ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ Η ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ΤΩΝ ...greeklaws.com/pubs/uploads/2023.pdf · 2009. 2. 17. · βούληση του συντακτικού νοµοθέτη

1

ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ & ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ ∆ΙΚΑΙΟΥ

ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ:

«Η ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ» “THE THIRD PARTY ACTION OF CONSTITUTIONAL RIGHTS” Υπεύθυνος καθηγητής : ∆ηµητρόπουλος Ανδρέας Επιµέλεια : Μελαδάκη Μαρία Α.Μ.: 1340200200311 ΤΗΛΕΦΩΝΟ: 6976704441 E-MAIL: [email protected]

ΑΘΗΝΑ, ΜΑΪΟΣ 2006

2

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ & ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ..................1 ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ................................................................................................1 ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ ∆ΙΚΑΙΟΥ.....................................1

ΕΙΣΑΓΩΓΗ ....................................................................................................................3 Α΄ ΜΕΡΟΣ : ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ .....................................................4 Ι. ΟΡΙΣΜΟΣ – ΕΝΝΟΙΑ ...........................................................................................4 ΙΙ. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ..................................................................................................4

1. Ιστορική εξέλιξη. ...............................................................................................6 2. Αµυντικό, προστατευτικό, διασφαλιστικό περιεχόµενο....................................8

ΙΙΙ. ΦΟΡΕΙΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ...................................10 ΙV. ΑΠΟ∆ΕΚΤΕΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ.........................11

Β΄ ΜΕΡΟΣ : ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ.....................................................................................13 I. ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΗ ΤΗΣ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ......................................................13 II. ΑΜΕΣΗ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ..................................................................................16

1. ΘΕΩΡΙΑ...........................................................................................................16 III. ΕΜΜΕΣΗ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ..............................................................................18

1. ΘΕΩΡΙΑ...........................................................................................................18 IV. ΟΜΟΙΟΤΗΤΕΣ ΚΑΙ ∆ΙΑΦΟΡΕΣ – ΚΡΙΤΙΚΗ ...............................................18 V. ΕΝΟΤΗΤΑ ΕΝΝΟΜΗΣ ΤΑΞΗΣ – ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ.....................................................................................................20 VI. ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ 2001 ......................................................20 VII. ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ΚΑΙ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ∆ΙΚΑΙΟ ...............................................22

Γ΄ ΜΕΡΟΣ: ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ..................................................23 ∆΄ ΜΕΡΟΣ : ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ ....................................................................................23 Ε΄ ΜΕΡΟΣ : ΠΕΡΙΛΗΨΗ - SUMMARY....................................................................23 ΣΤ΄ ΜΕΡΟΣ: ΛΗΜΜΑΤΑ – KEY WORDS ..............................................................24 Ζ΄ ΜΕΡΟΣ: ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ ........................................................25 Η΄ ΠΙΝΑΚΑΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ....................................................................................26 Θ΄ ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ............................................................................27

3

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Στην παρούσα εργασία θα αναλυθεί το ζήτηµα της τριτενέργειας των

ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων που κατοχυρώνονται στα άρθρα 4 έως 25 του

Συντάγµατος ή αλλιώς συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η εφαρµογή των διατάξεων

αυτών στις έννοµες σχέσεις µεταξύ Κράτους και πολίτη είναι αδιαµφισβήτητη.

Άλλωστε η ορθή διαµόρφωση του περιεχοµένου της γενική κυριαρχικής σχέσης

αποτέλεσε τον βασικό λόγο κατοχύρωσης της προστασίας των θεµελιωδών ατοµικών

δικαιωµάτων. Αντιθέτως, το ζήτηµα της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων

στις έννοµες σχέσεις µεταξύ των πολιτών αποτέλεσε αµφισβητούµενο πεδίο της

συνταγµατικής θεωρίας στους επιστηµονικούς κύκλους. Για την επίλυση του

ζητήµατος, διατυπώθηκαν οι θεωρίες της τριτενέργειας των συνταγµατικών

δικαιωµάτων, οι οποίες βρήκαν έρεισµα και υποστηρικτές σε θεωρία και νοµολογία.

Το ζήτηµα αυτό τέθηκε σε νέα βάση µετά την τελευταία συνταγµατική αναθεώρηση

του 2001 όπου αναδιατυπώθηκε η παράγραφος 1 του άρθρου 25. Στο παρόν, θα

εξεταστούν οι θεωρίες που διατυπώθηκαν καθώς και οι παράµετροι που οδήγησαν

στη διατύπωση τους. Επιπλέον, θα γίνει αναφορά στο ζήτηµα της διαπροσωπικής

ενέργειας των συνταγµατικών δικαιωµάτων από πλευράς Ευρωπαϊκού ∆ικαίου. Οι

θέσεις που θα αναλυθούν θα υποστηριχθούν και από το σχετικό νοµολογιακό υλικό.

4

Α΄ ΜΕΡΟΣ : ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ

Ι. ΟΡΙΣΜΟΣ – ΕΝΝΟΙΑ

Συνταγµατικά δικαιώµατα είναι τα παρεχόµενα στα άτοµα και ως µέλη του

κοινωνικού συνόλου θεµελιώδη, πολιτικά, κοινωνικά και οικονοµικά δικαιώµατα, τα

οποία αποτελούν τις κατά την αντίληψη του συντακτικού νοµοθέτη βασικές

εξειδικεύσεις της ανθρώπινης αξίας και των οποίων το αµυντικό περιεχόµενο

στρέφεται κατά της κρατικής και κάθε άλλης εξουσίας, το προστατευτικό

περιεχόµενο στρέφεται µόνο προς το κράτος αξιώνοντας την παροχή βοήθειας για την

απόκρουση κάθε απειλής, το δε εξασφαλιστικό, εφόσον αναγνωρίζεται, στρέφεται

επίσης προς το κράτος, αξιώνοντας την παροχή των απαραίτητων µέσων για την

άσκηση του δικαιώµατος1.

Αντικείµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι η γενικότερη προστασία

διαφόρων εκφάνσεων της ανθρώπινης ζωής. Η υπεροχή του όρου «συνταγµατικά

δικαιώµατα» έναντι των όρων «ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα» βασίζεται στην

εντονότερη σύνδεσή του µε το ισχύον Σύνταγµα2.Όπως το κοινό, έτσι και το

συνταγµατικό δικαίωµα, αποτελεί εξουσία παρεχόµενη στο άτοµο από το δίκαιο, που

αποσκοπεί στην ικανοποίηση συµφέροντος.

Το στοιχείο που διαφοροποιεί το συνταγµατικό δικαίωµα από το δικαίωµα του

κοινού δικαίου είναι η συνταγµατική αναγνώριση. Συνεπώς, συνταγµατικό δικαίωµα

είναι το δικαίωµα που παρέχεται στους πολίτες απευθείας από το Σύνταγµα. Τα

συνταγµατικά δικαιώµατα, ενσωµατούµενα στις συνταγµατικές διατάξεις, δεν

µπορούν να καταργηθούν ή να τροποποιηθούν µε τη συνήθη διαδικασία και παρέχουν

επιπλέον εγγυήσεις στους πολίτες. Ακριβώς επειδή ενσωµατώνονται στο

συνταγµατικό κείµενο, αποστολή των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι ο

καθορισµός του συνταγµατικού προτύπου του πολίτη.

ΙΙ. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ

1 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2005, σελ.101 2 Άλλοι όροι που έχουν χρησιµοποιηθεί στην επιστήµη είναι «ανθρώπινα δικαιώµατα», «θεµελιώδη δικαιώµατα» κ.α. οι οποίοι όµως αποδίδουν ορισµένες µόνο πτυχές των συνταγµατικών δικαιωµάτων.

5

Το δικαίωµα παρέχει στον άνθρωπο εξουσία, δηλαδή νοµική ικανότητα

επιβολής της θέλησής του. Η εξουσία αυτή γενικά µπορεί να είναι εξουσία του φορέα

του δικαιώµατος είτε στο ίδιο το άτοµό του (αυτεξουσία, αυτοπροσδιορισµός), είτε

εξουσία πάνω σε άλλα άτοµα (κυριαρχία), είτε εξουσία πάνω σε πράγµατα

(ιδιοκτησία). Στην έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού, όπου κατοχυρώνεται η

ανθρωπιστική αρχή (άρθρο 2 παρ.1 Σ), αναγνωρίζεται µόνο η εξουσία του ανθρώπου

στο άτοµό του, όχι όµως και η εξουσία του ατόµου πάνω σε άλλα άτοµα. Επίσης η

εξουσία πάνω σε πράγµατα δεν επιτρέπεται να οδηγεί σε κυριαρχία πάνω σ’ άλλους

ανθρώπους.3

Τα συνταγµατικά δικαιώµατα αποτελούν συνταγµατικές εξειδικεύσεις της

ανθρώπινης αξίας, πρόκειται δηλαδή για µερικότερες πλευρές την ανθρώπινης

υπόστασης και δραστηριότητας. Η συνταγµατική τους κατοχύρωση εκφράζει τη

βούληση του συντακτικού νοµοθέτη να τους παράσχει ιδιαίτερη προστασία και κατά

συνέπεια, να καταστήσει δυνατή την κατοχύρωση της ικανότητας δράσης του ατόµου

στον ευρύτερο κοινωνικό χώρο και συµµετοχής στην οικονοµική, κοινωνική και

πολιτική ζωή. Ακολούθως, από την άποψη του ουσιαστικού περιεχοµένου τους, του

πεδίου δράσης το οποίο ρυθµίζουν, τα συνταγµατικά δικαιώµατα διακρίνονται σε

τρεις µεγάλες κατηγορίες . Στην πρώτη ανήκουν τα δικαιώµατα του κοινωνικού

χώρου, στη δεύτερη τα πολιτικά και στην τρίτη τα οικονοµικά δικαιώµατα. Επιπλέον,

τα συνταγµατικά δικαιώµατα παρέχονται µε συνταγµατικές διατάξεις στα άτοµα,

γεγονός που δηλώνει τον ατοµικό τους χαρακτήρα. Με αυτή την έννοια είναι ατοµικά

δικαιώµατα.

Παράλληλα, τα θεµελιώδη δικαιώµατα θέτουν τα όρια της συµπεριφοράς του

φορέα τους προς τους άλλους φορείς και ανάστροφα. Ιδιαίτερα προσδιορίζουν τη

συµπεριφορά του κράτους, από την οποία εξαρτάται σε πολύ µεγάλο βαθµό η

δυνατότητα άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων.

Σχηµατικά, το συνταγµατικό δικαίωµα µπορεί να παρασταθεί ως κύκλος µε

κέντρο και περιφέρεια. ∆υο είναι οι βασικές πλευρές του δικαιώµατος, τα τµήµατα

του περιεχοµένου του, η κτήση και η άσκηση. ∆υο είναι κατά συνέπεια και οι

αντίστοιχες περιοχές της όλης δοµής του δικαιώµατος : α) ο πυρήνας, περιοχή της

κτήσης γύρω από το κέντρο του κύκλου και β) η περιφέρεια, η υπόλοιπη µετά τον

πυρήνα περιοχή της άσκησης. Το δικαίωµα δεν έχει µόνο πυρήνα, αλλά και

3 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ.102.

6

περιφέρεια. Το εξωτερικό όριο του δικαιώµατος διαγράφουν οι οριοθετήσεις της

άσκησης.4

1. Ιστορική εξέλιξη.

Η ιστορική εξέλιξη οδήγησε στη νοµική κατοχύρωση ορισµένων θεµελιωδών

δικαιωµάτων του ανθρώπου ή τουλάχιστον του πολίτη, ως µεµονωµένου ατόµου ή ως

µέλους µιας οµάδας.5 Θεµελιώδη δικαιώµατα ανιχνεύονται στην αρχαία Ελλάδα.

Ελευθερία και ισότητα, βασικές αρχές της αρχαίας ελληνικής δηµοκρατίας,

αποτελούν θεµελιώδεις αρχές για τον προσδιορισµό του νοµικού status του πολίτη .

Η µετέπειτα εξέλιξη των ατοµικών ελευθεριών αποτέλεσε απακόλουθο της

ιστορίας της ανθρωπότητας και του αγώνα για ελευθερία και δικαιοσύνη. Είναι

χαρακτηριστικό το γεγονός ότι µέχρι σήµερα τα νοµικά κείµενα που κατοχυρώνουν

ατοµικά δικαιώµατα είναι έντονα επηρεασµένα από τις κοινωνικοπολιτικές συνθήκες

κάτω από τις οποίες συντάχθηκαν. Πρόσφατο παράδειγµα της διαπίστωσης αυτής

αποτελεί ο Αφρικανικός Χάρτης των ∆ικαιωµάτων του Ανθρώπου που υιοθέτησε η

Αφρικανική Ένωση, ο οποίος διακατέχεται έντονα από το πνεύµα του αγώνα ενάντια

στην αποικιοκρατία.6

Η Magna Charta του 1215 αποτελεί το πρώτο νοµικό κείµενο στο οποίο

κατοχυρώνονται ατοµικές ελευθερίες. Ακολούθησαν η Petition of Rights (1629), η

Habeas Corpus Act (1679) και η Bill of Rights (1689). Κεντρικής σηµασίας κείµενο

ως προς το ζήτηµα, αποτέλεσε η γαλλική « ∆ιακήρυξη των ∆ικαιωµάτων του

ανθρώπου και του πολίτη » το 1789, απόρροια της γαλλικής επανάστασης, που

προσέλαβε οικουµενικό χαρακτήρα. Μαζί µε το γαλλικό Σύνταγµα που ακολούθησε,

το 1791, είναι τα δυο κείµενα που δηµιούργησαν τον λεγόµενο «κλασικό κατάλογο

των ατοµικών δικαιωµάτων στον οποίο περιλαµβάνονται η ισότητα, η προσωπική

ασφάλεια και ελευθερία, το άσυλο της κατοικίας, η ελευθερία του τύπου και

έκφρασης των στοχασµών, το απόρρητο των επιστολών, η θρησκευτική ελευθερία, η

4 Για τη σχηµατοποίηση και τη σχηµατική απεικόνιση βλ. ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ.114-115. 5 ∆αγτόγλου Π., Ατοµικά ∆ικαιώµατα, Α΄, σελ.5. 6 Βλ. African Charter of Human Rights.

7

ελευθερία εκπαιδεύσεως, η ελευθερία του συνέρχεσθαι το δικαίωµα του αναφέρεσθαι

προς τις αρχές, η οικονοµική ελευθερία, το απαραβίαστο της ιδιοκτησίας.7

Όλα τα ελληνικά συνταγµατικά κείµενα από το σχέδιο του Ρήγα Βελεστινλή-

Φεραίου (1797), το προσωρινό Σύνταγµα της Επιδαύρου (1822) ως σήµερα,

κατοχυρώνουν τα ατοµικά δικαιώµατα. Σε αρκετά σηµεία η κατοχύρωση αυτή ήταν

πρωτοποριακή για την εποχή της. Η ενίσχυση των ατοµικών δικαιωµάτων αποτελεί

ένα από τα κύρια χαρακτηριστικά του ισχύοντος Συντάγµατος του 1975, όπως

αναθεωρήθηκε το 1986 και το 2001. η ενίσχυση των συνταγµατικών δικαιωµάτων

αφορά τόσο το περιεχόµενο, όσο και την προστασία τους.

Η σηµασία των ατοµικών δικαιωµάτων και η επιτακτική ανάγκη προστασίας

τους διαφαίνεται και από το γεγονός ότι πλήθος κειµένων κατοχυρώνει και

διαφυλάσσει τα ανθρώπινα δικαιώµατα σε διεθνές επίπεδο. Ενδεικτικά αναφέρονται,

η Οικουµενική ∆ιακήρυξη των Ανθρωπίνων ∆ικαιωµάτων, το ∆ιεθνές Σύµφωνο για

τα Ατοµικά και Πολιτικά ∆ικαιώµατα, το ∆ιεθνές Σύµφωνο για τα Οικονοµικά,

Κοινωνικά και Πολιτιστικά ∆ικαιώµατα, η Ευρωπαϊκή Σύµβαση για τα ∆ικαιώµατα

του Ανθρώπου, ο Κοινωνικός Χάρτης της Ευρώπης κ.α. Παράλληλα, στα

περισσότερα από αυτά τα κείµενα προβλέπονται όργανα για την επίβλεψη της

προστασίας των ατοµικών δικαιωµάτων.

Κατά την κλασική νοµική θεωρία, το περιεχόµενο των συνταγµατικών

δικαιωµάτων είναι κατά κύριο λόγο αµυντικό. Ο αµυντικός χαρακτήρας και η

αποκλειστική κατά του κράτους κατεύθυνσή του προσδιορίστηκε από τις

ιστορικοκοινωνικές συγκυρίες της επικράτησης του φιλελευθερισµού. Μέσα στις

συγκυρίες αυτές η κρατική εξουσία ήταν και εµφανιζόταν ως η κυρία, αν όχι

µοναδική απειλή της ελευθερίας του ανθρώπου. Η µεγάλη πλειοψηφία των

συνταγµατικών κανόνων που διαµορφώθηκαν την εποχή εκείνη της αντικατάστασης

του απολυταρχικού από το φιλελεύθερο κράτος, απέβλεπαν κατά κύριο λόγο στον

περιορισµό της κρατικής εξουσίας. Κατά συνέπεια, τα ατοµικά δικαιώµατα ανέλαβαν

ευρύτερη διπλή αποστολή. Αφενός µεν τον περιορισµό της κρατικής εξουσίας και

αφετέρου την εγγύηση της λογικής συνέπειας του περιορισµού αυτού, την

εξασφάλιση δηλαδή στα άτοµα µιας ελεύθερης περιοχής, µέσα στην οποία το κράτος

δεν θα µπορούσε να υπεισέλθει.8

7 Declaraciόn de droits de l’homme et du citoyen. 8 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ.27-28.

8

Οι περί κοινωνικοοικονοµικού ανταγωνισµού αντιλήψεις της εποχής εκείνης

σχηµατοποιήθηκαν στη διάκριση κράτους-κοινωνίας. Οι µεταξύ τους σχέσεις, το

περιεχόµενο των οποίων προσδιόριζε η κοινωνικοοικονοµική και πολιτική

πραγµατικότητα της εποχής, ήταν αντιθετικές. Η κοινωνία ήταν ο χώρος της

ελεύθερης δράσης και ανάπτυξης των ατόµων, µέσα στην οποία το κράτος δεν είχε,

από συνταγµατική άποψη, δικαίωµα επεµβάσεως. Κατά την κλασική θεωρία, τα

ατοµικά δικαιώµατα χαράζουν τα νοµικά σύνορα ανάµεσα στην κοινωνική και

κρατική περιοχή, βάζουν τα διαχωριστικά όρια κράτους-κοινωνίας. Κάτω από αυτές

τις αντιλήψεις, διαµορφώθηκε η δυαδιστική θεώρηση της έννοµης τάξης και η θεωρία

του δϋισµού. Η κρατική περιοχή, ως δηµόσια περιοχή, διέπεται από το δηµόσιο

δίκαιο. Παράλληλα, ο κοινωνικός χώρος, ως ιδιωτική περιοχή, διέπεται από το

ιδιωτικό δίκαιο. Το δηµόσιο δίκαιο ρυθµίζει τις σχέσεις κράτους-πολιτών, ενώ το

ιδιωτικό δίκαιο ρυθµίζει τις σχέσεις των ιδιωτών µεταξύ τους. Κατά την δυαδιστική

αντίληψη τα συνταγµατικά δικαιώµατα δεν εφαρµόζονται σε ένα από τα δύο τµήµατα

της έννοµης τάξης, στο ιδιωτικό δίκαιο. Εφόσον το Σύνταγµα είναι «δηµόσιο δίκαιο»

και ρυθµίζει τις σχέσεις κράτους-πολιτών, τα δικαιώµατα που κατοχυρώνονται από

αυτό είναι κανόνες δηµοσίου δικαίου και κατά συνέπεια δεν βρίσκουν εφαρµογή στις

σχέσεις µεταξύ των πολιτών.9

2. Αµυντικό, προστατευτικό, διασφαλιστικό περιεχόµενο.

Η κλασική νοµική θεωρία των συνταγµατικών δικαιωµάτων αδυνατεί να

εξηγήσει µε πληρότητα και ακρίβεια την φύση και τη λειτουργία των θεµελιωδών

δικαιωµάτων στη σύγχρονη έννοµη τάξη. Η ανεπάρκεια της παραδοσιακής νοµικής

θεωρίας για τα σύγχρονα κοινωνικοπολιτικά και νοµικά δεδοµένα αποτελεί

γενικότερη θέση της σύγχρονης νοµικής επιστήµης. Τα ατοµικά δικαιώµατα

δηµιουργήθηκαν δυο αιώνες πριν, όµως δεν παρέµειναν αµετάβλητα. Μέσω της

ιστορικής εξέλιξης τα συνταγµατικά δικαιώµατα υπέστησαν µεταβολή νοήµατος.10

Η έννοια της µεταβολής των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι πολυσήµαντη,

είναι τόσο µεταβολή του ουσιαστικού τους περιεχοµένου όσο και µεταβολή της

φύσης τους. Μεταβλήθηκε έτσι η θέση τους στην έννοµη τάξη αλλά και ο νοµικός

9 Για τη διάκριση µονισµού-δυϊσµού, βλ. ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ.23. 10 ∆ηµητρόπουλος Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.304 εποµ.

9

τους χαρακτήρας. ∆εν είναι πλέον απλά και µόνο κανόνες δηµοσίου δικαίου αλλά

βασικά αξιώµατα της συνολικής έννοµης τάξης. Η µεταβολή των συνταγµατικών

δικαιωµάτων είναι επίσης µεταβολή των διαστάσεων του λειτουργικού τους

περιεχοµένου. Τα σύγχρονα συνταγµατικά δικαιώµατα δεν έχουν µόνο αρνητική-

αµυντική διάσταση, αλλά και προστατευτική, όπως επίσης και εξασφαλιστική-

διεκδικητική. Προστατευτικό αντικείµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων δεν είναι

µόνο η ελευθερία του ανθρώπου, αλλά ιδιαίτερη σηµασία έχει αποκτήσει η

προστασία της υπόστασης του ανθρώπου όπως και άλλες πλευρές της ανθρώπινης

δραστηριότητας. Η µεταβολή των συνταγµατικών δικαιωµάτων έχει επίσης ποσοτικό

χαρακτήρα. ∆ικαιώµατα « δεύτερης » και « τρίτης » γενιάς έχουν ήδη προστεθεί στον

κλασικό κατάλογο.

Στο ισχύον Σύνταγµα, δικαιώµατα « δεύτερης » και « τρίτης » γενιάς είναι το

δικαίωµα στην εκπαίδευση, στην προστασία της υγείας, το δικαίωµα στο περιβάλλον,

στην εργασία κ.α.

Το αµυντικό περιεχόµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων αποκρούει τις

προσβολές των θεµελιωδών δικαιωµάτων που προέρχονται από επιθετικές ενέργειες

άλλων ανθρώπων, ανεξάρτητα από τη µορφή µε την οποία εµφανίζεται η επιθετική

ενέργεια, ως προερχόµενη από φορέα δηµόσιας ή ιδιωτικής εξουσίας. Η πρώτη

µορφή των ατοµικών δικαιωµάτων ήταν ακριβώς αυτή η αµυντική µορφή,

στρεφόµενη κατά της κρατικής εξουσίας. Η αρχή αυτή ιστορικά απολυτοποιήθηκε

και µεταβλήθηκε έτσι από γενικό κανόνα αναφερόµενο στο κράτος, σε βασικό

αξίωµα, που αναφέρεται σε κάθε παράγοντα της έννοµης τάξης. Από το βασικό αυτό

αξίωµα προκύπτει η απόλυτη αµυντική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων, που

αποτέλεσε το αντικείµενο και βασικό έρεισµα των θεωριών ως προς τη διαπροσωπική

ενέργεια ή τριτενέργεια των συνταγµατικών δικαιωµάτων.

Το προστατευτικό περιεχόµενο προκύπτει από τη συνταγµατική αρχή της

προστασίας που επιβάλλει την παροχή βοήθειας στον αµυνόµενο για την απόκρουση

της επίθεσης και την αποκατάσταση της βλάβης που υπέστη11 και περιέχει αξίωση για

προστασία από επιθετικές ενέργειες. Η αρχή της προστασίας είναι σύγχρονη

συνταγµατική αρχή που δηµιουργήθηκε παράλληλα προς την εξέλιξη του παλαιού

φιλελεύθερου κράτους σε σύγχρονο, κοινωνικό, προστατευτικό κράτος, το οποίο

υποχρεούται συνταγµατικά όχι µόνο να σέβεται το ίδιο, αλλά και να προστατεύει την 11 ∆ηµητρόπουλος Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία. Συµβολή στο πρόβληµα της «τριτενέργειας», σελ. 95.

10

ανθρώπινη αξία και να εγγυάται την ελεύθερη άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων.

Τα προστατευτικά δικαιώµατα περιέχουν καταρχήν αξίωση προς πράξη, χωρίς και

πάλι να αποκλείεται η αξίωση προς παράλειψη. Οι προστατευτικές αξιώσεις

ενυπάρχουν σε κάθε θεµελιώδες δικαίωµα, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε διάκριση. Η

αρχή της προστασίας κατοχυρώνεται από το ισχύον Σύνταγµα 12 ως βασικός γενικός

κανόνας αναφερόµενος στο κράτος, όχι όµως ως θεµελιώδες αξίωµα απευθυνόµενο

και στους άλλους παράγοντες της έννοµης τάξης.

Το διασφαλιστικό (διεκδικητικό / εξασφαλιστικό ) περιεχόµενο παρέχει

αξίωση διαφύλαξης από κινδύνους και αξιώσεις για την βελτίωση της θέσης του

ανθρώπου. Η διάκριση του εξασφαλιστικού από το διεκδικητικό περιεχόµενο

προϋποθέτει τη συνταγµατική κατοχύρωση της εξασφάλισης, έτσι ώστε να µπορεί να

διακρίνεται η συνταγµατική διεκδίκηση ως διασφάλιση που δεν έχει ήδη

πραγµατοποιηθεί.13 Τα συνταγµατικά διεκδικητικά δικαιώµατα είναι δικαιώµατα

στην κυριολεξία του νοµικού όρου. ∆εν είναι βέβαια δυνατή µε την εξίσου νοµική

και την εξίσου ή περισσότερο αποτελεσµατική συνταγµατική διεκδικητική

διαδικασία. Στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής ιδιαίτερη θέση κατέχει η εκλογική

διαδικασία, ως διαδικασία επιλογής ανάµεσα σε περισσότερα πολιτικά προγράµµατα.

Αλλά επίσης ο συνταγµατικά κατοχυρωµένος θεσµός της απεργίας, αποτελεί

αποτελεσµατικό συνταγµατικό µέσο για την διεκδίκηση της ικανοποίησης του

διασφαλιστικού περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η διεκδικητική

διάσταση των θεµελιωδών δικαιωµάτων είναι επίσης νέα διάσταση, που υπάρχει και

αναπτύσσεται µέσα στο πλαίσιο του κοινωνικού δηµοκρατικού κράτους. Εκείνο που

ιδιαίτερα ενδιαφέρει ως προς την διεκδικητική διάσταση είναι ότι αποσηµασιοποιεί

την διαφοροποίηση της κατεύθυνσης προς την οποία στρέφονται. Η διεκδικητική

ενέργεια είναι ενέργεια γενικής διεκδικητικής φύσης και είναι βασικά αδιάφορη η

διάκριση, προς το κράτος ή προς τους ιδιώτες.14

ΙΙΙ. ΦΟΡΕΙΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ

Φορέας του δικαιώµατος είναι το πρόσωπο, το οποίο αναγνωρίζεται από το

δίκαιο ως ικανό να φέρει (όχι αναγκαία και να ασκήσει) την από το δικαίωµα

12 Βλέπε Σ άρθρο 2 παρ.1 και 25 παρ.1-2 13 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ. 153. 14 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ. 156.

11

απορρέουσα εξουσία. Η ικανότητα κτήσης διαφέρει και δεν πρέπει να συγχέεται µε

την ικανότητα άσκησης. Η γενική ικανότητα κτήσης συνταγµατικών δικαιωµάτων

συµπίπτει µε τη γενική ικανότητα δικαίου. Κάθε άνθρωπος έχει τη γενική ικανότητα

να είναι φορέας συνταγµατικών δικαιωµάτων. Υποκείµενα, φορείς των δικαιωµάτων

είναι καταρχήν τα φυσικά πρόσωπα. Η ιστορική γένεση των συνταγµατικών

δικαιωµάτων έτεινε στην προστασία του ανθρώπου. Απ’ αυτή την ίδια την

καταστατική αρχή του απαραβίαστου της ανθρώπινης αξίας προκύπτει ότι

υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων είναι κάθε άνθρωπος. Η ικανότητα αυτή

συνυφαίνεται προς την ανθρώπινη φύση και προκύπτει αµέσως από το Σύνταγµα.

Ικανότητα να είναι υποκείµενα θεµελιωδών δικαιωµάτων έχουν όλα τα φυσικά

πρόσωπα, ηµεδαποί και αλλοδαποί, ενήλικοι και ανήλικοι. Ιδιαίτερη σηµασία έχει

στο σηµείο αυτό η διάκριση σε ηµεδαπούς και αλλοδαπούς, σε συνδυασµό µε τη

διάκριση των δικαιωµάτων σε πολιτικά, οικονοµικά και δικαιώµατα του ευρύτερου

κοινωνικού χώρου. Ορισµένα θεµελιώδη δικαιώµατα κατοχυρώνονται από το ισχύον

Σύνταγµα υπέρ οιουδήποτε προσώπου, ανεξάρτητα από εθνικότητα, ηλικία ή άλλη

διάκριση. Πρόκειται κατά κυριολεξία για «ανθρώπινα » δικαιώµατα, τα οποία

κατοχυρώνονται όχι µόνον υπέρ των ελλήνων πολιτών αλλά και υπέρ των αλλοδαπών

ή ανιθαγενών. Τα οικονοµικά και τα δικαιώµατα του κοινωνικού χώρου, παρέχονται

κατά κανόνα όχι µόνο στους ηµεδαπούς αλλά και στους αλλοδαπούς. Αντίθετα, τα

πολιτικά δικαιώµατα αναγνωρίζονται µόνο στους έλληνες.

Όπως γίνεται αποδεκτό 15 υποκείµενα των συνταγµατικών δικαιωµάτων δεν

είναι µόνο τα φυσικά αλλά και τα νοµικά πρόσωπα. Η ικανότητα αυτή των νοµικών

προσώπων είναι ανεξάρτητη από τη σωµατειακή ή ιδρυµατική τους φύση και δεν

εκτείνεται στα δικαιώµατα εκείνα, τα οποία, από το περιεχόµενό τους προσιδιάζουν

µόνο σε φυσικά πρόσωπα.

ΙV. ΑΠΟ∆ΕΚΤΕΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ

Τα ατοµικά δικαιώµατα που κατοχυρώνει το Σύνταγµα, ισχύουν όπου ισχύει

το Σύνταγµα, σε όλη δηλαδή την ελληνική επικράτεια, χωρίς εξαιρέσεις µη

προβλεπόµενες και βασιζόµενες στο Σύνταγµα. Όπου ασκείται εξουσία του

15 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ.128, ∆αγτόγλου , Ατοµικά ∆ικαιώµατα Α΄,σελ.75-77.

12

ελληνικού κράτους, ισχύουν παντού και πάντοτε και οι οριζόµενοι στο Σύνταγµα

περιορισµοί της.16

Καταρχήν δεσµεύονται από τα θεµελιώδη δικαιώµατα, δηλαδή είναι

αποδέκτες αυτών, όλοι οι φορείς δηµόσιας εξουσίας. Ειδικότερα, τα συνταγµατικά

δικαιώµατα δεσµεύουν ολόκληρη την κρατική εξουσία, δηλαδή τη νοµοθετική, την

εκτελεστική και τη δικαστική λειτουργία. Ορισµένα µάλιστα δικαιώµατα δεσµεύουν

και την αναθεωρητική λειτουργία (άρθρο 110 παρ.1 Συντ.). Η δέσµευση όλων των

κρατικών οργάνων προκύπτει σαφώς και από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του

Συντάγµατος («……Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την

ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκησή τους » ).

Η δέσµευση περιλαµβάνει αναµφίβολα και όλες τις πράξεις της εκτελεστικής

λειτουργίας, δηλαδή τόσο τις διοικητικές πράξεις υπό στενή έννοια (εκδιδόµενες

υποχρεωτικά ή κατά διακριτική ευχέρεια ) όσο και τις «κυβερνητικές πράξεις».

Τίθεται το ζήτηµα, αν τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου δεσµεύονται από τα

θεµελιώδη δικαιώµατα µόνο, όταν δρουν σύµφωνα µε τους κανόνες του δηµοσίου

δικαίου ή και όταν ενεργούν σύµφωνα µε τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου. Έχει

γίνει δεκτό17 ότι τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου δεσµεύονται πάντοτε από τα

θεµελιώδη δικαιώµατα ανεξάρτητα από τους νοµικούς τύπους δράσεις τους. Κατά

συνέπεια, η δηµόσια διοίκηση υπόκειται πάντοτε στα συνταγµατικά δικαιώµατα είτε

ασκείται σύµφωνα µε τους τύπους του δηµοσίου δικαίου ( κατ’ αρχήν µε διοικητικές

πράξεις ) είτε χρησιµοποιεί τους τύπους του ιδιωτικού δικαίου ( κατ’ αρχήν τις

συµβάσεις ). Έτσι όλες οι µορφές δηµόσιας διοίκησης (κυριαρχική και

συναλλακτική) δεσµεύονται άµεσα από τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Υπέρ της

άµεσης δέσµευσης όλων των µορφών της δηµόσιας διοίκησης συνηγορούν τόσο η

ενότητα της νοµικής προσωπικότητας των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου και

το γεγονός, ότι αυτά επιδιώκουν πάντοτε την εξυπηρέτηση του δηµοσίου

συµφέροντος, όσο και η αποφυγή της απαλλαγής από τη δέσµευση των

συνταγµατικών δικαιωµάτων µε την απλή αλλαγή της νοµικής µορφής δράσεώς τους.

Η θεωρία περί της αποφυγής της καταστρατηγήσεως των διατάξεων περί θεµελιωδών

δικαιωµάτων µε την απλή µεταβολή των νοµικών µορφών δράσεως της δηµόσιας

διοίκησης επιτάσσει την καταρχήν άµεση δέσµευση από τα θεµελιώδη δικαιώµατα

και όλων των νοµικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου και ιδίως των επιχειρήσεων, των 16 ∆αγτόγλου Π., Ατοµικά ∆ικαιώµατα, Α΄, σελ. 115 17 Ράϊκου Α, Συνταγµατικό δίκαιο – Θεµελιώδη ∆ικαιώµατα, 2ος τόµος σελ. 143-144.

13

οποίων βασικός ή κύριος µέτοχος των οποίων είναι το Κράτος. Η επέκταση αυτή της

δεσµεύσεως των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι επιβεβληµένη ενόψει του

γεγονότος, ότι το Κράτος καθορίζει ελεύθερα τη νοµοθετική εξουσία του κάθε φορά,

όχι µόνο τις νοµικές µορφές δράσεως της δηµόσιας διοίκησης, αλλά και αν και ποιοι

σκοποί πρέπει να πραγµατοποιούνται από αυτοτελή νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού

δικαίου, που ανήκουν σ’ αυτό ή ελέγχονται από αυτό.

