COISA JULGADA RELATIVA? *
Ovdio A. Baptista da Silva Professor nos Cursos de Mestrado e
Doutorado da Unisinos Professor titular (aposentado) de Direito
Processual Civil da UFRGS.
1. Vivemos um tempo singular, que algum qualificou de a "era da
incerteza". Alm do "fim das certezas", como disse Ilya Prigogine,
um dos mais respeitados fsicos contemporneos, nossa era
notabiliza-se por uma compulsiva e cada vez mais ampla destruio do
que fora, na vspera, acolhido com entusiasmo. Como j dissera Karl
Marx, numa frase que se tornou clebre, a modernidade faz com que
"tudo o que seja slido desmanche no ar". As coisas que pareciam
perenes, mesmo as coisas sagradas, ou aquelas tidas como naturais,
como a famlia, acabam desfazendo-se, ante a voracidade das
transformaes culturais. de supor que estejamos vivendo a fase
terminal do ciclo histrico que, suplantando a Idade Mdia, deu
nascimento modernidade. Certamente ainda somos "modernos", mas
participamos do que Bauman, um dos mais instigantes socilogos
contemporneos, denomina "modernidade lquida"1, contrapondo-a
"primeira
modernidade". Enquanto a que fora objeto da observao de Marx
destrua todos os slidos, porm para recomp-los, criando novas
verdades, com igual pretenso perenidade, a "modernidade lquida"
compraz-se em tudo desfazer, "desmanchar" o que fora a novidade da
vspera, sem que nada permanente seja construdo. Tudo o que nossa
"modernidade lquida" capaz de construir nasce com o selo da
provisoriedade, para ser logo demolido.
2. Neste quadro cultural, no deve surpreender que a instituio da
coisa julgada, tida como sagrada na "primeira modernidade", entre
em declnio. O fenmeno obedece lei que tem presidido o mundo
moderno. No deixa, porm, de ser curioso que o ataque coisa julgada
provenha da prpria modernidade, levando em conta que a instituio
fora concebida para atender exigncia primordial de segurana
jurdica, condio bsica para o desenvolvimento econmico, aspirao
tambm moderna. A coisa julgada, exageradamente abrangente, foi a
ncora jurdica que possibilitou a construo do "mundo industrial".
Afinal, cabe perguntar, estaremos ainda vivendo a fase terminal da
modernidade;
ou, tendo-a ultrapassado, estaremos no pico de uma crise
paradigmtica, sem saber para onde vamos. A questo que se pe,
portanto, a seguinte: se a primeira modernidade caracterizouse pelo
empenho na "destruio criadora" (Schumpeter), o que nos restou ainda
merece o nome de modernidade? Bauman tem bons argumentos para dar
resposta afirmativa a esta indagao. Na verdade, - uma observao
amplamente aceita -, o mundo moderno constituiu-se a partir da
crena na "eterna mudana"2, praticada sob o imprio do racionalismo.
Creio, todavia, que tenha interesse para a compreenso do enigma que
se oculta sob a nova proposta de "relativizao" da coisa julgada -
uma das mais recentes novidades na doutrina brasileira - insistir
na busca de explicao para a contradio entre a exigncia de segurana
jurdica e sua respectiva eliminao pela reduo do alcance da coisa
julgada. Parece apropriado iniciar a resposta, formulando uma nova
indagao, qual seja: o esprito moderno pode conservar-se "moderno"
mesmo sendo autofgico? A exposio subseqente tentar justificar esta
indagao.
3. A primeira voz, ao menos a primeira voz potente e autorizada,
a defender a reviso da "carga imperativa da coisa julgada", foi a
de Jos Augusto Delgado, um ilustre magistrado de nosso Superior
Tribunal de Justia. Segundo ele afirma, "a coisa julgada no deve
ser via para o cometimento de injustias"3. Falta-me espao para
dedicar ao sugestivo ensaio do eminente magistrado a ateno que ele
merece. Entretanto, mesmo correndo o risco inerente a uma anlise
apressada, necessrio deter-me em alguns pontos que me parecem
relevantes. O ttulo dado ao estudo denuncia que sua proposta de
reduzir a "carga imperativa da coisa julgada", antes de ser uma
elucubrao terica, teve origem em casos judiciais concretos,
nascidos da experincia forense. As linhas bsicas de seu pensamento
assentam-se na idia de que a fora da coisa julgada deve pressupor a
verdade, a certeza e a justia (p. 13). Entretanto, se no cometo
engano ao interpretar seu pensamento, a palavra justia entra nessa
proposio para significar aquela justia formal inerente a todas as
sentenas, no a expresso de uma justia material, enquanto aspirao a
ser buscada pelo julgador; mesmo porque, costuma-se dizer, a coisa
julgada uma instituio intrinsecamente produtora de injustia,
porquanto, impedindo que as discusses se eternizem, acaba, de
alguma forma, se no frustrando a realizao da justia absoluta,
criando para o sucumbente o gosto amargo de uma injustia. Das
premissas que resumidamente indiquei, extrai o magistrado esta
concluso: "O Estado, em sua dimenso tica, no protege a sentena
judicial, mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os
princpios da moralidade e da legalidade, que espelhe nica e
exclusivamente vontade pessoal do julgador e que v de encontro
realidade dos fatos" (p.
