoen.
4 Jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16. december 20155 Ændringen sker bl.a. på baggrund af EU-Domstolens dom i sag C-307/10 ("IP Translator")
3
Foruden denne væsentlige ændring indeholder forordningen tillige regler om ændring af gebyr for
ansøgning om varemærkeregistrering. Ifølge de dagældende regler kunne man ansøge om sit
varemærke for et fast gebyr, uanset om man ansøgte om én, to eller tre klasser. Efter de nye regler skal
der betales per klasse, og det er blevet billigere at søge i én klasse, men dyrere at søge i tre klasser.
Gebyrerne på varemærkefornyelser, indsigelses- og ophævelsessager er desuden sænket markant.
Der er derudover indført en betydelig forbedring for varemærkeindehavere i deres kamp mod
varemærkeforfalskninger. Det er således nu muligt at stoppe varemærkeforfalskede varer, der er i
transit i et EU-land. Som en yderligere hjælp til kampen mod varemærkeforfalskninger vil
varemærkeindehavere nu kunne stoppe forberedende krænkelseshandlinger.
Afslutningsvis bemærkes, at forordningen indeholder en harmonisering af licenstageres rettigheder,
således at hverken en eksklusiv eller en ikke-eksklusiv licenstager som udgangspunkt har ret til at
anlægge sag mod tredjemand om varemærkekrænkelse.
2.3 Nye regler om forvaltning af ophavsret
2.3.1 Lov om kollektiv forvaltning af ophavsret
Den 10. april 2016 trådte lov om kollektiv forvaltning af ophavsret 6 i kraft (dog med undtagelse af
lovens § 34 om multiterritorial licensering, der først træder i kraft den 10. april 2017). Loven
implementerer EU-direktivet om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder m.m. 7,
som har til formål at ensarte reglerne for forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder i kollektive
forvaltningsorganisationer i hele EU.
Baggrunden for direktivet er bl.a., at der indtil nu har været betydelige forskelle i medlemsstaternes
lovgivning vedrørende drift af kollektive forvaltningsorganer. Forskellene har blandt andet gjort det
vanskeligt for rettighedshavere at håndhæve deres rettigheder i udlandet, og også ført til forskellige
mangler i forhold til udnyttelsen af ophavsret på det indre marked til skade for såvel rettighedshavere
som brugere m.v.
Ved gennemførelsen af direktivet fastsættes derfor en række minimumskrav, som medlemsstaternes
kollektive forvaltningsorganer skal overholde. På den måde sikres rettighedshaverne den samme
minimumsbeskyttelse, uanset om de lader deres rettigheder forvaltes af en dansk eller anden europæisk
kollektiv forvaltningsorganisation.
6 Jf. Lov nr. 321 af 5. april 2016 om kollektiv forvaltning af ophavsret7 Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/26/EU af 26. februar 2014 om kollektiv forvaltning af
ophavsret og beslægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked
4
På baggrund af en række høringssvar fra danske forvaltningsorganisationer er direktivet ikke ordret
implementeret i den danske lov, idet der vurderedes at foreligge en risiko for, at den gældende danske
model ikke ville kunne opretholdes ved en meget tekstnær gennemførelse af direktivet. Bl.a. har det
været nødvendigt at tilpasse reglerne for ledelsen af forvaltningsorganisationerne med henblik på at
sikre, at der sker mindst muligt indgreb i den måde, hvorpå organisationerne er organiseret i dag.
Derudover indeholder direktivet regler om de kollektive forvaltningsorganisationers kontrol af
medlemsorganisationerne, som er implementeret i den danske lov på en sådan måde, der giver
mulighed for, at det i de kollektive forvaltningsorganisationer kan besluttes, at
medlemsorganisationerne skal varetage de af bestemmelsen oplistede forpligtelser, og at den kollektive
forvaltningsorganisation ikke vil være ansvarlig for medlemsorganisationernes aktiviteter 8.