Αποδέκτες των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι αναµφίβολα και οι ιδιώτες

( φυσικά ή νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου ) στους οποίους το Κράτος

µεταβιβάζει την εκπλήρωση δηµοσίων καθηκόντων και ιδίως την άσκηση δηµόσιας

εξουσίας.18

Το ζήτηµα αν αποδέκτες των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι, εκτός από

τους φορείς δηµόσιας εξουσίας, και οι ιδιώτες και οι τρίτοι, δηλαδή τα άτοµα, τα

νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και άλλες κοινωνικές οµάδες, αποτέλεσε

αντικείµενο της θεωρίας της « τριτενέργειας » και απασχόλησε έντονα θεωρία και

νοµολογία. Το ζήτηµα αυτό θα αναλυθεί διεξοδικά στην συνέχεια .

Β΄ ΜΕΡΟΣ : ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ

I. ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΗ ΤΗΣ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑΣ

Η άσκηση των ατοµικών δικαιωµάτων µπορεί στην πράξη να περιοριστεί ή

και να εµποδιστεί από φορείς όχι µόνο δηµόσιας, αλλά και ιδιωτικής (οικονοµικής ή

κοινωνικής) εξουσίας, όπως π.χ. τον εργοδότη, το εργατικό συνδικάτο, τον

επαγγελµατικό σύλλογο ή τη µονοπωλιακή επιχείρηση. Ερωτάται, αν τα ατοµικά

δικαιώµατα που προστατεύουν τον ιδιώτη έναντι των φορέων δηµόσιας εξουσίας,

τους οποίους και δεσµεύουν («κάθετη ενέργεια » ), ισχύουν και στις σχέσεις µεταξύ

ιδιωτών («οριζόντια ενέργεια »), δεσµεύοντας όχι µόνο τα κρατικά όργανα, αλλά

τους πάντες (απόλυτη ενέργεια) και προστατεύοντας τον ιδιώτη όχι µόνο έναντι του

κράτους, αλλά και έναντι «τρίτων» (τριτενέργεια).

Ιστορικά, τα ατοµικά δικαιώµατα υπήρξαν ανέκαθεν αµυντικά δικαιώµατα

έναντι του κράτους. Η αναγνώριση νοµικών κανόνων και δικαιωµάτων στο πεδίο

18 Ράϊκου Α., Συνταγµατικό ∆ίκαιο – Θεµελιώδη ∆ικαιώµατα, 2ος τόµος σελ.145.

14

σχέσεων κράτους – ιδιωτών, που σήµανε η συνταγµατική κατοχύρωση των ατοµικών

δικαιωµάτων, αποτέλεσε το επίτευγµα µακρών αγώνων. Αντιθέτως, οι σχέσεις µεταξύ

ιδιωτών ήταν ανέκαθεν ρυθµισµένες µε ιδιωτικές συµβάσεις ή κανόνες ιδιωτικού

δικαίου και η προσβολή ορισµένων έννοµων αγαθών ιδιώτη από ιδιώτη θεµελίωνε

ενδεχοµένως αστική ευθύνη ή επέσυρε ποινικές κυρώσεις. Όµως η µεγάλη ανάπτυξη

του πεδίου και της σηµασίας των ατοµικών δικαιωµάτων µετά το δεύτερο Παγκόσµιο

Πόλεµο και η συνειδητοποίηση της ιδιωτικής ( και όχι µόνο κρατικής ) απειλής των

εννόµων αγαθών που προστατεύουν τα συνταγµατικά δικαιώµατα έθεσε µετά τον

πόλεµο το θέµα της τριτενέργειας των τελευταίων.19

Πράγµατι, δεν είναι εύκολο να αγνοήσει κανείς ότι µέσα στην κρατικά

οργανωµένη κοινωνική συµβίωση η εξουσία είναι διάχυτη : υπάρχουν και άλλες

δυνάµεις – είτε ιδιώτες σαν άτοµα είτε ιδίως οµάδες – που αποτελούν κέντρα

εξουσίας κατά το µέτρο που επιβάλλουν τη θέλησή τους και ασκούν καταπίεση,20

πέρα από το κράτος. ∆εν είναι τυχαίο άλλωστε ότι η συζήτηση περί τριτενέργειας

έχει την αφετηρία της στο εργατικό δίκαιο, στην προσπάθεια δηλαδή περιστολής της

εργοδοτικής εξουσίας. Ωστόσο το ζήτηµα µπορεί να ανακύψει και χωρίς να συντρέχει

άσκηση εξουσίας κοινωνικής ή οικονοµικής υφής µε την παραπάνω έννοια π.χ. όταν

έχουµε παρακολούθηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων από ιδιώτες ή επεµβάσεις στην

ιδιωτική ζωή.21

Για την κατανόηση του ζητήµατος της τριτενέργειας είναι σκόπιµο να

αναφερθούν ορισµένα παραδείγµατα, στα οποία τίθεται το ζήτηµα αυτό σχετικά µε τα

αντίστοιχα συνταγµατικά δικαιώµατα : Ένας επιχειρηµατίας προσλαµβάνει ως

υπαλλήλους του µόνο άντρες (άρθρο 4 παρ.2 Συντ.) ή µόνο πρόσωπα που ανήκουν σε

µια ορισµένη θρησκεία (άρθρο 5 παρ.1 Συντ.σε συνδυασµό µε το άρθρο 13 παρ. 1

Συντ.) ή φυλή (άρθρο 5 παρ. 1-2 Συντ.) – ένας πατέρας επιτρέπει στο γιό του να

σπουδάσει σε ανώτατη σχολή και στην κόρη του που έχει τα ίδια προσόντα να γίνει

νοσοκόµος ή µε τη διαθήκη του ευνοεί τους γιους σε σύγκριση µε τις κόρες (άρθρο 4

παρ. 2 )22 – ένας εργαζόµενος αναλαµβάνει µε την σύµβαση εργασίας την υποχρέωση

να µην παντρευτεί ή να µην παίρνει µέρος σε αθλητικούς αγώνες (άρθρο 5& 1 Συντ.)

ή να µην ενταχθεί σ’ ένα ορισµένο κόµµα (άρθρα 12 και 29 Συντ.) ή ν αρθογραφεί

εναντίον του (άρθρο 14 Συντ.)- ο ιδιοκτήτης ενός κινηµατογράφου απαγορεύει την 19 ∆αγτόγλου Π., Ατοµικά ∆ικαιώµατα , Α΄, σελ. 117. 20 Α. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982, 48. 21 Χρυσόγονος Κ., Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, σελ. 63. 22 ∆αγτόγλου Π., Η τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων, Νο Β, 1982, σελ .780 εποµ.

15

είσοδο σ’ αυτόν σ’ έναν δηµοσιογράφο ο οποίος επέκρινε τα προγράµµατά του (

άρθρο 14 Συντ.) – ένας γιατρός υποχρεώνεται να κάνει εκτρώσεις παρά τις

θρησκευτικές πεποιθήσεις του ή ένας εργάτης εβραϊκής πίστεως οφείλει να εργάζεται

το Σάββατο (άρθρο 13 & παρ.1 Συντ.).

Η τριτενέργεια έχει το νόηµα ότι ο εγγυηµένος από το Σύνταγµα και

προστατευόµενος από την κρατική εξουσία (άρθρο 25 παρ.1 Συντ.) χώρος ελευθερίας

του ατόµου, που αντιστοιχεί σε ορισµένο θεµελιώδες δικαίωµα, ισχύει και στην

περίπτωση µις ιδιωτικής σχέσης. Το εγγυητικό, άρα , περιεχόµενο του συνταγµατικού

δικαιώµατος «µεταφέρεται» στο πεδίο µιας ιδιωτικής σχέσης, µε σκοπό να

προστατεύσει το χώρο ελευθερίας του ατόµου έναντι άλλων ιδιωτών. Αυτό ακριβώς

είναι το ελάχιστο και αναγκαίο περιεχόµενο της «τριτενέργειας» ενός θεµελιώδους

δικαιώµατος.23

Πληρέστερα, η τριτενέργεια θα µπορούσε να οριστεί ως εξής : Τριτενέργεια

είναι η προς τα πρόσωπα κατευθυνόµενη και κυρίως από την κρατική εξουσία

πραγµατοποιούµενη αµυντική νοµική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η

οποία εξασφαλίζει την ακώλυτη άσκησή τους, εξαναγκάζοντας τις απειλητικές

αντικοινωνικές δυνάµεις να απέχουν από κάθε προσβολή της ανθρώπινης αξίας.24

Τριτενέργεια είναι η ενέργεια προς τους τρίτους. Ως τρίτος θεωρούνται οι

ιδιώτες, καθόσον κατά την παραδοσιακή διδασκαλία τα ατοµικά δικαιώµατα

κατευθύνονται µόνο κατά του κράτους και όχι κατά των ιδιωτών. Το πρόβληµα της

τριτενέργειας γεννάται µόνο στο πλαίσιο της παραδοσιακής δυαδιστικής έννοµης

τάξης, που διακρίνει αυστηρά το δηµόσιο από το ιδιωτικό δίκαιο.

Η τριτενέργεια είναι πρόβληµα εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων σε

µερικότερες έννοµες σχέσεις ή θεσµούς στην περιοχή του «ιδιωτικού δικαίου». Το

όλο φαινοµενικό πρόβληµα της τριτενέργειας αναλύεται σε µερικότερα ερωτήµατα,

αναφερόµενα στο «εάν», το «πόσο» και το πώς του όλου θέµατος. Για την απάντηση

αυτών των ερωτηµάτων, διατυπώθηκαν στη γερµανική νοµική επιστήµη και

ακολούθως στη νοµολογία των Οµοσπονδιακών Γερµανικών δικαστηρίων, δυο κατά

βάση θεωρίες, η θεωρία της άµεσης τριτενέργειας και η θεωρία της έµµεσης

τριτενέργειας.

23 Παπακωνσταντίνου Α., Η σχέση των διατάξεων των άρθρων 25&3 Συντ. και 281 Α.Κ. Το Σύνταγµα, τεύχος 6/2000 24 ∆ηµητρόπουλος, Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σελ.151.

16

Έχει υποστηριχθεί 25 ότι ο όρος «τριτενέργεια» όσο καθιερωµένος και αν

είναι, είναι αδόκιµος. Οι ιδιώτες, οι οποίοι δεσµεύονται από τις συνταγµατικές

διατάξεις που κατοχυρώνουν θεµελιώδη δικαιώµατα άλλων ιδιωτών, δεν µπορούν

στις σχέσεις τους µε τους άλλους ιδιώτες να χαρακτηρισθούν ως «τρίτοι», στους

οποίους επενεργούν τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Με την αναγνώριση της ισχύος

των συνταγµατικών δικαιωµάτων και στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών αναγνωρίζεται

πρωταρχικά η έναντι όλων, αδιακρίτως, ισχύς των δικαιωµάτων αυτών. Αυτή η erga

omnes ισχύς είναι το κύριο χαρακτηριστικό της θεωρίας αυτής. Με βάση αυτή την

παρατήρηση ακριβέστερος θεωρείται26 ο όρος «απόλυτη ενέργεια» ή «απόλυτη

ισχύς», ο οποίος αποδίδει πληρέστερα και στο σύνολό του τα φαινόµενο της

προστασίας των συνταγµατικών αυτών δικαιωµάτων από κάθε προσβολή,

οπουδήποτε και αν προέρχεται. Άλλος όρος που έχει χρησιµοποιηθεί στην επιστήµη

είναι ο όρος «οριζόντια ενέργεια» των συνταγµατικών δικαιωµάτων στις σχέσεις

ιδιωτών, σε αντιπαράθεση µε την «κάθετη ενέργεια» η οποία υπάρχει στις σχέσεις

Κράτους-πολιτών.

II. ΑΜΕΣΗ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ

1. ΘΕΩΡΙΑ

Η θεωρία της άµεσης τριτενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων έχει

συνδεθεί µε το όνοµα του γερµανού καθηγητή του εργατικού δικαίου και προέδρου

του γερµανικού οµοσπονδιακού συνταγµατικού δικαστηρίου, Hans Carl Nipperdey,

του οποίου το επιστηµονικό κύρος συνέτεινε, σε µεγάλο βαθµό, στη διάδοση της

θεωρίας στο χώρο της επιστήµης και της νοµολογίας.

Το πεδίο του εργατικού δικαίου παρέχει το προσφορότερο ίσως έδαφος για

την εφαρµογή της θεωρίας της τριτενέργειας. Η ιεραρχική αντιπαράταξη εργοδότη

και εργαζόµενου, κεφαλαίου και εργασίας, οδηγούν µε µεγαλύτερη ευκολία, παρά

στους υπόλοιπους κλάδους του δικαίου, στη διαπίστωση της διάστασης πραγµατικής

και νοµικής ελευθερίας.

Η διαπίστωση αυτή αποτελεί τον κατευθυντήριο οδηγό της θεωρίας του

Nipperdey, ο οποίος και αναφέρει χαρακτηριστικά : « Η απειλή της ελευθερίας είναι

25 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα σελ. 87 26 Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Η «τριτενέργεια των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων του Συντ.1975, σελ. 32-33.

17

µεγάλη. Αλλ’ η ελευθερία είναι ένα αδιαίρετο σύνολο, που πρέπει να υπάρχει σε όλες

τις βιοτικές περιοχές».27 Χαρακτηριστικό γνώρισµα της όλης θεωρίας του Nipperdey

είναι η µεθοδολογική κατεύθυνση προς τη συνταγµατική δέσµευση της ιδιωτικής

εξουσίας. Σύµφωνα µε τον κεντρικό πυρήνα της άµεσης θεωρίας, τα θεµελιώδη

δικαιώµατα έχουν αντικειµενική φύση. Ως αντικειµενικοί κανόνες δικαίου δεσµεύουν

όχι µόνο το κράτος, αλλά και τους ιδιώτες. Η εφαρµογή των θεµελιωδών

δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο δεν έχει ανάγκη κανενός «µέσου», καµιάς

«διόδου», όπως είναι οι γενικές ρήτρες. Η δικαιική ενέργεια είναι άµεση κανονιστική

ενέργεια. Εκείνοι που υποστηρίζουν την αντίθετη γνώµη, γράφει ο Nipperdey, και

επιδιώκουν την εφαρµογή τους µε γενικές ρήτρες του ιδιωτικού δικαίου (καλή πίστη,

χρηστά ήθη κλπ) προσπαθούν να αντλήσουν το περιεχόµενο των θεµελιωδών

δικαιωµάτων κάτω από το πρίσµα του 19ου αιώνα. Αυτή η µέθοδος εξηγεί την

καταγωγή και τη δηµιουργία των θεµελιωδών δικαιωµάτων, όπως επίσης και τη

λειτουργία τους σε µια συγκεκριµένη ιστορική περίοδο. ∆εν αποτελεί όµως απόδειξη

της ταυτότητας του περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων στη σύγχρονη

έννοµη τάξη.

Κατά τον Nipperdey, η αναγνώριση της άµεσης ενέργειας των θεµελιωδών

δικαιωµάτων δεν συνεπάγεται την εφαρµογή όλων των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο

ιδιωτικό δίκαιο. Η απάντηση στο ερώτηµα για την απόλυτη δύναµη καθενός

δικαιώµατος, απαιτεί την εξέταση του περιεχοµένου και της λειτουργίας του.28

Ο Nipperdey δέχεται κυρίως την απόλυτη δύναµη των εξής συνταγµατικών

κανόνων :

-της ανθρώπινης αξιοπρέπειας

-της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας

-της αρχής της ισότητας

-της ελεύθερης σκέψης και έκφρασης

-της προστασίας του γάµου και της οικογένειας

-του απορρήτου των επιστολών

27 Grundrechte und Privatrecht, σελ. 27. 28 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ. 90 εποµ.

18

III. ΕΜΜΕΣΗ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ

1. ΘΕΩΡΙΑ

Ενάντια στη νέα διδασκαλία στράφηκαν στη Γερµανία, ορισµένοι συγγραφείς,

που πρόσκεινται προς την ατοµικιστική θεωρία των θεµελιωδών δικαιωµάτων.

Επικεφαλής της αντίκρουσης της νέας διδασκαλίας τέθηκε ο G. Durig, o οποίος και

ανέπτυξε την αποκαλούµενη «θεωρία της έµµεσης τριτενέργειας».

Σύµφωνα µε τη θεωρία της έµµεσης τριτενέργειας των θεµελιωδών

δικαιωµάτων, εφόσον υπάρχουν ειδικοί κανόνες ιδιωτικού δικαίου, η δράση των

ιδιωτών πρέπει να κρίνεται σύµφωνα µε το περιεχόµενο των κανόνων αυτών, γιατί η

δύναµη των θεµελιωδών δικαιωµάτων είναι περιορισµένη και η προστασία από

επεµβάσεις ιδιωτών πρέπει να κρίνεται, σύµφωνα µε τους κανόνες του ιδιωτικού

δικαίου.

Στις περιπτώσει που λείπουν ειδικού κανόνες ιδιωτικού δικαίου, είναι δυνατή

η έµµεση επίδραση των θεµελιωδών δικαιωµάτων, µε την εννοιολογική συµπλήρωση

των γενικών εννοιών και ρητρών του ιδιωτικού δικαίου. Στην εννοιολογική αυτή

συµπλήρωση τα θεµελιώδη δικαιώµατα κατέχουν θέση κατευθυντήριων γραµµών,

κατά το µέτρο που αποτελούν έκφραση µιας γενικής τάξης αξιών, διασφαλιζόµενης

έτσι της ενότητας της συνολικής τάξης δικαίου στη δικαιική ηθική, αλλά και της

αυτονοµίας του ιδιωτικού δικαίου από το δηµόσιο δίκαιο.

Με την θεωρία της έµµεσης τριτενέργειας οφείλει κανείς να συµφωνήσει, αν

η έννοµη τάξη είναι διχοτοµηµένη σε δηµόσιο και σε ιδιωτικό δίκαιο, αν τους

τελευταίους δυό αιώνες δεν υπέστη ουδεµία µεταβολή29. Αν η έννοµη τάξη παρέµεινε

και είναι ατοµικιστική δυαδιστική, όπως στις αρχές της δηµιουργίας της, τότε η

εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο δεν είναι πράγµατι

δυνατή.

IV. ΟΜΟΙΟΤΗΤΕΣ ΚΑΙ ∆ΙΑΦΟΡΕΣ – ΚΡΙΤΙΚΗ

Η συζήτηση πάνω στο ζήτηµα «άµεση» ή «έµµεση τριτενέργεια» αναφέρεται,

βασικά, στη µέθοδο νοµικής θεµελίωσης της ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων

στις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου, δηλαδή στο «πως» και όχι στο «αν» της

τριτενέργειας. Η µία ή η άλλη λύση επηρεάζει, στο τέλος, µόνο µεθοδολογικά τη 29 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ. 93

19

διεύρυνση των συνταγµατικών εγγυήσεων προς το χώρο των κοινωνικών σχέσεων

του άτοµου. Και οι δυο αυτές απόψεις δέχονται αναµφισβήτητα την τριτενέργεια

πάνω στη βάση και µε τα µέσα εφαρµογής και λειτουργίας του ιδιωτικού δικαίου. Η

αστικολογική αυτή αφετηρία είναι ο λόγος του ότι στους υποστηρικτές των δύο

απόψεων κυριαρχεί η ιδέα της επικουρικότητας των συνταγµατικών εγγυήσεων

απέναντι στις ρυθµίσεις του ιδιωτικού δικαίου. Όσον αφορά την παρεχόµενη έννοµη

προστασία, τόσο στην άµεση όσο και στην έµµεση τριτενέργεια, είναι η ίδια και η

φύση της καθαρά αστικολογική : ακυρότητα της δικαιοπραξίας και ενδεχοµένως,

αποζηµίωση. ∆ιαφορά υπάρχει µόνο ως προς τον εφαρµοστέο κανόνα αστικού

δικαίου. Στην άµεση τριτενέργεια , οι συνταγµατικές εγγυήσεις ισχύουν µέσω του

άρθρου 174 Α.Κ. (και ενδεχοµένως του άρθρου ως νοµικοί κανόνες δηµοσίας τάξεως,

η παραβίαση των οποίων συνεπάγεται την ακυρότητα της δικαιοπραξίας. Στην

έµµεση τριτενέργεια ισχύουν είτε µέσω ειδικών ρυθµίσεων του ιδιωτικού δικαίου,

που τις συγκεκριµενοποιούν, είτε µέσω των γενικών ρητρών των «χρηστών ηθών»,

της «καλής πίστης» , της «απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος»,

των οποίων συµπληρώνουν και διαµορφώνουν το νοηµατικό περιεχόµενο.30

Επιπλέον, η θεωρία της έµµεσης τριτενέργειας δεν προσφέρει συγκεκριµένη

λύση. Είτε υποστηρίζει την εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό

δίκαιο, εποµένως καταλήγει στα ίδια αποτελέσµατα µε την άµεση θεωρία, είτε

δέχεται µόνο την εφαρµογή των γενικών ρητρών, εποµένως καταλήγει στην άρνηση

της λεγόµενης τριτενέργειας, πράγµα το οποίο δεν οµολογούν τουλάχιστον οι

υποστηρικτές της. Πάντως, οι παρεχόµενες νοµικές λύσεις είναι οι ίδιες.

Τα κυριότερα επιχειρήµατα που διατυπώθηκαν ενάντια στη θεωρία της

τριτενέργειας µπορούν να συνοψισθούν στα εξής :31

α) Η τριτενέργεια αντιστρατεύεται τη γενική παράδοση σχετικά µε την έννοια και την

αποστολή των ατοµικών δικαιωµάτων.

β) Ο συντακτικός νοµοθέτης δεν έχει εντολή να ρυθµίζει τις σχέσεις των ιδιωτών ή,

οπωσδήποτε, δεν θέλησε να θεσπίσει την τριτενέργεια (µέχρι την αναθεώρηση του

2001).

γ) Η τριτενέργεια έρχεται σε αντίθεση µε τις βάσεις του ιδιωτικού δικαίου και κυρίως

µε την ιδιωτική αυτονοµία και την ελευθερία των συµβάσεων.

30 Κασιµάτης Γ., Μελέτες ΙΙΙ, 1974 – 1999, σελ.87. 31 Κασιµάτης Γ., Μελέτες ΙΙΙ, 1974 – 1999, σελ.88.

20

V. ΕΝΟΤΗΤΑ ΕΝΝΟΜΗΣ ΤΑΞΗΣ – ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ∆ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ

Τα στάδια της ιστορικής εξέλιξης της έννοµης τάξης αποτελούν και στάδια

εξέλιξης των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Το ίδιο το ουσιαστικό τους περιεχόµενο

τοποθετεί τα θεµελιώδη δικαιώµατα στην κορυφή της έννοµης τάξης.

Η συνταγµατοπολιτική εξέλιξη οδήγησε, µέσα από την ιστορική πορεία

διακοσίων περίπου ετών, στη µετάβαση σ’ ένα νέο στάδιο βασιζόµενο στη

συνύπαρξη του κοινωνικού ανθρώπου και του κοινωνικού κράτους δικαίου, το στάδιο

της απόλυτης αναγνώρισης των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η παρέµβαση του

δηµοκρατικού κράτους έχει προστατευτικό και όχι καταπιεστικό χαρακτήρα.. Η

έννοµη τάξη είναι ενιαία και αντικειµενική. Είναι το στάδιο συγκερασµού δηµοσίου

και ιδιωτικού. Εγκαταλείπεται η θεωρία του δυϊσµού και επικρατεί η θεωρία του

µονισµού. Τόσο το δηµόσιο όσο και το ιδιωτικό δίκαιο, αποτελούν ταυτόχρονα τάξη

καταναγκασµού και τάξη ελευθερίας. Τα θεµελιώδη δικαιώµατα προστατεύουν όχι

µόνο από την κρατική, αλλά και από την ιδιωτική εξουσία.

Η µεταβολή των θεµελιωδών δικαιωµάτων αποτελεί τµήµα της γενικότερης

µεταβολής της έννοµης τάξης, από ατοµικιστική σε κοινωνική ανθρωπιστική, της

µεταβολής της δηµοκρατίας, της δηµοκρατικοποίησης του κράτους και της

δηµιουργίας του κοινωνικού κράτους δικαίου. Η µεταβολή των θεµελιωδών

δικαιωµάτων, η µεταβολή του νοήµατος των συνταγµατικών αυτών κανόνων δικαίου

αποτελεί µέρος της γενικότερης δικαιικής µεταβολής , της µεταβολής δηλαδή από την

δυαδιστική – ατοµικιστική στην ενιαία κοινωνική ανθρωπιστική έννοµη τάξη.32Με τη

µεταβολή αυτή το Σύνταγµα ανάγεται σε καθολικό ρυθµιστή της έννοµης τάξης και

τα δικαιώµατα που προβλέπει και κατοχυρώνει επηρεάζουν ως αντικειµενικές αρχές

τη διαµόρφωση των εννόµων σχέσεων µεταξύ των ιδιωτών.

VI. ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ 2001

Κατά την αναθεώρηση του ισχύοντος Συντάγµατος, που πραγµατοποιήθηκε

το 2001,ο συντακτικός νοµοθέτης έλαβε υπόψη του τη µεταβολή που είχε ήδη

επέλθει στην έννοµη τάξη. Το άρθρο 25 στην παράγραφο 1 εδάφιο γ συµπεριέλαβε

32 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ. 39.

21

διάταξη κατά την οποία «τα δικαιώµατα αυτά του ανθρώπου (ως ατόµου και ως

µέρους του κοινωνικού συνόλου) ισχύουν και στις σχέσεις ιδιωτών στις οποίες

προσιδιάζουν». Έγινε έτσι δεκτή µε ρητή συνταγµατική διάταξη η τριτενέργεια ή

ορθότερα η διαπροσωπική ενέργεια των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Με τη

συγκεκριµένη διάταξη ο συντακτικός νοµοθέτης αναγνωρίζει τη µεταβολή που έχει

ήδη επέλθει στη συνταγµατοπολιτική πραγµατικότητα και ταυτόχρονα θέτει την

αφετηρία για την ολοκλήρωση της µεταβολής του δικαιϊκού οικοδοµήµατος33.

Σύµφωνα µε τη νέα συνταγµατική ρύθµιση, τα συνταγµατικά δικαιώµατα

εφαρµόζονται και στις σχέσεις µεταξύ των ιδιωτών. ∆ηλαδή οι συνταγµατικές

διατάξεις (δηµοσίου δικαίου) εφαρµόζονται και στο ιδιωτικό δίκαιο. Κατά συνέπεια,

η διάκριση του δικαίου σε ιδιωτικό και δηµόσιο, κατά ρητή πλέον επιταγή του

Συντάγµατος , δεν συνιστά εµπόδιο στην εφαρµογή των συνταγµατικών

δικαιωµάτων. Η ιδιότητα του Συντάγµατος ως καθολικού ρυθµιστή της συνολικής

έννοµης τάξης είναι αναγκαία συνέπεια της ενοποίησης της έννοµης τάξης. Η

δηµοσιοποίηση του ιδιωτικού δικαίου και η ιδιωτικοποίηση του δηµοσίου δικαίου

προσέδωσαν στο Σύνταγµα «υπερδηµόσιο» χαρακτήρα. Η νέα αυτή ιδιότητα του

Συντάγµατος ως καθολικού ρυθµιστή της ενιαίας έννοµης τάξης θεµελιώνει από την

πλευρά της την τριτενέργεια. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται στις

σχέσεις µεταξύ ιδιωτών ακριβώς επειδή είναι συνταγµατικές διατάξεις. Έτσι γίνεται

νοητή η µεταβολή της φύσης τους, η αντικειµενικοποίηση των συνταγµατικών

δικαιωµάτων, η αναγωγή τους σε αντικειµενικό δίκαιο, σε βασικά δηλαδή αξιώµατα

της συνολικής έννοµης τάξης.

Με τη µεταβολή των συνταγµατικών δικαιωµάτων µεταβάλλεται, επίσης, και

το ρυθµιστικό τους αντικείµενο, καθ’ όσον δεν ρυθµίζουν µόνο τις σχέσεις δηµοσίου

δικαίου αλλά ιδιωτικού. Επίσης µεταβάλλεται η κατεύθυνσή τους, δηλαδή δε

στρέφονται µόνο κατά του κράτους αλλά κατά των ιδιωτών. Από τις τρεις διαστάσεις

του κάθε δικαιώµατος (αµυντική, προστατευτική, εξασφαλιστική) , γίνεται δεκτό ότι

τριτενεργεί µόνο η αµυντική. Οι ιδιώτες οφείλουν να σέβονται, όχι όµως και να

προστατεύουν ή να διασφαλίζουν τα συνταγµατικά δικαιώµατα.34

Γίνεται λοιπόν αντιληπτό ότι το πρόβληµα της λεγόµενης τριτενέργειας

εµφανίζεται µόνο στο πλαίσιο της δυαδιστικής, ενώ αντίθετα εξαφανίζεται στην

33 ∆ηµητρόπουλος Α., Η διαπροσωπική ενέργεια (τριτενέργεια) των συνταγµατικών δικαιωµάτων, κατά το αναθεωρηµένο Συνταγµα. 34 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, σελ.99

22

ενιαία έννοµη τάξη. Η τυπική υπεροχή των συνταγµατικών κανόνων επιβάλλει την

εφαρµογή τους σε κάθε έννοµη σχέση στα πλαίσια της ενιαίας έννοµης τάξης.

∆ιατυπώνεται έτσι η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών

δικαιωµάτων35, κατά την οποία όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε

όλες τις διαπροσωπικές σχέσεις ως προς το γενικό αµυντικό τους περιεχόµενο. Η

αρχή αυτή, η οποία µε σαφήνεια προκύπτει από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ σε

συνδυασµό κυρίως µε το άρθρο 2 παρ. 1, αλλά και µε άλλες συνταγµατικές διατάξεις,

εφαρµόζεται µε τη µορφή της κατ’ αρχήν απαγορεύσεως του περιορισµού του

γενικού αµυντικού περιεχοµένου.

Συνεπώς, οι ενοχικές, οι οικογενειακές, οι κληρονοµικές ή κάθε είδους

ιδιωτικές σχέσεις δεν µπορούν παρά να διαπλάσσονται στις βάσεις που θέτουν τα

συνταγµατικά δικαιώµατα. Η παραπάνω διάταξη απευθυνόµενη στο νοµοθέτη, στον

δικαστή και στους κοινωνούς του δικαίου αποτελεί ένα φάρο που θα οδηγεί την

δικαιοπολιτική εξέλιξη.

VII. ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ΚΑΙ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ∆ΙΚΑΙΟ

Το ζήτηµα της τριτενέργειας τέθηκε ήδη και προκειµένου για τα ατοµικά

δικαιώµατα που προστατεύονται από την Ευρωπαϊκή Σύµβαση των Ανθρωπίνων

∆ικαιωµάτων και το Ευρωπαϊκό Κοινοτικό ∆ίκαιο. Το ζήτηµα αυτό είναι αµφίβολο.

Υπέρ της τριτενέργειας των δικαιωµάτων της ΕΣ∆Α φαίνεται να συνηγορεί η

διατύπωση της διάταξης του άρθρου 13 αυτής, αν και δεν µπορεί να θεωρηθεί ως

καθιέρωση της άµεσης τριτενέργειας των συµβατικών δικαιωµάτων36. Η νοµολογία

του ∆ικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων δέχθηκε ότι η ελευθερία κινήσεως

προσώπων και παροχής υπηρεσιών ισχύει και έναντι µιας ιδιωτικής αθλητικής

οµοσπονδίας, γιατί, κατά το ∆ΕΚ, οι στόχοι της Συνθήκης θα διακινδυνεύονταν, αν η

κατάργηση των φραγµών της ιθαγενείας µπορούσε πάλι να αρθεί µε την έγερση

τέτοιων φραγµών από νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου βάσει της αυτονοµίας

τους37.

35 ∆ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά δικαιώµατα, σελ.71 36 Ράϊκου Α., Συνταγµατικό ∆ίκαιο – Θεµελιώδη ∆ικαιώµατα, 2ος τόµος, σελ,171 37 ∆αγτόγλου Π., Η τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων, ΝοΒ 1982, σελ.784

23

Γ΄ ΜΕΡΟΣ: ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Η ελληνική νοµολογία από πολύ νωρίς προσπάθησε να επιτύχει τη

µεγαλύτερη δυνατή προστασία των πολιτών, εφαρµόζοντας τις διατάξεις των

συνταγµατικών δικαιωµάτων στις ιδιωτικές έννοµες σχέσεις. Εντούτοις, δεν υπήρξε

συνεπής ως προς την ακολουθούµενη θεωρία. Κατά συνέπεια, µέρος των αποφάσεων

δέχεται τη άµεση τριτενέργεια και µέρος την έµµεση, µε κρατούσα σε γενικές

γραµµές την έµµεση τριτενέργεια38, παρά το γεγονός ότι υπάρχουν και αρεοπαγιτικές

αποφάσεις που δέχονται την άµεση τριτενέργεια39. Η απόφαση µάλιστα 145/1988

του Μονοµελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης φτάνει ως το σηµείο να θεωρεί αγώγιµο το

συνταγµατικό δικαίωµα της εργασίας. Ακόµα πάντως και µετά την αναθεώρηση του

2001,ο όρος «τριτενέργεια» δεν έχει εκλείψει από το σώµα των ελληνικών

δικαστικών αποφάσεων40.

∆΄ ΜΕΡΟΣ : ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ

Το ζήτηµα της τριτενέργειας των συνταγµατικών δικαιωµάτων έχει πλέον

εκλείψει στη σύγχρονη ενιαία έννοµη τάξη. Οι διαπροσωπικές έννοµες σχέσεις, όπως

και κάθε έννοµη σχέση στα πλαίσια του ανθρωπιστικού κράτους δικαίου,

διαπλάθονται µέσα στα όρια που ορίζουν τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Ο χώρος

ελευθερίας που ορίζει κάθε δικαίωµα είναι απαραβίαστος από την επιβολή κάθε

εξουσίας, είτε προέρχεται από φορέα δηµόσιας εξουσίας, είτε προέρχεται από φορέα

ιδιωτικής εξουσίας.

Ε΄ ΜΕΡΟΣ : ΠΕΡΙΛΗΨΗ - SUMMARY

Η τριτενέργεια των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι ένα ζήτηµα που

απασχόλησε τη νοµική επιστήµη µετά τον Β΄ Παγκόσµιο Πόλεµο. ∆ιατυπώθηκαν

από τη γερµανική επιστήµη και νοµολογία δυο θεωρίες, της άµεσης και της έµµεσης

τριτενέργειας. Οι αυτές προσπάθησαν να εξηγήσουν την εφαρµογή των

συνταγµατικών δικαιωµάτων στις ιδιωτικές έννοµες σχέσεις. Οι θεωρίες αυτές, όµως

, λειτουργούν στα πλαίσια του διαχωρισµού σε δηµόσιο και ιδιωτικό δίκαιο. Στα 38 ΕφΑθ 9517/1990 39 ΑΠ 2057/1990 40 ΜπρΑθ 4531/2004

24

πλαίσια της ενιαίας θεώρησης της έννοµης τάξης, οι θεωρίες της τριτενέργειας ή

οριζόντιας ενέργειας µένουν χωρίς αντικείµενο καθώς οι συνταγµατικές διατάξεις

που κατοχυρώνουν ατοµικά δικαιώµατα αποκτούν υπέρτερη ισχύ και ανάγονται σε

ρυθµιστές όλων των εννόµων σχέσεων. Το γεγονός αυτό αντικατοπτρίζεται στο

άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του ελληνικού Συντάγµατος.