11). Sustentado nesses pressupostos, entende o Ministro Delgado
que os "efeitos da sentena" que transitou em julgado "devem prestar
homenagem absoluta aos princpios da moralidade, da legalidade, da
razoabilidade, de proporcionalidade e do justo" (p. 17). A idia vem
melhor explicitada nesta proposio: "as teorias sobre a coisa
julgada devem ser confrontadas, na poca contempornea, se a coisa
julgada ultrapassar os limites da moralidade, o crculo da
legalidade, transformar fatos no verdadeiros em reais e violar os
princpios constitucionais, com as caractersticas do pleno Estado de
Direito" (p. 18).
4. A soluo preconizada pelo magistrado teve rpida ressonncia na
doutrina brasileira, cabendo registrar, pelo menos, duas vozes que
a secundaram, a de Humberto Theodoro Jnior e Cndido Dinamarco. Na
verdade, no se pode dizer que estes dois conhecidos processualistas
tenham apenas secundado a proposta do Ministro Delgado, porquanto
eles - se no ambos, ao menos Dinamarco - vinham sugerindo essa
mesma soluo h algum tempo. Este ltimo jurista torna explcito um
pressuposto, que j estava presente no projeto do Ministro Delgado,
ao reproduzir a doutrina de Liebman sobre coisa julgada. Diz
Dinamarco: " coisa julgada no tem dimenses prprias, mas as dimenses
que tiverem os efeitos da sentena "4. Para Liebman, a coisa
julgada, alm de tornar imutvel o "contedo" da sentena, asseguraria
a imutabilidade de seus efeitos. Dinamarco radicalizou mais a
doutrina de Liebman, ao dizer que "no havendo efeitos substanciais
suscetveis de serem impostos, no incide a coisa julgada" (p. 31).
Pouco importa que, sobre o "contedo" declaratrio, se forme coisa
julgada, se no houver algum efeito capaz de ser "imunizado". claro
que algum poderia objetar contra esta concluso argindo que a
declarao "contida" na sentena um autntico "efeito" do ato de
declarar. Todavia, esta no a doutrina dominante e no parece
corresponder ao pensamento de Liebman, para quem os "efeitos"
haveriam de ser alguma coisa "externa" ao ato jurisdicional,
sugesto que tambm nos transmite a proposio de Dinamarco, ao dizer
que a coisa julgada no tem "dimenses prprias", tudo se resumindo em
seu poder "imunizador" dos efeitos da sentena. A proposio est a
indicar que os efeitos devem ser "externos" ao ato jurisdicional,
enquanto inconfundveis com o que o jurista entende ser o "contedo"
da sentena. Segundo Dinamarco, a coisa julgada no tem como
finalidade "imunizar" a sentena como ato do processo, mas tornar
imunizados "os efeitos que ela projeta para fora processo" (p. 12).
Embora servindo-se de argumentos diferentes, chega o jurista a
concluses anlogas s indicadas pelo Ministro Delgado, quais sejam,
em sntese: a) o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade
deve condicionar a "imunizao" dos efeitos da coisa julgada
material;
b) a ofensa moralidade administrativa deve afastar a autoridade
da coisa julgada, "quando absurdamente lesiva ao Estado"; c) sempre
que as entidades pblicas sejam chamadas a pagar, nas indenizaes por
expropriaes imobilirias, mais do que o justo valor, a coisa julgada
no ter seus efeitos "imunizados"; d) igualmente a ofensa "
cidadania e direitos do homem " deve impedir a perenizao de decises
"inaceitveis em detrimento dos particulares" e) a garantia
constitucional do meio ambiente "ecologicamente equilibrado" no
pode ser desconsiderada, "mesmo em presena de sentena passada em
julgado" (p. 22-23).
5. Humberto Theodoro Jnior, centrando seu interesse na
eventualidade de uma sentena inconstitucional, sustenta que a idia
que norteia a admissibilidade da ao rescisria tem como fundamento o
princpio de que a segurana e a certeza almejadas pelo Direito no
pode conviver com uma deciso que contenha uma "sria injustia".