3 Retspraksis
3.1 Patentretlige afgørelser
3.1.1 Sø- og Handelsrettens fortolkning af forbudsbetingelserne i ugyldighedssager - 2 sager
Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. juli 2014 i sag A-0017-13, F & H A/S mod Bodum (Skandinavien)
A/S (herefter "Bodum")
Sagen er den første sag, der er afgjort efter de nye kompetenceregler efter retsplejereformen, som
trådte i kraft den 1. juli 2013, hvorefter kompetencen til at træffe afgørelse i forbudssager overgik fra
fogedretterne til Sø- og Handelsretten.
Sagen omhandlede et patent for en osteskærer. Sagsøgte, Bodum, gjorde bl.a. gældende, at
stridspatentet var ugyldigt på grund af mangelfuld sagsbehandling ved PVS. Sø- og Handelsretten
konstaterede indledningsvis, at der er en formodning for, at patentet er gyldigt udstedt, og at der er en
formodning for, at PVS' sagsbehandling har været udført korrekt. Ikke desto mindre tog Sø- og
Handelsretten herefter direkte stilling til de i sagen fremlagte modhold, herunder særligt et fremlagt
tysk modhold, som dog efter Sø- og Handelsrettens opfattelse hverken dokumenterede manglende
nyhed eller opfindelseshøjde. Herefter fandt Sø- og Handelsretten, at PVS' udeladelse af at angive
patentskrifter i opgavebeskrivelsen og manglende udstedelse af en undersøgelsesrapport i forbindelse
med udstedelse af stridspatentet, ikke i sig selv kunne medføre, at der kunne rejses tvivl om gyldighed
af patentet på grundlag af mangelfuld sagsbehandling.
I forhold til krænkelsesspørgsmålet konstaterede Sø- og Handelsretten, at osteskæreren indeholdte
samtlige af stridspatentets særpræg med undtagelse af et kugleformet håndtag. Sø- og Handelsretten 8 Jf. Lovforslag LFF nr. 77, almindelige bemærkninger, pkt. 3.4
5
lagde vægt på, at det kugleformede håndtag i stridspatentet og den prop, der afsluttede styrestangen i
osteskæren, tjente samme tekniske funktion, nemlig at støtte osteskæreren når skæreskiven roteres.
Ifølge Sø- og Handelsretten var det altså underordnet for krænkelsesvurderingen, at det kugleformede
håndtag ikke kunne genfindes i osteskæreren. Det må kunne udledes heraf, at retten fandt, at der var
tale om ækvivalens.
På den baggrund blev der nedlagt et midlertidigt forbud, og Bodum blev pålagt at tilbagekalde
osteskæreren fra de forhandlere, hvor produktet var blevet solgt.
Dommen er dels interessant, idet det som nævnt ovenfor er den første forbudssag afgjort efter de nye
kompetenceregler. Dels er dommen interessant, idet den viser, at Sø- og Handelsretten tager direkte
stilling til de i sagen fremlagte modhold, og dermed foretager en reel prøvelse af
gyldighedsspørgsmålet, dog uden konkret at finde, at der foreligger manglende nyhed eller
opfindelseshøjde.
Østre Landsrets kendelse af 14. august 2015 i sag B-146-15, Oticon A/S (herefter "Oticon") mod GN
ReSound A/S (herefter "GN ReSound")
Sagen handlede om, hvorvidt GN ReSound ved markedsføring og salg af en række høreapparater
krænkede Oticons patent- og brugsmodelret til en særlig antenneteknologi. GN ReSound gjorde under
sagen omvendt gældende, at Oticons patent og brugsmodel måtte anses som ugyldige.
Sø- og Handelsretten havde som første instans nægtet at nedlægge et midlertidigt forbud, selvom retten
- efter en henvisning til, at patentet og brugsmodellerne er udstedt af EPO og PVS - fastslog at der
forelå en formodning for gyldighed, at Oticon havde løftet bevisbyrden for, at rettighederne både var
gyldige og krænkede. Sø- og Handelsretten henviste i samme forbindelse til de under sagen fremlagte
modhold, som på trods af indholdet heraf ikke medførte, at formodningen for gyldighed ikke længere
var tilstede. En prøvet brugsmodel var begrænset i forhold til det af EPO udstedte patent, og
forbudspåstanden var præciseret til, at patentet skulle opretholdes med et krav svarende til
brugsmodelkravet. Dette var reelt et udtryk for, at man indtalte et underkrav. Sø- og Handelsretten
fandt herefter dette begrænsede krav krænket.