The third party action of constitutional rights is a subject that has preoccupied

the legal science since World War II. German science and practice has formed two

relevant theories, the theory of direct third party action and the theory of indirect third

party action. These theories have tried to explain the appliance of constitutional rights

in private lawful relations. However, these theories can only function in terms of the

division in public and private law. In terms of the unity of law, the theories of third

party action or the horizontal effect of the human rights act are without objective, as

the constitutional articles that define human rights, gain greater power and become the

guidelines of all lawful relations. This fact can be observed in article 25 paragraph 1

verse c of the Greek current constitution.

ΣΤ΄ ΜΕΡΟΣ: ΛΗΜΜΑΤΑ – KEY WORDS

Τριτενέργεια: Third party action

∆ικαίωµα: Right

Σύνταγµα: Constitution

∆ηµόσιο ∆ίκαιο: Public Law

Ιδιωτικό ∆ίκαιο: Private Law

Εφαρµογή: Appliance

Έννοµη σχέση: Lawful relation

25

Ζ΄ ΜΕΡΟΣ: ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

Ανθόπουλος Χ., Η τριτενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων ως

συνταγµατική αρχή, ∆τΑ 2002, σελ.677

∆αγτόγλου Π.∆., Η τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων ( ιδίως της

ελευθερίας διαθήκης και της ισότητας των φύλων), ΝοΒ 1982, σελ. 780

∆αγτόγλου Π,∆. , Συνταγµατικό ∆ίκαιο, Ατοµικά ∆ικαιώµατα, Α΄,

Εκδόσεις Σάκκουλα, 2005

∆ηµητρόπουλος Α. , Η διαπροσωπική ενέργεια (τριτενέργεια) των

συνταγµατικών δικαιωµάτων, κατά αναθεωρηµένο Σύνταγµα. (Περίληψη

διαλέξεως που οργάνωσε η Εταιρεία ∆ιοικητικών Μελετών στην αίθουσα

του ∆ικηγορικού Συλλόγου Αθηνών στις 17/10/2001)

∆ηµητρόπουλος Α. , Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την

ιδιωτική εξουσία. Συµβολή στο πρόβληµα της τριτενέργειας, Εκδόσεις

Σάκκουλα, 1981-1982

∆ηµητρόπουλος Α. , Συνταγµατικά ∆ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Εκδόσεις

Σάκκουλα, 2005

∆ηµητρόπουλος Α. , Τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η

µεταβολή της έννοµης τάξης, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1981

Ηλιοπούλου – Στράγγα Ι. , Η «τριτενέργεια» των ατοµικών και

κοινωνικών δικαιωµάτων του Συντάγµατος 1975, Εκδόσεις Σάκκουλα,

1990

Ηλιοπούλου – Στράγγα Ι. , Η θεωρία της «τριτενέργειας» των ατοµικών

και κοινωνικών δικαιωµάτων, Ελλ∆/νη 2001, σελ.1527

Κασιµάτης Γ. , Το ζήτηµα της «τριτενέργειας» των ατοµικών και

κοινωνικών δικαιωµάτων σε Μελέτες ΙΙΙ, 1974-1999, Εκδόσεις

Σάκκουλα, 2000

Μάνεσης Α. , Ατοµικέ ελευθερίες Α΄, 1982

26

Μητσόπουλος Γ. , «Τριτενέργεια» και «αναλογικότητα» ως διατάξεις του

αναθεωρηθέντος Συντάγµατος, ∆τΑ, 2002, σελ. 641

Παπακωνσταντίνου Α. , Η σχέση των διατάξεων των άρθρων 25 § 3 του

Συντάγµατος και 281 ΑΚ, ΤοΣ 6/2000

Ράικου Α. , Συνταγµατικό ∆ίκαιο – Θεµελιώδη ∆ικαιώµατα, 2ος Τόµος,

Εκδόσεις Σάκκουλα, 2002

Χρυσόγονος Κ. , Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, Εκδόσεις

Σάκκουλα, 2002

Η΄ ΠΙΝΑΚΑΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

I. ΠΡΙΝ ΤΗΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ 2001

Μ.Πρ.Ροδοπ. 145/1998 : Υποχρέωση απασχόληση µισθωτού

Εφ.Αθ. 9517/1990 : Μίσθωση εργασίας, Αρχή της ίσης µεταχείρισης, Έµµεση

τριτενέργεια

ΣτΕ 714/1989 : Ακαδηµαϊκή ελευθερία

Μ.Πρ.Αθ. 17500/1993 : Αθέµιτος ανταγωνισµός (ασφαλιστικά µέτρα)

ΑΠ 2057/1990 : Μίσθωση εργασίας, οικειοθελείς παροχές

II. ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ 2001

ΑΠ 515/2001 : Αρχή της ίσης µεταχείρισης στις εργασιακές σχέσεις

Μ.Πρ.Συρ. : 438/2001 : Προστασία προσωπικότητας, ∆ικαίωµα στο περιβάλλον

Εφ.Αθ. 5799/2001 : ∆ικαίωµα απεργίας

Μ.Πρ.Αθ. 4531/2004 : ∆ικαίωµα στο περιβάλλον, Προστασία της υγείας

27

ΑΠ 733/2005 : Συνδικαλιστική Ελευθερία, Αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου

III. ∆ΕΚ 438/2000 Συλλογιστική ρύθµιση εξηρτηµένης εργασίας

Θ΄ ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ 145/1988 ΜΠΡ ΡΟ∆ΟΠ Υποχρέωση απασχόλησης του µισθωτού. Αποτελεί προσβολή της προσωπικότητα η αδικαιολόγητη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του µισθωτού. ∆ικαιολογηµένη η άρνηση όταν η µη αποδοχή της εργασίας εξυπηρετεί αληθινά και σπουδαία συµφέροντα του εργοδότη. Προσβολή της προσωπικότητας από την αυθαίρετη και καταχρηστική καταγγελία της συµβάσεως εργασίας. ∆ικαίωµα του µισθωτού για άρση της προσβολής. 'Ακυρη η καταγγελία συνδικαλιστικού στελέχους χωρίς απόφαση της Επιτροπής Προστασίας Συνδικαλιστικών Στελεχών έστω και αν ο εργοδότης αγνοεί την ιδιότητα του µισθωτού ως προστατευοµένου συνδικαλ. στελέχους. Η γνώση ή η άγνοια της ιδιότητας του µισθωτού από τον εργοδότη έχει σηµασία µόνο όταν κατηγορείται για την διάπραξη του ποινικού αδικήµατος της παραβίασης του άρθρου 23 Ν. 1264/82. Λήψη ασφαλιστικών µέτρων προς προστασία του δικαιώµατος της προσωπικότητας. Υποχρέωση εργοδότη προς αποδοχή της εργασίας του µισθωτού. Καταβολή νόµιµου µισθού επ' απειλή χρηµατικής ποινής και προσωπικής κράτησης. Μονοµελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης 145/1988 (*) (∆ιαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων) Πρόεδρος ο Πρόεδρος Πρωτοδικών κ. Ευστ.Τσουκαλάς ∆ικηγόροι η κ. Γεωργία Μαραγκού - Φακιρίδου και ο κ. Παναγιώτης Τσοκαλίδης Από τον συνδυασµό των διατάξεων του άρθρων 57, 281, 288, 648, 649, 652, 656 Α.Κ., 2 παρ.1, 5 παρ.1 και 22 παρ.1 του Συντάγµατος, οι οποίες προστατεύουν την αξιοπρέπεια του ανθρώπου, το δικαίωµα εργασίας, ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της συµµετοχής στην οικονοµική ζωή της χώρας, βγαίνει το συµπέρασµα ότι ο εργοδότης, εκτός από την κύρια υποχρέωση του για καταβολή του µισθού, έχει την

28

παρεποµένη υποχρέωση να απασχολεί πραγµατικά τον µισθωτό. Εχει δηλαδή υποχρέωση να αποδέχεται τις υπηρεσίες εκείνου σύµφωνα µε τους όρους της σύµβασης τα συναλλακτικά ήθη και το σεβασµό που ταιριάζει στην προσωπικότητα του µισθωτού. Η καλόπιστη εκπλήρωση των συµβατικών υποχρεώσεων του εργοδότη, επιβάλλει να απασχολεί το µισθωτό στην εργασία για την οποία τον προσέλαβε γιατί ο µισθωτός, όταν καταρτίζει την σύµβαση, αποβλέπει όχι µόνον στην απόλαυση του µισθού του, αλλά και στην αποδοχή της εργασίας του από τον εργοδότη, για την απόκτηση εµπειρίας και άλλων πλεονεκτηµάτων. Σύµφωνα µε τις κρατούσες αντιλήψεις, η παροχή εργασίας υποβοηθά την ανάπτυξη της προσωπικότητας, την εµπέδωση της κοινωνικής θέσεως και τη σωµατική και ψυχοπνευµατική υγεία του ανθρώπου. Η αδικαιολόγητη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του µισθωτού και η µεταταξή του σε αργόµισθο µε πληρωµή µισθού υπηρεµερίας, αποτελεί προσβολή της προσωπικότητας του. Οταν όµως η άρνηση του εργοδότη είναι δικαιολογηµένη, διότι στη συγκεκριµένη περίπτωση η µη αποδοχή της εργασίας του µισθωτού εξυπηρετεί αληθινά και σπουδαία συµφέροντα του εργοδότη, τότε σταταµά η υποχρέωση του για αποδοχή της εργασίας του µισθωτού (Φίλιου, Ενοχ., σελ. 169, Ντάσιου, Εργ. ∆ικ: ΑΙ, σελ. 255 -257, Καποδίστριας, Ερµ. Α.Κ., άρθρα 349 παρ. 10α, 648 αρ.139, Α.Π. 707/1963, ΕΕργ∆ 23, 18, Εφ. Ναυπλ. 294/1980, ΕΕργ∆ 40, 59, Εφ.Αθ 3667/1979, ΝοΒ 27, 578, Μον. Πρ. Τριπ. 32/1981, ΝοΒ. 29, 1312). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1, 5, παρ.1, 22 παρ.1, 23 παρ.1 του Συντάγµατος, 57, 281, 648 επ. Α.Κ. 14 παρ.5 και 8, 23 παρ.2 ν.1264/1982, 692 παρ.1, 731 και 732 Κ.πολ.∆ικ. σαφώς συνάγεται ότι υπάρχει παράνοµη προσβολή της προσωπικότητας του µισθωτού σε κάθε περίπτωση αυθαίρετης και καταχρηστικής άσκησης της εργοδοτικής καταγγελίας (Α.Π. 36/1968 ΕΕργ∆ 27, 345), πολύ δε περισσότερο όταν η παράνοµη απόλυση συνεπάγεται και διακοπή της συνδικαλιστικής του δραστηριότητας. Η προσφορά της εργατικής δύναµης από τον εργαζόµενο είναι εξάλλου µια από τις βασικές εκδηλώσεις για την ανάπτυξη της προσωπικότητας του (βλ. Γ. Λεβέντη ΝοΒ 30, 1315). Η αποµάκρυνση του συνεπώς από την εργασία µε µονοµερή ενέργεια του εργοδότη αποτελεί δραστικότητα επέµβαση στη σφαίρα της προσωπικότητας του. Οταν µάλιστα η επέµβαση αυτή είναι παράνοµη, προσβάλλει τότε το δικαίωµα του εργαζόµενου για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του, οπότε και δικαιούται να ζητήσει την άρση της προσβολής. Στην περίπτωση αυτή επιδιώκει ακριβώς την προστασία του δικαιώµατος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του, που είναι δικαίωµα αγώγιµο µε την έννοια της τριτενέργειας του εργοδότη (βλ. Μάνεση "Ατοµικές Ελευθερίες" Α', σελ. 52, Λεβέντη ΤοΣ 1976, σελ. 132, Κασιµάτη ΤοΣ 1981, σελ. 19, ∆εληγιάννη - Κουκιάδη, Εργατικό ∆ίκαιο, σελ. 61). Γίνεται έτσι φανερό ότι ο εργαζόµενος που απολύθηκε παράνοµα και που επιδιώκει στην κύρια δίκη την αναγνώριση της παρανοµίας και την επανένταξη του στην εκµετάλευση, δεν διεκδικεί µόνο οικονοµικά - βιοποριστικά συµφέρονται αλλά στοχεύει κύρια στην προστασία της αξίας του σαν ανθρώπου και στη συνταγµατικά ζωή του τόπου. Εποµένως το ουσιαστικό δικαίωµα του οποίου επιδιώκεται η προσωρινή ρύθµιση µε την αίτηση των ασφαλιστικών µέτρων δεν είναι ένα οπιοδήποτε περιουσιακό δικαίωµα του µισθωτού στη θέση της

29

εκµεταλλεύσεως", σελ. 169 επ.) Στην προστασία αυτού του δικαιώµατος η έννοµη τάξη δίνει το προβάδισµα, ενόψη ότι η θέση εργασίας αποτελεί ύψιστο έννοµο αγαθό που συνδέεται µε την αξία του ανθρώπου και ανάγεται στην σφαίρα της προσωπικότητας του. Και ο µόνος τρόπος στην περίπτωση αυτή για να εξαληφθεί ο κίνδυνος της απονέκρωσης της εριζόµενης εργασιακής έννοµης σχέσης, της οριστικής δηλαδή µαταίωσης του δικαιώµατος, είναι η προσωρινή αποκατάσταση του εργαζόµενου στη θέση του (Μπέη, Πολ.∆ικ. άρθρ.692, σελ.134, Λεβέντη ΝοΒ 30, 1315, Γαβαλά Ν., Η δυνατότητα προσωρινής αποκατάστασης του µισθωτού στη θέση εργασίας ΝοΒ 32, 251 επ.) χωρίς µε το µέτρο αυτό να δηµιουργούνται και αµετάκλητες καταστάσεις σε βάρος του εργοδότη. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 14 και 15 του νόµου 1264/1982 σαφώς συνάγεται, ότι η καταγγελία της συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας, που είναι µονοµερής δικαιοπραξία γνωστοποιητέα σε εκείνον προς τον οποίο απευθύνεται και αποκτά νοµική ενέργεια µόνον αφότου ο τελευταίος λάβει γνώση αυτής (Α.Π. 482/1956, Α.Π. 490/1956 του µέλους της διοικήσεως, που εκλέγεται προσωρινά, κατά την ίδρυση κάποιας συνδικαλιστικής οργανώσεως κατά τη διάρκεια της θητείας του και ένα χρόνο µετά τη λήξη της τυγχάνει άκυρη, εκτός αν γίνει για κάποιον από τους στη παράγραφο 10 του άρθρου 14 του παραπάνω νόµου αναφεροµένους λόγους και η συνδροµή του διαπιστωθεί µε απόφαση της από το άρθρο 15 του πιο πάνω νόµου προβλεποµένης Επιτροπής προστασίας συνδικαλιστικών στελεχών. Το εν λόγω συνδικαλιστικό στέλεχος απολαµβάνει της πιο πάνω προστασίας έστω και αν δεν έχει γνωστοποιήσει στον εργοδότη την συνδικαλιστική του ιδιότητα, διότι καµιά από τις παραπάνω διατάξεις δεν καθιερώνει υποχρέωση γνωστοποιήσεις της συνδικαλιστικής ιδιότητας του µισθωτού στον εργοδότη του (Εφ.Αθ.4272/1984, ΝοΒ 32, 1044 Ε.Α. 4273/1984, ∆/νη 25, 1206) και δεν απαιτεί για την ακυρότητα της σχετικής καταγγελίας την από µέρους του εργοδότου κατά οποιοδήποτε τρόπο γνώση της εν λόγω ιδιότητας του µισθωτού. Η καταγγελία της συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας για τον λόγο, που προειπώθηκε, είναι άκυρη διότι αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 174 και 180 Α.Κ. και 14 παρ.5 ν.1264/1982, επέρχεται δε η ακυρότητα της αυτοδικαίως εκ του νόµου έστω και αν ο εργοδότης αγνοεί την ιδιότητα του απολυθέντος µισθωτού ως προστατευοµένου συνδικαλιστικού στελέχους (Ντάσιου, Εργ. ∆ικ. ∆ικ. Β', σελ. 593 και 594, ίδετε Α.Π. 289/1956. Αρχ. ν. 1956, 540 υπό το καθεστώς του α.ν. 1803/1951). Η ενδεχόµενη γνώση η άγνοια τητς τοιαύτης ιδιότητας έχει σηµασία µόνον για την ύπαρξη η µη του υποκειµενικού στοιχείου στο πρόσωπο του εργοδότου όταν αυτός κατηγορείται για την διάπραξη του ποινικού αδικήµατος της παραβάσεως της παρ.2 του άρθρου 23 του νόµου 1264/1982 (τριµ. Πληµµ. Θεσσ. 4038/1985, ΕΕργ∆ 1986, 83) η για τον χαρακτηρισµό της αγωγής του απολυθέντος συνδικαλιστικού περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας της απολύσεως του, περί επαναπροσλήψεως του η περί επιδικάσεως µισθών υπερηµερίας, ως καταχρηµατικής αν ο µισθωτός µε δόλο απέκρυψε από τον εργοδότη του την συνδικαλιστική του ιδιότητα, δεδοµένου ότι οι αρχές της καλόπιστης συναλλακτικής συµπεριφοράς, που σύµφωνα µε τα άρθρα 200, 281 και 288 Α.Κ., διέπει τις σχέσεις εργοδότου και εργαζοµένων, υπαγορεύει στον πρώτο την υποχρέωση να ερωτά τον µισθωτό προ της

30

απολύσεως του εάν τυγχάνει προστατευόµενο συνδικαλιστικό στέλεχος. Από όσα προειπώθηκαν προκύπτει ότι ο απολυθείς προστατευόµενος από τον νόµο 1264/1982 συνδικαλιστής µισθωτός δικαιούται να ζητήσει και την προσωρινή ρύθµιση της κατάστασης µέχρι οριστικής διάγνωσης της αναφυόµενης από τέτοια ακύρη απόλυση διαφοράς, εφόσον υπάρχουν οι γενικές προϋποθέσεις του άρθρου 682 Κ.Πολ.∆ικ., καθόσον η τέτοιου είδους προστασία δεν αποτελεί πλήρη ικανοποίηση του δικαίωµατος, αφού το ασφαλιστέο δικαίωµα δεν είναι το αυτοτελές δικαίωµα του αιτούντος από την εργασιακή του σχέση, αλλά οι µερικώτερες εκφάνσεις του δικαιώµατος τους και πιο συγκεκριµένα η ακώλυτη συνδικαλιστική του δραστηριότητα µε το δικαίωµα του για εργασία (Μον. Πρωτ. Τριπ.32/1981 ΝοΒ.29.1312, Γ. Στεφανάκη, παρατηρήσεις στην Μον. Πρωτ. Αθηνών 1564/1983). Τέλος, η διάταξη του άρθρου 692 παρ.4 Κ.Πολ.∆. κατά το οποίο "τα ασφαλιστικά µέτρα δεν πρέπει να συνιστανται εις την ικανοποίηση του δικαιώµατος, του οποίου ζητείται η εξασφάλισις η η διατήρησις", δεν εφαρµόζεται επί των ασφαλιστικών µέτρων που εµπίπτουν στο κεφάλαιο Ζ' των άρθρων 731 εποµ. Κ.Πολ.∆ικ., διότι στις περιπτώσεις αυτές των ασφαλιστικών µέτρων, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 731 Κ.Πολ.∆., το δικαστήριο δικαιούται να διατάξει ως ασφαλιστικό µέτρο την από τον καθού η αίτηση ενέργεια η παραάλειψη η ανοχή ωρισµένης πράξεως η οποιοδήποτε άλλο πρόσφορο κατά τη κρίση του µέτρο (Τζίφρα, Ασφ. εκδ. 1973, σελ. 56 αρ.6 και 282). Αλλωστε η ως άν διάταξη απαγορεύει µόνο τηναµετάκλητη ικανοποίηση που θα συνεπαγόταν ταυτόχρονη µαταίωση του αντίστοιχου δικαιώµατος του εργοδότου, δεν θίγει όµως την προσωρινή ικανοποίηση που αναγκαστικά συνδέεται µε την εξασφάλιση του δικαιώµατος (Ντάσιο όπου παραπάνω Α' 939). Στην προκειµένη περίπτωση η αιτούσα εκθέτει στην υπό κρίση αίτηση της ότι όντας µέλος της προσωρινής διοίκησης του αναγνωρισθέντος µε την 7/28.3.1988 απόφαση του Πολυµελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης επαγγελµατικού σωµατείου µε την επωνυµία "Σωµατείο Εργατοϋπαλλήλων FANCO A.E." η καθής στις 20.4.1988 ανεκοίνωσε την καταγγελία της από 4.5.1987 υφιστάµενης συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου και λόγω αρνήσεως της να παραλάβει το έγγραφο της καταγγελίας επειδή τυγχάνει µέλος της προσωρινής διοικήσεως του πιο πάνω σωµατείου η καθής την ίδια ηµέρα της εκοινοποίησε την καταγγελία της συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας χωρίς σχετική απόφαση της Επιτροπής Προστασίας Συνδικαλιστικών Στελεχών µε αποτέλεσµα η εν λόγω καταγγελία να είναι άκυρη. Με βάση το ιστορικό αυτό διώκεται όπως λόγω επείγουσας περιπτώσεως, όπως ρυθµιστεί προσωρινά η εντεύθεν δηµιουργηθείσα κατάσταση µε τη λήψη ασφαλιστικών µέτρων, συνισταµένων στην υποχρέωση της καθής να αποδεχθεί την προσφορά των υπηρεσιών της αιτούσας βάσει της καταγγελθείσας ως άνω συµβάσεως εργασίας µε την καταβολή σ' αυτή των νοµίµων αποδοχών της µέχρι της έκδοσης οριστικής αποφάσεως επί της µέλλουσας να ασκηθεί από την αιτούσα αγωγής για την κύρια υπόθεση µε την απειλή υπέρ αυτής και σε βάρος του νόµιµου εκπροσώπου της καθής χρηµατικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως για κάθε παράβαση της µέλλουσας να εκδοθεί αποφάσεως. Τέτοιο περιεχόµενο και αίτηµα έχοντας η κρινόµενη αίτηση είναι νόµιµη, στηριζόµενη στις διατάξεις, που προαναφέρθηκαν, και στις τοιαύτες των

31

άρθρων 682 εποµ.700 παρ.1, 728 παρ.18, 731, 946 παρ.1 Κ.Πολ.∆. αρµόδια δ' εισαγόµενη προς συζήτηση την ακολουθητέα ενταύθα διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, πρέπει να εξεταστεί για την ουσιαστική της βασιµότητα. Από τις καταθέσεις των ένορκα στο ακροατήριο εξετασθέντων µαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως που περιέχονται στα ταυτάριθµα µε την παρούσα πρκατικά, και από προσκοµιζόµενα έγγραφα, πιθανολογήθηκαν, σύµφωνα µε τη κρίση του δικαστηρίου αυτού τα ακόλουθα πραγµατικά περιστατικά: Με σύµβαση εξηρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου, που καταρτίστηκε µεταξύ της αιτούσας και του νόµιµου εκπροσώπου της καθής, αυτή προσφέρει τις υπηρεσίες της ως εργάτρια στο ενταύθα εργοστάσιο της καθής. Η αιτούσα τυγχάνει από τις 17.11.1987 µέλος της προσωρινής διοικήσεως του αναγνωρισθέντος µε την 7/1988 απόφαση του Πολυµελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης ενταύθα εδρεύοντος επαγγελµατικού σωµατείου µε την επωνυµία "Σωµατείο Εργατοϋπαλλήλων FANCO A.E.". Η αιτούσα δεν γνωστοποίησε κατά οποιοδήποτε τρόπο την ως άνω συνδικαλιστική της ιδιότητας στην καθής, της οποίας ο νόµιµος εκπρόσωπος ούτε κατά οποιοδήποτε άλλο τρόπο εγνώριζε την συνδικαλιστική της ιδιότητα. Ετσι ο νόµιµος εκπρόσωπος της τελευταίας, αγνοώντας ότι η αιτούσα είναι προστατευόµενο από το ν.1264/1982 συνδικαλιστικό στέλεχος επέδωσε στην αιτούσα στις 20.4.1980 το µε την ίδια ηµεροµηνία έγγραφο καταγγελίας της πιο πάνω συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας της αορίστου χρόνου δια του αρµοδίου δικαστικού επιµελητού, χωρίς να έχει εκδοθεί απόφαση της επιτροπής προστασίας συνδικαλιστικών στελεχών, µε την οποία να παρέχεται στην καθής η άδεια καταγγελίας της συµβάσεως εργασίας για κάποιον από τους αναφερόµενους στο άρθρο 14 αριθµούς 10 ν.1264/1982 λόογυς απολύσεως των συνδικαλιστικών στελεχών των επαγγελµατικών οργανώσεων. Η καταγγελία όµως αυτής της συνδέουσας την αιτούσα µε την καθής συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας ως µονοµερής δικαιοπραξία, που αντιβαίνει ευθέως στις διατάξεις των άρθρων 14 παρ.5 ν.1264/1982 και 174 Α.Κ., θεωρείται ως µη γενόµενη τοιαύτη, παρότι ο νόµιµος εκπρόσωπος της καθής αγνούσε την ιδιότητα της αιτούσας ως προστατευοµένου από τον νόµο 1264/1982 συνδικαλιστικού στελέχους, γεγονός του οποίου η αλήθεια ενισχύεται και εκ του ότι ο νόµιµος εκπρόσωπος της καθής που έχει την έδρα της στο Παλαιό Φάληρο της Αττικής και το εργοστασιό της στη βιοµηχανική περιοχή Κοµοτηνής, διαµένει στην Αθήνα και δεν ευρίσκεται σε άµεση και συγνή επαφή µε το απασχολούµενο στο ως άνω εργοστάσιο της εργοτοτεχνικό της προσωπικό. Υστερα από αυτά και, εφόσον συντρέχει επείγουσα περίπτωση λήψεως ασφαλιστικών µέτρων προς προστασία του προβληθέντος δικαιώµατος της προσωπικότητας της αιτούσας, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και ως ουσιαστικά βάσιµη, υποχρεωθεί προσωρινά η καθής σε αποδοχή της εργασίας της αιτούσας µε την καταβολή σ' αυτή του νόµιµου µισθού επ' απειλή χρηµατικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως, στην περίπτωση που η καθής αρνηθεί την πραγµατική απασχόληση της αιτούσας και συµψηφιστεί η δικαστική δαπάνη µεταξύ των διαδίκων, ένεκα εύλογης αµφιβολίας αυτών για την έκβαση της προκειµένης δίκης (άρθρ.179 Κ.Πολ.∆ικ.) σύµφωνα προς

32

όσα ειδικότερα αναγράφονται στο διατακτικό της παρούσας αποφάσεως. Για τους λόγους αυτούς δέχεται την αίτηση. Υποχρεώνει την καθής να αποδέχεται προσωρινά µέχρι την έκδοση οριστικης αποφάσεως επί της µέλλουσας να ασκηθεί από την αιτούσα αγωγής για την κύρια υπόθεση την πραγµατική και προσήκουσα προσφορά των υπηρεσιών της µε την καταβολή σ' αυτή των νόµιµων αποδοχών της σε εκτέλεση της στο σκεπτικό της παρούσας αποφάσεως αναφεροµένης συµβάσεως εξηρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου, εκτός αν επακολουθήσει νόµιµος λόγος καταγγελίας αυτής. Απειλεί σε βάρος του νόµιµου εκπροσώπου της καθής υπέρ της αιτούσας χρηµατική ποινή 50.000 δραχµών και προσωπική κράτηση διάρκειας µέχρι 6 µηνών για την περίπτωση που η καθής αρνηθεί την πραγµατικώς και προσηκόντως προσφέροµενη εργασία της αιτούσας. Τάσσει προθεσµία είκοσι (20) ηµερών από την δηµοσίευση της παρούσας αποφάσεως για την άσκηση της αγωγής για την κύρια υπόθεση. ΕφΑθ 9517/1990 Μίσθωση εργασίας. Αρχή της ίσης µεταχείρισης των εργαζοµένων από τον εργοδότη. Εφαρµογή της αρχής στην περίπτωση οικειοθελών παροχών του εργοδότη προς εργαζόµενους. Προυπόθεση εφαρµογής της άνω αρχής είναι ότι ο εργοδότης καταβάλει τις αµοιβές σε ορισµένους µόνον εργαζόµενους της ίδιας κατηγορίας µε τη θέλησή του και όχι από υποχρέωση που επιβάλλεται από τον νόµο , συλλογική σύµβαση εργασίας ή διαιτητική απόφαση. Περίπτωση υποχρεώσεως του εργοδότη κατόπιν δικαστικής αποφάσεως να καταβάλει την αµοιβή. ∆εν δεσµεύει το δικαστήριο που κρίνει επί αγωγής άλλου εργαζοµένου. ΕφΑΘ 9517/1990 Εισηγητής: Φώτιος Μπολόφης Με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγµατος, κατόι την οποία: "Οι Ελληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόµου" εισάγεται η αρχή της ισότητος όλων των Ελλήνων ενώπιον του νόµου και αλλά και του νόµου έναντι όλων των Ελλήνων (βλ. ΟλΑΠ 1098/86 ΝοΒ 35.1531). Ειδικώτερα µορφή της ως άνω αρχής αποτελεί η διάταξη του αρθρου 22 παρ. 1 εδ. β' του ίδιου Συντάγµατος κατά την οποία: " Πάντες οι εργαζόµενοι ανεξαρτήτως φύλου ή άλλης διακρίσεως δικαιούνται ίσης αµοιβής δ' ίσης αξίας παρεχοµένην εργασίαν" (βλ. ΑΠ 161/1986 Ελλ∆νη 27.814). Η διάταξη αυτή αφορά όλους τους εργαζόµενους µε σχέση ιδιωτικού δικαίου (ΑΕ∆ 16/83 ΕΕ∆ 43.249) και έχει απόλυτη εφαρµογή, δηλαδή άµεσοι αποδέκτες

33

του προστατευοµένου µε αυτή δικαιώµατος των εργαζοµένων για ίση αµοιβή υπό τις αναφερόµενες σ' αυτή προύποθέσεις είναι και οι ιδιώτες, δηλαδή τα άτοµα, τα νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και άλλες κοινωνικές οµάδες (βλ. ΑΘαν. Ράϊκον Παραδόσεις Συνταγµατικού ∆ικαίου έκδοση 1984, Τόµος Β ', τεύχος Α' σελ. 139). Αντίθετα, κατά την κρατούσα άποψη της έµµεσης τριτενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων, το δικαίωµα της ισότητας των Ελλήνων ενώπιον του νόµου του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγµατος δεν έχει άµεση εφαρµογή στις σχέσεις µεταξύ των ιδιωτών αλλά εµµέσως, µέσω της ρήτρας της καλής πίστεως του άρθρου 288 ΑΚ. Μια άµεση εφαρµογή του δικαιώµατος τούτου και στις ιδιωτικές σχέσεις (άµεση τριτενέργεια) θα αναιρούσε τη συµβατική ελευθερία και θα κατέλυε εποµένως την αυτοτέλεια του ιδιωτικού δικαίου. Αυτό όµως προφανώς δεν είναι η πρόθεση του συνταγµατικού νοµοθέτη που, αντιθέτως κατοχυρώνει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στο οικονοµικό πεδίο και προστατεύει την ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία, της οποίας µόνο δεν επιτρέπει την ανάπτυξη "εις βάρος της ελευθερίας και της ανθρωπίνης αξιοπρεπείας" (άρθρα 5 παρ. 1 και 106 παρ. 2 του Συντάγµατος, Αθ.Ράϊκος ο.π. σελ. 137 επ., Πρ. ∆αγτόγλου, Η τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων σελ. 785 και Γ. Κουκιάδη Εργατικό ∆ίκαιο σελ. 73 και 628 επ.). 'Ετσι σε περίπτωση που ο εργοδότης παραβιάζει την απορρέουσα από τις παραπάνω διατάξεις αρχή της ίσης µεταχειρίσεως, που είναι µία από τις πιο βασικές και ουσιώδεις αρχές του εργατικού δικαίου, γιατί θέτει φραγµό στις αυθαίρετες διακρίσεις των εργοδοτών σε βάρος των εργαζοµένων, ο δικαστικός έλεγχος γίνεται βάσει του άρθρου 22 παρ. 1 εδ. β του Συντάγµατος και του άρθρου 288 του ΑΚ. Στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγµατος θεµελιώνεται η αξίωση για ίση µεταχείριση µόνο όταν η άνιση µεταχείριση δηµιουργείται από νόµο ή κανονιστική διάταξη που εκδίδεται κατ' εξουσιοδότηση νόµου (βλ. Ντάσιου Εργατικό ∆ικονοµικό ∆ίκαιο, έκδοση 1986,Τόµος Α/1 σελ. 402 και τις εκεί παραποµπές εις νοµολογία). Η αρχή δε της ίσης µεταχείρισης δεν επιβάλει την γενική εξίσωση των όρων εργασίας, αλλά απαγορεύει µόνο την άνιση µεταχείριση, µε την έννοια ότι ο εργοδότης όταν προβαίνει σε οικειοθελή παροχή προς τους µισθωτούς, δηλαδή χωρίς νοµική υποχρέωση, δεν µπορεί να εξαιρέσει κάποιους ή µερικούς από τους µισθωτούς που ανήκουν στην αυτήν κατηγορία, δηλαδή έχουν τα ίδια τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και παρέχουν την ίδια εργασία κάτω από τους ίδιους όρους και συνθήκες, εκτός αν η εξαίρεση είναι, κατ' αντικειµενική κρίση, δίκαιη και εύλογη (ΟλΑΠ 1752/1984 ΕΕ∆ 44.579, ΟλΑΠ 348/1985 ΕΕργ∆ 44.724, ΑΠ 1270/1987 ΕΕργ∆ 48.323, ΑΠ 640/1988 ΕΕργ∆ 48.563). Οικειοθελής όµως παροχή δεν είναι εκείνη στην οποία προβαίνει ο εργοδότης συµµορφούµενος προς Συλλογική Σύµβαση Εργασίας ή ∆ιαιτητική Απόφαση ή Οργανισµό συµβατικής ισχύος, γιατί στην περίπτωση αυτή εκπληρώνει υποχρέωσή του, που απορρέει από το νόµο ή τη σύµβαση, µε άµεση συνέπεια να µη ενεργεί εναντίον της καλής πίστεως (ΑΠ 640/1988 και 1270/1987 ο.π.) και συνακόλουθα κατά τρόπο κατάφωρα άδικο.