Da dizer ele, inspirado em Paulo Otero, jurista portugus5: "a
segurana como valor inerente coisa julgada e, por conseguinte, o
princpio de sua intangibilidade so dotados de relatividade, mesmo
porque absoluto apenas o DIREITO JUSTO"6. A partir de pressupostos
anlogos aos indicados pelo Ministro Delgado, chega Humberto
Theodoro Jnior formulao do seguinte princpio: "A deciso judicial
transitada em julgado desconforme Constituio padece do vcio de
inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurdicos,
lhe impe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional nula
e, como tal, no se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais"
(p. 154). Diz o conhecido processualista, "a coisa julgada
inconstitucional, vista de sua nulidade, reveste-se de uma aparncia
de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer seria necessrio o
uso da rescisria" (p. 155).
6. Limitei-me a reproduzir, certamente com as deficincias
prprias a uma exposio desta natureza, as passagens que, a meu juzo,
qualificam o pensamento desses ilustres juristas. Farei, a partir
de agora, algumas observaes crticas, comeando pela anlise da soluo
preconizada pelo Ministro Delgado. Examinando um acrdo do Superior
Tribunal de Justia - suprema corte brasileira de direito comum, o
Tribunal a que pertence o Ministro Delgado - , que preferira manter
a sentena, contra a pretenso do litigante de reabrir a controvrsia,
para rediscutir a paternidade com base no exame de DNA, inexistente
ao tempo da formao da coisa julgada, disse ele: "a grave injustia
no deve prevalecer em poca nenhuma", por isso que "a segurana
imposta pela coisa julgada h de imperar quando o ato que a gerou, a
expresso sentencial, no esteja contaminada por desvios graves que
afrontem
o ideal de justia" (p. 20). A objeo que levanto contra essa
proposio comea por questionar a perigosa indeterminao do
pressuposto indicado pelo magistrado, qual seja o conceito de
"grave injustia", anlogo quele proposto por Theodoro Jnior como
sendo uma "sria injustia". Por duas razes, parece-me imprprio
condicionar a fora da coisa julgada, primeiro, a que ela no produza
injustia; segundo, estabelecer como pressuposto para sua
desconsiderao, que essa injustia seja "grave" ou "sria". A
gravidade da injustia como condio para "confrontar", como ele diz,
a coisa julgada acabaria, sem a menor dvida, destruindo o prprio
instituto da res iudicata . Veremos mais adiante por qu. Mas
possvel antecipar a concluso, valendo-me da seguinte assero do
Ministro Delgado: "a segurana jurdica cede quando princpios de
maior hierarquia postos pelo ordenamento jurdico so violados pela
sentena", porquanto, na estabilidade jurdica obtida pela coisa
julgada "necessrio prevalecer o sentimento do justo" (p. 21).
Suponho que basta essa afirmao para que o edifcio da coisa julgada
desmorone. Mas o resultado parece reforado, ainda mais, por esta
assero: "a sentena judicial, mesmo coberta com o manto da coisa
julgada, no pode ser veculo de injustia" (p. 31). No creio
necessrio registrar as inmeras hipteses, imaginadas pelo
magistrado, de "sentenas injustas" - ofensivas aos "princpios da
legalidade e da moralidade" - que no devem, por isso, prevalecer,
mesmo quando cobertas pela coisa julgada (p. 24-25). Pretender que
a coisa julgada seja desconsiderada quando a sentena seja
"injusta", no , seguramente, um ideal da modernidade. Teremos de
descobrir-lhe a origem remota no direito romano. Cabe, portanto, a
indagao que propus inicialmente: a modernidade que se sustenta na
idia de constante mudana, conserva-se "moderna" mesmo quando,
negando-se a si mesma, procure retornar ao passado pr-moderno? Pois
no creio que exagere ao referir tantos e to variados ataques aos
ideais da modernidade, ocorridos no Direito contemporneo, como
agora o empenho de "relativizao" da coisa julgada.
7. Suponho desnecessrio sustentar que a "injustia da sentena"
nunca foi e, a meu ver, jamais poder ser, fundamento para afastar o
imprio da coisa julgada. De todos os argumentos concebidos pela
doutrina, atravs dos sculos, para sustentar a necessidade de que os
litgios no se eternizem, parece-me que o mais consistente reside,
justamente, na eventualidade de que a prpria sentena que houver
reformado a anterior, sob o pressuposto de conter injustia, venha a
ser mais uma vez questionada como injusta; e assim ad aeternum,
sabido, como , que a justia, no sendo um valor absoluto, pode
variar, no apenas no tempo, mas entre pessoas ligadas a diferentes
crenas polticas, morais e religiosas, numa sociedade democrtica que
se vangloria de ser tolerante e "pluralista" quanto a valores.