Nedlæggelse af midlertidigt forbud blev nægtet under henvisning til, at betingelserne i retsplejelovens
§ 413 ikke var opfyldt, idet det bl.a. ikke fandtes sandsynliggjort, at Oticons mulighed for at opnå sin
ret ville forspildes, hvis Oticon skulle afvente tvistens retlige afgørelse ved en almindelig retssag, samt
at nedlæggelse af midlertidigt forbud ville være disproportional, jf. § 414, stk. 2.
Østre Landsret omgjorde Sø- og Handelsrettens afgørelse på dette punkt og gav således Oticon fuldt
medhold i nedlæggelse af midlertidigt forbud. Østre Landsrets kendelse understreger, at
6
forbudsinstituttet kan og ofte vil være den primære sikring i sager om bl.a. patenter og brugsmodeller,
og at retsplejelovens § 413 skal anvendes og fortolkes i dette lys. Samtidig fremhæves det i
præmisserne, at retsplejelovens § 414, stk. 2, er en undtagelsesmæssig bestemmelse, og der var ifølge
landsretten ikke grundlag for at nægte et midlertidigt forbud under henvisning hertil i den konkrete sag.
Sagen blev under hovedsagen forligt mellem parterne.
Sagen er særligt interessant, idet den afspejler, hvorledes Sø- og Handelsretten har - og må forventes
fortsat at ville - fortolke forbudsbetingelserne i retsplejelovens § 413.
Sagen er endvidere særligt for så vidt angår Sø- og Handelsrettens afgørelse interessant, idet Sø og
Handelsretten - uanset, at retten fandt, at de formelle betingelser for nedlæggelse af forbud ikke var til
stede - på trods heraf valgte at foretage en realitetsprøvelse af patentet og brugsmodellernes gyldighed,
herunder foretager en bedømmelse af de i sagen fremlagte modhold.
På baggrund af domsresultaterne i de gennemgåede sager, er det interessant at se, hvordan Sø- og
Handelsretten i alle sager gennemgået ovenfor foretager en realitetsbedømmelse af gyldigheden set i
forhold til de i sagerne fremlagte modhold. På trods af den intensiverede realitetsbedømmelse, Sø- og
Handelsretten synes at have anlagt, er der stadig en tendens til, at Sø- og Handelsretten følger
udgangspunktet om, at der i forbudssager er en formodning for, at et patent er gyldigt udstedt.
Derudover er det interessant at bemærke, at der endnu ikke foreligger kendelser, hvorved en
forbudsbegæring er nægtet på grund af manglende opfindelseshøjde.
3.1.2 "Lyrica"-sagen - substitution af lægemidler
Sø- og Handelsrettens kendelse af 25. juni 2015 i sag A-6-15, Warner-Lambert Company LLC og Pfizer
ApS (herefter "Pfizer") mod Krka d.d., Novo mesto og Krka Sverige AB (herefter "Krka") og Danmarks
Apotekerforening som mandatar for Danmarks apoteker, biintervenient: Sundhedsstyrelsen
Sagen handlede om, at Pfizer er indehaver af et såkaldt "second medical use"-patent, der beskytter
anvendelsen af lægemidler indeholdende pregabalin til behandling af smerte. Lægemidlet Lyrica ®, som
Pfizer er indehaver af, er godkendt til behandling af to yderligere indikationer, generaliseret angst og
epilepsi, som ikke er patentbeskyttede. Krka er indehaver af lægemidlet Pregabalin "Krka", som
således lovligt kan anvendes til behandling af generaliseret angst og epilepsi, men anvendelse af
lægemidlet til behandling af smerte krænker Pfizers patent. I den forbindelse havde Krka foretaget en
såkaldt "carve out", hvorefter det i markedsføringstilladelsen for Krka's produkt eksplicit var anført, at
produktet alene var godkendt til generaliseret angst og epilepsi. Problemstillingen i sagen var, om
apotekerne - på trods af Krka's forsøg på at forhindre dette - i overensstemmelse med
7
Sundhedsstyrelsens regler om substitution af lægemidler var berettigede til at udleverede Pregabalin
"Krka" "off-label" til behandling af indikationen smerte.