34

714/1989 ΣΤΕ Καθηγητές ΑΕΙ. Ηθικό έννοµο συµφέρον για άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως αφορώσης την νοµική κατάσταση του διδακτικού προσωπικού. ∆ιαδικασία εντάξεως των λεκτόρων στο ∆ιδακτικό Ερευνητικό Προσωπικό (∆ΕΠ). Συνέπειες παραλείψεως της ∆ιοικήσεως να εκδώσει την απαραίτητη κανονιστική πράξη. Ακαδηµαϊκή ελευθερία ανώτατης παιδείας. Πανεπιστήµιο οµάδων. Συγκρότηση βάσει της αρχής της οµοιογένειας. Η συµµετοχή λέκτορα σε τέτοια οµάδα την καθιστά ανοµοιογενή. ∆ιαβάθµηση ∆ΕΠ σε βαθµίδες. Φύση της βαθµίδας λεκτόρων. Αναβάθµιση προσόντων λεκτόρων. Σ.τ.Ε. 714/1989 Προεδρεύων: Α. Μαρίνος, Σύµβουλος Εισηγητής : Α. Θεοφιλόπουλος, Πάρεδρος ∆ικηγόροι : Χρ. Πολίτης, Φ. Βεγλερής, Κ. Ηλιακόπουλος Παρ. ∆/σεως, Α. Σάσαλος, Αν. Παπαδηµητρίου Επειδή ο αιτών, ως καθητητής του Τµήµατος Οικονοµικών Επιστηµών της Σχολής Νοµικών, Οικονοµικών και Πολιτικών Επιστηµών του Πανεπιστηµίου Αθηνών, έχει ηθικό έννοµο συµφέρον για την προσβολή µε αίτηση ακυρώσεως πράξεων, όπως είναι οι προσβαλλόµενες, που αναφέρονται στη νοµική κατάσταση του διδακτικού προσωπικού του Τµήµατος. Κατά συνέπεια, η υπό κρίση αίτηση είναι τυπικά παραδεκτή. Επειδή, µε τις διατάξεις των εδαφίων δ'- θ' της παρ. 1 του άρθρου 80 του ν. 1566/1985 (φ. 167 Α') θεσπίζεται ειδική διαδικασία, µε την οποία ειδικά πανεπιστηµιακά όργανα προβαίνουν σε κρίση περί του εάν οι υπηρετούντες κατά την έναρξη της ισχύος του πιο πάνω νόµου λέκτορες διαθέτουν τα προσόντα που ορίζει το άρθρο 14 παρ. 2 του ν. 1268/82, όπως η διάταξη αυτή τροποποιήθηκε και συµπληρώθηκε µε το άρθρο 79, παρ. 6 εδ. α' του ν. 1566/85. Ορίζεται δε ότι σε περίπτωση θετικής κρίσεως ο κρινόµενος εντάσσεται στο ∆ιδακτικό Ερευνητικό Προσωπικό (∆.Ε.Π.) στη βαθµίδα του λέκτορα και µονιµοποιείται, εφόσον είχε δικαίωµα µονιµοποιήσεως κατά το άρθρο 31 παρ. 3 του ν. 1268/1982 ή ήταν ήδη µόνιµος. Σύµφωνα µε τα οριζόµενα στο άρθρο 15, παρ. 4 εδ. στ' του ν. 1268/82 (ως είχε τούτο εφαρµογήν επί του Πανεπιστηµίου Αθηνών προ του άρθρ. 1 Ν. 1674/86 φ. 203 και του πρ. δ/τος 122/88 φ. 59), για τη διαδικασία εκλογής µέλους του ∆.Ε.Π. ή την κρίση του για εξέλιξη στην επόµενη βαθµίδα, η ένταση του κρινόµενου στο ∆.Ε.Π. και η µονιµοποίηση του γίνεται µε απόφαση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευµάτων. Η απόφαση αυτή δηµοσιεύεται σε περίληψη στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως. Η περίληψη πρέπει να περιέχει τα κύρια στοιχεία της δηµοσιευµένης αποφάσεως, στα οποία δεν περιλαµβάνεται η απόφαση του δευτεροβάθµιου πανεπιστηµιακού οργάνου. Συνεπώς, είναι απορριπτέος ως αβάσιµος ο ισχυρισµός ότι η προσβαλλόµενη υπουργική απόφαση είναι

35

ακυρωτέα γιατί στην περίληψη δεν αναφέρεται η απόφαση του δευτεροβάθµιου οργάνου, η οποία εν πάση περιπτώσει µνηµονεύεται στο πλήρες κείµενο της υπουργικής αποφάσεως. Επειδή, ναι µεν στην παρ. 4 του άρθρου 80 του ν. 1566/1985 προβλέπεται ότι "µε υπουργική απόφαση ρυθµίζονται οι λεπτοµέρειες εφαρµογής του παρόντος άρθρου οι σχετικές µε την συγκρότηση, τη σύνθεση, τη λειτουργία των διαφόρων οργάνων, τη διαδικασία κρίσης για επανένταξη των λεκτόρων, καθώς και τα σχετικά µε τις διαδικασίες ανάδειξης των πανεπιστηµιακών αρχών και οργάνων ανάλογα και µε τις ιδιαίτερες τεχνικές ανάγκες κάθε επιστηµονικού κλάδου, κάθε τµήµατος και κάθε Α.Ε.Ι. "Πλην όµως στα εδάφια δ'- θ' της παρ. 1 του ιδίου άρθρου προβλέπεται η διαδικασία κρίσεως όλων των λεκτόρων, είτε έχει ακυρωθεί είτε όχι η ένταξή τους, τα της συγκροτήσεως του πρωτοβαθµίου και δευτεροβαθµίου οργάνου κρίσεως από µέλη του ∆.Ε.Π., οι κανόνες λειτουργείας αυτών των οργάνων, διαδικασία προσφυγής στα όργανα αυτά και η διαδικασία εκδόσεως από αυτά αποφάσεως. Συνεπώς οι θεσπιζόµενες µε τις διατάξεις αυτές ρυθµίσεις είναι λεπτοµερείς και είναι δυνατόν οι διατάξεις αυτές να τύχουν αυτοτελούς εφαρµογής. Ως εκ τούτου, η παράλειψη της ∆ιοικήσεως να εκδώσει την προβλεπόµενη από την παρ. 4 του άρθρου 80 του ν. 1566/1985 κανονιστική απόφαση για τη ρύθµιση των λεπτοµερειών εφαρµογής των διατάξεων αυτού του άρθρου, δεν καθιστά ανέφικτη την εφαρµογή τους και δεν δηµιουργεί ως αβασίµως ισχυρίζεται ο αιτών ακυρότητα της προσβαλλόµενης πράξεως (βλ. Σ.τ.Ε. 1611/77, 3152/67). Επειδή, µε την απόφαση 30/1985 του Ανωτάτου Ειδικού ∆ικαστηρίου κρίθηκε ότι οι διατάξεις των παρ. 1, 2, 5 και 6 του άρθρου 16 του ισχύοντος Συντάγµατος κατοχυρώνουν την ακαδηµαϊκή ελευθερία και καθορίζουν τις εγγυήσεις παροχής ανωτάτης παιδείας, η οποία ανάγεται από το συνταγµατικό νοµοθέτη σε βασική αποστολή του Κράτους. Ειδικότερα η ανωτάτη παιδεία έχει ανατεθεί αποκλειστικά σε νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου, πλήρως αυτοδιοικούµενα, τα οποία, χωρίς να διαθέτουν αυτονοµία, αποφασίζουν για τις υποθέσεις τους µε δικά τους συλλογικά ή ατοµικά όργανα. Παραλλήλως οι πράξεις των πανεπιστηµιακών οργάνων υπόκεινται στον έλεγχο νοµιµότητας της εκτελεστικής εξουσίας, δεδοµένου ότι επιφυλάσσεται στην Πολιτεία η εποπτεία επί των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυµάτων. Εξάλλου, η εκπαιδευτική και ερµηνευτική αποστολή των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυµάτων προσωπικού, δηλαδή από το κύριο διδακτικό προσωπικό (καθηγητές), χωρίς το οποίο δεν µπορούν να λειτουργήσουν τα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύµατα και από το τυχόν υπάρχον λοιπό διδακτικό προσωπικό. Οι καθηγητές, εκλεγόµενοι από τα πανεπιστηµιακά όργανα µε ακαδηµαϊκά κριτήρια, που εξασφαλίζουν την ανάδειξη αξιών επιστηµόνων ως πανεπιστηµιακών διδασκάλων, έχουν ευθέως από το Σύνταγµα την ιδιότητα του δηµοσίού λειτουργού και απολαύουν ειδικής προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας. Εντός των ανωτέρω γενικών συνταγµατικών πλαισίων είναι καταρχήν θεµιτή η ανάθεση της διοικήσεως των πανεπιστηµίων σε ατοµικά ή συλλογικά όργανα, τα οποία είτε εκλέγονται είτε συγκροτούνται από τους παράγοντες, που συµπράττουν στο επιτελούµενο στα πανεπιστήµαια εκπαιδευτικό έργο. Επίσης, ο κοινός νοµοθέτης δεν κωλύεται να προβλέπει τη διάκριση του κύριου διδακτικού προσωπικού σε περισσότερες βαθµίδες µε κλιµάκωση

36

προσόντων και ειδική ουσιαστική κρίση για κάθε βαθµίδα, προς το σκοπό της αναδείξεως πανεπιστηµιακών διδασκάλων υψηλού επιστηµονικού επιπέδου και διδακτικής ικανότητας. Στο οργανωτικό σχήµα της διοικήσεως των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυµάτων από τους διαφόρους παράγοντες της πανεπιστηµιακής κοινότητας, που έχει γίνει γνωστό ως "πανεπιστήµιο των οµάδων", η συνταγµατική αρχή της ισότητας και η συναφής αρχή της αναπτύξεως της προσωπικότητας και της σταδιοδροµίας κάθε έλληνα πολίτη κατά το λόγο της προσωπικής του αξίας και ικανότητας (άρθρα 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Συντ.), επιβάλλουν να είναι ποιοτικά και λειτουργικά οµοιογενής κάθε οµάδα που µετέχει στη διοίκηση του Πανεπιστηµίου. Ειδικά καθόσον αφορά το κύριο διδακτικό προσωπικό, η τήρηση της αρχής της οµοιογενείας επιβάλλεται, ακόµη, τόσον από την ανωτέρω καθιερωµένη διακεκριµένη θέση του προσωπικού αυτού ένατι του λοιπού διδακτικού προσωπικού, όσον και από την συνταγµατικά κατοχυρωµένη ακαδηµαϊκή ελευθερία τους. Πράγµατι εκδήλωση της ακαδηµαϊκής ελευθερίας είναι και η αξίωση του πανεπιστηµιακού διδασκάλου να συµµετέχει στις διαδικασίες λήψεως των αποφάσεων των σχετικών µε τη διοίκηση του πανεπιστηµίου, κατά τρόπο που να εξασφαλίζεται η γνησιότητα της γνώµης και της ψήφου του, στο πλαίσιο της αντίστοιχης οµάδας. Απαραίτητη δε προϋπόθεση για να επιτευχθεί το αποτέλεσµα αυτό είναι η συγκρότηση της οµάδας των καθηγητών (κυρίου διδακτικού προσωπικού) από πρόσωπα που παρουσιάζουν οµοιογένεια από απόψεως τυπικών και ουσιαστικών προσόντων, καθηκόντων και ευθύνης στην όλη λειτουργία του πανεπιστηµίου. Σύµφωνα µε την ίδια απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού ∆ικαστηρίου, ο ν. 1268/1982 "για τη δοµή και λειτουργία των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυµάτων" (ΦΕΚ 87) καθόρισε, κατά ενιαίο τρόπο για όλα τα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύµατα της Χώρας, νέους κανόνες οργανώσεως και λειτουργίας τους και ρύθµισε πάνω σε νέες βάσεις τα θέµατα επιλογής και διορισµού, περιεχοµένου και του τρόπου ασκήσεως των καθηκόντων καθώς και της υπηρεσιακής γενικά καταστάσεως του διδακτικού προσωπικού τους. Ειδικώτερα, στις διατάξεις του άρθρου 13 προβλέπεται η διαβάθµιση του διδακτικού ερευνητικού προσωπικού σε µία ενιαία οµάδα (∆.Ε.Π.) που διακρίνεται σε τέσσαρες βαθµίδες, ήτοι σε καθηγητές, αναπληρωτές καθηγητές, επίκουρους καθηγητές και λέκτορες. Οι οργανικές θέσεις των µελών του διδακτικού- ερευνητικού προσωπικού είναι ενιαίες, ανήκουν στο τµήµα και κατανέµονται στους τοµείς. Οι καθηγητές των δύο πρώτων βαθµίδων εκλέγονται ως µόνιµοι και καταλαµβάνουν κατ' αποκλειστικότητα τα αξιώµατα του Πρύτανη, Αντιπρύτανη, Κοσµήτορα, Προέδρου Τµήµατος και ∆ιευθυντή Τοµέα (άρθρ. 12 παρ. 1) ή προτιµώνται στις θέσεις του ∆ιευθυντή κλινικής και εργαστηρίου (άρθρ. 7 παρ. 1), όλα όµως τα µέλη του ∆.Ε.Π. είναι δηµόσιοι λειτουργοί, έχουν δικαίωµα αυτοδύναµης διδασκαλίας και έρευνας στα πλαίσια προγραµµατισµού και των σχετικών αποφάσεων του τµήµατος, µετέχουν στη διοίκηση των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυµάτων και γενικά έχουν καταρχήν τα ίδια δικαιώµατα και υποχρεώσεις. Περαιτέρω, στο άρθρο 15 παρ. 4 προβλέπεται η εκλογή των µελών κάθε βαθµίδας από τους ανήκοντες στην ίδια και στις ανώτερες από αυτή βαθµίδες. Εξάλλου στα άρθρα 8 παρ. 4 και 11 παρ. 3 του νόµου καθορίζεται το εκλεκτορικό σώµα των πρυτανικών αρχών και των Προέδρων των τµηµάτων στο οποίο οι λέκτορες µετέχουν ισοτίµως µε τα λοιπά µέλη

37

του ∆ΕΠ, δηλαδή τους καθηγητές, αναπληρωτές καθηγητές και επίκουρους καθηγητές. Τέλος, στο άρθρο 14 του νόµου προβλέπονται τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα για την εκλογή ή την εξέλιξη των µελών των άνω τεσσάρων βαθµίδων. Κοινή προϋπόθεση και για τις τέσσαρες βαθµίδες είναι η κατοχή διδακτορικού διπλώµατος σχετικού µε το γνωστικό αντικείµενο του τοµέα στον οποίο υπάγεται η θέση. Ειδικότερα, όµως, για τη βαθµίδα του λέκτορα απαιτείται τουλάχιστον διετής εκπαιδευτική πείρα σε ανώτατο εκπαιδευτικό ίδρυµα ή αναγνωρισµένο επαγγελµατικό έργο σε σχετικό επιστηµονικό πεδίο ή διετής εργασία σε ερευνητικό κέντρο ή συνδυασµός των παραπάνω, καθώς και µία τουλάχιστον δηµοσίευση σε επιστηµονικό περιοδικό, ενώ για ανώτερες βαθµίδες απαιτούνται διαδοχικά δύο, τέσσαρα και έξη χρόνια αυτοδύναµης διδασκαλίας, µετά την απόκτηση του διδακτορικού διπλώµατος ή ισόχρονο αναγνωρισµένο έργο κλπ., καθώς και συγγραφή περισσοτέρων πρωτοτύπων εργασιών ή µονογραφιών. Παραλλήλως, για την εκτίµηση του συνολικού έργου του υποψηφίου ο νόµος στη βαθµίδα του λέκτορα δεν θέτει συγκεκριµένο κριτήριο, ενώ για την επιλογή στη βαθµίδα του επικούρου απαιτεί το συνολικό έργο να θεµελιώνει "προοπτικές ακαδηµαϊκής εξέλιξης", στη βαθµίδα του αναπληρωτή καθηγητή, να "έχει συµβάλλει στην πρόοδο της επιστήµης και (να) αναγνωρίζεται από άλλους ερευνητές" και στη βαθµίδα του καθηγητή να "έχει αναγνωρισθεί διεθνώς" η συµβολή στην πρόοδο της επιστήµης και της έρευνας. Οπως περαιτέρω έκρινε το Ανώτατο Ειδικό ∆ικαστήριο µε την αυτή απόφαση (30/1985), από την αντιπαραβολή των ανωτέρω τυπικών και ουσιαστικών προσόντων που απαιτεί ο νόµος για κάθε βαθµίδα, προκύπτει ότι για την εκλογή σε θέση λέκτορα αρκεί, πέρα του διδακτορικού διπλώµατος, µόνο µια αξιόλογη δηµοσίευση σε επιστηµονικό περιοδικό, που µπορεί να έχει γίνει και πριν από την απόκτηση του διδακτορικού διπλώµατος και παρέχει την ένδειξη ικανότητας για την ανάθεση καθηκόντων πανεπιστηµιακού διδασκάλου. Προκειµένου όµως, για την εκλογή ή εξέλιξη στις λοιπές βαθµίδες, ο νόµος απαιτεί όχι απλώς αξιόλογες, αλλά περισσότερες της µιας και πρωτότυπες επιστηµονικές εργασίες ή µονογραφίες, οι οποίες µάλιστα στην περίπτωση της εξελίξεως πρέπει να έχουν δηµοσιευθεί µετά την χρονολογία του διορισµού στην κατεχοµένη βαθµίδα. Επίσης, ενώ για τη θέση λέκτορα αρκεί διετής εκπαιδευτική πείρα ή ισοδύναµο επαγγελµατικό ή ερευνητικό έργο, στις επόµενες βαθµίδες απαιτείται διετής τετραετής και εξαετής αντίστοιχα αυτοδύναµη διδασκαλία ή ισοδύναµο προς αυτή επαγγελµατικό ή ερευνητικό έργο. Περαιτέρω, στην περίπτωση της εξελίξεως από την εισαγωγική βαθµίδα στις ανώτερες, που αποτελεί το φυσιολογικό κανόνα στελεχώσεως του ∆.Ε.Π., ο µεν λέκτορας δεν έχει εισέτι κριθεί στην άσκηση ακαδηµαϊκών καθηκόντων, ενώ, οι καθηγητές των λοιπών βαθµίδων έχουν ήδη υποβληθεί τουλάχιστο σε µια θετική κρίση στο έργο της αυτοδύναµης διδασκαλίας και της εν γένει αυτοδύναµης επιστηµονικής εργασίας. Αλλά, εκτός από τις παραπάνω σηµαντικές διαφορές στα προσόντα, η βαθµίδα του λέκτορα διαφοροποιείται κυρίως κατά το κριτήριο, επί τη βάσει του οποίου εκφέρεται η ουσιαστική κρίση αξιολογήσεως του συνολικού επιστηµονικού έργου του υποψηφίου. Ετσι κριτήριο για την εκλογή σε θέση λέκτορα είναι η αξιολόγηση του υποψηφίου, ως ικανού να δοκιµασθεί στην άσκηση των διδακτικών καθηκόντων που περιγράφονται στο άρθρο 23 του νόµου,

38

ενώ η εκλογή ή η εξέλιξη στην εποµένη βαθµίδα του επίκουρου καθηγητή γίνεται µε το αµιγώς ακαδηµαϊκό κριτήριο του κατά πόσο ο υποψήφιος θεµελιώνει προοπτικές ακαδηµαϊκής εξελίξεως. Στις επόµενες δε βαθµίδες κριτήριο είναι πλέον η καθολική σε εθνικό ή διεθνές επίπεδο αναγνώριση του επιστηµονικού και ερευνητικού έργου του πανεπιστηµιακού διδασκάλου. Ενόψει των ανωτέρω διαφορών στα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, που τελούν σε συνάρτηση µε το κριτήριο της συνολικής αξιολόγησης για την εκλογή ή εξέλιξη σε κάθε βαθµίδα του ∆.Ε.Π., κρίθηκε ότι ο νόµος διαφοροποιεί ουσιωδώς τη βαθµίδα των λεκτόρων από τις τρεις άλλες καθηγητικές βαθµίδες και ότι η κατηγορία των λεκτόρων διαµορφώνεται από το νόµο, ως εισαγωγική και δοκιµαστική βαθµίδα διδακτικού προσωπικού, που αντιδιαστέλεται προς τις τρεις άλλες καθηγητικές βαθµίδες, διότι η πρώτη ουσιαστική κρίση µε αµιγώς ακαδηµαϊκά κριτήρια γίνεται στην εκλογή ή εξέλιξη για τη βαθµίδα του επίκουρου καθηγητή. Η εν λόγω ουσιώδης διαφοροποίηση δεν αναιρείται από το γεγονός ότι όλες οι βαθµίδες έχουν κοινό χαρακτηριστικό το διδακτορικό δίπλωµα, το οποίο, τόσον υπό την προϊσχύουσα όσον και υπό την ήδη ισχύουσα νοµοθεσία, γίνεται µε την καθοδήγηση και τη βοήθεια πανεπιστηµιακών διδασκάλων. Υπό τα ανωτέρω δεδοµένα, θεωρήθηκε ότι η κατά το άρθρο 13 ισότιµη µε τα µέλη των λοιπών τριών βαθµίδων συµµετοχή των λεκτόρων στον ενιαίο φορέα ∆.Ε.Π. καθιστά ανοµοιογενή την οµάδα αυτή της πανεπιστηµιακής κοινότητας, ως προς τη συµµετοχή της στα εκλεκτορικά σώµατα των πρυτανικών αρχών και των προέδρων τµηµάτων των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυµάτων και ότι η συγκρότηση του εκλεκτορικού σώµατος και µε οµάδα πανεπιστηµιακού διδασκάλων ανοµοιογενή στην σύνθεσή της, παραβιάζει την αρχή της ισότητας, και τη διακεκριµένη θέση των µελών των τριών ανωτέρων βαθµίδων και προσβάλει την ακαδηµαϊκή ελευθερία τους. Επειδή, µετά τη δηµοσίευση της πιο πάνω αποφάσεως του Α.Ε.∆. δηµοσιεύθηκε ο ν. 1566/1985, µε το άρθρο 70 του οποίου καθορίστηκε νέα προσόντα για την εκλογή σε θέση λέκτορα. Ειδικότερα, ενώ σύµφωνα µε την παρ. 2 του άρθρου 14 του ν. 1268/1982 τα προσόντα ήταν: ι) Τουλάχιστον διετής εκπαιδευτική πείρα σε ελληνικό Α.Ε.Ι. ή οµοταγές του εξωτερικού ή αναγνωρισµένο επαγγελµατικό έργο σε σχετικό επιστηµονικό πεδίο ή διετής εργασία σε ερευνητικά κέντρα της χώρας ή αλλοδαπής ή συνδυασµός των παραπάνω και ιι) µία τουλάχιστον δηµοσίευση σε επιστηµονικό περιοδικό, τα προσόντα αυτά σύµφωνα πλέον µε την παρ. 6 α) του άρθρου 79 του ν. 1566/1985, είναι, επί πλέον του ως άνω υπό στοιχείο και τα εξής: "ιι) δύο τουλάχιστον πρωτότυπες δηµοσιεύσεις σε επιστηµονικά περιοδικά εκτός από την διδακτορική διατριβή είτε αυτοδύναµα είτε σε συνεργασία µε άλλους, που να προάγουν την επιστήµη στο αντίστοιχο γνωστικό αντικείµενο ή, διαζευτικά, µία τουλάχιστον δηµοσίευση της ίδιας ποιότητας και είτε ετήσια τουλάχιστον αυτοδύναµη διδασκαλία σε ελληνικό Α.Ε.Ι. ή οµοταγές του εξωτερικού συµπληρωµένη κατά το χρόνο της κρίσης είτε ισόχρονο τουλάχιστον και ισοδύναµο ερευνητικό έργο σε αναγνωρισµένα ερευνητικά κέντρα της χώρας ή της αλλοδαπής. ιιι) Για την εκλογή θα συνεκτιµάται κατά ποσό το συνολικό έργο του υποψηφίου τον καθιστά ικανό για αυτοδύναµη διδασκαλία και έρευνα και παρέχει προοπτικές για παραπέρα εξέλιξή του". Επειδή, κατά την κρατήσασα στο δικαστήριο γνώµη που σχηµατίστηκε µε

39

την αποφασιστική ψήφο τριών µελών αυτού, προς την οποίαν γνώµη συντάχθηκαν και τα δύο πάρεδρα µέλη, τα προσόντα που προέβλεπε το άρθρο 14 παρ. 2 του ν. 1268/1982 έχουν αναβαθµισθεί µε τις διατάξεις της παρ. 6α) του άρθρου 79 του ν. 1566/1985 και επιτρέπουν πλέον την ισότιµη µε τα µέλη των τριών λοιπών βαθµίδων συµµετοχή των λεκτόρων στον ενιαίο φορέα ∆.Ε.Π., γιτί υπάρχει η απαιτούµενη από τις διατάξεις του άρθρου 16 του Συντάγµατος οµοιγένεια από απόψεως τυπικών και ουσιαστικών προσόντων, καθηκόντων και ευθύνης στην όλη λειτουργία του πανεπιστηµίου. Ειδικότερα για την εκλογή σε θέση λέκτορα απαιτούνται πλέον, εκτός από την διετή εκπαιδευτική πείρα ή ισόχρονο επαγγελµατικό ή ερευνητικό έργο, και τα εξής: α) δύο πρωτότυπες δηµοσιεύσεις σε επιστηµονικά περιοδικά, εκτός από τη διδακτορική διατριβή, που να προάγουν την επιστήµη στο αντίστοιχο γνωστικό αντικείµενο, αντί της "µιας τουλάχιστον δηµοσίευσης" που µπορούσε να είχε γίνει και πριν την απόκτηση του διδακτορικού διπλώµατος και η οποία απλώς παρείχε την ένδειξη ικανότητας για την ανάθεση καθηκόντων επιστηµονικού διδασκάλου. Σε περίπτωση δε που ο κρινόµενος δεν παρουσιάζει δύο πρωτότυπες δηµοσιεύσεις, αλλά µία της ίδιας ποιότητας, απαιτείται ετήσια τουλάχιστον αυτοδύναµη διδασκαλία είτε ισόχρονο και ισοδύναµο ερευνητικό έργο και β) συνεκτιµάται επί πλέον για την εκλογή κατά ποσό το συνολικό έργο του υποψήφιου τον καθιστά ικανό για αυτοδύναµη διδασκαλία και έρευνα, ήτοι θεσπίζεται κριτήριο αµιγώς ακαδηµαϊκής φύσεως. Τα απαιτούµενα πλέον για την εκλογή σε θέση λέκτορα προσόντα είναι ανάλογης αξίας µε τα προσόντα των λοιπών βαθµίδων του ∆.Ε.Π., του οποίου είναι ισότιµα µέλη, αφού δεν υπάρχει ουσιαστική διαφοροποίηση της βαθµίδας των λεκτόρων και η πρώτη ουσιαστική κρίση µε αµιγώς ακαδηµαϊκά κριτήρια γίνεται στην εκλογή για τη βαθµίδα αυτή. Εξάλλου, το Α.Ε.∆. έκρινε ότι η βαθµίδα των λεκτόρων είχε διαµορφωθεί από το ν. 1268/1982 ως εισαγωγική και δοκιµαστική βαθµίδα προσωπικού ενόψει των διαφορών στα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα που εκτέθηκαν σε προηγούµενη σκέψη, σε συνάρτηση µε το κριτήριο της συνολικής αξιολόγησης για την εκλογή ή εξέλιξη σε κάθε βαθµίδα του ∆.Ε.Π. που προέβλεπε ο πιο πάνω νόµος και δεν απέκλεισε την δυνατότητα υπάρξεως βαθµίδας στο ∆.Ε.Π., η οποία να έχει προσόντα µειωµένα σε σχέση µε τα απαιτούµενα για τους επίκουρους καθηγητές. ∆ύο όµως µέλη του δικαστηρίου µε αποφασιστική ψήφο υποστήριξαν την εξής γνώµη: Το Ανώτατο Ειδικό ∆ικαστήριο (Α.Ε.∆.), όπως προκύπτει από την υπ' αριθµ. 30/1985 απόφασή του, δέχθηκε ότι κατά τις διατάξεις του ν. 1268/1982 ουσιαστική κρίση µε αµιγώς ακαδηµαϊκά κριτήρια γίνεται το πρώτον κατά την εκλογή ή εξέλιξη στη βαθµίδα του επίκουρου καθηγητή, διότι αφ' ενός µεν µόνο στη βαθµίδα αυτή η εκλογή ή εξέλιξη αποφασίζεται µετά προηγούµενη κρίση περί του εάν ο υποψήφιος θεµελιώνει, ως εκ του συνολικού του έργου, "προοπτικές ακαδηµαϊκής εξελίξεως", αφ' ετέρου δε µόνο στη βαθµίδα αυτή γίνεται κρίση "στο έργο της αυτοδύναµης διδασκαλίας και της εν γένει αυτοδύναµης επιστηµονικής εργασίας" (βλ. τις σκέψεις 9 και 10 της απόφασης του Α.Ε.∆.). Συνεπώς το Α.Ε.∆. δέχεται ότι η βαθµίδα του επίκουρου καθηγητή, λόγω των ως άνω αµιγώς ακαδηµαϊκών κριτηρίων και των λοιπών, ηυξηµένων δε, τυπικών προσόντων, είναι η πρώτη βαθµίδα (εισαγωγική) στο σώµα των καθηγητών, τους οποίους το Σύνταγµα (άρθρ. 16) ρητώς αντιδιαστέλλει από το βοηθητικό

40

προσωπικό. Ενόψει λοιπών των κριθέντων από το Α.Ε.∆., µε βάση και το άρθρο 16 του Συντάγµατος, ο κοινός νοµοθέτης δεν δύναται να δηµιουργήσει νέα βαθµίδα καθηγητικού προσωπικού για την οποίαν θα απαιτούνται προσόντα υποβαθµισµένα σε σχέση µε τα προσόντα που απαιτούνται για τον επίκουρο ή για την οποίαν δεν θα γίνεται κρίση µε ακαδηµαϊκά κριτήρια. Εν προκειµένω όµως µε το άρθρο 79 παρ. 6 του ν. 1566/1985 ουδεµία, υπό την ανωτέρω έννοια, αναβάθµιση των προσόντων που απαιτούνται για τον λέκτορα έγινε, ως αντιθέτως δέχεται η πλειοψηφούσα γνώµη, αφού η µεν περίπτ. ι' της παραγρ. 2 του άρθρου 14 του ν. 1268/1982, η οποία καθ' εαυτήν είχε κριθεί ανεπαρκής από το Α.Ε.∆. παρέµεινε ως είχε, η δε περιπτ. ιι' τροποποιήθηκε µεν αλλά µε την τροποποίηση αυτή προσόντα τα οποία απαιτούνται, από την περίπτ. ι' ως υποκατάστατα της τυχόν ελλειπούσης αυτοδυνάµου διδασκαλίας, ως είναι π.χ. το ερευνητικό έργο χρησιµοποιούνται πλέον αθροιστικώς από την περίπτ. ιι' για να καλυφθεί η ελλείψη των δηµοσιεύσεων, µε αποτέλεσµα να είναι δυνατή η εκλογή ως λέκτορας προσώπου το οποίον έχει µία µόνο δηµοσίευση, λύση που απέκρουσε βεβαίως το Α.Ε.∆. Πέραν αυτού το άρθρο 79 του ν. 1566/85 επιβάλλει την αξιολόγηση του υποψηφίου ως ικανού απλώς για αυτοδύναµη διδασκαλία και όχι ως ήδη δοκιµασθέντος σε αυτοδύναµη διδασκαλία, όπως απαιτείται για τη βαθµίδα του επίκουρου, σύµφωνα µε την απόφαση του Α.Ε.∆., η δε αξιολόγηση για "παραπέρα εξέλιξη" του υποψηφίου που προβλέπει η αυτή διάταξη στερείται σηµασίας ενόψει των µη αναβαθµισθέντων προσόντων. Υπό τα δεδοµένα αυτά, σύµφωνα µε την µειοψηφήσασα γνώµη, η κατά το άρθρο 13 του ν. 1268/82 ισότιµη µε τα µέλη των λοιπών καθηγητών βαθµίδων, συµµετοχή των λεκτόρων στον ενιαίο φορέα ∆.Ε.Π. καθιστά ανοµοιογενή την οµάδα αυτή της πανεπιστηµιακής κοινότητας κατά τα ήδη κριθέντα (πρβλ. Α.Ε.∆. 30/1986. Σ.τ.Ε. 2786, 2788/84 Ολοµ.). Επειδή, στην παράγραφο 1 εδ. θ' του άρθρου 80 του ν. 1566/1985 ορίζεται ότι: "Η επανένταξη ανατρέχει στο χρόνο της αρχικής ένταξης και συνυπολογίζεται ο χρόνος από αυτήν ως χρόνος απόκτησης του τυπικού προσόντος για την εξέλιξη στην αµέσως επόµενη βαθµίδα ∆.Ε.Π., του συνολικού χρόνου που διέρρευσε από την αρχική ένταξη, χωρίς να λαµβάνεται υπόψη το χρονικό σηµείο κατά το οποίο ο κρινόµενος απέκτησε πράγµατι τα προσόντα που απαιτεί ο ν. 1268/82, όπως τροποποιήθηκε µε το ν. 1566/85, για την κατάληψη θέσης λέκτορα. Η ρύθµιση, όµως, αυτή αντίκειται στη συνταγµατική αρχή της σταδιοδροµίας κάθε ατόµου ανάλογα µε την προσωπική του αξία και ικανότητα, αφού για την περαιτέρω εξέλιξη του εντασσόµενου στα πλαίσια του ενιαίου ∆.Ε.Π., λαµβάνεται υπόψη χρόνος κατά τον οποίο ο κρινόµενος δεν διέθετε ενδεχοµένως τα νέα προσόντα που πρόσθετε ο ν. 1566/85, αλλά µόνο τα προβλεπόµενα από το αρχικό άρθρο 14 παρ. 2 του ν. 1268/82, που έχουν κριθεί ανεπαρκή για την συνταγµατικά επιτρεπτή συµµετοχή των λεκτόρων στο ενιαίο ∆.Ε.Π. Ακόµη παραβιάζει και την αρχή της ισότητας, γιατί αφενός µεν επιτρέπει στους λέκτορες που κρίνονται µε βάση τις διατάξεις του ν. 1566/85 να συνυπολογίσουν σε περίπτωση θετικής κρίσεως, µόνο αυτοί από όλα τα µέλη του ενιαίου ∆.Ε.Π. ως τυπικό προσόν για την εξέλιξή τους στην επόµενη βαθµίδα χρόνο που διανύθηκε χωρίς τα απαραίτητα για την κατάταξή τους στο ενιαίο ∆.Ε.Π. προσόντα και αφετέρου θέτει σε ίση

41

µοίρα όλους τους επανεντασσόµενους λέκτορες, όσον αφορά το χρόνο από τον οποίο θα ισχύσει η επανένταξή τους, χωρίς να λαµβάνεται υπόψη το γεγονός ότι οι ανωτέρω τελούν κάτω από διαφορετικές ενδεχοµένως συνθήκες από την άποψή του χρόνου κτήσεως των απαιτουµένων για την ένταξή τους σε θέση λέκτορα προσόντων (βλ. Σ.τ.Ε. 2215/86, 2585/1982). Συνεπώς, η διάταξη του εδαφίου θ' της παραγράφου 1 του άρθρου 80 του ν. 1566/1985 είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγµατική, κατά το µέρος που επιτρέπει την αναδροµή των εντάξεων πέραν του χρονικού σηµείου κατά το οποίο αποκτήθηκαν πράγµατι από τους επανεντασσόµενους τα προσόντα που θέσπισε το άρθρο 79, παρ. 6 εδ. α' του πιο πάνω νόµου. Η αναδροµική εξ άλλου ένταξη, από του χρόνου κτήσεως των απαιτούµενων για την κατάληψη θέσης λέκτορα προσόντων, λεκτόρων των οποίων είχε ακυρωθεί µε δικαστική απόφαση ή ένταξη, δεν συνιστά επέµβαση του νοµοθέτη στα έργα της δικαστικής εξουσίας, γιατί µε την πιο πάνω διάταξη, που έχει γενικό και αφηρηµένο χαρακτήρα, δεν σκοπείται η ευθεία νοµοθετική κύρωση πράξεων εντάξεως λεκτόρων που ακυρώθηκαν µε δικαστικές αποφάσεις, αλλά τίθεται αντικειµενικός κανόνας δικαίου, που καθιστά µεν δυνατή την αναδροµικότητα των πράξεων περί επανεντάξεως, δεν αποκλείει όµως τον δικαστικό έλεγχο σε συγκεκριµένες περιπτώσεις εφαρµογής του (Σ.τ.Ε. 2061/1984, 3118/1979, 172/1977). ∆ύο όµως µέλη του δικαστηρίου µε αποφασιστική ψήφο υποστήριξαν την εξής γνώµη: Η διάταξη του άρθρου 80 παρ. 1 περίπτ. θ' του ν. 1566/85 καθό µέρος ορίζει ότι η επανένταξη ανατρέχει στο χρόνο της αρχικής ένταξης έχει την έννοια ότι η ∆ιοίκησ οφείλει να επανεντάξει στη βαθµίδα του λέκτορα αναδροµικώς, ήτοι από του χρόνου της αρχικής ένταξης, όσους λέκτορες είχαν κατά το χρόνο εκείνο τα νέα τυπικά προσόντα που θεσπίζει η πιο πάνω διάταξη. Μόνον υπό τοιαύτην έννοιαν αποτελεί η πράξη επανένταξης συµµόρφωση προς την λύση που έδωσαν οι πιο πάνω αποφάσεις του Α.Ε.∆. και του Συµβουλίου της Επικρατείας, τις οποίες είχε υπόψη της η νέα διάταξη. Συνεπώς είχαν τα νέα προσόντα κατά τον χρόνον της αρχικής ένταξής τους, αλλά τα απόκτησαν µεταγενεστέρως δεν µπορούν να επανενταγούν αναδροµικά από τον χρόνο της αρχικής ένταξής τους. Αλλά ούτε στο µεταγενέστερο, του αρχικού χρόνου ένταξης, χρονικό σηµείο, κατά το οποίο τυχόν απέκτησαν τα νέα προσόντα, δύναται να αναδράµει η επανένταξή τους, όπως όχι ορθώς δέχεται η πλειοψηφούσα γνώµη, διότι η διάταξη του άρθρου 80 παρ. 1 περίπτ. θ' του ν. 1566/1985 δεν αναφέρεται σ' αυτή την κατηγορία λεκτόρων και συνεπώς η επανένταξή τους θα ισχύει για το µέλλον, ήτοι από του χρόνου εκδόσεως της πράξεως επανένταξης. Επειδή, το δικαστήριο κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει, λόγω της µείζονος σπουδαιότητας των θεµάτων που ανακύπτουν, να παραπεµφθεί, σύµφωνα µε το άρθρο 14 του ν.δ. 170/1973, όπως έχει αντικατασταθεί µε το άρθρο 16 του ν. 702/1977, στην Ολοµέλεια και να ορισθεί Εισηγητής της υποθέσεως ο Σύµβουλος Σ. Σαρηβαλάσης.