8. Humberto Theodoro Jnior entende que a prpria "segurana"
almejada pelo sistema jurdico deve ser relativa, porquanto apenas o
"direito justo" seria absoluto. Estamos dispostos a concordar com o
jurista. Todavia, no nos parece que a doutrina comungue do mesmo
ponto de vista. Porventura, "direito justo", para nosso sistema, no
seria o mesmo que "direito legal"? Seria possvel a nossos
magistrados - valendo-se de uma margem de discricionariedade, que o
sistema lhes recusa - descobrirem o direito "justo", alm ou contra
o texto legal? E se o fizerem, como o litgio judicial poder chegar
ao Superior Tribunal de Justia, quando a misso desta Corte est
firmemente limitada, pelo texto constitucional, apenas ao exame das
alegadas violaes da "lei"? Para resumir: entendo que a assero feita
pelo Ministro Delgado de que os efeitos da coisa julgada "devem
prestar homenagem absoluta aos princpios da moralidade, da
razoabilidade, da proporcionalidade e do justo" (ob. cit., p. 17)
exerce, inevitavelmente, um efeito exterminador da coisa julgada!
Alm disso, o que seria uma "grave" injustia, capaz de autorizar que
a coisa julgada no fosse observada? Embora o ilustre magistrado, ao
que me dado compreender, preconize a eliminao da coisa julgada em
casos excepcionais, a verdade que, aceitando suas premissas,
parece-me que nada mais restar do instituto. Afinal, que sentena no
poderia ser acusada de "injusta"; e qual a injustia que no poderia
ser tida como "grave" ou "sria"? E como seria possvel atribuir a
uma sentena a qualificadora de "absurdamente lesiva" ao Estado,
como sugere Dinamarco? A coisa julgada resistiria s sentenas
"lesivas", mas no s que fossem "absurdamente" lesivas? Como medir a
lesividade, digamos "normal", provocada pela sentena, para
diferen-la, da "absurdamente" lesiva"? Que tribunal teria o poder
de reconhecer essa injustia, com fora para impedir que outro
tribunal, em julgamento subseqente - liberto da contingncia da
coisa julgada - , viesse a dizer, ao contrrio do que dissera o
segundo julgamento, que no houvera qualquer injustia no primeiro
julgamento; e muito menos uma "grave" injustia? Exigir que a coisa
julgada seja eficaz somente quando no se "confrontar" com algum
princpio constitucional, ou com princpios normativos de grau
inferior - testando sua validade a partir de sua "legalidade" - ,
submet-la a uma premissa impossvel de ser observada. Por sua prpria
natureza, os princpios so normas abertas, cuja aplicao obedece a
uma escala de "otimizao", estranha incidncia das regras legais. O
princpio, mesmo que seja afastado, em ateno ao caso concreto, nem
por isso se ter, necessariamente, como violado pelo julgador7. E
depois, como se haveria de tratar, em sede de recurso
extraordinrio, a alegao de que a coisa julgada ofendera a
moralidade administrativa ou a justia? Seria esta uma "questo de
direito", capaz de dar
ensejo aos recursos desta espcie? Observe-se que no estaramos a
"qualificar" fatos, mas a definir de critrios ticos.
9. Cndido Dinamarco, por sua vez, aceita a sugesto preconizada
por Theodoro Jnior de que se afaste o bice da coisa julgada, sempre
que o julgador depare-se com uma sentena "abusiva", j que para o
ltimo, a "sentena abusiva no sentena " (Dinamarco, p. 28). Quando
se deve, no entanto, considerar uma sentena como "abusiva"?
"Abusiva" de que situao concreta? Tenho que este conceito
imprestvel, pelo grau de sua indeterminao; ou por ausncia de uma
relao que o vincule a uma situao concreta, a respeito da qual
houvera o "abuso". Tal como ele est posto, no se tem como referi-lo
a um conceito ou a uma determinada situao ftica, a respeito dos
quais a sentena teria sido "abusiva".