Som følge heraf lagde Pfizer sag an mod Krka og samtlige af landets apoteker, i hvilken sag
Sundhedsstyrelsen valgte at biinterveniere i.
Sagens udfald blev, at apotekerne blev forbudt at udlevere Pregabalin "Krka" til behandling af smerte,
så længe Pfizers patent er gyldigt. En påstand om forbud mod Krka blev derimod ikke taget til følge,
da et sådant forbud ikke ansås for nødvendiggjort som følge af det nedlagte forbud mod apotekerne.
Retten lagde i den forbindelse vægt på, at Krka havde gjort alt, hvad de kunne, for at undgå brugen af
deres produkt til behandlingen af indikationen smerte.
Sagen er af principiel karakter, dels da sagen vedrørte et endnu uprøvet spørgsmål om reglerne for
substitution i forhold til "second-medical-use" krav, hvorefter de pågældende lægemidler, som
umiddelbart er substituerbare, er forskellige for så vidt angår lægemidlernes godkendelse indikationer,
dels da det er første gang, at der er blevet nedlagt et midlertidigt forbud mod samtlige af landets
apoteker. Derudover er det interessant at bemærke, at der som følge af afgørelsen blev indsat en ny
bestemmelse i receptbekendtgørelsen9, hvorefter det i den nye bestemmelse blev tydeliggjort, at
apotekerne ikke skal foretage substitution, hvis lægemidlet er udskrevet til behandling af en
patentbeskyttet indikation. Apotekerne skal også udlevere det patentbeskyttede lægemiddel, hvis lægen
har valgt at udskrive en recept på et generisk lægemiddel til behandling af den patentbeskyttede
indikation (off-label). Derimod skal apotekerne foretage substitution, hvis lægemidlet er udskrevet til
behandling af en ikke-patentbeskyttet indikation.
3.1.3 Parallelimport
Højesterets dom af 16. september 2014 i sag 331/2012, Orifarm mod GlaxoSmithKline Pharma A/S,
Glaxo Wellcome S.A. og Glaxo Wellcome Production (herefter "GSK"), UfR 2014.3640 H
Sagen omhandlede spørgsmålet om, hvorvidt GSK, som var indehaver af en række
markedsføringstilladelser for lægemidler, som blev suspenderet og følgelig trukket tilbage fra
markedet, skulle erstatte det tab, som Orifarm havde lidt herved som parallelimportør.
Markedsføringstilladelserne for de pågældende produkter blev tilbagetrukket som følge af en afgørelse
fra EU-Kommissionen, hvorefter Kommissionen havde truffet afgørelse om at suspendere de
pågældende markedsføringstilladelser som følge af en negativ vurdering af lægemidlerne. Orifarm, som
havde parallelimporteret disse lægemidler, rettede herefter henvendelse til GSK med anmodning om, at
GSK tog lægemidlerne retur mod betaling af lægemidlernes kostpris med fradrag af 9 Jf. § 38a i BEK nr. 1227 af 28. oktober 2015 om ændring af bekendtgørelse af recepter
8
ompakningsomkostninger. Dette nægtede GSK med henvisning til, at produkterne var
parallelimporterede og derfor ikke leveret af GSK.
Højesteret fandt, på lige fod med Sø- og Handelsretten, at Orifarm ikke kunne kræve erstatning for
Orifarms indkøbspris for lægemidlerne, da der hverken forelå et kontraktforhold mellem parterne, eller
forelå nogen form for culpøs adfærd begået af GSK i øvrigt. Det havde således ikke betydning, at GSK
i øvrigt var forpligtet til at tilbagetage og tilbagebetale indkøbsprisen for de lægemidler, der var
omfattet af de tilbagetrukne markedsføringstilladelser, som GSK havde udleveret, da GSK netop ikke
havde leveret produkterne til Orifarm.