42

17500/1993 ΜΠΡ ΑΘ Αθέµιτος ανταγωνισµός. Στοιχεία αυτού. Ανήθικη ενέργεια: για να είναι ανήθικη η ενέργεια, κατά την έννοια του αρ. 1 του ν. 146/1914, πρέπει η διάταξη που πααρβιάζεται να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισµό. ∆ώρα - πρόσθετες παροχές από εφηµερίδες. Πότε αποτελούν πράξεις αθέµιτου ανταγωνισµού. Ισχυρισµός περί καταχρηστικής άσκησης της αίτησης λόγω αποδυνάµωσης του σχετικού δικαιώµατος. ΜονΠρΑΘ 17.500/1993 (ασφ. µέτρα) Πρόεδρος: Κωνσταντίνος Γκανιάτσος. ∆ικηγόροι: Γ. Μαύρος, Ι. Λαγουδάκης - Π. Σταυριανός - ∆. Λιβιεράτος. (1, 10 ν. 146/1914, 17 παρ. παρ. 1, 2 α.ν. 1092/1938, 14 Συντ. 1975/1986, 176, 731, 947 ΚΠολ∆). Ι. Σύµφωνα µε το άρθρο 1 του ν. 146/14 "περί αθεµίτου ανταγωνισµού", "απαγορεύεται κατά τας εµπορικάς, βιοµηχανικάς ή γεωργικάς συναλλαγάς, πάσα προς τον σκοπόν ανταγωνισµού γενοµένη πράξις αντικειµένη εις τα χρηστά ήθη". Τα στοιχεία που συγκροτούν το πραγµατικό του κανόνα αυτού είναι α') σκοπός ανταγωνισµού, β') ανάπτυξη της ανταγωνιστικής ενέργειας σε µία σχετική αγορά που νοείται ευρύτατα, αφήνοντας εκτός πεδίου εφαρµογής του άρθρου 1 ό,τι συνιστά καταναλωτική αγορά και γ') Η ανταγωνιστική ενέργεια πρέπει να είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη (βλ. Θ. Λιακόπουλο, Βιοµηχανική ιδιοκτησία, II, έκδ. β', σελ. 148). Η κρατούσα στη θεωρία άποψη (Ρόκας, Αθέµιτος Ανταγωνισµός, 1975, σελ. 100-101, Κοτσίρης, ∆ίκαιον του Ανταγωνισµού, έκδ. 1986, σελ. 101 επ., ο ίδιος, Αρµ Μ' 488 επ.), δέχεται ότι η παράβαση κάθε κανόνα δικαίου δε συνιστά και ανήθικη, κατά την έννοια του άρθρου 1 ν. 146/14 ενέργεια. Για να είναι ανήθικη ενέργεια, κατά το άρθρο 1 του ν. 146/14, η παράβαση κανόνα δικαίου, πρέπει η διάταξη που παραβιάζεται να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισµό. Επίσης η ίδια άποψη (κρατούσα), αξιώνοντας πάντοτε τη δυνατότητα επιρροής στον ανταγωνισµό της διάταξης που παραβιάστηκε, διακρίνει ανάµεσα σε κανόνες δικαίου που είναι ηθικά φορτισµένοι και κανόνες δικαίου που είναι ηθικά ουδέτεροι, µε την έννοια ότι στη µεν πρώτη περίπτωση οι σχετικοί κανόνες έχουν ισχύ ηθικής επιταγής ή αποβλέπουν στην προστασία ιδιαίτερα σηµαντικών κοινωνικών αγαθών, στη δε δεύτερη αντίθετα περίπτωση αξιώνεται η επιχείρηση να έχει αποκτήσει από την παράβαση του κανόνα ένα αδικαιολόγητο προβάδισµα στη σχετική αγορά, που αναλύεται στη βελτίωση της ανταγωνιστικής θέσης του παραβάτη και που συντρέχει, κατά τις συνθήκες πάντοτε της συγκεκριµένης περίπτωσης, όταν η παράβαση γίνεται µε επίγνωση και συστηµατικά. Στη θέση αυτήν υπόκειται η αντίληψη, ότι

43

θεµελιώδη αρχή του δικαίου του ανταγωνισµού αποτελεί η ισότητα όρων ανταγωνισµού, την οποία διαταράσσει ο ανταγωνιστής µε τη συστηµατική παράβαση του νόµου (βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 163). Περαιτέρω, µια σειρά ανταγωνιστικών ενεργειών αντιστρατεύεται τους κανόνες της κοινωνικής ηθικής (χρηστά ήθη), ακριβώς γιατί στρέφονται κατά του νοµικά (από το Σύνταγµα κυρίως) προστατευόµενου πυρήνα της οικονοµίας της αγοράς. Και ναι µεν γίνεται δεκτό ότι η συνταγµατική προστασία της ελευθερίας της οικονοµικής δραστηριότητας δεν αποκλείει στον κοινό νοµοθέτη να θεσπίσει περιορισµούς της ελευθερίας αυτής για λόγους γενικότερου, κοινωνικού συµφέροντος, ωστόσο οι περιορισµοί αυτοί δεν επιτρέπεται να θίγουν τον πυρήνα αυτής της ελευθερίας. ∆εδοµένου δε ότι τα συνταγµατικά δικαιώµατα τριτενεργούν, τουλάχιστον έµµεσα, είναι φανερό ότι τα χρηστά ήθη λειτουργούν εδώ και ως όριο στην άσκηση οικονοµικής δραστηριότητας, µε την έννοια ότι απαγορεύουν ενέργειες που στρέφονται κατά του πυρήνα ή πλήττουν ουσιωδώς την οικονοµική ελευθερία του άλλου, πολύ περισσότερο µάλιστα όταν θέτουν υπό διακινδύνευση αυτόν τον πυρήνα της οικονοµίας της αγοράς. Στοιχείο της τελευταίας (οιικονοµίας της αγοράς) είναι και ο ελεύθερος ανταγωνισµός, δηλαδή η ελεύθερη επιδίωξη σύναψης συναλλακτικών σχέσεων µε τρίτους από δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις που δρούν στη σχετική αγορά. Εδώ τα χρηστά ήθη γίνονται φορείς της οικονοµικής δηµόσιας τάξης και µε την έννοια αυτήν εφαρµόζονται, γίνονται φορείς της οικονοµικής δηµόσιας τάξης, όπως αυτή συντίθεται µέσα από την οικονοµική αντίληψη που διαχέεται στις σχετικές συνταγµατικές διατάξεις και λειτουργούν προστατευτικά για την οικονοµική ελευθερία (βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 149). Τέλος, η προώθηση των πωλήσεως συχνά επιδιώκεται από τις επιχειρήσεις µε δωρεάν χορήγηση πρόσθετων παροχών, διαφορετικών από την παροχή. Αν η παροχή είναι οµοειδής, θα πρόκειται για έκπτωση ή υποτίµηση και αντίστοιχα αξιολογείται κατά το άρθρ. 1 του ν. 146/14. Είναι δε αθέµιτη η πρόσθετη παροχή µεταξύ των άλλων και όταν η αξία της παροχής είναι δυσανάλογα µεγάλη (υπέρµετρη), σε σχέση µε το προσφερόµενο κύριο εµπόρευµα, χωρίς η δυσαναλογία να εκτιµάται µόνο µε ποσοτικά κριτήρια, αλλά συνεξετάζεται και το κατά πόσο µπορεί να επηρεάσει τον καταναλωτή για την αγορά της κύριας παροχής (βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 153, Κοτσίρη, ό.π., σελ. 73, Ν. Ρόκα, ό.π., σελ. 57 επ., Κ. Σηµίτη. Η πρόσθετος παροχή ερευνωµένη κατά τον νόµον περί αθεµίτου ανταγωνισµού, ΕΕΝ 1960.246, Γνµδ. 'Αλκη Αργυριάδη, ΝοΒ 35.18). Ειδικά όµως από το νόµο περί τύπου (άρθρ. 17 παρ. 1 του α.ν. 1092/38, όπως ισχύει), "απαγορεύεται η υπό των ηµερησίων, την κατά περιόδους εκδιδοµένων εφηµερίδων, ως και των περιοδικών, πάσα χαριστική επίδοσις, ήτοι η χορήγησις δώρων µετά ή άνευ λαχνού, χρηµατικών βραβείων, βιβλίων και πάσης οιασδήποτε παροχής", κατά δε την παρ. 2 περ. δ' του ίδιου νόµου "ωσαύτως απαγορεύεται, εξαιρουµένων των περιπτώσεων των εδαφ. 5, 6 και 7 του άρθρου 28, παν δηµοσίευµα εντός του σώµατος του φύλλου της εφηµερίδος ή του περιοδικού, όπερ οπωσδήποτε και αν η σελιδοποιηµένον δύναται, αποσπώµενον του κυρίου σώµατος του φύλλου της εφηµερίδος ή του

44

περιοδικού, ν' αποτελέση αυτοτελές και ανεξάρτητον βιβλίον". Σκοπός των παραπάνω διατάξεων, που δεν είναι αντίθετες προς το άρθρο 14 παρ. 1 του Συντάγµατος 1975/86, είναι η παρεµπόδιση του αθέµιτου µεταξύ των εφηµερίδων και περιοδικών επαγγελµατικού ανταγωνισµού, µε τη διανοµή δώρων κλπ., που παρεκλίνουν τον τύπο από τον βασικό προορισµό του (βλ. Α. Μπουρόπουλου, Ερµηνεία των περί τύπου νόµων κλπ., Γνµδ. ΕισΑΠ Κων. Σταµάτη 13/85, Ελλ∆νη 27.1516, ΠοινΧρον ΛΣΤ' 617, Γνµδ. ΕισΑΠ 37/1946 Θ ΝΖ' 56). Οι αιτούσες, στην κρινόµενη από 3.9.93 αίτησή τους, εκθέτουν ότι η πρώτη καθ' ης ως ιδιοκτήτρια, ο δεύτερος ως Πρόεδρος του ∆.Σ. και ο τρίτος ως εκδότης της ηµερήσιας εφηµερίδας "Ελευθεροτυπία" και της εβδοµαδιαίας "Ελευθεροτυπίας της Κυριακής" προσφέρουν δωρεάν στους αναγνώστες µαζί µε κάθε φύλλο της "Ελευθεροτυπίας της Κυριακής" και ένα πλυσέλιδο περιοδικό ποικίλης ύλης µε τον τίτλο "'Εψιλον - το περιοδικό της Κυριακάτικης Ελευθεροτυπίας", του οποίου υπεύθυνος είναι ο δεύτερος των καθ' ών. 'Οτι στη χαριστική αυτή παροχή προβαίνουν µε αποκλειστικό σκοπό να προσελκύσουν αναγνώστες σε βάρος των άλλων εφηµερίδων και ιδίως σε βάρος των δικών τους, πράγµα το οποίο και πέτυχαν και ζητούν, επικαλούµενες επείγουσα περίπτωση, άλλως επικείµενο κίνδυνο, να υποχρεωθούν οι καθ' ών να διακόψουν και να παραλείπουν στο µέλλον προσωρινώς, εωσότου εκδοθεί οριστική απόφαση επί της τακτικής αγωγής που θα ασκηθεί, την επαγγελία και δωρεάν παροχή στους αναγνώστες της εφηµερίδας τους "Κυριακάτικη Ελευθεροτυπία", του περιοδικού ποικίλης ύλης µε τον τίτλο "'Εψιλον" και κάθε άλλης χαριστικής παροχής, µε την απειλή χρηµατικής ποινής 100.000 δρχ. και προσωπικής κράτησης ενός (1) έτους σε βάρος του δευτέρου και τρίτου των καθ' ών και να καταδικαστούν οι καθ' ων στα δικαστικά τους έξοδα. Με τέτοιο περιεχόµενο και αίτηµα η κρινόµενη αίτηση, αρµόδια φέρεται για συζήτηση στο ∆ικαστήριο αυτό και παραδεκτά προς εκδίκαση κατά την προκείµενη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (άρθρ. 686 επ. ΚΠολ∆). Είναι δε νόµιµη. Στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων που προαναφέρθηκαν, καθώς και σ' αυτές των άρθρων 10 ν. 146/14, και άρθρ. 176, 731 και 947 του ΚΠολ∆ µόνο ως προς το αίτηµα για προσωρινή διακοπή και επαγγελία της παραπάνω παροχής, µη νόµιµη δε και απορριπτέα ως προς το αίτηµα για την προσωρινή διακοπή και διαφήµιση κάθε άλλης χαριστικής παροχής. Εποµένως πρέπει η αίτηση να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν. Από τις καταθέσεις των µαρτύρων τω διαδίκων Ι.Ν., Α.Χ. και ∆.Α., που εξετάστηκαν ενόρκως στο ακροατήριο του ∆ικαστηρίου (βλ. πρακτικά συνεδρίασης) και από όλα τα έγγραφα που προσκοµίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, πιθανολογήθηκαν, κατά την κρίση του ∆ικαστηρίου, τα παρακάτω πραγµατικά περιστατικά: Οι αιτούσες είναι επιχειρήσεις τύπου και ιδιοκτήτριες των εφηµερίδων "Ελεύθερος Τύπος" και "Τύπος της Κυριακής" η πρώτη, της ηµερήσιας εφηµερίδας "Τα Νέα" και της εβδοµαδιαίας εφηµερίδας "Το Βήµα" η δεύτερη και της ηµερήσιας εφηµερίδας "Απογευµατινή" και της εβδοµαδιαίας εφηµερίδας "Απογευµατινή της Κυριακής" η τρίτη, οι οποίες εδκίδονται στην Αθήνα και κυκλοφορούν, διανέµονται και πωλούνται διαµέσου προκτορείου διανοµής σε ολόκληρη την

45

Ελλάδα. Ανταγωνιστικές προς τις παραπάνω εφηµερίδες είναι όλες οι άλλες ηµερήσιες και Κυριακάτικες Εφηµερίδες των Αθηνών, στις οποίες συγκαταλέγεται και η εβδοµαδιαία εφηµερίδα "Κυριακάτικη Ελευθεροτυπία". Περαιτέρω πιθανολογήθηκε ότι η πρώτη των καθ' ών, ως ιδιοκτήτρια της πιο πάνω εφηµερίδας, ο δεύτερος ως Πρόεδρος του ∆.Σ. αυτής και ο τρίτος ως εκδότης, επαγγέλλονται µε δηµοσιεύσεις στον ηµερήσιο τύπο και σχετικές διαφηµίσεις στα τηλεοπτικά κανάλια και τους ραδιοφωνικούς σταθµούς στην παροχή δωρεάν προς τους αναγνώστες τους, µαζί µε κάθε φύλλο της "Κυριακάτικης Ελευθεροτυπίας" και ενός πολυσέλιδου, επί πολυτελούς χάρτου, περιοδικού ποικίλης ύλης µε τον τίτλο "'Εψιλον - το περιοδικό της Κυριακάτικης Ελευθεροτυπίας", του οποίου ως εκδότης φέρεται ο δεύτερος των καθ' ών. Στην παροχή αυτήν προέβη το πρώτον η καθ' ης τον Απρίλιο του 1991, µε σκοπό να αυξήσει την κυκλοφορία της, τον οποίο και πέτυχε, αφού, όπως κατέθεσε ο µάρτυράς της ∆.Α., η κυκλοφορία της Κυριακάτικης Ελευθεροτυπίας αυξήθηκε κατά 40%. Περαιτέρω το επίδικο δεν είναι ένα απλό ένθετο, όπως αβάσιµα ισχυρίζονται οι καθ' ών, αλλά πρόκειται για ένα πλούσιο και πολυτελές περιοδικό ποικίλης ύλης, όπως άλλωστε το αποκαλούν και οι ίδιοι, µε εκδότη, ∆ιευθυντή, ∆ιευθυντή σύνταξης, ∆ιευθυντή παραγωγής, υπεύθυνο, συντονιστές ύλης κ.λ.π., αξίας, κατά µεν τους ισχυρισµούς των αιτουσών, 400 δραχµών, κατά δε την κρίση του ∆ικαστηρίου ανώτερης σε κάθε περίπτωση του αντιτίµου της εφηµερίδας, που ανέρχεται στις 150 δραχµές. Η παραπάνω πρόσθετη παροχή εκ µέρους των καθ' ών προς τους αναγνώστες είναι, κατά την κρίση του ∆ικαστηρίου, χαριστική κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 17 του α.ν. 1092/38 που προαναφέρθηκαν και ως εκ τούτου αθέµιτη και απαγορευµένη, ως αντικειµένη στα χρηστά ήθη υπό την έννοια που στη µείζονα σκέψη αναφέρθηκε, γιατί η αξία της βρίσκεται σε προφανή δυσαναλογία προς την τιµή αγοράς της εφηµερίδας. Αυτή δε ακριβώς η δυσαναλογία είναι που κεντρίζει το ενδιαφέρον του κοινού για την αγορά της συγκεκριµένης εφηµερίδας και συνετέλεσε στην τόσο µεγάλη αύξηση της κυκλοφορίας της. Και αυτό ανεξάρτητα από το αν η αύξηση αυτή έγινε σε βάρος της κυκλοφορίας ή όχι των ανταγωνιστικών εφηµερίδων που εκδίδουν οι αιτούσες, διότι, όπως προαναφέρθηκε, η βλάβη δεν περιλαµβάνεται στα στοιχεία που συγκροτούν το πραγµατικό του κανόνα του άρθρου 1 του ν. 146/14. Περαιτέρω οι καθ' ών, αρνούµενοι την αίτηση, επικαλούνται α') ανυπαρξία αντιστοίχου ουσιαστικού δικαιώµατος των αιτουσών προς προστασία του οποίου επιδιώκεται το ασφαλιστικό µέτρο, λόγω παραγραφής των σχετικών αξιώσεών τους για παράλειψη των πράξεων προσβολής, β') ότι η κρινόµενη αίτηση είναι καταχρηστική, διότι ασκείται µετά πάροδο 2,5 ετών από την έναρξη προσφοράς της πιο πάνω παροχής και γ') έλλειψη επείγουσας περίπτωσης, άλλως επικειµένου κινδύνου. Σχετικά µε τον πρώτο ισχυρισµό πρέπει να σηµειωθούν τα εξής: Η αξίωση προς παράλειψη παραγράφεται µετά έξι µήνες από το χρονικό σηµείο κατά το οποίο αυτός που έχει την αξίωση έλαβε γνώση της πράξης και του υπευθύνου προσώπου, ανεξάρτητα δε από οποιαδήποτε γνώση µετά από τριετία από την πράξη (άρθρ. 19 παρ. 1 ν. 146/14). Ζήτηµα όµως έχει δηµιουργηθεί αναφορικά µε το χρονικό σηµείο έναρξης της παραγραφής της αξίωσης προς παράλειψη οµοειδών πράξεων προσβολής περιοδικά επαναλαµβανόµενων και πράξεων που δηµιουργούν κατάσταση διαρκούς προσβολής. Επί περιοδικώς επαναλαµβανόµενων προς τον αυτό σκοπό πράξεων (αυτοτελείς πράξεις), η

46

παραγραφή της αξίωσης προς παράλειψη αρχίζει από την τέλεση της τελευταίας επιµέρους πράξης, της όλης πράξης θεωρούµενης ως ενιαίας (βλ. Κοτσίρη, ό.π., σελ. 201, Θ. Λιακόπουλο, Βιοµηχανική ιδιοκτησία Ι, έκδ. β', σελ. 156 ΙΙ). Επί καταστάσεων όµως συνεχιζόµενης προσβολής (διαρκείς πράξεις), κατά την ορθότερη και κρατούσα στη θεωρία και νοµολογία άποψη, η παραγραφή της αξίωσης προς παράλειψη αρχίζει από το χρονικό σηµείο της γνώσης του υπευθύνου προσώπου και της πράξης, δηλαδή αφότου γεννήθηκε η αξίωση και ήταν δυνατή η δικαστική της επιδίωξη (βλ. ΑΠ 241/91 Ελλ∆νη 34.560, ΑΠ 700/1977 ΝοΒ 26.371, ΕφΑθ 12.670/1989 Ελλ∆νη 32.203, Κοτσίρη, ό.π., Θ. Λιακόπουλο, ό.π.). Στην προκείµενη όµως περίπτωση πρόκειται για αυτοτελείς περιοδικά επαναλαµβανόµενες πράξεις και, συνεπώς, η σχετική αξίωση των αιτουσών για παράλειψη των πράξεων προσβολής δεν έχει παραγραφεί, ο δε αντίθετος σχετικός ισχυρισµός των καθ' ών είναι αβάσιµος κατ' ουσίαν και απορριπτέος. Αβάσιµος και απορριπτέος είναι επίσης και ο ισχυρισµός περί καταχρηστικής άσκησης της αίτησης (αποδυνάµωσης του σχετικού δικαιώµατος των αιτουσών), διότι µόνη η αδράνεια περί την άσκηση του δικαιώµατός τους, χωρίς την επίκληση και απόδειξη και άλλων περιστατικών από τα οποία να προκύπτει ότι η ικανοποίησή του θα επέφερε δυσβάσταχτες γι' αυτούς συνέπειες, ώστε προς αποτροπή τους να κρίνεται µε βάση την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη ότι επιβάλλεται η θυσία αυτού, δεν καθιστά την άσκησή του καταχρηστική (βλ. σχετ. ολ. ΑΠ 2101/1984 ΝοΒ 1985.648, ΑΠ 705/1990 ∆ΕΝ 47.584, ΑΠ 1143/89 ΕΕµπ∆ 49.680, ΑΠ 328/89 ΕΕργ∆ 49.309, ΑΠ 1459/88 ΕΕργ∆ 49.309, Θ. Λιακόπουλο, Βιοµηχ. ιδιοκτησία Ι, έκδ. β', σελ. 158, ∆. Ζερδελή. Η αποδυνάµωση δικαιώµατος στο εργατικό ∆ίκαιο, 1992, σελ. 72 επ.). Τέλος, και αναφορικά µε τον ισχυρισµό των καθ' ών, περί ανυπαρξίας επείγουσας περίπτωσης άλλως επικειµένου κινδύνου, πρέπει να σηµειωθεί ότι επείγουσα περίπτωση θεωρείται εκείνη που έχει ανάγκη για άµεση ρύθµιση µε δικαστική παρέµβαση λόγω της ανάγκης ταχείας απόλαυσης του ασφαλιστέου ουσιαστικού δικαιώµατος εκ µέρους του δικαιούχου για να µην προξενηθεί από τη βραδύτητα επίλυσης της διαφοράς ουδιώδης και αναπότρεπτος κίνδυνος, ο οποίος υπάρχει όταν η απειλούµενη βλάβη είναι εγγύς και επικρέµαται επί του πράγµατος ή των διαδίκων (βλ. Τζίφρα, Ασφ. Μέτρα, 1985, σελ. 11-12, Μπέη, Πολ.∆ικ., άρθρ. 682, σελ. 30-33). Στην προκειµένη περίπτωση, όπως ποκύπτει από τις προσκοµιζόµενες εν σχεδίω µε αριθµ. 16.529/93, 16.530/93, 16.531/93 και 16.532/93 αποφάσεις του ∆ικαστηρίου τούτου (διαδικασ. ασφ. µέτρων), έχει απαγορευτεί µ' αυτές η δωρεάν παροχή του περιοδικού "Extra - Τύπος της Κυριακής" και του εβδοµαδιαίου ενθέτου "Ελλάδα 20ός Αιώνας", από την τρίτη αιτούσα "εκδόσεις Απογευµατινή ΑΕ", µαζί µε τα κυριακάτικα φύλλα των εφηµερίδων τους και, συνεπώς, η συνέχιση της δωρεάν παροχής από τους καθ' ών του περιοδικού "'Εψιλον", θα παραβίαζε βάναυσα τη θεµελιώδη αρχή του δικαίου του ανταγωνισµού, που αποτελεί η ισότητα των όρων αναταγωνισµού, µε άµεσο και επικείµενο κίνδυνο να υποστούν οι αιτούσες, στις οποίες έχει απαγορευτεί η σχετική παροχή, σηµαντικότατη ζηµία λόγω προσέλκυσης µέρους των αναγνωστών των εφηµερίδων τους από την πρώτη καθ' ης. Μάλιστα µερικοί µάρτυρες µίλησαν και για καταστροφή των εφηµερίδων που θα διέκοπταν την παροχή περιοδικών και ενθέτων, τη στιγµή που άλλες θα συνέχιζαν κανονικά να προσφέρουν στους αναγνώστες

47

των Κυριακάτικων φύλλων τους ανάλογες παροχές. Με τα δεδοµένα αυτά και ο τελευταίος αυτός ισχυρισµός είναι αβάσιµος και πρέπει ν' απορριφθεί. Κατ' ακολουθίαν, η κρινόµενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή εν µέρει και ως κατ' ουσίαν βάσιµη, κατά το διατακτικό. Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συµψηφιστούν στο σύνολό τους µεταξύ των διαδίκων, διότι οι καθ' ών εύλογα αµφέβαλλαν για την έκβαση της δίκης (άρθρο 179 εδ. γ' ΚΠολ∆). 2057/1990 ΑΠ Μίσθωση εργασίας. Αρχή της ισότητας: παροχή ίσης αµοιβής για ίσης αξίας παρεχοµένη εργασία. Τριτενέργεια των αντιστοίχων συνταγµατικών διατάξεων: υποχρέωση του εργοδότη και ευθεία αξίωση του εργαζοµένου για καταβολή µεγαλύτερης αµοιβής η οποία καταβάλλεται. ∆υνατή η εξαίρεση εργαζοµένου από τις οικειοθελείς παροχές για ειδικό και σοβαρό λόγο: η απόδειξη του λόγου βαρύνει τον εργοδότη. Προϋποθέσεις εφαρµογής των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισµού στους εξαιρουµένους από τις οικειοθελώς καταβαλλόµενες παροχές. Εργασιακά θέµατα ρυθµιστέα µε νόµο. ∆υνατότητα ρύθµισης από τον νοµοθέτη θέµατος που αφορά τους γενικού όρους εργασίας. Μη εφαρµογή όρων ΣΣΕ ή ∆Α σε εργαζοµένους που δεν ήταν µέλη οργανώσεων που συνεβλήθησαν ή έλαβαν µέρος σε διαιτησία. Απόρριψη της αγωγής περί παραβιάσεως της αρχής της ίσης µεταχείρισης των µισθωτών, λόγω αοριστίας: η αγωγή οφείλει να αναφέρει τα πρόσωπα µε τα οποία γίνεται η σύγκριση και τις συγκεκριµένες συνθήκες εργασίας τους. Αρείου Πάγου 2057/90 (Τµ. Β') Εισηγητής: Σ. ΣΙΓΑΛΟΣ ∆ικηγόροι: Β. Πρωτονοτάριος, Κ. Κόντος, Χ. Παπαχρίστος Νοµ. Σύµβουλος του Κράτους Κατά τις διατάξεις της, κηρυχθείσης εκτελεστής µε την 43288/9600 της 17/19.10.77 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, 84/77 αποφάσεως του ∆∆∆∆ Αθηνών, το δι' αυτής χορηγούµενον επίδοµα ανθυγιεινής εργασίας δικαιούνται µόνο οι επί σχέσει εργασίας ιδιωτικού δικαίου µισθωτοί της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας, οι απασχολούµενοι στα υπόγεια εργαστήρια και το υπόγειο αντλιοστάσιο λυµµάτων και για όσο χρόνο απασχολούνται εντός αυτών. Κατά δε τις διατάξεις της, κηρυχθείσης εκτελεστής µε την 17192 της 14/17.9.81 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, 95/81 αποφάσεως του ∆∆∆∆ Αθηνών, το δι' αυτής χορηγούµενο επίδοµα ανθυγιεινής εργασίας δικαιούνται µόνο οι επί σχέσει εργασίας ιδιωτικού δικαίου οδηγοί αυτοκινήτων και οδηγοί ειδικών οχηµάτων της ΥΠΑ, οι

48

οποίοι απασχολούνται στην Κεντρικό Αερολιµένα Αθηνών. Εξ άλλου, από τη συνταγµατική επιταγή του άρθρου 22 παράγρ. 1 εδάφ. β' του Συντάγµατος 1975 περί παροχής ίσης αµοιβής για ίσης αξίας παρεχοµένη εργασία, που αποτελεί ειδικώτερη µορφή της µε το άρθρο 4 παράγρ. 1, 2 του ίδιου Συντάγµατος καθιερουµένης αρχής της ισότητος, δεν δεσµεύεται µόνο ο νοµοθέτης. Με την επιταγή αυτή θεσπίζεται συγχρόνως και κανόνας δηµοσίας τάξεως, µε τον οποίο παρέχεται ευθέως στον εργαζόµενο το δικαίωµα να αξιώσει από τον εργοδότη την µεγαλύτερη αµοιβή που καταβάλλει ο τελευταίος οικειοθελώς σε άλλο µισθωτό του που ανήκει στην ίδια κατηγορία και παρέχει υπό τις ίδιες συνθήκες την ίδια υπηρεσία, εκτός αν η εξαίρεση από την αµοιβή είναι δίκαιη και εύλογη συνεπεία συνδροµής ειδικού και σοβαρού κατ' αντικειµενική κρίση λόγου, τον οποίο προτείνει και αποδεικνύει ο εργοδότης. Εάν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις γεννήσεως του δικαιώµατος αυτού, ιδίως δε το οικειοθελές της σε άλλο µισθωτό του γινοµένης από τον εργοδότη παροχής η σχετική αξίωση ούτε στις διατάξεις του άρθρου 904 ΑΚ µπορεί να στηριχθεί, λόγω ελλείψεως συνδροµής των πραγµατικών προϋποθέσεων εφαρµογής και αυτού. Περαιτέρω, κατά τα άρθρα 22 παράγρ. 2 και 23 παράγρ. 1 του ιδίου Συντάγµατος, µε νόµο καθορίζονται οι γενικοί όροι εργασίας, συµπληρούµενοι µε τις µε ελεύθερες διαπραγµατεύσεις συναπτόµενες συλλογικές συµβάσεις εργασίας και, σε περίπτωση αποτυχίας των διαπραγµατεύσεων αυτών, µε τους κανόνες που θεσπίζονται από τη διαιτησία (άρθρ. 22 παράγρ. 2). Το Κράτος λαµβάνει τα προσήκοντα µέτρα για την διασφάλιση της συνδικαλιστικής ελευθερίας και την ακώλυτη άσκηση των συναφών προς αυτή δικαιωµάτων από κάθε προσβολή των µέσα στα όρια του νόµου (άρθρο 23 παράγρ. 1). Με τις διατάξεις αυτές εσκοπήθη η κατοχύρωση της συλλογικής αυτονοµίας των επαγγελµατικών οργανώσεων, έτσι ώστε κατά την άσκηση του αποκλειστικού προνοµίου τους να ρυθµίσουν τους όρους των µεταξύ των µελών τους συναπτοµένων συµβάσεων εργασίας, είτε µε την κατάρτιση συλλογικής συµβάσεως εργασίας, είτε σε περίπτωση αποτυχίας των σχετικών διαπραγµατεύσεων, µε την προσφυγή στην διαιτησία. Οι όροι αυτοί, που ενσαρκώνουν την εξισορρόπηση των εκατέρωθεν συµφερόντων, στην οποία στηρίζεται και από την οποία εξαρτάται η λειτουργία, η βιωσιµότητα και η περαιτέρω ανάπτυξη των αντιστοίχων επιχειρήσεων, ως εκ τούτου δε και η τύχη των µισθωτών τους: Α) Ούτε από τον κρατικό νοµοθέτη µπορούν να θιγούν µε οποιοδήποτε τρόπο, εκτός αν πρόκειται για γενικούς όρους εργασίας, δηλαδή για εκείνους που έχουν ως αντικείµενο τη γενική διάπλαση της σχέσεως εργασίας ή τη ρύθµιση θέµατος που ενδιαφέρει την γενική έννοµη τάξη, γιατί αφορά το γενικότερο κοινωνικό συµφέρον που αποτελεί και το κρίσιµο για την οριοθέτηση του χώρου λειτουργίας του κρατικού νοµοθέτη (Ολ. ΑΠ 626/88). Β) Αλλ' ούτε και σε µισθωτούς, που δεν ήταν µέλη των οργανώσεων οι οποίες συνεβλήθησαν ή έλαβαν µέρος στην διαιτησία, µπορούν να εφαρµοστούν, έστω και: α) αν είναι ευνοϊκώτεροι των όρων των ΣΣΕ ή ∆Α που ισχύουν γι' αυτούς, β) αν οι τελευταίοι εργάζονται υπό τις ίδιες εν γένει συνθήκες συγκριτικώς µε τους µισθωτούς για τους οποίους ισχύουν οι περιέχουσες ευνοϊκότερους όρους ΣΣΕ ή ∆Α και γ) αν οι δύο αυτές οµάδες µισθωτών απασχολούνται στον ίδιο ή διαορο εργοδότη. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, η από τον εργοδότη εφαρµογή της για συγκεκριµένο µισθωτό ισχύουσας ΣΣΕ ή ∆Α είναι υποχρεωτική και