10. Depois dessa rpida incurso sobre os fundamentos que seriam
capazes de permitir a "relativizao" da coisa julgada, podemos
prestar ateno a dois problemas tcnicos realmente significativos, do
ponto de vista estritamente processual. O primeiro, decorrente da
doutrina de Liebman, aceita por eles, reside no pressuposto de que
os efeitos da sentena se tornem imutveis em virtude da coisa
julgada; o segundo, est em que, exercendo o instituto a funo de uma
"objeo", posta pelo sistema para impedir que o julgador reaprecie a
lide protegida pela res iudicata, sua averiguao haver de consistir,
logicamente, num julgamento "preliminar", a ser feito antes de o
julgador saber se a coisa julgada teria ofendido a "moralidade", a
"justia" ou a "proporcionalidade", ou se tenha mostrado "abusiva",
qualificaes que o autor da segunda ao alega, para afastar a coisa
julgada. Veremos mais adiante que, no raciocnio dos trs juristas,
ocultam-se dois equvocos que exigem revelao: a) existe uma inverso
lgica do fundamento, vcio comum nos juristas do direito material,
quando tratam de questes processuais, segundo o qual o estado de
incerteza, inerente litispendncia, visualizado pelo observador a
partir de uma perspectiva privilegiada, que lhe permite saber -
antecipadamente - , seja como hiptese pensada antes da propositura
da demanda; seja considerada durante seu curso, que a sentena ser
de procedncia. Pontes de Miranda costumava advertir para esse
equvoco, responsvel pela iluso de que possamos ver, no curso de uma
relao processual litigiosa, as coisas que havero de ocorrer "depois
da sentena de procedncia"; b) o outro equvoco consiste na iluso de
que a sentena, ao destruir a coisa julgada "abusivamente" formada;
ou a sentena que seja, aos olhos do litigante inconformado com seu
resultado, "ilegal"; ou enfim, que contenha "injustia",
possam tornar-se - em virtude de uma milagrosa intangibilidade
renascida - protegida pela coisa julgada que a segunda sentena
acabara de destruir, de modo que elas prprias se tornassem
inimpugnvel a novos ataques. A coisa julgada cederia injustia
contida na primeira sentena, porm a segunda seria inatacvel, pelos
mesmos fundamentos. A injustia destruiria a "primeira coisa
julgada", mas a sentena que o reconhecesse seria, ipso iure , justa
e no abusiva! Porm, qual haveria de ser o fundamento para a
intangibilidade desta "segunda coisa julgada"? Em resumo: quem
poderia impedir que o sucumbente retornasse, no dia seguinte, com
uma ao inversa, pretendendo demonstrar a injustia da segunda
sentena? Porventura, a coisa julgada . . .? Esta forma de atacar a
coisa julgada deve-se, muitas vezes, prvia averso de quem a impugna
contra determinada sentena tida por ele, enquanto sucumbente na
respectiva demanda, como "injusta" ou "ilegal". s vezes, se diz
como acontece com a reproduo de aes de investigao de paternidade,
que a coisa julgada no deve impedir a certeza da paternidade
biolgica, contra uma falsa paternidade, determinada pela
inexistncia de recursos cientficos que a pudesse estabelecer ao
tempo do julgado; enfim, o afastamento da coisa julgada asseguraria
o direito constitucional a conhecer a identidade pessoal e a filiao
de quem, por uma deficincia probatria, passara e ser filhos de
outrem. O argumento, sem dvida, impressiona. Todavia, sob o
aparente desinteresse econmico que essa inteno possa transmitir, os
olhos do filho natural estaro invariavelmente voltados para a
herana paterna. Em minha longa experincia forense nunca encontrei
uma ao desta espcie proposta por um filho abastado contra um pai
miservel. E quanto ilegalidade: - como a "vontade da lei", cuja
busca fora recomendada por Chiovenda, uma entidade inescrutvel,
protegida por um misterioso segredo, a produzir sempre sentenas de
sentidos diametralmente opostos, sobre uma mesma lide, gerando os
mais diversos, constantes e ineliminveis dissdios jurisprudenciais
-, teramos de escolher, dentre os dois grupos de sentenas
antagnicas, aquele que fosse "ilegal", pois este estilo de
compreenso no aceita que ambos os grupos, de sentidos opostos,
sejam igualmente legais. Se um grupo de julgados manteve-se fiel
lei, o grupo divergente ser, necessariamente, ilegal. Neste caso,
como escolheramos, dentre os dois grupos, aquele a ser sacrificado,
como "ilegal"? A mesma contingncia poderia dar lugar a dois grupos
de sentenas, dos quais um seria tido por "justo", outro por
"injusto". Que parmetro mediria a "injustia" do grupo de sentenas
destinado a perder a proteo da coisa julgada? E que juiz haveria de
dar a palavra final declarando a "justia" do grupo sobrevivente
que, como " DIREITO JUSTO ", seria absoluto? Certamente no seria o
Corte Superior em que tem assento o eminente Min.
Delgado, uma vez que, apesar de ser um superior tribunal de
"justia", no lhe cabe "fazer justia", misso reservada s Cortes
ordinrias.
11. Comecemos examinando o conceito de coisa julgada, no limite
de tempo de que dispomos, transcrevendo a conhecida lio de Liebman
a respeito da "imutabilidade" dos efeitos da sentena: "In ci
consiste dunque lautorit della cosa giudicata, che si pu appunto
definire come limmutabilit del comando nascente da una sentenza.