3.1.4 Brugsmodel - gyldighed - grænserne for nyhedsskadelig aktivitet
Sø- og Handelsrettens dom af 11. november 2015 i sag V-57-13, Skagen Cementstøberi A/S (herefter
"Skagen Cementstøberi") mod RC Betonvarer A/S (herefter "RC Betonvarer")
Sagen omhandlede gyldigheden af Skagen Cementstøberis brugsmodel til en byggeblok, og om RC
Betonvarers "Mammut Super-blok" udgjorde en krænkelse af brugsmodellen.
RC Betonvarer gjorde bl.a. under sagen gældende, at Skagen Cementstøberis byggeblok udgjorde en
sammenfatning af allerede kendt byggeteknik, samt at der forelå manglende nyhed ved
brugsmodelansøgningen, idet Skagen Cementstøberi havde gjort brug af blokken i forbindelse med et
tidligere byggeprojekt.
Sø- og Handelsretten fandt ikke, at brugsmodellen var ugyldig på baggrund af allerede kendt teknik, og
i forhold til manglende nyhed fandt retten, at det projekt, hvortil byggeblokkene var benyttet, var sket
på privat grund og inden for en sådan snæver og veldefineret kreds af personer, at dette projekt ikke
kunne anses for nyhedsskadeligt. Dette uanset, at der ikke forelå en eksplicit fortrolighedsaftale
mellem parterne, og uanset, at der ikke havde været en egentlig afskærmning af byggeprojektet. Sø- og
Handelsretten fandt herefter, at RC Betonvarers "Mammut Super-blok" udgjorde en krænkelse af
Skagen Cementstøberis brugsmodel.
3.1.5 Patent ugyldigt men brugsmodel gyldig - frembringelseshøjde
Sø- og Handelsrettens dom af 25. november 2015 i sag T-19-13, Ammeraal Beltech Modular A/S
(herefter "Ammeraal") mod PJ Engineering ApS og Palle Stockholm Johansson (herefter "PJ
Engineering")
9
Sagen handlede om gyldigheden af et patent og en brugsmodel på et transportbånd tilhørende PJ
Engineering, og om Ammeraal krænkede PJ Engineerings patent og brugsmodel ved salg og
markedsføring at transportbåndet "Pop-up Flight".
Sø- og Handelsretten fandt, ved anvendelsen af problem-solution approach, at det måtte være
nærliggende for en fagmand at kombinere de fremlagte modhold i sagen for på den baggrund at nå til
opfindelsen bag stridspatentet. Derimod fandt retten, at den omtvistede brugsmodel var gyldig med
bl.a. følgende begrundelse:
"Som også anført i Højesterets dom i U 2012.2649 H, fremgår det af
forarbejderne til brugsmodelloven, at loven tager sigte på tekniske
frembringelser, der ikke har det niveau i forhold til det kendte, at de kan
patenteres. Kravet om frembringelseshøjde ligger således på et lavere niveau
end patentrettens opfindelseshøjde."
Dommen er dels interessant, idet de sagkyndige dommeres bedømmelse, herunder anvendelsen af
problem-solution approach, bliver fulgt af den juridiske dommer, dels er dommen interessant i forhold
til sondringen mellem opfindelseshøjde og frembringelseshøjde, hvorefter det må konstateres, at
kravene for brugsmodeller er lavere end kravene for patenter.
3.1.6 Patent med ændret krav - ækvivalenslæren
Sø- og Handelsrettens dom af 21. august 2015 i sag T-14-08, T-2-11 og T-6-12, Frese A/S (herefter
"Frese") mod Flowcon International A/S (herefter "Flowcon")
Frese havde anlagt en fogedforbudssag efter de dagældende regler mod Flowcon med påstand om, at en
nærmere bestemt styreventil udgjorde en krænkelse af deres danske patent. Der blev nedlagt
fogedforbud af fogedretten i 2008.