49

συνεπώς η κατ' εφαρµογή τέτοιων ΣΣΕ ή ∆Α καταβολή απ' αυτόν µεγαλύτερης αµοιβής σε µερικούς µισθωτούς του και µικρότερης σε άλλους, εργαζοµένους υπό τις ίδιες εν γένει συνθήκες µε τους πρώτους, δεν είναι οικειοθελής, ώστε να ισχύει για εκείνους που λαµβάνουν την µικρότερη αµοιβή η επιταγή του άρθρου 22 παράγρ. 1 εδάφ. β' του Συντάγµατος, η οποία, καθώς και η διάταξη του άρθρου 4 παράγρ. 1 αυτού, όταν πρόκειται για ΣΣΕ ή ∆Α, εφαρµόζεται µόνο για τον έλεγχο συγκεκριµένης ΣΣΕ ή ∆Α, δηλαδή εάν οι κανονιστικές της διατάξεις κάνουν δυσµενή διάκριση σε βάρος ορισµένης κατηγορίας προσώπων έναντι άλλης, καίτοι επιβάλλεται ίση µεταχείριση αµφοτέρων των κατηγοριών αυτών των οποίων ρυθµίζει τους όρους εργασίας (ΑΠ 161/86). Στην ένδικη αγωγή τους, οι αναιρεσείοντες ιστορούν ότι µε συµβάσεις εξηρτηµένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου, καταρτισθείσες µε το αναιρεσίβλητο - εναγόµενο Ελληνικό ∆ηµόσιο, προσελήφθησαν ως υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας και απασχολούνται στον Κρατικό Αερολιµένα Ρόδου, ο εκ τούτων 1ος, 2ος, 10ος εις υπαιθρίους χώρους των εγκαταστάσεων του βιολογικού συγκροτήµατος λυµάτων του Αεροδροµίου Ρόδου, οι εξ αυτών 3ος, 4ος, 5ος, 6ος, 7ος, 8ος και 12ος ως οδηγοί αυτοκινήτων και ειδικών οχαµάτων και οι 9ος, 11ος, 13ος, 14ος, 15ος, 16ος, 17ος και 18ος, ως τεχνίτες διαφόρων ειδικοτήτων εις χώρους χαρακτηρισθέντες ανθυγιεινούς, χωρίς όµως ειδικώτερο προσδιορισµό εάν οι χώροι αυτοί είναι υπαίθριοι ή υπόγειοι. Ζητούν δε µε την αγωγή τους αυτή να υποχρεωθεί το αναιρεσίβλητο να καταβάλει στον καθένα τους ορισµένο ποσό για επίδοµα ανθυγιεινής εργασίας των ετών 1983, 1984 και 1985, κυρίως κατ' εφαρµογή των ανωτέρω διαιτητικών αποφάσεων και επικουρικώς: α) κατ' εφαρµογή των αρχών της ισότητος (άρθρο 4 παράγρ. 1 του Συντάγµατος) και ίσης µεταχειρίσεως (άρθρο 22 παράγρ. 1 εδάφ. β' του Συντάγµατος), γιατί οι αναιρεσείοντες εργάζονται υπό τις ίδιες συνθήκες µε εκείνους για τους οποίους ισχύουν οι διαιτητικές αυτές αποφάσεις, β) άλλως γιατί το αναιρεσίβλητο καταβάλλει οικειοθελώς το ίδιο επίδοµα σε άλλους συναδέλφους τους που υπηρετούν στους άλλους αερολιµένες της χώρας (288 ΑΚ). Εν όψει των προεκτεθέντων, η ένδικη αγωγή είναι µη νόµιµη, καθόσον αφορά την κυρία και την πρώτη υπό στοιχείο "α" επικουρική βάση της. Καθόσον µεν αφορά την κυρία βάση της, γιατί στις ∆Α για τις οποίες πρόκειται δεν περιλαµβάνονται κατηγορίες προσώπων που έχουν την ειδικότητα και τον τόπο εργασίας των αναιρεσειόντων, καθόσον δ' αφορά την πρώτη επικουρική βάση της, γιατί η παροχή του ανθυγιεινού επιδόµατος από το αναιρεσίβλητο σε άλλους µισθωτούς του δεν είναι οικειοθελής. Η τελευταία υπό στοιχεία "β" επικουρική βάση της ένδικης αγωγής είναι αόριστη, αφού δεν αναφέρονται σ' αυτήν τα συγκεκριµένα πρόσωπα, τα οποία επικαλούνται προς σύγκριση οι αναιρεσείοντες και οι συγκεκριµένες εν γένει συνθήκες εργασίας τους. 'Οπως προκύπτει από την προσβαλλοµένη απόφασή του, το Εφετείο αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε την αγωγή ως µη νόµιµη καθόσον αφορά τις κύρια και πρώτη επικουρική βάσεις της. ' Ετσι που έκρινε, δεν παρεβίασε τις προδιαληφθείσες διατάξεις, καθώς και τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ. έλαβε δε υπόψη την πρώτη επικουρική βάση της αγωγής. Συνεπώς, οι αντίθετοι λόγοι αναιρέσεως, µε τους οποίους προβάλλονται οι από το

50

άρθρο 559 αριθ. 1 και 8 ΚΠολ∆ προβλεπόµενες πληµµέλειες, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιµοι. 515/2001 ΑΠ Αρχή της µεταχείρισης στις εργασιακές σχέσεις. Εννοια, περιεχόµενο και έκταση εφαρµογής. Οι διατάξεις των σ.σ.ε και των δ.α. έχουν άµεση και αναγκαστική ενέργεια και οι κανονιστικές τους διατάξεις οφείλουν να τηρούν την αρχή της ισότητας. Αγωγή αναιρεσειόντων, τακτικών υπαλλήλων της ∆ΕΗ της κατηγορίας Τ4 (τεχνικών γενικά), µε τις ειδικότητες των ηλεκτροτεχνικών σταθµών υποσταθµών, και ηλεκτροτεχνικών εγκαταστάσεων και εξοπλισµών, τοποθετηθέντων και απασχολουµένων σε κύριους σταθµούς παραγωγής ηλεκτρικού ρεύµατος, οι οποίοι, λόγω των δυσµενών για την ασφάλειά τους συνθηκών εργασίας τους ελάµβαναν από τη ∆ΕΗ (µε απόφαση του ∆Σ της) το ειδικό, γι' αυτόν το σκοπό, επίδοµα σχετικού προσωπικού ΚΣΠ-Λ και υπήχθησαν στα βαρειά και ανθυγιεινά επαγγέλµατα, µε αντικείµενο (της αγωγής τους) να τους καταβληθεί σωρευτικώς, µε βάση την αρχή της ίσης µεταχείρισης, και το επίδοµα ανθυγιεινής εργασίας εκ ποσοστού 15% που χορηγείται µε βάση επιχειρησιακή σ.σ.ε. υπογραφεία µεταξύ της ∆ΕΗ και της ΓΕΝΟΠ/∆ΕΗ στους συναδέλφους τους της ίδιας κατηγορίας (τεχνικών) µε τις ειδικότητες των ηλεκτροτεχνιτών, η χορήγηση του οποίου όµως είχε αποκλεισθεί γι' αυτούς. Απόρριψη της αγωγής αυτής, διότι εργασία τους, καίτοι παρεµφερής µε εκείνη των ανωτέρω συναδέλφων τους ηλεκτροτεχνιτών, ωστόσο διαφέρει. Κρίση ότι ορθώς απορρίφθηκε η αγωγή των αναιρεσειόντων, διότι δεν µπορούσαν να εφαρµοσθούν οι περί ίσης µεταχείρισης διατάξεις στο πρόσωπό τους (απορρίπτει αίτηση αναιρέσεως κατά της ΠΠρΚοζάνης 276/1999).ίσης Κ.Μ. Αριθµός 515/2001 ΤΟ ∆ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ B2' Πολιτικό Τµήµα ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους ∆ικαστές: Αναστάσιο Καραγεώργη, Αντιπρόεδρο, Ευάγγελο Περλίγκα, Αρχοντή Ντόβα, Λέανδρο Ρακιντζή και Θεόδωρο Παπαγιαννάκη, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΗΛΘΕ σε δηµόσια συνεδρίαση στο Κατάστηµά του, στις 14 Νοεµβρίου

51

2000, µε την παρουσία και της γραµµατέως Χαρίκλειας Αντωνοπούλου, για να δικάσει µεταξύ: Των αναιρεσειόντων: ............................ οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χρήστο Μπήινα. Της αναιρεσίβλητης: ........................ Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Παπαδηµητρίου. Η ένδικη διαφορά άρχισε µε την από 11 Φεβρουαρίου 1997 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Κοζάνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6/1998 του ίδιου ∆ικαστηρίου και 276/1999 του Πολυµελούς Πρωτοδικείου Κοζάνης.Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητούν οι αναιρεσείοντες µε την από 10 Νοεµβρίου 1999 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της υποθέσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σηµειώνεται πιο πάνω, ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Λέανδρος Ρακιντζής ανέγνωσε την από 4 Νοεµβρίου 2000 έκθεσή του, µε την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Επειδή µε τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 1 β του Συντάγµατος καθιερώνεται η αρχή της ίσης µεταχείρισης στις εργασιακές σχέσεις, σύµφωνα µε την οποία αφ? ενός ο νοµοθέτης δεσµεύεται στο θέµα της αµοιβής και δεν µπορεί να κάνει δυσµενείς διακρίσεις, όταν όλοι εργάζονται κάτω από τις ίδιες συνθήκες, εκτός αν οι διακρίσεις αυτές δεν είναι αυθαίρετες αλλά επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δηµοσίου συµφέροντος, αφ? ετέρου δε θεσπίζεται κανόνας δηµόσιας τάξης και άµεσης τριτενέργειας, µε τον οποίο παρέχεται στον εργαζόµενο το δικαίωµα να αξιώσει από τον εργοδότη του την οικειοθελώς, δηλαδή είτε µονοµερώς είτε σε εκπλήρωση υποχρέωσης από ατοµική σύµβαση καταβαλλόµενη αµοιβή σε άλλο µισθωτό του, ο οποίος ανήκει στην ίδια κατηγορία και παρέχει τις ίδιες και κάτω από όµοιες συνθήκες υπηρεσίες. Η ως άνω αρχή δεσµεύει και οποιαδήποτε κανονιστική ρύθµιση. Οι διατάξεις των συλλογικών συµβάσεων εργασίας και των διαιτητικών αποφάσεων έχουν ενέργεια άµεση και αναγκαστική (άρθρο 7 παρ. Ι Ν. 1876/90). Εποµένως, και οι κανονιστικές αυτές διατάξεις οφείλουν να τηρούν την αρχή της ισότητας. Αν γίνει µε νόµο ή µε οποιαδήποτε άλλη κανονιστική διάταξη δικαιολογηµένη ειδική ρύθµιση για συγκεκριµένη κατηγορία προσώπων και αποκλειστεί από τη ρύθµιση αυτή αυθαίρετα κατ? αδικαιολόγητα δυσµενή κρίση άλλη κατηγορία εργαζοµένων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος δικαιολογητικός λόγος, τότε η διάταξη που εισάγει τη δυσµενή διάκριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγµατική. Στην περίπτωση αυτή ισότητα αποκαθίσταται µε την επέκταση της ευµενούς ρύθµισης και στους αυθαίρετα αποκλειοµένους (Ολ.Α.Π. 567/86 Ολ. Α.Π. 1808/86).

52

Στην προκειµένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλοµένη απόφαση το ως Εφετείο δικάσαν, Πολυµελές Πρωτοδικείο δέχεται τα εξής: Οι αναιρεσείοντες έχουν προσληφθεί από την αναιρεσίβλητη µε συµβάσεις εξαρτηµένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου πριν από 10 και πλέον έτη και εντάχθηκαν στο τακτικό προσωπικό στην κατηγορία Τ4 (τεχνικοί γενικά), µε τις ειδικότητες, κατά περίπτωση, Τ4/3 (ηλεκτροτεχνικοί σταθµών υποσταθµών) και Τ4/Γ (ηλεκτροτεχνικοί εγκαταστάσεων και εξοπλισµών). Τοποθετήθηκαν δε και εργάζονται µε τις ως άνω ειδικότητες σε κύριους σταθµούς παραγωγής ηλεκτρικού ρεύµατος και συγκεκριµένα: [...]. Η εργασιακή τους απασχόληση συνίσταται στην τοποθέτηση γειώσεων σε υπερυψηλή (400 ΚVOLT), υψηλή και χαµηλή τάση, σε αποµονώσεις υπό τάση, σε επιθεώρηση ψυκτρών, σε αποκαταστάσεις βλαβών του ηλεκτρολογικού εξοπλισµού του σταθµού, στους χώρους του λεβητοστασίου του µηχανοστασίου και του χηµείου. Από τα παραπάνω συνάγεται µε σαφήνεια ότι οι αναιρεσείοντες εργάζονται κάτω από δυσµενείς για την ασφάλειά τους συνθήκες, ερχόµενοι σε επαφή µε υψηλές τάσεις ηλεκτρικού ρεύµατος, στην παραγωγή του οποίου συµµετέχουν άµεσα, µε συνέπεια το περιβάλλον εργασίας τους να είναι ιδιαίτερα επιβαρηµένο και από περιβαλλοντική άποψη, αφού η διαδικασία παραγωγής του ρεύµατος γίνεται από την καύση του λιγνίτη, από την οποία δηµιουργείται η επικίνδυνη για την ανθρώπινη υγεία τέφρα. Η αναιρεσίβλητη αναγνωρίζοντας, το επίπονο και επικίνδυνο της εργασίας των, χορηγεί σ?αυτούς το βασιζόµενο στην υπ? αριθµ. 238/5-4-67 απόφαση του ∆Σ της επίδοµα τεχνικού προσωπικού ΚΣΠ ? Λ, το οποίο ήδη µε την παρ. 5 του κεφαλαίου Α? της από 11-4-95 ΕΣΣΕ προσωπικού ∆ΕΗ, που υπογράφηκε µεταξύ της εναγοµένης και της ΓΕΝΟΠ ? ∆ΕΗ, της πλέον αντιπροσωπευτικής συνδικαλιστικής οργάνωσης του προσωπικού ∆ΕΗ, στην οποία υπάγεται και ο ΣΕΗΣΠ, του οποίου οι αναιρεσείοντες είναι ενεργά µέλη, ανήλθε από τις 1-1-96 σε ποσοστό 40% στο βασικό τους µισθό. Περαιτέρω, κατόπιν ενεργειών της αναιρεσίβλητης, οι αναιρεσείοντες ως κατέχοντες τις προαναφερόµενες ειδικότητες και εργαζόµενοι σε ΑΗΣ, υπήχθησαν στα βαριά και ανθυγιεινά επαγγέλµατα, σύµφωνα µε την υπ? αριθµ. πρωτ. Φ. 50/2321/28-9-89 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, µε συνέπεια να συνταξιοδοτούνται µε µεγαλύτερη σύνταξη και πέντε χρόνια νωρίτερα από τους άλλους συναδέρφους τους. Με τη διάταξη της παρ. 4 του κεφαλαίου Α? της προαναφεροµένης ΕΣΣΕ χορηγείται από 1-7-95 επίδοµα επικίνδυνης εργασίας σε ποσοστό 15% στο βασικό µισθό, µεταξύ άλλων ειδικοτήτων, και στους ηλεκτροτεχνίτες ειδικότητας Τ4/Β και Τ4/Γ. Από τη ρύθµιση αυτή εξαιρούνται όσοι από τους παραπάνω υπάγονται στα βαριά και ανθυγιεινά επαγγέλµατα ή λαµβάνουν το επίδοµα ΚΣΠ µεταξύ των οποίων και οι αναιρεσείοντες. Η εργασία των αναιρεσειόντων οµοιάζει µερικά µε αυτή των άλλων συναδέλφων τους ηλεκτροτεχνιτών Τ4/Β και Τ4/Γ, ωστόσο διαφέρει, γιατί παρουσιάζει περισσότερες δυσχέρειες, αφού συµµετέχουν στη διαδικασία παραγωγής ηλεκτρικού ρεύµατος και εξόρυξης λιγνίτη υπό αντίξοες συνθήκες εργασίας (ιδιαίτερα ανθυγιεινό περιβάλλον, υψηλοί θόρυβοι, µεγάλος βαθµός επικινδυνότητας του χώρου εργασίας κ.λ.π.). Το γεγονός ότι οι αναιρεσείοντες δεν παρέχουν ακριβώς τις ίδιες υπηρεσίες κάτω από τις ίδιες συνθήκες και εξυπηρετούν διαφορετικές κατηγορίες

53

αναγκών της αναιρεσίβλητης από τους υπόλοιπους συναδέρφους τους των αυτών ειδικοτήτων ήταν γνωστό στα συµβαλλόµενα στις διαπραγµατεύσεις για την κατάρτιση της ως άνω ΕΣΣΕ µέρη (∆ΕΗ ? ΓΕΝΟΠ/∆ΕΗ) και σε συνδυασµό µε την παροχή στους αναιρεσείοντες των ως άνω προνοµίων (υπαγωγή σε βαριά και ανθυγιεινά επαγγέλµατα, χορήγηση επιδόµατος ΚΣΠ το οποίο είναι υψηλότερο του επιδόµατος επικίνδυνης εργασίας κατά 25% επί του βασικού µισθού (40% έναντι 15%) οδήγησε στην εξαίρεσή τους από τη λήψη του επιδίκου επιδόµατος. Εξάλλου, οι αρχές της καλής πίστης απαιτούν, να µπορεί η αναιρεσίβλητη να ιεραρχεί τις εκάστοτε ανάγκες της και να επιλέγει την προώθηση του σχετικού, µε την αντιµετώπιση συγκεκριµένων αναγκών, έργου της, µε την παροχή, κατόπιν διαπραγµατεύσεων, οικονοµικών κινήτρων στους αρµοδίου υπαλλήλους της ανάλογα µε την ειδικότητα, το επίπονο και επικίνδυνο της εργασίας τους, χωρίς να γεννάται αντίστοιχο δικαίωµα και στους λοιπούς. Κατόπιν τούτων, δεν µπορούν να τύχουν εφαρµογής οι περί ίσης µεταχείρησης διατάξεις, οι οποίες δεν παραβιάσθηκαν µε τη µη χορήγηση του επιδίκου επιδόµατος αναιρεσείοντες. Με τη κρίση του αυτή το ως Εφετείο δικάσαν Πολυµελές Πρωτοδικείο δεν παραβίασε τις παραπάνω διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1 του Συντάγµατος, 7 παρ. 1 του ν. 1876/90 και 288 Α.Κ. και πρέπει ο πρώτος λόγος του αναιρετηρίου από το άρθρο 560 παρ. 1 Κ.Πολ.∆. να απορριφθεί ως αβάσιµος. Επειδή ο δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου µε τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση, ότι το δικαστήριο της ουσίας εκτίµησε εσφαλµένα το περιεχόµενο των πρακτικών της πρωτοδίκου δίκης και έτσι υπέπεσε στην πληµµέλεια του άρθρου 561 παρ. 2 Κ.Πολ.∆. είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι το ως άνω ??σφάλµα?? δεν συνιστά λόγο αναίρεσης κατά των αποφάσεων του Πρωτοδικείου που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, σύµφωνα µε το άρθρο 560 ΚΠολ∆ Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει την από 10 Νοεµβρίου 1999 αίτηση του ..................κ.λ.π. για αναίρεση της 276/1999 αποφάσεως του Πολυµελούς Πρωτοδικείου Κοζάνης. Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης την οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) δραχµών. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 ∆εκεµβρίου 2000. Και ∆ηµοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 30 Μαρτίου 2001. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕ∆ΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

54

438/2001 ΜΠΡ ΣΥΡ Προστασία προσωπικότητας. Εννοια και περιεχόµενο του σχετικού δικαιώµατος. ∆ικαίωµα στο περιβάλλον. Το δικαίωµα χρήσεως και απολαύσεως των περιβαλλοντικών αγαθών ως αυτοτελής εκδήλωση της προσωπικότητας. Κατασκευή έργου για µεταφορά ηλεκτρικής ενέργειας υψηλής τάσης σε µικρά νησιά του Αιγαίου. Πιθανολόγηση ότι το έργο αυτό θα επιφέρει προσβολή του περιβάλλοντος. ∆εκτή η αίτηση για λήψη ασφαλιστικών µέτρων. (Προσωρινή διακοπή των εργασιών). ΠΡΩΤΟ∆ΙΚΕΙΟ ΣΥΡΟΥ Αριθµός Απόφασης: 438ΑΜ/2001 ∆ιαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων ∆ικαστής: Κωνσταντίνος Πιτταράς, Πρόεδρος Πρωτοδικών ∆ικηγόροι: Γεώργιος Γιαννούστος (Σύρου), Ζωή Ράπτη (Αθηνών), Γεώργιος Χαραλάµπης (Αθηνών), Αθανάσιος Θραψιάδης (Σύρου), Χάρης Συνοδινός (Αθηνών) I. Με την κρινόµενη από 13-2-2001 αίτηση οι αιτούντες, αφού υποστηρίζουν ότι η πρώτη των καθ' ων εκτελεί τις εργασίες του αναφερόµενου ειδικότερα έργου (εγκατάστασης εναέριας γραµµής µεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας υψηλής τάσεως) στην περιοχή Ταµπακάδου Τήνου, κοντά στην οποία διαβιούν ή έχουν ακίνητη ιδιοκτησία, και ότι µε την εκτέλεση του υπόψη έργου υπάρχει άµεσος κίνδυνος οικολογικής καταστροφής της Τήνου και προσβολής της προσωπικότητάς τους και ιδίως του δικαιώµατός τους στην ανεµπόδιστη χρήση των περιβαλλοντικών αγαθών της περιοχής, ζητούν να υποχρεωθεί η πρώτη των καθ' ων να διακόψει προσωρινά τις πιο πάνω εργασίες και να τις παραλείπει στο µέλλον σε ολόκληρο το έδαφος της Τήνου, να καταδικασθεί αυτή σε χρηµατική ποινή και ο δεύτερος των καθ' ων, ο οποίος τυγχάνει νόµιµος εκπρόσωπος της πρώτης, σε προσωπική κράτηση για κάθε παράβαση της παρούσας και να επιβληθεί η δικαστική τους δαπάνη σε βάρος των καθ' ων. Η αίτηση αυτή παραδεκτώς και αρµοδίως φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του ∆ικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (άρθρα 682 παρ. 1, 683 παρ. 1, 3, 686 επ. Κ.Πολ.∆.) και είναι νόµιµη (άρθρα 24 Συντάγµατος, 57 επ. ΑΚ, 176, 731, 732, 947 Κ.Πολ.∆.), ο αντίθετος δε (ως προς την τοπική αρµοδιότητα) ισχυρισµός των καθ' ων είναι απορριπτέος ως αβάσιµος, αφού το ∆ικαστήριο τούτο είναι το καθ' ύλην αρµόδιο δικαστήριο, το οποίο βρίσκεται πλησιέστερα στον τόπο, όπου θα εκτελεστούν τα αιτούµενα ασφαλιστικά µέτρα, και συνεπώς τυγχάνει και κατά τόπο αρµόδιο (άρθρο 683 παρ. 3 Κ.Πολ.∆.).

55

II. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο τα αναφερόµενα στο εισαγωγικό της παρούσας 64 φυσικά πρόσωπα, µε προφορική στο ακροατήριο δήλωση του πληρεξουσίου τους δικηγόρου και µε το σηµείωµά τους άσκησαν πρόσθετη υπέρ των καθ' ων παρέµβαση, µε την οποία, αφού επικαλούνται έννοµο προς τούτο συµφέρον, ζητούν την απόρριψη της αίτησης. Η παρέµβαση αυτή είναι παραδεκτή και νόµιµη (άρθρα 80, 686 παρ. 5 Κ.Πολ.∆.). Εποµένως, πρέπει να συνεκδικαστεί µε την αίτηση και να ερευνηθούν αυτές περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιµότητά τους. III. Με τις διατάξεις των άρθρων 57 επ. ΑΚ και άλλων διατάξεων του ΑΚ, ειδικών νόµων και του Συντάγµατος (ιδίως άρθρο 5 παρ.1) προστατεύεται το δικαίωµα της προσωπικότητας, το οποίο αποτελεί πλέγµα αγαθών που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου και είναι µ' αυτό αναπόσπαστα συνδεδεµένα. Τέτοια αγαθά είναι - µεταξύ των άλλων - τα σωµατικά αγαθά (υγεία, σωµατική ακεραιότητα κ.λ.π.), τα ψυχικά αγαθά (ψυχική υγεία, συναισθηµατικός κόσµος), η τιµή κάθε ανθρώπου και η ελευθερία, η οποία περιλαµβάνει τη δυνατότητα της ακώλυτης ανάπτυξης κάθε ανθρώπινης ενέργειας. Για την εφαρµογή των διατάξεων που προστατεύουν την προσωπικότητα απαιτείται α) προσβολή των παραπάνω αγαθών, η οποία είτε έχει επέλθει και συνεχίζεται είτε δεν έχει ακόµα συντελεστεί, απειλείται όµως βάσιµα η επέλευσή της (βλ. σχετ. Σούρλα Ερµ. ΑΚ άρθρο 57 αριθµ. 41 επ.) και β) η προσβολή να είναι παράµονη, να γίνεται δηλαδή χωρίς δικαίωµα ή κατ' ενάσκηση δικαιώµατος, στο οποίο όµως η έννοµη τάξη αποδίδει µικρότερη σπουδαιότητα σε σχέση µε το προσβαλλόµενο δικαίωµα ή το οποίο ασκείται υπό περιστάσεις που καθιστούν την άσκησή του καταχρηστική κατά την έννοια των άρθρων 281 ΑΚ και 25 παρ. 3 του Συντάγµατος (βλ. σχετ. Εφ. Αθ. 12154/1990 Ελ. ∆/νη 32.1673, Εφ, Αθ. 10514/86 Ελ. ∆/νη 28.1315, Εφ. Αθ. 8908/1988 Νο Β 36.1666 και Σούρλα όπ. παραπ. Εισαγ. Αρθρα 57-60 αριθµ. 40 και άρθρο 57 αριθµ. 3 επ.). Κάθε πάντως επέµβαση στην προσωπικότητα άλλου, εφόσον δεν την επιτρέπει ο νόµος, είναι παράνοµη και συνεπώς ο εναγόµενος βαρύνεται µε την απόδειξη τυχόν λόγου που αιρεί το παράνοµο (βλ. σχετ. Πατεράκη η Χρηµατική Ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης 1995 σελ. 140-141). Οσον αφορά ειδικά το περιβάλλον, τον ζωτικό δηλαδή χώρο, όπου ζει και αναπτύσσει τις δραστηριότητές του ο άνθρωπος (βλ. σχετ. ∆. Κλαβανίδου Επισκ. Ε∆ Β/1990 σελ. 375 και άρθρο 2 στοιχ. 1 v. 1650/1986, το οποίο ως περιβάλλον ορίζει "το σύνολο των φυσικών και ανθρωπογενών παραγόντων και στοιχείων που βρίσκονται σε αλληλεπίδραση και επηρεάζουν την οικολογική ισορροπία, την ποιότητα ζωής, την υγεία των κατοίκων, την ιστορική και πολιτιστική παράδοση και τις αισθητικές αξίες") δεν έχει αναχθεί σε αυτοτελές έννοµο αγαθό του ιδιωτικού δικαίου. Για τα πιο σηµαντικά όµως περιβαλλοντικά αγαθά, όπως ο ατµοσφαιρικός αέρας, η θάλασσα, τα νερά, οι πλατείες και λοιπά κοινόχρηστα πράγµατα που ενδεικτικά απαριθµούνται στο άρθρο 967 ΑΚ, παρέχεται στο άτοµο δικαίωµα χρήσεως και απολαύσεώς τους, το οποίο αποτελεί αυτοτελή εκδήλωση της προσωπικότητας. Πρόκειται για την ιδιωτικού δικαίου έκφανση του δικαιώµατος στο περιβάλλον, το οποίο είναι έννοµο αγαθό σύνθετο, συλλογικό, πρωτογενές, µοναδικό και αναντικατάστατο (βλ. σχετ. Α. Τάχο ∆ίκαιο Προστασίας Περιβάλλοντος 1998 σελ. 45) και έχει κατοχυρωθεί µε το άρθρο 24 του Συντάγµατος, όπως τούτο έµµεσα τριτενεργεί µέσω των

56

άρθρων 57 και 966 επ. ΑΚ (βλ. σχετ. Καρακατσάνη Η προστασία των περιβαλλοντικών αγαθών µέσα από τη νοµολογία των πολιτικών δικαστηρίων Νο Β 41.45 επ. και ∆ Κλαβανίδου όπ. παραπ. Σελ. 375 επ.). Τονίζεται ότι µε το παραπάνω άρθρο του Συντάγµατος, όπως αντικαταστάθηκε κατά την τελευταία συνταγµατική αναθεώρηση µε το ψήφισµα της 6-4-2001 της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ 85/18-4-2001), ορίζεται ότι η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί (εκτός από υποχρέωση του Κράτους, όπως όριζαν πριν από την αναθεώρηση) και δικαίωµα του καθενός και υιοθετείται η αρχή της αειφορίας (ή βιώσιµης ή διηνεκούς αναπτύξεως) που έχει διαπλαστεί από τη νοµολογία του ΣτΕ. Σηµειώνεται επίσης ότι το δίκαιο προστασίας του περιβάλλοντος, όντας κατασπαρµένο σε διάφορα νοµοθετήµατα και έχοντας εντόνως νοµολογική προέλευση, έχει υιοθετήσει νέες αρχές, µεταξύ των οποίων περιλαµβάνονται η αρχή της πρόληψης και κατ' εξαίρεση της καταστολής και η αρχή της αποτελεσµατικότητας, η οποία οδηγεί στην ανατροπή των ήδη πάγια παραδεδεγµένων αρχών του διοικητικού δικαίου (όπως της αρχής ότι το δεδικασµένο της ακυρωτικής απόφασης δεσµεύει µόνο τους διαδίκους για τη συγκεκριµένη επίδικη διαφορά) καθώς και η αρχή ότι σε περίπτωση αµφιβολίας ή εξαίρεσης συντρέχει τεκµήριο υπέρ της προστασίας του περιβάλλοντος (βλ. σχετ. ∆. Τάχο όπ. παραπ. Σχελ. 82 επ. και τη σηµειούµενη εκεί νµλγ του Στ.Ε.). IV. Στην προκειµένη υπόθεση, από τις καταθέσεις των µαρτύρων που εξετάσθηκαν ενόρκως στο ακροατήριο, καταθέσεων που περιέρχονται στα ταυτάριθµα µε την παρούσα πρακτικά, απ' όλα τα προσκοµιζόµενα και επικαλούµενα έγγραφα και από τις οµολογίες των διαδίκων που περιέχονται στα σηµειώµατά τους πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα πραγµατικά περιστατικά: Με την 80510/4978/1995 απόφαση του Γενικού ∆/ντή Περιβάλλοντος της ∆/νσεως Χωροταξίας του ΥΠΕΧΩ∆Ε έγινε η "Χωροθέτηση της εναέριας γραµµής µεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας υψηλής τάσεως για τη σύνδεση των νησιών Ανδρου, Τήνου, Μυκόνου και Σύρου του Νοµού Κυκλάδων µε το Εθνικό ∆ιασυνδεδεµένο Σύστηµα µέσω Ευβοίας καθώς και των απαραίτητων προς τούτο υποσταθµών και τερµατικών Υ/Β καλωδίων". Η παραπάνω εναέρια γραµµή µεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας υψηλής τάσεως είναι βαρέως τύπου, απλού κυκλώµατος και οδεύει σε µεταλλικούς δικτυωτούς πύργους µέσω πυλώνων και ιστών, προβλέπεται δε ότι θα αρχίζει από τον υποσταθµό Αλιβερίου Ευβοίας και θα οδεύει µέχρι τον υποσταθµό Καρύστου. Από εκεί, ποντιζόµενη σε κάθε θαλάσσια διέλευσή της, θα οδεύει διαδοχικά προς την Ανδρο και την Τήνο, απ' όπου θα διακλαδώνεται προς Μύκονο και Σύρο. Η προαναφερόµενη διοικητική πράξη ακυρώθηκε µε την 2805/1997 απόφαση του ΣτΕ ως αντικείµενη ευθέως στην προστατευόµενη από το άρθρο 24 του Συντάγµατος βιωσιµότητα των µικρών νησιών. Ειδικότερα, µε την εν λόγω απόφαση έγινε δεκτό ότι στα ευπαθή οικοσυστήµατα, ανάµεσα στα οποία περιλαµβάνονται και τα µικρά νησιά, µόνο ήπια ενεργειακά έργα και παρεµβάσεις µπορούν να χαρακτηριστούν ως βιώσιµα και επιτρεπτά και όχι µείζον ηλεκτρικό δίκτυο υψηλής τάσεως, ότι, πέραν απ' αυτά, η ένταξη των τεσσάρων συγκεκριµένων νησιών σε τέτοιο δίκτυο ενθαρρύνει την ασύδοτη ισοπεδωτική τους µεγένθυση, την άγρια τουριστική τους ανάπτυξη και την αλόγιστη οικιστική τους εξάπλωση και αποτελεί άµεση απειλή αλλοιώσεως των πολιτιστικών τους χαρακτηριστικών και, τέλος, ότι αυτή