Essa non si identifica semplicemente con la definitivit e
intangibilit dellatto che pronuncia il comando; invece una qualit
speciale, pi intensa e pi profonda, che investe latto anche nel suo
contenuto e rende cos immutabili, oltre latto nella sua esistenza
formale, gli effetti quali che siano (original sem os itlicos)
dellatto medesimo"8. A sugesto de Liebman, propondo que a coisa
julgada torne "imutvel" tanto o "contedo" quanto os "efeitos" da
sentena, constitui nova fonte de enganos. Como o demonstrou, com
argumentos irrespondveis J. C. Barbosa Moreira, "se alguma coisa
escapa ao selo da imutabilidade, so justamente os efeitos da
sentena"9. Tenho tratado dessa questo em oportunidades diversas,
para sustentar o mesmo ponto de vista que, no fundo, aproxima-se da
concepo clssica sobre o conceito de coisa julgada10. A pretensa
imutabilidade dos "efeitos" da sentena outra coisa no seno o que a
doutrina clssica denomina "eficcia preclusiva" da coisa julgada,
formada sobre a declarao contida na sentena11. Certamente os
"efeitos" sero sempre intocveis porque o segundo juiz que os
modificar, haver de fundamentar a sentena numa nova declarao
inversa quela coberta pela coisa julgada. o chamado "efeito
preclusivo", conceito semelhante, quando no idntico, ao que a
doutrina muitas vezes indica como "julgamento implcito", outras
vezes como "imutabilidade da motivao" da sentena, a que Savigny
denominou "motivos objetivos" da sentena que, para ele, integrariam
a coisa julgada12. indispensvel, porm, ter presente que o
pensamento dominante na doutrina europia considera que a coisa
julgada o efeito - ou, como quer Liebman, "a qualidade" - que se
agrega "declarao contida na sentena", libertando os demais efeitos
da "imutabilidade" que ele pretendera atribuir-lhes, o que nos
permite, por exemplo, aceitar que a deciso que homologue a
atualizao do clculo, na fase de execuo da sentena - para preservar
o valor da condenao - no ofender a coisa julgada.
12. A distino entre coisa julgada e "efeitos" da sentena est
feita de modo didtico no Cdigo Civil italiano, ao conceituar a
coisa julgada como " Laccertamento contenuto nella sentenza " (art.
2.909), depois de referir-se, no artigo precedente, a seus
"efeitos". Esse "accertamento", diz o Cdigo italiano, "fa
stato", entre as partes, para todos os efeitos. De resto, poderamos
ir mais longe, para advertir que as hipteses que mais diretamente
causaram revolta queles ilustres juristas - no por acaso
magistrados ou exmagistrados - foram as avaliaes judiciais
produtoras de valores "absurdos". Cuidava-se, porm, de sentenas
homologatrias rigorosamente incongruentes, caracterizadas por
manifesta oposio respectiva sentena que condenara ao pagamento do
"justo valor". O clculo produzido na respectiva execuo da sentena
subvertia inteiramente o julgado, fazendo com que o "justo valor" -
que o processo de liquidao da sentena deveria determinar - se
transformasse em fonte de enriquecimento ilcito. Por outro lado -
este um argumento adicional decisivo - , a sentena que homologa o
clculo decide sobre "fato", no sobre direito, no sentido de que a
deciso possa adquirir a fora de coisa julgada. Como disse, com toda
razo, o Ministro Delgado (p. 18), as sentenas nunca podero
"transformar fatos no verdadeiros em reais". Se o arbitrador, por
qualquer motivo, desobedeceu ao julgado, produzindo um clculo
"absurdo", ter, com certeza, cometido erro de clculo. A declarao
contida no ato de homologar, no ato atravs do qual o juiz torna seu
o arbitramento (homo+logos), no produz coisa julgada, capaz de
impedir que se corrija o clculo, a no ser que aceitemos a
imutabilidade dos efeitos da sentena. Esta foi a oportuna observao
feita pelo Ministro Clio Borja, no acrdo proferido no Rec. Extr. n.
111.787, em que o Supremo Tribunal Federal apreciou, justamente, a
questo do clculo da correo monetria, em ao de desapropriao,
oferecido em liquidao de sentena. Disse o magistrado: "Portanto, em
matria de ndices entenderia que no h como submet-los ao fenmeno da
coisa julgada"13. Este entendimento pressupe que se aceite a
doutrina que define a coisa julgada como a "indiscutibilidade" por
ela atribuda declarao "contida" na sentena, para que os seus
efeitos - enquanto por ela protegidos - se tornem "imutveis".