Eftersom forbudssagen var ført efter de gamle regler, skulle Sø- og Handelsretten bl.a. tage stilling til,
om fogedforbuddet kunne blive stadfæstet som lovligt.
En af sagens problemstillinger var, at patentet, som dannede grundlaget for forbuddet, efterfølgende
blev ændret af PVS. Forskellen mellem patentkravene i den første udgave og i den anden udgave
bestod primært i tilføjelserne "med én udløbsåbning" og "cylindriske ventilelementer" i stedet for
"ringe".
Sø- og Handelsretten fandt, at forbuddet var lovligt. Retten anførte, at beskyttelsesomfanget af det
10
ændrede patent var fuldt indeholdt i beskyttelsesomfanget af det oprindeligt udstedte patent, hvorfor
der efter rettens opfattelse var det fornødne retlige grundlag for det nedlagte forbud.
Herefter skulle retten tage stilling til, om der forelå krænkelse på grundlag af ækvivalens, idet der i
patentkravet stod, at udsparingen i omkredsretningen i de cylindriske ventilelementer skulle være
omtrent 180 °C. Flowcons var imidlertid kun 135 °C. Retten fandt, at afvigelsen mellem 135 °C og
omtrent 180 °C var uvæsentlig og tillige nærliggende for en fagmand. Der var derfor tale om krænkelse
på grundlag af ækvivalens.
Dommen er interessant, idet den viser, at et forbud ikke er uberettiget nedlagt, alene fordi patentet
efterfølgende måtte blive opretholdt med ændrede patentkrav. Der skal derimod foretages en konkret
krænkelsesvurdering.
3.1.7 Brugsmodel ugyldig - kravet om nyhed
Højesterets dom af 22. april 2015 i sag 257/2013, Instore Display ApS (herefter "Instore") mod NTI
Display ApS (herefter "NTI"), UfR 2015.2479 H
Sagen omhandlede gyldigheden af en brugsmodel til et "udgangsemne til reol" tilhørende Instore, samt
3.5.1 Ubeføjet udnyttelse af forretningshemmeligheder 12 - 2 domme
Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 188/2013, Roche Innovation Center Copenhagen A/S (tidligere
Santaris Pharma A/S) (herefter "Santaris") mod A, Querdenker A/S og Mirrx Therapeutics A/S
(herefter "A"), UfR 2015.3294/1 H
Sagen handlede om, hvorvidt A i forbindelse med sit arbejde som patentagent for et patentbureau samt
via sin samlever, som på daværende tidspunkt havde været ansat i Santaris, havde udnyttet Santaris'
erhvervshemmeligheder i forbindelse med A's indlevering af en række patentansøgninger vedrørende
patentering af en ny type mRNA-baserede lægemidler (såkaldte Blockmir).
Højesteret fandt, at Santaris ikke havde løftet bevisbyrden for, at A's samlever havde videregivet
oplysninger om forretningshemmeligheder til A, hvilke oplysninger A skulle have udnyttet i
forbindelse med indgivelsen af en række patentansøgninger. Det bemærkes i den forbindelse, at det ved
Højesterets dom af 4. februar 2015 (UfR 2015.1525 H), som omhandlede afskedigelsen af A's samlever
og dermed ikke sagen om A, ikke var fundet godtgjort, at A's samlever havde videregivet oplysninger
om Santaris' forretningshemmeligheder til A. I forhold til A's ansættelse som patentagent, i hvilken
forbindelse A bl.a. havde beskæftiget sig med opdateringen af en af Santaris' patentansøgninger, fandt
Højesteret, at A's opfindelse vedrørende blockmir måtte anses for en anden opfattelse end den, der var
beskrevet i Santaris' patentansøgninger. Derudover lagde Højesteret til grund, at den viden, A kunne
12 I forbindelse med vedtagelsen af det nye EU-direktiv om beskyttelse af forretningshemmeligheder er begrebet "erhvervshemmeligheder" forladt til fordel for begrebet "forretningshemmeligheder". Der er dog ikke tilskyndet en forståelsesmæssig forskel på de to begreber.