57

καθεαυτή η εγκατάσταση του υπόψη ηλεκτρικού δικτύου µε την κατασκευή πυλώνων συνιστά βάναυση προσβολή του κυκλαδικού τοπίου. Μετά απ' αυτά, η πρώτη των καθ' ων διέκοψε τις σχετικές εργασίες, τις οποίες στο µεταξύ είχε αρχίσει και ολοκληρώσει µόνο µέχρι την Ανδρο, χωρίς όµως να αφαιρέσει τους πυλώνες που είχε εγκαταστήσει, όπως ήταν υποχρεωµένη (βλ. σχετ. το 4/1999 πρακτικό του Ε' Τµήµατος του ΣτΕ). Στη συνέχεια εκδόθηκαν η 23171/4680/1998 πράξη του ίδιου πιο πάνω Γενικού ∆/ντή του ΥΠΕΧΩ∆Ε µε θέµα "Προέγκριση Χωροθέτησης των έργων διασύνδεσης των Κυκλάδων µε το διασυνδεδεµένο εθνικό σύστηµα µεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας" και η ΑΠ Οικ 70875/1999 κοινή απόφαση ΥΠΕΧΩ∆Ε και του Υφυπουργού Υγείας µε τίτλο "Εγκριση περιβαλλοντικών όρων για το έργο µεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας υψηλής τάσης για τη σύνδεση των νήσων Ανδρου, Τήνου, Μυκόνου και Σύρου.......", µε τις οποίες, αφού - όπως σ' αυτές ειδικότερα εκτίθεται - αποκλείστηκε η δυνατότητα αντιµετώπισης των αναγκών των παραπάνω νησιών σε ηλεκτρική ενέργεια µε ηπιότερες τεχνίκες παρεµβάσεις (εκµετάλλευση αιολικής και ηλιακής ενέργειας κ.λ.π.), η ∆ιοίκηση υιοθέτησε ξανά την εκτέλεση του ίδιου πιο πάνω τεχνικού έργου. Οι διοικητικές αυτές πράξεις ακυρώθηκαν εν µέρει (όπως εξηγείται πιο κάτω) µε τις 2939/2000 και 2940/2000 αποφάσεις της Ολοµελείας του ΣτΕ, διότι κρίθηκε ότι παραβιάζεται το δεδικασµένο που απορρέει από την προαναφερόµενη 2805/1997 απόφαση του ιδίου ∆ικαστηρίου, η οποία απέκλειε στη ∆ιοίκηση την επάνοδο στην επιλογή του ίδιου τεχνικού έργου και δεν επέτρεπε την επαναξιολόγηση του δικτύου υψηλής τάσης. Η ακύρωση όµως περιορίστηκε στο µέρος του επίµαχου έργου, το οποίο αφορά τα νησιά Μύκονο και Σύρου όχι για λόγους ουσίας αλλά διότι - κατ' εκτίµηση των οικείων δικογράφων - οι αιτούντες στις δίκες εκείνες Γ. Σουρλέγκας, κάτοικος Μυκόνου, και ∆ήµος Ανω Σύρου κατά το µέρος αυτό ζήτησαν την ακύρωση των εν λόγω πράξεων και γι' αυτό είχαν άλλωστε έννοµο προς τούτο συµφέρον. Το γεγονός αυτό εκµεταλλεύθηκε η πρώτη των καθ' ων και από τις αρχές Φεβρουαρίου 2001 επανέλαβε τις εργασίες του επίµαχου έργου στην περιοχή του χωριού Τουµπακάδο της Τήνου µε την κατασκευή τοιχίου από µπετόν µήκους 50 µέτρων περίπου και ύψους 2 µέτρων καθώς και βάσεων από µπετόν, στις οποίες πρόκειται να στηριχθούν οι µεταλλικοί πυλώνες. Η ενέργεια ωστόσο αυτή της πρώτης των καθ' ων (εκτός του ότι υποδηλώνει τουλάχιστον έλλειψη σεβασµού προς αποφάσεις του Ανωτάτου ∆ικαστηρίου του Κράτους και ανεξαρτήτως των όσων σηµειώθηκαν στην προηγούµενη σκέψη για την τάση ανατροπής της παραδεδεγµένης για το δεδικασµένο αρχής) δεν είναι νόµιµη, διότι κατά την κρίση και του ∆ικαστηρίου τούτου το επίµαχο έργο αντίκειται ευθέως στην προστατευόµενη από το άρθρο 24 του Συντ. βιωσιµότητα των µικρών νησιών, µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται και η Τήνος, όπως έγινε δεκτό µε την µνηµονευόµενη πιο πάνω 2805/1997 απόφαση του ΣτΕ, για τους λόγους που αναπτύσσονται ειδικότερα σ' αυτήν και σηµειώθηκαν πιο πάνω συνοπτικά. Πιο πάνω συγκεκριµένα, από τα αναφερόµενα στην αρχή αποδεικτικά στοιχεία πιθανολογήθηκε ότι η κατασκευή στην Τήνο του επίδικου έργου θα επιφέρει αλλοίωση και βάναυση προσβολή του περιβάλλοντος στον παραδοσιακό οικισµό Ταµπακάδο, ο οποίος είναι γνωστός για τη συστάδα των ονοµαστών περιστεριώνων, καθώς και ρύπανση του ατµοσφαιρικού αέρα από τα ηλεκτροµαγνητικά πεδία (Η/Μ) που δηµιουργούνται στις περιοχές, απ' όπου διέρχονται οι γραµµές µεταφοράς

58

ηλεκτρικής ενέργειας και στα οποία θα εκτίθενται οι αιτούντες, που τυγχάνουν κάτοικοι Τήνου, καθώς και οι επισκέπτες του νησιού. Εποµένως, επαπειλείται πράγµατι σοβαρός κίνδυνος προσβολής της προσωπικότητας των αιτούντων κατά την έννοια που σηµειώθηκε στην προηγούµενη σκέψη, αφού αυτοί θα παρεµποδίζονται να χρησιµοποιούν και απολαµβάνουν ακώλυτα και χωρίς κίνδυνο για την υγεία τους πράγµατα κοινής χρήσεως, δηλαδή τον ατµοσφαιρικό αέρα και τα λοιπά κοινής χρήσεως πράγµατα της υπόψη περιοχής (δρόµους, πλατείες, µονοπάτια κ.λ.π.) καθώς και τα ακίνητα ιδιοκτησίας τους. Τη δηµιουργία άλλωστε οπτικής ρύπανσης (όχλησης) στην προαναφερόµενη περιοχή µε την εγκατάσταση των επίµαχων γραµµών συνοµολογεί ρητά και η πρώτη των καθ' ων, όπως επίσης συνοµολογεί και το γεγονός ότι δηµιουργούνται Η/Μ πεδία (βλ. σελ. 8 και 11 του σηµειώµατός της). Και ισχυρίζεται βέβαια αυτή περαιτέρω ότι η έκθεση των ανθρώπων στα Η/Μ πεδία δεν συνεπάγεται κίνδυνο για την υγεία τους, διότι για το ζήτηµα αυτό δεν υπάρχουν πειστικά στοιχεία. Ο ισχυρισµός αυτός κατά το δεύτερο σκέλος του πιθανολογείται ότι είναι βάσιµος, διότι πραγµατικά δεν έχει µέχρι σήµερα αποδειχθεί πλήρως ότι τα Η/Μ πεδία προκαλούν δυσµενείς επιδράσεις στην ανθρώπινη υγεία, εφόσον τηρούνται τα προβλεπόµενα διεθνώς όρια ασφαλείας, όπως δε λέγεται χαρακτηριστικά από αρµόδιους φορείς και επιστήµονες, δεν έχει ακόµη πλήρως διαµορφωθεί η επιστήµη που θα ορίζει τους σχετικούς κινδύνους. Ανεξαρτήτως ωστόσο του ότι, όπως σηµειώθηκε επίσης στη νοµική σκέψη, σύµφωνα µε αρχή του δικαίου του περιβάλλοντος σε περίπτωση αµφιβολίας συντρέχει τεκµήριο υπέρ της προστασίας του περιβάλλοντος, το δικαίωµα χρήσεως των περιβαλλοντικών αγαθών δεν συναρτάται µόνο µε την προσβολή της ανθρώπινης υγείας αλλά είναι αυτοτελές και αποτελεί την ιδιωτικού δικαίου έκφανση του συνταγµατικά κατοχυρωµένου δικαιώµατος στο περιβάλλον. Επίσης οι καθ' ων και οι προσθέτως υπέρ αυτών παρεµβαίνοντες ισχυρίζονται προς απόκρουση της αίτησης, ότι, αν δεν εκτελεστεί το επίµαχο έργο, δεν θα είναι στο µέλλον και ιδίως κατά τους θερινούς µήνες, εφικτή η αντιµετώπιση της ζήτησης ηλεκτρικής ενέργειας στα προαναφερόµενα νησιά από τους υφιστάµενους στην Ανδρο, τη Σύρο και τη Μύκονο Αυτόνοµους Σταθµούς Παραγωγής (ΑΣΠ) της ∆ΕΗ, διότι, ενώ η µέση ζήτηση ισχύος ανέρχεται στα 57 MW, οι παραπάνω ΑΣΠ παράγουν συν ολικά 50 MW (11 MW ο σταθµός της Ανδρου, 20 της Σύρου και 19 της Μυκόνου), στην οποία προστίθενται και 5 MW που µεταφέρονται στην Ανδρο από την Εύβοια. Και µε βάση όµως τα στοιχεία αυτά, που επικαλούνται οι καθ' ων και οι παρεµβαίνοντες, µπορεί να καλυφθεί η παραπάνω µέση ζήτηση ισχύος, αν ληφθεί υπόψη και το γεγονός ότι, καθώς συνοµολογείται, ποσοστό 10% αυτής µπορεί να καλυφθεί µε την εκµετάλλευση της αιολικής ενέργειας. Σε κάθε άλλωστε περίπτωση, η οικονοµική ανάπτυξη της Τήνου και των λοιπών νησιωτικών περιοχών, για την οποία υπάρχει σχετική πρόνοια στο Σύνταγµα (άρθρο 106 παρ. 1, όπως αναθεωρήθηκε) και την οποία προφανώς επιζητούν και οι προσθέτως παρεµβαίνοντες (επαγγελµατίες κ.λ.π. της Τήνου) δεν µπορεί να πραγµατοποιείται µε την υποβάθµιση του περιβάλλοντος αλλά πρέπει να είναι βιώσιµη (άρθρο 24 παρ. 1 Συντ.- Πρβλ και ΣτΕ 412/1993). Τέλος, από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία πιθανολογήθηκε ότι, όπως βάσιµα προβάλλεται από τους αιτούντες, υπάρχει επείγουσα περίπτωση λήψεως των αιτούµενων ασφαλιστικών µέτρων, δεδοµένου µάλιστα ότι κατά τα διδάγµατα

59

της κοινής πείρας και της λογικής η προσβολή του περιβάλλοντος, η οποία στην προκειµένη υπόθεση έχει ήδη αρχίσει µε την κατασκευή τµήµατος του επίµαχου έργου, δεν µπορεί εύκολα να ανορθωθεί (Πρβλ. και το προαναφερόµενο 4/1999 πρακτικό του Ε' Τµήµατος του ΣτΕ). Με τα δεδοµένα αυτά, πρέπει να απορριφθούν η πρόσθετη παρέµβαση και όλοι οι αντίθετοι ισχυρισµοί των καθ' ων, να γίνει δεκτή η αίτηση ως βάσιµη και στην ουσία, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό, να οριστεί προθεσµία άσκησης της αγωγής για την κύρια υπόθεση (άρθρο 693 παρ. 1 Κ.Πολ.∆.) και να συµψηφιστεί στο σύνολό της η δικαστική δαπάνη των διαδίκων, διότι οι καθ' ων και οι παρεµβαίνοντες δικαιολογηµένα αµφέβαλλαν κατά την κρίση του ∆ικαστηρίου ως προς την έκβαση της δίκης (άρθρο 179 Κ.Πολ.∆.). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ - ∆ικάζοντας αντιµωλία των διαδίκων. - ∆ιατάσσει τη συνεκδίκαση της αίτησης µε την πρόσθετη υπέρ των καθ' ων παρέµβαση. - Απορρίπτει την πρόσθετη παρέµβαση και ό,τι άλλο κρίθηκε στο σκεπτικό ως απορριπτέο. - ∆έχεται την αίτηση. - Λαµβάνει ασφαλιστικά µέτρα. - Υποχρεώνει την πρώτη των καθ' ων να διακόψει προσωρινά και να µην επαναλάβει στο µέλλον τις εργασίες του περιγραφόµενου στο σκεπτικό τεχνικού έργου στο έδαφος της Τήνου. - Απειλεί κατά της πρώτης των καθ' ων χρηµατική υπέρ των αιτούντων ποινή ενός εκατοµµυρίου (1.000.000) δραχµών και κατά του δευτέρου απ' αυτούς προσωπική κράτηση δύο (2) µηνών για κάθε παράβαση της παρούσας. - Ορίζει προθεσµία προς άσκηση της αγωγής για την κυρία υπόθεση εξήντα (60) ηµερών από τη δηµοσίευση της παρούσας. Και - Συµψηφίζει τη δικαστική δαπάνη των διαδίκων. Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δηµοσιεύθηκε στην Ερµούπολη Σύρου την 31 Μαϊου 2001 στο ακτοατήριό του, σε δηµόσια και έκτακτη συνεδρίαση, χωρίς να είναι παρόντες οι διάδικοι. Ο ΠΡΟΕ∆ΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

60

ΥΠΟΓΡΑΦΗ ΥΠΟΓΡΑΦΗ ............................................................... 5799/2001 ΕΦ ΑΘ Απεργία. Περιλαµβάνεται στα ατοµικά δικαιώµατα που προβλέπονται από το Σύνταγµα και µάλιστα στα συναφή µε τη συνδικαλιστική ελευθερία δικαιώµατα. Η προστασία του δικαιώµατος της απεργίας προϋποθέτει τη νόµιµη προκήρυξή της. Η καταχρηστική ή µη άσκηση του δικαιώµατος της απεργίας ελέγχεται δικαστικά. Κριτήρια που λαµβάνονται υπόψη από το ∆ικαστήριο. Κηρύσσεται παράνοµη ως καταχρηστική η απεργία που κήρυξαν εργαζόµενοι στην Ολυµπιακή Αεροπορία. ΕφΑθ 5799/2001 Πρόεδρος: Γ. Σαραντινός, Πρόεδρος Εφετών Εισηγητής: Ε. Μάλλιος, Εφέτης ∆ικηγόροι: Β. Αναγνωστόπουλος, Α. Ανδρέας, Α. Κίσσα, ∆. Παπαδηµητρίου ΑΠΟΣΠΑΣΜΑ : .................................................... [...] Από τις διατάξεις του άρθρου 23 παρ. 2 του Συντάγµατος, µε τις οποίες ορίζεται ότι "η απεργία αποτελεί δικαίωµα και ασκείται από τις νόµιµα συστηµένες συνδικαλιστικές οργανώσεις για τη διαφύλαξη και προαγωγή των οικονοµικών και εργασιακών γενικά συµφερόντων των εργαζοµένων", προκύπτει ότι η απεργία περιλαµβάνεται στα ατοµικά δικαιώµατα που προβλέπονται από το Σύνταγµα και ειδικότερα εντάσσεται στα συναφή µε τη συνδικαλιστική ελευθερία δικαιώµατα που οφείλει να προστατεύει το Κράτος ενώ, από τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 3 του Συντάγµατος, µε τις οποίες ορίζεται ότι "η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται", προκύπτει ότι η καταχρηστική άσκηση δικαιωµάτων στο χώρο του συνταγµατικού δικαίου απαγορεύεται χάρη της προστασίας ατοµικών δικαιωµάτων. Ετσι, η απεργία προστατεύεται από το νόµο εφόσον προκηρύσσεται υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που τάσσονται από αυτόν. Το δικαίωµα της απεργίας ανήκει σε αναγνωρισµένα επαγελµατικά σωµατεία, παρέχοντα την εγγύηση ότι η απόφαση περί απεργίας θα ληφθεί λελογισµένως και µετά την εξάντληση των ηπιοτέρων µέσων και ότι, κατ' αυτή, δεν θα παραβιασθούν οι προς το συµφέρον του κοινωνικού συνόλου και της εθνικής οικονοµίας καθιερωµένοι αγωνιστικοί

61

κανόνες. Ειδικότερη νοµοθετική πρόβλεψη υπάρχει ως προς τις επιχειρήσεις δηµόσιου χαρακτήρα ή κοινής ωφέλειας, η λειτουργία των οποίων έχει ζωτική σηµασία για την εξυπηρέτηση βασικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, όπως οι επιχειρήσεις ή εκµεταλλεύσεις µεταφοράς προσώπων ή αγαθών από την ξηρά, τη θάλασσα και τον αέρα, κατ' άρθρο 19 παρ. 2, περ. ε' Ν 11264/1982, και, ρητά ως προς την πολιτική αεροπορία, κατ' άρθρο 19, παρ. 2, περ. θ' Ν 1264/1982, όπως προστέθηκε µε το άρθρο 3 Ν 1215/1990, των άρθρων 20-22 Ν 1264/1982, όπως αυτά ισχύουν. Εξάλλου, λαµβανοµένου υπόψη ότι το δικαίωµα της απεργίας έχει και διάσταση ιδιωτικού δικαίου, αφού η άσκησή του εντάσσεται στα πλαίσια εννόµων σχέσεων - συµβάσεων εργασίας - του ιδιωτικού δικαίου παρέχεται και η δικαστική προστασία από τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, προκειµένου να οριοθετηθεί η άσκηση του δικαιώµατος. Υπό την έννοια αυτή, πρέπει να εξειδικεύονται και τα κριτήρια εφαρµογής του άρθρου 281 ΑΚ, µε γενική κατευθυντήρια οδηγία τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 3 του Συντάγµατος, που έτσι, επενεργεί και στις σχέσεις µεταξύ των πολιτών, σύµφωνα µε την αρχή της άµεσης ή έµµεσης τριτενέργειας (βλ. ΕφΑθ 04611/1990 Ελ∆ 34,90 και εκεί παραποµπές). Η καταχρηστική ή µη άσκηση του δικαιώµατος της απεργίας διαπιστώνεται από το ∆ικαστήριο, στα πλαίσια των διατάξεων του άρθρου 22 παρ. 4 Ν 1264/1982, ύστερα από τη στάθµιση των αντιθέτων συµφερόντων των απεργών και του εργοδότη, όπως η πολύ µεγάλη ζηµία στην επιχείρηση του εργοδότη, το µέγεθος της επίπτωσης των ζηµιογόνων συνθηκών στο κοινωνικό σύνολο ή την εθνική οικονοµία, σε συνδυασµό µε τη µορφή και τη διάρκειά της, το µέγεθος της προσβολής των ατοµικών δικαιωµάτων τρίτων και η προφανής ή µη δυσαναλογάι µεταξύ της ζηµίας της επιχείρησης και της αναµενόµενης ωφέλειας των απεργών (βλ. ΑΠ 75/1998 Ελ∆ 40,1364, ΑΠ 528/1990 ΕΕ∆ 49,832, ΑΠ 1293/1983 ∆ΕΝ 40,429, ΕφΑθ 8571/1998 Ελ∆ 40,1195, ΕφΑθ 10461/1990, ό.π. Γ. Λεβέντη, Η καταχρηστική απεργία, κατά το Σύνταγµα και το κοινό ∆ίκαιο, ΝοΒ 32,236 επ., ιδίου, Συλλογικό Εργατικό ∆ίκαιο, παρ. 46, σελ. 592-613, ∆. Παπασταύρου Απεργία, παρ. 96-21 6.100-1120, Στ. Βλαστού, Αστικά Σωµατεία Συνδικαλιστικές και Εργοδοτικές Οργανώσεις, παρ. 462, 6.507 επ.). Στην προκειµένη περίπτωση, από τις καταθέσεις των µαρτύρων [...], αποδεικνύονται τα εξής πραγµατικά περιστατικά: Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα ανώνυµη εταιρία, µε την επωνυµία Ολυµπιακή Αεροπορία ΑΕ, ασκεί αεροµεταφορές προσώπων και εµπορευµάτων, είναι επιχείρηση δηµόσιου χαρακτήρα και κοινής ωφέλειας, κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. ε' και θ' Ν 1264/1982, όπως αυτό συµπληρώθηκε µε το άρθρο 3 Ν 1915/1990, το σύνολο δε των µετοχών αυτής ανήκει στο Ελληνικό ∆ηµόσιο, το οποίο ασκεί επ' αυτής εποπτεία, σύµφωνα µε το Ν 96/1975, σε συνδυασµό µε τους Ν 2271/1994 "Εξυγίανση της Ολυµπιακής Αεροπορίας, ΑΕ" και Ν 2602/1998 "Για την ολοκλήρωση της εξυγίανσης της Ολυµπιακής Αεροπορίας", διά των Υπουργών Μεταφορών και Επικοινωνιών και Εθνικής Οικονοµίας. Οι υπό τα στοιχεία 1, 3 και 5 εναγόµενες, στην υπ' αριθµ. 2014/2001 αγωγή, δηλαδή οι πρωτοβάθµιες συνδικαλιστικές οργανώσεις µε την επωνυµία "Ενωση Πτυχιούχων Τεχνικών Αεροπλάνων Ολυµπιακής

62

Αεροπορίας (ΕΠΤΑΟΑ)", "Ενωση Τεχνικών Εναέριων Μεταφορών και Πτυχιούχων (ΕΤΕΜ & Π)", και "Σύλλογους Ηλεκτρονικών Μηχανικών ΟΑ (ΣΗΜΟΑ)" και οι λοιποί, υπό τους αριθµούς 2, 4 και 6, εναγόµενοι τυγχάνουν, αντίστοιχα, Πρόεδροι και Γενικοί Γραµµατείς των διοικητικών συµβουλιών αυτών, ως µέλη δε έχουν οι ως άνω εναγόµενες πρωτοβάθµιες συνδικαλιστικές οργανώσεις, η (ΕΠΤΑΟΑ) τους πτυχιούχους τεχνικούς αεροπλάνων, η (ΕΤΕΜ & Π), τους τεχνικούς εναερίων µεταφορών (ελασµατουργούς κ.λπ.) και πτυχιούχους και η (ΣΗΜΟΑ), τους ηλεκτρονικούς και ηλεκρολόγους µηχανικούς αεροπλάνων, που εργάζονται στην ενάγουσα. Στις 12.6.20011, οι ως άνω εναγόµενες συνδικαλιστικές οργανώσεις κοινοποίησαν στην ενάγουσα την από 112.6.20011 εξώδικη δήλωσή τους, µε την οποία γνωστοποίησαν, ότι µε τις από 29.5.2001, 9.3.20011 και 8.5.2001 αποφάσεις, αντίστοιχα, των Γενικών Συνελεύσεων των µελών τους, αποφασίστηκε η πραγµατοποίηση 24ωρης απεργίας, για τις 19 Ιουνίου 2001, ηµέρα Τρίτη και από ώρα 00.01' έως 24.00' ώρα (άρθρο 20 παρ. 1 α Ν 1264/11982) µε αιτήµατα, όπως αναφέρονται στη πιο πάνω αναγγελία και τα οποία είναι: 1) Πρόσληψη προσωπικού για τις άµεσες λειτουργικές ανάγκες της Τεχνικής Βάσης και της Υπηρεσίας Υποστήριξης Εφοδιών, η έλλειψη του οποίου έχει δυσµενείς οικονοµικές επιπτώσεις και δηµιουργεί προβλήµατα έγκυρης διάθεσης των αεροσκαφών, µε παραπέρα συνέπεια την ελαχιστοποίηση των θέσεων εργασίας. 2) ∆ιατήρηση και ανάπτυξη της Τεχνικής Βάσης, και όχι κατάργηση και ξεπούληµά της, που οδηγεί σε ανεργία 1.000 τεχνικούς εργαζόµενους. Σύµφωνα µε το άρθρο 3 του Ν 2224/1994, "οι συνδικαλιστικές οργανώσεις που κηρύσσουν απεργία στις υπηρεσίες, οργανισµούς και επιχειρήσεις, που αναφέρονται στο άρθρο 19 παρ. 2 του Ν 1264/1982, όπως συµπληρώθηκε µε τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 3 του Ν 1915/1990, πριν ασκήσουν το δικαίωµα της απεργίας, υποχρεούνται να καλέσουν τον εργοδότη, µε έγγραφο, που κοινοποιείται µε δικαστικό επιµελητή, σε δηµόσιο διάλογο για τα αιτήµατα αυτής...... 5. Η διεξαγωγή του δηµοσίου διαλόγου δεν αναστέλλει την άσκηση του δικαιώµατος της απεργίας. 6. Η προσφυγή ενώπιον των αρµοδίων δικαστηρίων για θέµατα σχετικά µε την εφαρµογή των άρθρων 19 έως 22 του Ν 1264/1982, όπως αυτά τροποποιούνται από τις διατάξεις αυτού του νόµου, και σχετικά µε την εφαρµογή του άρθρου 3 του νόµου αυτού, δεν µπορεί να ασκηθεί κατά το χρόνο διεξαγωγής του δηµοσίου διαλόγου". Σύµφωνα δε µε το άρθρο 20 παρ. 2 του Ν 1264/1982, "προκειµένου για εργαζοµένους του άρθρου 19 παρ. 2, κήρυξη απεργίας δεν µπορεί να πραγµατοποιηθεί πριν περάσουν τέσσερις (4) πλήρεις ηµέρες απ' τη γνωστοποίηση των αιτηµάτων και των λόγων που τα θεµελιώνουν, µε έγγραφο που κοινοποιείται µε δικαστικό επιµελητή στον εργοδότη ή στους εργοδότες, στο Υπουργείο, στο οποίο ανήκει η σχετική εποπτεία και στο Υπουργείο Εργασίας". Ετσι καθορίζεται σε τέσσερις ηµέρες η προθεσµία που πρέπει να µεσολαβεί ανάµεσα στη γνωστοποίηση των απεργιακών αιτηµάτων, µαζί µε τους λόγους που τα θεµελιώνουν και την κήρυξη της απεργίας (βλ. ∆. Παπασταύρου, Απεργία, παρ. 243, Γ. Λεβέντη, Συλλογικό εργατικό δίκαιο, σελ. 540 επ., Στ. Βλαστού, Αστικά Σωµατεία συνδικαλιστικές εργοδοτικές οργανώσεις σελ. 507).

63

Η ενάγουσα παρεδέχεται ότι οι αντίδικοί της επέδωσαν σ' αυτήν συγχρόνως κλήση για δηµόσιο διάλογο και γνωστοποίηση - αναγγελία κήρυξης απεργίας. Οι εφεσίβλητες ενώσεις επικαλούνται και προσκοµίζουν το από 12.6.2001 εξώδικο, το οποίο επιδόθηκε στην ενάγουσα αυθηµερόν, όπως φαίνεται από τη .../2001 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιµελητή ∆.Λ., από το οποίο αποδεικνύεται ότι τήρησαν την 4ήµερη προθεσµία του άρθρου 20 παρ. 2 του Ν 1264/1982 και δεν είναι, από το λόγο αυτό, παράνοµη η απεργία, είναι δε, συνεπώς, αβάσιµος και απορριπτέος ο πρώτο λόγος της εφέσεως, που υποστηρίζει τα αντίθετα. Ανεξάρτητα, όµως, από την ως άνω νοµοθετική ρύθµιση, η καλή πίστη επιβάλλει πάντοτε τη γνωστοποίηση των αιτηµάτων της συνδικαλιστικής οργάνωσης στον εργοδότη και τη µεσολάβηση εύλογου χρόνου ανάµεσα στη γνωστοποίηση των αιτηµάτων και στην κήρυξη της απεργίας, που να επιτρέπει τη διεξαγωγή του διαλόγου και το πέρας αυτού, σε τρόπο ώστε ο εργοδότης να µη στερείται έννοµης προστασίας. Παρόλο που η διεξαγωγή του διλόγου δεν αναστέλλει την άσκηση του δικαιώµατος της απεργίας, η πρόσκληση προς τον εργοδότη, στις περιπτώσεις που προβλέπεται από το νόµο ως υποχρεωτική, πρέπει να πραγµατοποιείται εγκαίρως, ώστε, µέχρι την έναρξη της απεργίας, να µεσολαβεί κάποιο χρονικό διάστηµα που να επιτρέπει τη διεξαγωγή του διαλόγου. Αλλιώς, η πρόσκληση γίνεται τύπος κενός περιεχοµένου και εποµένως προσκρούει στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ (βλ. ∆. Παπασταύρου, Απεργία, παρ. 249 και 289, µε περαιτέρω παραποµπές, Ι. Ληξουριώτη, ΕΕ∆ 1995, 258, ΑΠ 250/1998, ΝοΒ 47, 777). ∆εν επικαλείται, όµως, η ενάγουσα, κατάχρηση και δεν διατυπώνει σχετικό αίτηµα από την αιτία αυτή, δηλαδή την ανεπάρκεια της ως άνω προθεσµίας (βλ. ΑΠ 1527/1990, ∆ 22, 571). Η πρόσκληση της ενάγουσας σε δηµόσιο διάλογο είναι, κατά νόµο, προϋπόθεση για τη νοµιµότητα της απεργίας στις επιχειρήσεις κοινής ωφελείας, έγινε δε, µε σχετική, από 12.6.2001, εξώδικη πρόσκληση των ως άνω σωµατείων, η οποία επιδόθηκε στην ενάγουσα αυθηµερόν, όπως φαίνεται από την .../2001 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιµελητή ∆.Λ. Την παραµονή της απεργίας, συντάχθηκε η από 18.6.2001 έκθεση του µεσολαβητή Χ.Ι., µε την οποία διαπιστώνεται ότι δεν κατέστη δυνατόν να πραγµατοποιηθεί αποτελεσµατικός δηµόσιος διάλογος. Σ' αυτόν δεν προσήλθε η ενάγουσα, επικαλούµενη τις παρ. 5 και 6 του άρθρου 3 Ν 2224/1994, προκειµένου να αξιώσει ένδικη προστασία µε τις υπό κρίση, από 15.6.2001, αγωγές. Εξάλλου, ο νόµος δεν επιβάλλει στον καλούµενο υποχρέωση να ανταποκριθεί στην πρόσκληση και να συµµετάσχει στο διάλογο, όντας ελεύθερο να επιλέξει αν θα αποδεχθεί ή όχι, στην τελευταία δε περίπτωση, της µη αποδοχής, δεν επηρεάζει η εξέλιξη της εκκρεµούς δίκης, (βλ. ΕφΘεσ 2763/1997, ΕΕργ∆ 58, 942). Ας σηµειωθεί ότι, προς διευκόλυνση συµµετοχής στο δηµόσιο διάλογο όλων των εµπλεκοµένων, κρίνεται αναγκαία η αποσαφήνιση του νοµικού πλαισίου, σε τρόπο ώστε να περατώνεται ο δηµόσιος διάλογος σε χρόνο που να επιτρέπει στον επιθυµούντα την ευπρόσωπη προετοιµασία και άσκηση αγωγής, προς διαφύλαξη των εννόµων συµφερόντων του. Σύµφωνα µε τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 21 του Ν 11264/1982, όπως αυτό είχε τροποποιηθεί και αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 2 του Ν 2224/1994,

64

κατά τη διάρκεια της απεργίας, η συνδικαλιστική οργάνωση, η οποία την κηρύσσει, έχει υποχρέωση να διαθέτει το αναγκαίο προσωπικό για την ασφάλεια των εγκαταστάσεων της επιχείρησης και την πρόληψη καταστροφών και ατυχηµάτων. Στις υπηρεσίες, οργανισµούς και επιχειρήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 19 παρ. 2, των οποίων η λειτουργία έχει ζωτική σηµασία για την εξυπηρέτηση βασικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, πέραν του προσωπικού ασφαλείας της προηγούµενης παραγράφου, διατίθενται και προσωπικό για την αντιµετώπιση στοιχειωδών αναγκών του κοινωνικού συνόλου κατά τη διάρκεια της απεργίας. Μεταξύ των στοοιχειωδών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, που ενδεικτικά αναφέρονται στο άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 2224/1994, περιλαµβάνεται και η ελευθερία της κυκλοφορίας (µεταφορές χερσαίες, θαλάσσιες και αεροπορικές). Από τα αποδεικτικά µέσα που προαναφέρθηκαν, αποδεικνύεται ότι, µε την 3/2001 απόφαση της Πρωτοβάθµιας Επιτροπής του άρθρου 15 Ν 1264/1982, όπως ισχύει, που δηµοσιεύθηκε στις 27.2.2001, καθορίστηκε σε 240 άτοµα ο αιθµός των τεχνικών της ενάγουσας, ως αναγκαίο προσωπικό ασφαλείας και αντιµετωπίσεως των στοιχειωδών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, που πρέπει να διαθέτουν τα εφεσίβλητα σωµατεία για την άσκηση του δικαιώµατος απεργίας, κατά το 2001, από τα µέλη τους. Εποµένως ορθά το πρωτοβάθµιο ∆ικαστήριο, µε την εκκαλούµενη απόφασή του, απέρριψε ως αβάσιµη κατ' ουσίαν την βάση της αγωγής, ότι η απεργία είναι παράνοµη, για το λόγο ότι οι εναγόµενες συνδικαλιστικές οργανώσεις δεν φρόντισαν για τον ορισµό προσωπικού ασφαλείας και αντιµετωπίσεως των στοιχειωδών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, ενόψη της ιδιότητάς της ως επιχειρήσεως κοινής ωφελείας, είναι δε αβάσιµος και απορριπτέος ο δεύτερος λόγος της εφέσεως, που υποστηρίζει τα αντίθετα. Περαιτέρω, ως προς τα αιτήµατα για τα οποία κηρύχθηκε η απεργία, ανεξάρτητα από την υφιστάµενη αοριστία ως προς τη διατύπωσή τους, από τα ίδια αποδεικτικά µέσα, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγµατικά περιστατικά: Με τη 2076/2000 απόφαση του Μονοµελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά της οποίας δεν προκύπτει αν ασκήθηκε το ένδικο µέσο της εφέσεως, έγινε δεκτή η υπ' αρ. κατάθ. .../2000 αγωγή της ήδη ενάγουσας, στρεφόµενη κατά της πρώτης εφεσίβλητης Ενωσης Πτυχιούχων Τεχνικών Αεροπλάνων Ολυµπιακής Αεροπορίας και αναγνωρίστηκε ότι είναι παράνοµη και καταχρηστική η εικοσιτετράωρη απεργία που αυτή κήρυξε για τις 3.10.2000. Η απεργία αυτή είχε, εκτός των άλλων, και συναφή αιτήµατα προς την παρούσα, µε διαφορετική λεκτική διατύπωση, όπως "η απόδοση ευθυνών για την ακολουθούµενη µέχρι τώρα πολιτική συρρίκνωση και απαξίωσης της Τεχνικής ∆ιεύθυνσης της ΟΑ και η αξίωση της υλοποίησης των υποσχέσεων και δεσµεύσεων για τις αναγκαίες προσλήψεις τακτικού τεχνικού προσωπικού". Σε ό,τι αφορά το αίτηµα της προκείµενης απεργίας για πρόσληψη προσωπικού στην τεχνική βάση, η εκκαλούσα έχει εξαντλήσει τις δικές της ενέργειες, εφόσον απέστειλε εγκαίρως, από 20.1.2000, το υπ' αριθµ. πρωτ. 448/2000, έγγραφο προς τον καθ' ύλην αρµόδιο Υπουργό Μεταφορών, προκειµένου, στη συνέχεια, να ενεργήσει αυτός για την έγκριση προσλήψεων και τεχνικού προσωπικού, 180 κατ' αριθµό ατόµων, µε έκδοση αντίστοιχης πράξεως του Υπουργικού Συµβουλίου, λόγω απαγορεύσεως προσλήψεων στον ευρύτερο ∆ηµόσιο Τοµέα, στον οποίο αυτή ανήκει ως δηµόσια επιχείρηση, το σύνολο των µετοχών της οποίας ανήκει στο