13. Observemos esta incisiva afirmao feita pelo Ministro Delgado
e aceita por H. Theodoro Jnior, que a transcreve: ". . no posso
conceber o reconhecimento de fora absoluta da coisa julgada quando
ela atenta contra a moralidade , contra a legalidade, contra os
princpios maiores da Constituio Federal e contra a realidade
imposta pela natureza. No posso aceitar, em s conscincia, que, em
nome da segurana jurdica, a sentena viole a Constituio Federal ,
seja veculo de injustia, desmorone ilegalmente patrimnios, obrigue
o Estado a pagar indenizaes indevidas , finalmente desconhea que o
branco branco e que a vida no pode ser considerada morte, nem
vice-versa"14. Sim, aceitemos a tese, sem dvida inspirada nos mais
legtimos e superiores princpios ticos, que devem iluminar sempre
o
Direito. Todos nutriro, sem dvida, simpatia, quando no adeso
entusistica, a esse generoso ponto de vista que, renunciando
absolutizao do valor "segurana", exigido pelo Iluminismo, prioriza
a "justia", como o supremo valor. Todavia, estamos a operar - como
nossa formao o impe - no reino da pura abstrao. Nem mesmo contamos
com uma "concreta controvrsia judicial" em que esses "absurdos",
essas ofensas "graves" a ordem jurdica, tenham ocorrido; ou algum
caso concreto em que, como diz Dinamarco, imponhamse "remdios
contra os males de decises flagrantemente inconstitucionais"15; ou
"deciso aberrante de valores, princpios ou normas superiores" que
imponham a "fragilizao da coisa julgada como reao contra a
injustia"16. Este um discurso apropriado para uma sala de aula,
produzida ao estilo de nossas Universidades; ou para um livro de
doutrina. Todos, porm, havero de concordar em que ser necessrio
testar o projeto de "relativizao" da coisa julgada em sua dimenso,
digamos, funcional e pragmtica, indagando como as coisas se daro
quando, a tranqila segurana do discurso terico, perdendo a dimenso
esttica e formal com que o raciocnio abstrato lhe protege, tenha de
descer das alturas, para enfrentar as inimaginveis diversidades dos
casos concretos - de que Savigny recomendava que nos afastssemos
para refugiarmo-nos na segurana das figuras geomtricas17-
descobrindo, caso a caso, quais dentre eles realmente reproduzem
aquilo que, terica e previamente, condenamos. Como saber se a coisa
julgada abriga uma simples inconstitucionalidade, para distingu-la
daquela que, contendo uma "flagrante inconstitucionalidade", deva
ser eliminada?
14. Para esta nova operao, ser indispensvel mergulhar na extrema
complexidade da vida real, submetendo-nos s exigncias do direito
transformado em simples "expectativa ", de que nos advertiu J.
Goldschmidt - em mensagem que ainda no foi suficientemente
absorvida -, ou seja, seremos forados a renunciar segurana das
proposies do direito material, do Direito em sua dimenso esttica,
submetendo-nos s exigncias impostas pelo seu momento dinmico,
abandonando o tranqilo mundo do ser, para navegar no "mare rivolto"
do provvel, do direito apenas "afirmado", do direito que o autor
simplesmente alega possuir. Antes de pressupor que se possa tratar
do processo como se ele cuidasse do "direito do autor" - portanto
das aes invariavelmente procedentes - , teremos de testar o projeto
de "relativizao" da coisa julgada, colocando-nos na perspectiva de
um juiz que acabe de receber a causa em que o autor pretenda
desfazer a coisa julgada por considerar "ilegal" ou "injusta" a
sentena; ou afirme que a sentena tenha "ultrapassado os limites da
moralidade" ou o "crculo da legalidade" (Delgado, p. 18). Como
haver de comportar-se o magistrado, em tais circunstncias? de supor
que o demandado suscite, em
contestao, a preliminar de coisa julgada, postulando a extino do
processo "sem julgamento de mrito" (art. 267, V do CPC). O juiz ter
de apreciar, desde logo, a preliminar, antes de saber, realmente,
se a sentena impugnada fora "injusta". A "objeo" de coisa julgada
no admite que o julgador protele a deciso para a fase final do
procedimento. Enquanto o processo se fosse desenvolvendo, o juiz
estaria reapreciando a lide coberta pela coisa julgada.
15. As consideraes precedentes, cujo objetivo centra-se no
interesse em ampliar o debate, autorizam-me a extrair duas
concluses: a) indispensvel revisar o sistema de proteo estabilidade
dos julgados, como uma contingncia determinada pela crise
paradigmtica. O fim da "primeira modernidade" determinar uma severa
reduo da indiscutibilidade da matria coberta pela coisa julgada; b)
ser necessrio, porm, conceber instrumentos capazes de atender a
essa nova aspirao jurdica. Esses instrumentos devem ficar limitados
queles propostos por Dinamarco, a partir da lio de Pontes de
Miranda, quais sejam, (a) a ao rescisria; (b) uma sistematizao
adequada da querela nullitatis. Nunca, porm, (c) para permitir o
afastamento da coisa julgada suscitado sob a forma de uma questo
incidente, no corpo de outra ao, seja formulado pelo autor, como
uma questo prejudicial; seja como uma objeo levantada em contestao
pelo demandado; nunca igualmente (d), tornando a coisa julgada
"relativa" a partir de pressupostos valorativos, como "injustia" da
sentena, sentena "abusiva", "moralidade" administrativa, ou outras
proposies anlogas, mesmo porque - no que respeita moralidade - nem
s na administrao pblica ocorrem imoralidades. Como poderamos
justificar que a coisa julgada no valha quando a sentena consagre
uma imoralidade administrativa, mas tenha, ao contrrio, pleno vigor
quando a imoralidade seja cometida contra os particulares?