40
have opnået på baggrund af Santaris' patentansøgning, ikke indeholdt mere, end den viden, A kunne
have anskaffet sig via offentligt tilgængelige informationskilder. På den baggrund fastslog Højesteret,
at det ikke var godtgjort, at A havde udnyttet Santaris' erhvervshemmeligheder.
Højesterets dom af 6. november 2015 i sag 144/2014, A A/S (herefter "A") mod B, UfR 2016.700 H
Sagen drejede sig om, hvorvidt B, der havde været ansat som salgsdirektør hos A, uberettiget efter sin
opsigelse havde skaffet sig rådighed over A's erhvervshemmeligheder på utilbørlig vis ved at have
overført en række filer fra A's IT-systemer til en cd-rom for derefter at overføre filerne til B's private
computer uden A's viden og/eller samtykke.
Fogedretten nedlagde på baggrund af sagens omstændigheder fogedforbud mod B, hvorefter B blev
forbudt at beskæftige sig med carrageenan- og alginatblandinger (fødevaretilsætningsstoffer), som B
havde beskæftiget sig med både før og efter ansættelsen, i en periode på 3 år fra fratrædelsen.
Landsretten ophævede det nedlagte forbud med den begrundelse, at det ikke fandtes godtgjort, at B
havde skaffet sig adgang til erhvervshemmeligheder på utilbørlig måde, eller at han i væsentligt
omfang havde viderebragt eller benyttet nogen af de beskyttede oplysninger.
Højesteret fandt, at fogedforbuddet som udgangspunkt var blevet nedlagt med rette, idet
salgsdirektøren ved at have overført materiale fra virksomhedens IT-system på utilbørlig måde havde
skaffet sig rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder i strid med markedsføringslovens §
19, stk. 1. Højesteret fandt det i den forbindelse endvidere sandsynliggjort, at B ville benytte eller
videregive disse erhvervshemmeligheder efter sin fratræden.
Det nedlagte fogedforbud forbød imidlertid salgsdirektøren helt generelt at beskæftige sig med indkøb
og afsætning af carrageenan- og alginatblandinger, som han havde beskæftiget sig med både før og
efter ansættelsen, hvilket Højesteret anså for at være for vidtgående. Højesteret lagde i den forbindelse
vægt på, at forbuddet reelt bevirkede, at salgsdirektøren blev afskåret fra at udøve konkurrerende
virksomhed, selv om han ikke havde påtaget sig en konkurrenceklausul, samt at den
konkurrencemæssige situation på markedet betød, at det var sædvanligt, at konkurrenter analyserer og
efterligner hinandens produkter inden for forholdsvise korte tidshorisonter, hvorfor forbuddets
varighed på 3 år fra tidspunktet fra salgsdirektørens fratrædelse var for vidtgående. Fogedforbuddet
blev herefter ophævet.
Dommen er interessant, idet den belyser de problematikker, der kan være for virksomheder i forhold til
at kunne agere over for medarbejdere, der udnytter virksomhedens erhvervshemmeligheder, og hvordan
et sådant misbrug rettelig kan sanktioneres.
41
Ovennævnte domme, herunder spørgsmålet om beskyttelse af forretningshemmeligheder, er særligt
interessante i lyset af, at EU-Rådet den 27. maj 2016 har vedtaget direktiv om beskyttelse af
forretningshemmeligheder, som har til formål at styrke beskyttelsen af forretningshemmeligheder i EU
ved at få medlemsstaterne til at fastsætte ensartede nationale regler om ulovlig erhvervelse, brug og
videregivelse af forretningshemmeligheder. Det bliver særligt interessant at se, om implementeringen
af direktivet vil medføre en bedre beskyttelse af danske virksomheders forretningshemmeligheder, og, i
lyser heraf, hvordan domstolene vil vurdere sager om forretningshemmeligheder i fremtiden efter