Eliminaramos a coisa julgada quando a imoralidade fosse cometida
contra a administrao pblica, mas a conservaramos vlida quando
praticada contra sujeitos de direito privado. A hiptese sub c
seria, de lege ferenda, admissvel. Teramos, porm, criado uma espcie
de demanda rescindente atpica, genrica, ou "inominada". A coisa
julgada poderia, sempre, ser questionada por meio de uma "questo
prejudicial", assim como poderamos, ignor-la tendo-a como nula e,
conseqentemente, ineficaz, na ao em que postulssemos a reapreciao
da mesma lide.
16. Fenmeno singular, nossa "modernidade lquida" teria
regressado ao direito medieval, ou mesmo ao direito romano, perante
o qual a sentena nula era de fato nenhuma (nullum ), no carecendo,
como o nulo moderno, ser desconstitudo . Alm disso, a sugesto
dos ilustres juristas, de que deveramos ignorar, de plano, a
coisa julgada "injusta", faz homenagem a outro princpio pr-moderno.
A origem romana da soluo preconizada por nossos juristas
testemunhada pelo Dig. 2, 15, 11, segundo o qual o condenado
poderia desconhecer o julgado inexistente (si negetur iudicatum );
Mas,diz Orestano: "Qualora la sentenza inesistente fosse stata
invece di assoluzione, alla constatazione di tale inesistenza si
arrivava per altra via: latore che avesse visto andar assolto il
convenuto con una sentenza inexistente poteva forte di questa
circostanza, riproporre la stessa azione (cfr. es. ALESS. SEV . a.
222 in Cod. 7.56.1). Se il convenuto opponeva l exceptio rei
iudicate , egli ribatteva, eccependo a sua volta ( replicatio )
linesistenza del giudicato precedente"18. Como se v, o fenmeno
aponta na mesma direo: - a eterna mudana, imanente ao esprito
moderno, permite que a modernidade negue a si mesma, restaurando
princpios e valores pr-modernos, sem destruir-se? Ou isto significa
a superao da modernidade? Eis a questo.
*Estudo destinado ao livro-homenagem prestada ao Prof. Giuseppe
Tarzia da Universidade de Milo, por ocasio de seus 40 anos de
docncia universitria.
1 Zygmunt Bauman, Liquid Modernity , traduo da edio inglesa de
2000, Jorge Zahar Editor, 2001, Rio de Janeiro. 2 Immanuel
Wallerstein, The end of world as we know it , traduo da edio
inglesa de 2001, Editora Revan, 2002, Rio da Janeiro, p. 155.
verdade, como ele diz, que essas mudanas so projetadas para que
nada, realmente, se transforme, de modo a assegurar a eternidade da
estrutura social e mental da modernidade. As mudanas so circulares,
feitas para que o esprito moderno seja mantido. 3 Pontos polmicos
das aes de indenizao de reas naturais protegida , Revista de
Processo (RePro), n. 103, 2001, So Paulo, p. 31. 4 Relativizar a
coisa julgada material, Revista de direito processual (RePro), Ed.
R.T., n. 109, 2003, So Paulo, p. 9. 5 A meno a "direito justo",
como um valor absoluto, est na nota prvia redigida pelo autor, na
edio de 1993, Lex Edies Jurdicas, Lisboa, p. 10. 6 Humberto
Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, a coisa julgada
inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle ,
in "Coisa julgada inconstitucional", obra coletiva, Ed. Amrica
Jurdica, Rio de Janeiro, 2002, p. 139. 7 Robert Alexy, Theorie der
Grundrechte , traduo da edido alemo de 1986, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86 e sgts. 8 Efficacia ed
autorit della sentenza , edio de 1962, Giuffr, p. 40. 9 Ainda e
sempre a coisa julgada , "Direito processual civil" - Ensaios e
Pareceres", 1971, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, p. 139. 10 Vd., na
obra "Sentena e coisa julgada" os ensaios intitulados " Contedo da
sentena e
coisa julgada , e Contedo da sentena e mrito da causa , agora em
4 edio, Ed. Forense, 2003, Rio de Janeiro; e no Curso de processo
civil , Ed. Rev. dos Tribs., 6 edio, 2002, So Paulo. 11 Sobre isto,
consultar nosso Curso de processo civil , vol. I, 6 pp. 512-515. 12
Sistema de direito romano atual , vol. V, 291. 13 Revista
Trimestral de Jurisprudncia , vol. 136. p. 1.306. 14 H. Theodoro
Jnior, ob. cit., p. 148. 15 ob. cit., p. 35. 16 Ob. cit. p. 31. 17
Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la
giurisprudenza , in Savigny Antologia di scritti giuridici a cura
di Franco De Marini, Il Mulino , 1980, p 55. 18 Riccardo Orestano,
Lappelo civile in diritto romano , reimp. da 2 edio de 1953,
Giappichelli Editore, Turim, 1966, p. 104.