65

Ελληνικό ∆ηµόσιο, προκειµένου, στη συνέχεια, να ακολουθηθεί η διαδικασία του ΑΣΕΠ, του Ν 2190/1994. Αρα, η εκκαλούσα, σε ό,τι αφορά και παρά την κατάσταση στην οποία βρίσκεται, ενόψει της ιδιωτικοποίησής της, που δικαιολογεί τη µη επιβάρυνσή της µε προσωπικό, προ της αποσαφηνίσεως της περαιτέρω πορείας της, και χωρίς µάλιστα ειδική µελέτη, έχει ολοκληρώσει τις δικές της ενέργειες ως προς τον τοµέα αυτό, για πρόσληψη προσωπικού. Υπό τις παρούσες περιστάσεις, το προσωπικό που υπηρετεί στην τεχνική βάση δεν έχει δυσµενείς οικονοµικές επιπτώσεις, αντίθετα µάλιστα έχει αυξηθεί το οικονοµικό του όφελος από την υπερεργασία και από υπερωρίες που πραγµατοποιεί. Το Ελληνικό ∆ηµόσιο, στα πλαίσια του Ν 2000/1991 "για την αποκρατικοποίηση, απλούστευση των διαδικασιών εκκαθάρισης, ενισχύσεως των κανόνων του ανταγωνισµού, κ.λπ.", όπως τροποποιήθηκε και ισχύει σήµερα, προωθεί την πώληση πλειοψηφιστικού ποσοστού, των µετοχών της ενάγουσας, µετά τους Ν 2271/1994 και 2602/1998, προς εξασφάλιση της επιβίωσής της, στα πλαίσια του υγιούς ανταγωνισµού. Με την υπ' αρ. 455/12.9.2000 απόφαση της ∆ιυπουργικής Επιτροπής Αποκρατικοποιήσεων, αποφάσισε τη διεύρυνση των εναλλακτικών τρόπων ιδιωτικοποίησης της εκκαλούσας. Σε εκτέλεση αυτής, δηµοσίευσε στον ελληνικό και ξένο Τύπο προκήρυξη εκδήλωσης ενδιαφέροντος αγοράς πλειοψηφικού πακέτου µετοχών ολοκλήρου του Οµίλου της Ολυµπιακής Αεροπορίας, και όχι επί µέρους επιχειρησιακών δραστηριοτήτων (µονάδων) αυτής. Εξάλλου, και η απόφαση για µεταβίβαση µετοχών ολοκλήρου του Οµίλου είναι απόφαση του Ελληνικού ∆ηµοσίου και όχι της εκκαλούσας. Μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως στο δευτεροβάθµιο ∆ικαστήριο, δεν έχει αποφασιστεί από αυτό (το ∆ηµόσιο) η µεταβίβαση των πιο πάνω µετοχών του οµίλου της ενάγουσας, τµηµατικά , κατά µονάδα επιχειρησιακής δραστηριότητας αυτής. Εξάλλου, είναι και λογικό, αυτό να ενδιαφέρεται να εξασφαλίσει τις θέσεις εργασίας και τη βιωσιµότητα της ενάγουσας. Μάλιστα, όταν πρόκειται για µεταβίβαση επιχειρήσεως, το προσωπικό προστατεύεται και από το δευτερογενές δίκαιο της ΕΕ οδηγία 77/1987, Π∆ 572/1988 βλ. και αποφάσεις ∆ΕΚ από 25.7.19911, επί της υποθέσεως 362/1989, και από 5.5.1988, επί της υποθέσεως 144, 145/1987, Β. ∆ούκα, Μεταβίβαση επιχείρησης και ατοµικές σχέσεις εργασίας, σελ. 226). Αόριστα γίνεται από τους εργαζοµένους κριτική περί ξεπουλήµατος, ενώ ύποστηρίζεται και η αντιφατική άποψη, ότι ο νέος αγοραστής δεν θέλει την τεχνική βάση. Ο νέος αγοραστής όµως δεν έχει οριστικοποιηθεί ακόµη. Ετσι προσδίδεται στην απεργία µεικτός χαρακτήρας, συνδικαλιστικός και πολιτικός (βλ. Προέδρου Εφετών Αθηνών 1/1992, Ελ∆ 33, 412, ∆. Παπασταύρου, Απεργία, παρ. 29, 33, 1105). Περαιτέρω, αποδεικνύεται, ότι η προκήρυξη της απεργιακής κινητοποίησης των µελών των εφεσιβλήτων συνδικαλιστικών οργανώσεων εµπίµπτει σε χρονική περίοδο κρίσιµη και αποφασιστική για το µέλλον της ενάγουσας εργοδότριας, την ανάπτυξη και την εξυγίανση αυτής στα πλαίσια της ιδιωτικοποίησής της, για την οποία συµφωνέι η Ενωση Χειριστών Πολιτικής Αεροπορίας, ενώ τα εφεσίβλητα σωµατεία αντιτίθενται σ' αυτήν, πράγµα το οποίο είναι ήδη γνωστό από τις προηγούµενες δικαστικές αποφάσεις που αναφέρθηκαν. Ετσι, η ενάγουσα εργοδότρια βρίσκεται σε στάδιο κρίσης της αξίας της και της συνδροµής

66

των προϋποθέσεων εξαγοράς της, µε απεργιακή κινητοποίηση, η οποία, ανεξάρτητα από την οικονοµική βλάβη από την καθυστέρηση πτήσεων και την ακύρωση 40 εξ αυτών κατά την ηµέρα της απεργίας της 19.6.2001, η οποία θα υπερβεί τα 500.000.000 δρχ., συντελεί στην απαξίωσή της και στην αναίρεση της ιδιωτικοποίησης, η οποία βρίσκεται στο τελευταίο στάδιο, και σε ενδεχόµενη µαταίωσή της, χωρίς δε την εξακολούθηση επ' άπειρον των κρατικών ενισχύσεων που νιθεύουν τον υγιή ανταγωνισµό, µπορεί να επιφέρει παύση των πληρωµών της ενάγουσας και πλήρη καταστροφή των µελών των εφεσιβλήτων. Η απεργία, συνεπώς, αυτή είναι καταχρηστική, λόγω των συνεπειών της, γιατί είναι πρόδηλο ότι αποβλέπει στην αποτροπή του σκοπού της εκτελεστικής εξουσίας για την ιδιωτικοποίηση της ενάγουσας, σε περίοδο αποφασιστικής σηµασίας για την επιβίωσή της, πράγµα, άλλωστε, το οποίο ανάγεται στο διευθυντικό δικαίωµα του µοναδικού µετόχου Ελληνικού ∆ηµοσίου και είναι κοινώς γνωστό ότι αυτή, επί εποχής Αρ. Ωνάση, όταν, δηλαδή, δεν είχε υπαχθεί ακόµη στο δηµόσιο τοµέα, αλλά ανήκε σε ιδιώτη, είχε επιτύχει αξιόλογη ανάπτυξη (βλ. ΕφΑθ 10048/1990 Ελ∆ 34, 87, ΕφΑθ 1597/1984 ΕΕργ∆ 43, 517), µε την ουσιαστική συµβολή, βέβαια, και των εργαζοµένων. Η συχνή επανάληψη αυτής (της απεργίας) έχει σκοπό να κάµψει τα αρµόδια όργανα της Πολιτείας να αναιρέσουν την πολιτική τους. Επιπλέον η ως άνω απεργία είναι καταχρηστική γιατί προκαλεί, και προκάλεσε πράγµατι, στην προκείµενη περίπτωση, πολύ µεγάλη κοινωνική αναστάτωση, πράγµα που απεικονίζεται µε πλήρη ενάργεια στον ηµερήσιο τύπο της 20.6.2001, όπως αναφέρεται παρακάτω. Με την ως άνω απεργία προκλήθηκε ανυπολόγιστη ταλαιπωρία στο επιβατικό κοινό της ενάγουσας, που είχε άµεση ανάγκη να µετακινηθεί, πράγµα το οποίο προκάλεσε και µείωση του κύρους, της φήµης και της αξιοποιστίας της, δηλαδή ζηµία δυσανάλογη προς την επικαλούµενη κάλυψη εργασιακών αναγκών. Ενδεικτικά αναφέρονται σχετικά δηµοσιεύµατα στον τύπο, όπως "Μακελειό στα Σπάτα, από την απεργία των τεχνικών της ΟΑ", στη Β., "Ολυµπιακό χάος ξανά στα Σπάτα", στην Ε., "Πτήσεις..... ταλαιπωρίας", στο D., "Ξαναχτύπησε η .....Ολυµπιακή ταλαιπωρία", στον Α., "Απεργιακό "φρένο στην Ολυµπιακή", στην Ε., "Ολυµπιακή ταλαιπωρία στο αεροδρόµιο, λόγω µιας.... απρόβλεπτης απεργίας", στο Β., "Ταλαιπωρία χιλιάδων επιβατών µε αιφνιδιαστική απεργία", στην Η., "Νόµιµο .... χάος", στη Ν., και άλλα παρόµοια. Υπό τις περιστάσεις αυτές, ύστερα από τη στάθµιση των αντίθετων συµφερόντων των απεργών και της εργοδότριας, το µέγεθος των ζηµιογόνων συνθηκών που προκαλούνται στην εργοδότρια, το κοινωνικό σύνολο και την εθνική οικονοµία, ανακύπτει και η προφανής δυσαναλογία µεταξύ της ζηµίας της δηµόσιας επιχείρησης της εργοδότριας και της αναµενόµενης ωφέλειας των απεργών και, κατά συνέπεια, η προφανής υπέρβαση, πολλαπλώς, των ακραίων αξιολογικών ορίων που τίθενται από τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, σε συνδυασµό µε τα άρθρα 23, παρ. 2 και 25, παρ. 3 του Συντάγµατος, στην άσκηση του επίδικου δικαιώµατος. Με βάση τα ως άνω γενόµενα δεκτά, ως αποδειχθέντα, η ως άνω απεργία προσλαµβάνει το χαρακτήρα της καταχρηστικής και, εντεύθεν, απαγορευµένης. Εποµένως, το πρωτοβάθµιο ∆ικαστήριο που έκρινε αντίθετα,

67

έσφαλε ως προς την εκτίµηση των αποδείξεων, είναι δε βάσιµος ο σχετικός λόγος της εφέσεως, που αναλύεται υπ' αριθµούς 3-5, και η έφεση πρέπει να γίνει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιµη. (βλ. και Προέδρου Εφετών Αθηνών 21/2001, που αφορά στάσεις εργασίας της ΕΧΠΑ και τις 1457, 2643 και 3264/1999 και 2529/1994 αποφάσεις του ΜΠρΑθηνών που δέχθηκαν σχετικές αγωγές της ΟΑ κατά της Ενωσης Ιπτάµενων Μηχανικών). Κατ' ακουλουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλούµενη απόφαση κατά το µέρος που απέρριψε τη βάση του 281 ΑΚ, µε τα παρεπόµενα αιτήµατα, να κρατηθεί η υπόθεση από το ∆ικαστήριο τούτο, µε την παραδεκτή πρόσθετη παρέµβαση, υπέρ των εναγοµένων της ΟΣΠΑ, και ως νόµιµες στηριζόµενες στις διατάξεις που αναφέρθηκαν στη µείζονα σκέψη, όπως και στα άρθρα 68, 70, 946 παρ. 11 και 947 παρ. 1 ΚΠολ∆, να γίνουν, κατά το εν λόγω µέρος τους, δεκτές, ως και ουσιαστικά βάσιµες, µε αντίστοιχη απόρριψη της παρέµβασης, όπως ορίζεται στο διατακτικό. Ειδικότερα πρέπει, να αναγνωρισθεί ότι η 24ωρη απεργία που κήρυξαν οι πρωτοβάθµιες συνδικαλιστικές οργανώσεις ΕΠΤΑΟΑ, ΕΤΕΜ & Π και ΣΗΜΟΑ, για τις 19.6.2001, και η 24ωρη απεργία, αλληλεγγύης, που κήρυξε για την ίδια ηµέρα η δευτεροβάθµια συνδικαλιστική οργάνωση Εργατικό Κέντρο Αθηνών, είναι παράνοµη, ως καταχρηστική, να απαγορευθεί στο µέλλον η πραγµατοποίηση άλλης απεργίας µε οποιαδήποτε µορφή, εφόσον θα στηρίζεται στους ίδιους λόγους και στα ίδια αιτήµατα (Βλ. ΑΠ 528/1990, Ελ∆ 32, 534, Προέδρου Εφετών Αθηνών 1/1992, Ελ∆ 33, 415 µε τις εκίς παραποµπές στη θεωρία, Στ. Βλαστού, ό.π., παρ. 491), εφόσον η πραγµατοποίηση τέτοιας απεργίας επίκειται µε πιθανότητα και κατά τη συνηθισµένη πορεία των πραγµάτων, η δε ενάγουσα εργοδότρια, έχει πρόδηλο έννοµο συµφέρον για την οµαλή και αδιάκοπη λειτουργία της εργασιακής συµβάσεως. Εδώ πρέπει να λεχθεί ότι η απεργία, της οποίας τα ως άνω αιτήµατα ήδη γνωστοποιήθηκαν στους αρµοδίους και στην κοινωνία, δεν πρέπει να έχει σκοπό να υποχρεώσει τους αρµοδίους να υποκύψουν, ούτε µπορεί χρονικά να παραταθεί µέχρις ότου οι αρµόδιοι αποδεχθούν τα αιτήµατα των απεργών. Στην περίπτωση επαπειλούµενης προσβολής, γίνεται λόγος για προληπτική αγωγή παραλείψεως, η δικαιολόγηση της οποίας ανάγεται στη δικαιοπολοτική αντίληψη ότι η πρόληψη είναι προτιµότερη από την καταστολή της παρανοµίας και περισσότερο σύµφωνη µε το σκοπό και την ουσία του δικαίου. Η ενάγουσα είναι σε δύσκολη οικονοµική κατάσταση και η επεπειλούµενη χιονοστιβάδα παροµοίων αντιδράσεων, όπως το έτος 1999, θα συντελέσει στην απαξίώσή της και στην τελική δυσβάστακτη επιβάρυνση του κράτους, και, συνακόλουθα, του φορολογούµενου πολίτη (Βλ. Εισηγητική Εκθεση επί του Ν 2602/1998, ΚΝοΒ 48, 734, σύµφωνα µε την οποία το Ελληνικό ∆ηµόσιο, το 1994, συνεισέφερε, για τη στήριξη της ενάγουσας ποσό 550 δισ. δρχ. Ας σηµειωθεί ότι η τεχνική βάση της ενάγουσας, κατά τα διδάγµατα της κοινής λογικής και εµπειρίας, διαθέτει υψηλή τεχνογνωσία, πράγµα το οποίο αναγνωρίζεται και εκτιµάται καθηµερινά στην πράξη, µε την επιδίωξη δε ορθολογικής οργάνωσης, καλής διοίκησης και συνεργασίας µε συναφείς φορείς στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ενωσης ή και άλλου, µπορέι να διασφαλισθεί, όχι µόνο η διατήρηση του υπάρχοντος τεχνικού προσωπικού, που έχει εµπειρία, αλλά και η δηµιουργία νέων θέσεων εργασίας, µε

68

παράλληλη αύξηση του έργου και εξυπηρέτηση, µε ανταγωνιστικές τιµές, και ξένων αεροπορικών εταιριών. Από τα άρθρα 62, 63 παρ. 2α, 118, 216, 866, 946, 947 και 1047 ΚΠολ∆, κατά την κρατούσα γνώµη, για να διαταχθούν κατά εκπροσώπων νοµικών προσώπων ποινές, σύµφωνα µε το άρθρο 947 παρ. 1 ΚΠολ∆, πρέπει να ενάγονται ατοµικά και αυοί, για να µηστερηθούν του δικαιώµατος ακροάσεως που προστατεύεται από το άρθρο 20 του Συντάγµατος (Βλ. ΑΠ 127/1987, ΝοΒ 35, 1402, ∆. Παπασταύρου, Απεργία, παρ. 435). Εποµένως πρέπει να απειληθεί σε βάρος καθενός των νοµίµων εκπροσώπων της ΕΠΤΑΟΑ, που αναφέρονται µε αρ. 2, της ΕΤΕΜ & Π, που αναφέρονται µε αρ. 4 και της ΣΗΜΟΑ που αναφέρονται µε αρ. 6 της πρώτης αγωγής, που απευθύνεται και κατ' αυτών, χρηµατική ποινή διακοσίων χιλιάδων (200.000) δρχ. και προσωπική κράτηση διαρκείας ενός (1) µήνα, για κάθε ηµέρα πραγµατοποίησης απεργίας, κατά παράβαση της καταψηφιστικής διάταξης της απόφασης. Οι νόµιµοι εκπρόσωποι του ΕΚΑ δεν ενάγονται και πρέπει, ως προς αυτούς, να απορριφθεί το σχετικό αίτηµα, όπως και στη µείζονα σκέψη αναφέρθηκε. Τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων, και των δύο βαθµών δικαιοδοσίας, πρέπει να συµψηφισθούν, κατ' άρθρα 178 και 183 ΚΠολ∆, λόγω εύλλογης αµφιβολίας των εναγοµένων και της ΟΣΠΑ, που παρενέβη προσθέτως υπέρ αυτών, ως προς την έκβαση της δίκης. (∆έχεται εν µέρει την έφεση). ................................................................. ΜπρΑθ 4531/2004 Αποµάκρυνση κεραιών κινητής τηλεφωνίας από κατοικηµένες περιοχές. Το δικαίωµα χρήσης των κοινοχρήστων πραγµάτων αποτελεί αυτοτελή εκδήλωση του δικαιώµατος της προσωπικότητας (άρθρο 57 ΣΕΚ). Το δικαίωµα του ανθρώπου στη χρήση και την απόλυση της ωφέλειας του ζωτικού χώρου του αποτελεί την ιδιωτικού δικαίου έκφανση της κατοχύρωσης από το άρθρο 24 του Σ του κοινωνικού δικαιώµατος στο περιβάλλον. Αρχή της προφύλαξης (άρθρο 174 παρ. 2 ΣΕΚ). Αρχή της προφύλαξης (άρθρο 174 παρ. 2 ΣΕΚ). Αρχή της ενσωµάτωσης (άρθρο 6 ΣΕΚ). Υπεροχή του κοινοτικού δικαίου. Βέλτιστη διαθέσιµη τεχνολογία

69

ΜονΠρΑθ 4531/2004 (ασφ. µέτρα) ∆ικαστής: Ανδρέας Ποταµιάνος. ∆ικηγόροι: Μ. Μελάς, Π. Κουταλίδης, Ν. Φορτσάκης, ∆. Συκαρά. Ι.1. Η προσωπικότητα προστατεύεται (άρθρ. 57 ΑΚ) σε όλα τα αγαθά που τη συγκροτούν, ήτοι, µεταξύ άλλων, α) στοιχεία αναφορικά µε τη ζωή, σωµατική ακεραιότητα και την υγεία του προσώπου (σωµατικά αγαθά), β) στοιχεία αναγόµενα στον ψυχικό και συναισθηµατικό κόσµο του ανθρώπου (ψυχικά αγαθά), γ) στοιχεία σχετικά µε την ελευθερία προς ανάπτυξη της προσωπικότητας, δ) στοιχεία συνεδεόµενα µε την τιµή του προσώπου, ε) στοιχεία του ιδιωτικού βίου και της σφαίρας του απορρήτου (βλ. Σούρλα, ΕρµΑΚ, άρθρ. 57-60, Κ. Σηµαντήρα, ΓενΑρχ, 1980, Ηµίτ. Α, αρ. 535, σ. 340 επ., ΕφΑθ 1254/ 1990 Ελλ∆νη 32.1673). Στην έννοια του δικαιώµατος επί της προσωπικότητας περιλαµβάνονται όλα τα άυλα αγαθά, τα οποία είναι αναπόσπαστα συνδεδεµένα µε το πρόσωπο και ανήκουν σ` αυτό, όπως είναι και η κοινωνική ατοµικότητα του ανθρώπου. Από τα ανωτέρω απορρέει και το δικαίωµα χρήσεως των κοινόχρηστων πραγµάτων (άρθρα 967, 968- 970 ΑΚ), όπως είναι ο ατµοσφαιρικός αέρας, η θάλασσα, που εντάσσονται στην ευρύτερη έννοια του περιβάλλοντος και συµπίπτουν σε ευρεία κλίµακα µε τα σηµαντικότερα περιβαλλοντικά αγαθά, συνιστώντας τόσο προϋπόθεση ζωής όσο και στοιχεία για την εξασφάλιση ποιότητας ζωής. Συνεπώς, το δικαίωµα χρήσεως των κοινόχρηστων πραγµάτων αποτελεί αυτοτελή εκδήλωση του δικαιώµατος της προσωπικότητας, όπως προσδιορίζεται από τη διάταξη του άρθρου 57 ΑΚ (βλ. Καράκωστα, Περιβάλλον και Αστικό ∆ίκαιο, 1986, σ. 28, Παππά, εις Γεωργιάδη- Σταθόπουλο, ΑΚ, V, άρθρ. 967, σ. 132, ΑΠ 718/2001 Ελλ∆νη 42.942, ΠολΠρΚορ 276/2000 Ελλ∆νη 42.505, ΜονΠρΒολ 1097/1989 ΝοΒ 38.308, µε σηµ. Καράκωστα, ΜονΠρΝαυπλ 163/1991 ΝοΒ 39.786, µε σχόλ. Καράκωστα, ΜονΠρΘεσ 1796/1993 Αρµ 48.162, ΜονΠρ Τρικ 496/2001 Περ∆ικ 1/2001.536, ΜονΠρΒολ 1531/2002 Ελλ∆νη 43.1497), το βάθος του οποίου προσδιορίζεται εννοιολογικά και µε τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 2, 24 . 1 του Συντάγµατος, η δε συµπεριφορά µε την οποία διαταράσσεται από τρίτους στοιχείο περιβαλλοντικό κατά τέτοιο τρόπο, ώστε είτε να αλλοιώνεται ή να καταργείται η κοινή ωφέλεια που πηγάζει από τη χρήση του συγκεκριµένου πράγµατος, είτε να καθίσταται αδύνατη η χρήση του στοιχείου αυτού, συνιστά παράνοµη προσβολή κατά τις διατάξεις των άρθρων 57, 970 ΑΚ, όπως αυτές εµπλουτίζονται από το άρθρο 24 του Σ (βλ. Καράκωστα, Η προστασία των περιβαλλοντικών αγαθών µέσα από τη νοµολογία των πολιτικών δικαστηρίων, ΝοΒ 41.45). Εποµένως, το δικαίωµα του ανθρώπου στη χρήση και την απόλαυση της ωφέλειας του ζωτικού χώρου του αποτελεί την ιδιωτικού δικαίου έκφανση της κατοχυρώσεως από το άρθρο 24 παρ. 1 του Σ, του κοινωνικού δικαιώµατος στο περιβάλλον, που τριτενεργεί εµµέσως (βλ. Ηλιοπούλου-Στράγκα, Η τριτενέργεια των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων του Συντάγµατος του 1975, 1990, σ. 65, Κατράνη, Η θεωρία της τριτενέργειας των δικαιωµάτων του ανθρώπου, ΤοΣ 1978.237, Κασιµάτη, Το ζήτηµα της τριτενέργειας των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, Το Σ 1981.1 επ.) στις ιδιωτικές έννοµες σχέσεις µέσω των

70

διατάξεων των άρθρων 57 και 967 επ. ΑΚ (βλ. Καράκωστα, Ενδικα µέσα προστασίας των περιβαλλοντικών αγαθών, Ε∆∆∆ 1990.178, ∆εληγιάννη, Η προστασία της προσωπικότητας κατά τον Αστικό Κώδικα από την άποψη των σχετικών συνταγµατικών ρυθµίσεων, Ελλ∆νη 38.389 (495), ΜονΠρΧαλκ 336/1992 Ελλ∆νη 33. 1513). 2. Η προστασία του δικαιώµατος της προσωπικότητας µέσω των ανωτέρω διατάξεων του ΑΚ απαιτεί τη συνδροµή των εξής προϋποθέσεων: α) Προσβολή του δικαιώµατος χρήσεως που συνίσταται στη διατάραξη από τρίτους κάποιου περιβαλλοντικού στοιχείου κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να αλλοιώνεται ή να καταργείται η κοινή ωφέλεια που πηγάζει από τη χρήση του συγκεκριµένου πράγµατος ή προσβολή της υγείας (σωµατικής ή ψυχικής) του προσώπου, β) παράνοµος χαρακτήρας της προσβολής, δηλαδή ύπαρξη συµπεριφοράς αντίθετης µε τις επιταγές ή απαγορεύσεις της έννοµης τάξεως (βλ. Γεωργιάδη, Γεν ΑρχΑ∆, 1997, παρ. 12, αρ. 20, σ. 129, ΜονΠρΝαυπλ 304/ 1980 ΝοΒ 29.583), που προσβάλλει την κοινή χρήση ή την κοινή ωφέλεια κοινού σε όλους ή κοινόχρηστου πράγµατος ή τη σωµατική ή την ψυχική υγεία του ατόµου. Η προστασία του δικαιώµατος αυτού, όταν συντρέχουν οι ως άνω προϋποθέσεις, επιτυγχάνεται και µε τη λήψη ασφαλιστικών µέτρων, εφόσον υπάρχει επείγουσα περίπτωση. Η αξίωση που απορρέει από την προσβολή του πιο πάνω δικαιώµατος συνίσταται - εκτός των άλλων- στην άρση της τελευταίας και την παράλειψή της στο µέλλον, εφόσον υπάρχει βάσιµη απειλή επικείµενης προσβολής (προληπτική αξίωση για παράλειψη), µε την επιβολή οποιουδήποτε από τις περιστάσεις πρόσφορου ασφαλιστικού µέτρου. Για την άσκηση των παραπάνω αξιώσεων νοµιµοποιείται ο χρήστης του συγκεκριµένου πράγµατος ή το πρόσωπο (ως προς τα σωµατικά ή ψυχικά αγαθά) που υπέστη την προσβολή, ο οποίος στην πρώτη περίπτωση θα πρέπει να βρίσκεται σε ορισµένη τοπική σχέση µε το αντίστοιχο περιβαλλοντικό αγαθό (βλ. Καράκωστα, Η προστασία των περιβαλλοντικών αγαθών κλπ., ό.π., ΝοΒ 41. 45, ΕφΑθ 1711/1991 Αρµ 45.484, ΜονΠρΝαυπλ 163/1991, ό.π., ΜονΠρΘεσ 13776/2000 Περ∆ικ 2/2002.360, µε σηµ. Μ. Κοτζαϊβάζογλου)... ΙΙΙ.1. Η αρχή της προφυλάξεως µπορεί να ορισθεί ως η αρχή σύµφωνα µε την οποία επιβάλλεται η λήψη µέτρων προφυλάξεως, εφόσον η έλλειψη επιστηµονικής βεβαιότητας δηµιουργεί κίνδυνο (απειλή) βλάβης στην ανθρώπινη υγεία ή το περιβάλλον εξαιτίας µιας δραστηριότητας ή ενός προϊόντος, ακόµη και αν δεν αποδεικνύεται µε επιστηµονική πληρότητα η αιτιώδης σχέση αιτίας και αποτελέσµατος (βλ. Wingspread Statement on the Pre-cautionary Principe, Rachel`s Environment & Health Weekly, Feb. 1998, P. Kourilsky, G. Viney, Rapport au Premier ministre sur le principe de prιcaution, La documentation franηaise, 2000, σ. 83). Η ιδέα της αρχής της προφυλάξεως οφείλεται στη γερµανική κοινωνικο- νοµική παράδοση (Vorsorgeprinzip) για µια δηµιουργική συνεργασία µεταξύ του ατόµου, της οικονοµίας και του κράτους για να επιτευχθεί αλλαγή ή βελτίωση της προοπτικής της κοινωνίας και του φυσικού κόσµου, από τον οποίο εξαρτάται η επιβίωση, αναγνωρίσθηκε δε και προβλήθηκε στη Γερµανία ως µία από τις βασικές αρχές περιβαλλοντικής πολιτικής (ιδίως στην προστασία κατά του αφανισµού των δασών Waldsterben από την τοξική βροχή) ήδη από τη δεκαετία του 1970 (βλ. S. Boehmer- Christiansen, The Precautionary Principle in Germany-enabling Dovernment, in T. O`Riordan - J. Cameron,

71

Interpreting the Precautionary Principle, 1994, σ. 35, N. de Sadeleer, Les principes du pollueur-payeur, de prιvention et de prιcaution, σ. 152-158). Στο διεθνές δίκαιο ως γενική αρχή δεσµευτικού χαρακτήρα η αρχή της προφυλάξεως έχει ενσωµατωθεί (ως αρχή 15) στη ∆ιακήρυξη του Ρίο για το Περιβάλλον και την Ανάπτυξη (1992). Εκτοτε έχει αναγνωρισθεί από όλα τα διεθνή κείµενα για την προστασία του περιβάλλοντος (π.χ. Σύµβαση του 1992 για τις κλιµατικές αλλαγές, Πρωτόκολλο του 2000 για τη βιοασφάλεια κλπ.). Στην κοινοτική έννοµη τάξη η αρχή της προφυλάξεως εισήχθη µε τη Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (που υπογράφηκε στο Μάαστριχτ την 7.2.1992) στο άρθρο 130 P · 2, σύµφωνα δε µε το άρθρο 174 της Συνθήκης του Αµστερνταµ της 2.10.1997 (που διατήρησε την ίδια διατύπωση), η πολιτική της Κοινότητας στον τοµέα του περιβάλλοντος, α) συµβάλλει στην επίτευξη των στόχων, αα) της διατηρήσεως, προστασίας και βελτιώσεως του περιβάλλοντος, ββ) της προστασίας της υγείας του ανθρώπου, γγ) της συνετής και ορθολογικής χρήσεως των φυσικών πόρων, δδ) της προωθήσεως, σε διεθνές επίπεδο, µέτρων για την αντιµετώπιση των περιφερειακών ή παγκόσµιων περιβαλλοντικών προβληµάτων, β) αποβλέπει σε υψηλό επίπεδο προστασίας και στηρίζεται στις αρχές της προφυλάξεως και της προληπτικής δράσεως, της επανορθώσεως των καταστροφών του περιβάλλοντος, κατά προτεραιότητα στην πηγή, καθώς και στην αρχή ο ρυπαίνων πληρώνει. Περαιτέρω, οι γενικές αρχές του άρθρου 174 -µεταξύ των οποίων και η αρχή της προφυλάξεως- ενισχύονται: α) Με το άρθρο 6 της Συνθήκης ΕΚ, που προβλέπει ότι οι απαιτήσεις της περιβαλλοντικής πολιτικής πρέπει να ενταχθούν στον καθορισµό και την εφαρµογή των κοινοτικών πολιτικών και δράσεων, β) µε το άρθρο 152 · 1 της Συνθήκης ΕΚ για την υποχρέωση επιτεύξεως υψηλού επιπέδου προστασίας στις διάφορες κοινοτικές πολιτικές και δράσεις, όπως η υγεία του ανθρώπου, γ) µε το άρθρο 95 παρ. 3 της Συνθήκης ΕΚ, που ορίζει ότι η Επιτροπή στις προτάσεις της που προβλέπει η παρ. 1 στους τοµείς της υγείας, της ασφάλειας, της προστασίας του περιβάλλοντος και της προστασίας των καταναλωτών, λαµβάνει ως βάση ένα υψηλό επίπεδο προστασίας, σε σχέση κυρίως µε κάθε νέα εξέλιξη που βασίζεται σε επιστηµονικά δεδοµένα. Με τις διατάξεις αυτές διευρύνεται το πεδίο εφαρµογής και στην προστασσία της υγείας του ανθρώπου και συνακόλουθα η αρχή της προφυλάξεως εφαρµόζεται σε κάθε πράξη, από την οποία προέρχεται έστω και πιθανός κίνδυνος για πρόσωπα και πράγµατα, ώστε µπορεί να λεχθεί ότι το περιβάλλον και η υγεία διατηρούν έναν προνοµιακό δεσµό για προσφυγή στην αρχή της προφυλάξεως (βλ. Γ. ∆ελλή, Το περιβάλλον ως στοιχείο της κοινοτικής έννοµης τάξης και η Συνθήκη του Αµστερνταµ, Περιβάλλον και ∆ίκαιο 1997. 295 επ., Ph. Icard, Le principe de prιcaution: exception Ζ l`application du droit communautaire, Revue trimestrielle de troit europιen (RTDE) 2000, σ. 471-397, 475). Την 2.2.2000 η Επιτροπή εξέδωσε Ανακοίνωση για την αρχή της προφυλάξεως, µε σκοπό την καθιέρωση κατευθυντήριων γραµµών για την εφαρµογή της, που να επιτρέπει τη διασφάλιση υψηλού επιπέδου προστασίας του περιβάλλοντος και της υγείας των ανθρώπων, των ζώων ή των φυτών, στις περιπτώσεις που τα διαθέσιµα επιστηµονικά δεδοµένα δεν επιτρέπουν πλήρη αξιολόγηση του κινδύνου. Σύµφωνα

72

µε την Επιτροπή, µπορεί να γίνει προσφυγή στην αρχή της προφυλάξεως, όταν τα πιθανώς επικίνδυνα αποτελέσµατα ενός φαινοµένου, ενός προϊόντος ή µιας δραστηριότητας έχουν προσδιορισθεί βάσει επιστηµονικής και αντικειµενικής αξιολογήσεως, αλλά η αξιολόγηση αυτή δεν επιτρέπει να προσδιορισθεί ο κίνδυνος µε επαρκή βεβαιότητα. Η προσφυγή στην αρχή της προφυλάξεως εντάσσεται συνεπώς στο γενικό πλαίσιο της αναλύσεως του κινδύνου (που περιέχει, εκτός από την αξιολόγηση του κινδύνου, τη διαχείριση του κινδύνου και την κοινοποίηση του κινδύνου) και ειδικότερα στο πλαίσιο της διαχειρίσεως του κινδύνου που αντιστοιχεί στη λήψη αποφάσεων (βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής για την προσφυγή στην αρχή της προφυλάξεως της 2.2.2000, COM (2000) 1 final)). Η αρχή της προφυλάξεως έχει ύψιστη σηµασία για την Επιτροπή, λαµβάνοντας υπόψη ότι τα προληπτικά µέτρα για την προστασία του περιβάλλοντος και της δηµοσίας υγείας µπορούν να περιορίσουν, σε πολλές δε περιπτώσεις να απαγορεύσουν ορισµένες οικονοµικές δραστηριότητες (βλ. ενδεικτ. γεν. βιβλιογρ. Α, Σηφάκη, Η αρχή της προφύλαξης στο διεθνές δίκαιο του περιβάλλοντος, Νόµος και Φύση 2000.53, Γ. Κρεµλή, Η ευρωπαϊκή πολιτική και το δίκαιο του περιβάλλοντος. Το κοινοτικό κεκτηµένο, Νόµος και Φύση 1998.554, Τ. Νικολόπουλου, Οι αρχές του κοινοτικού δικαίου περιβάλλοντος, Νόµος και Φύση 2000.271, D. Freestone, The Pre-cautionary Principle, in R. Churchill and D. Freestone (eds.), International Law and Global Climate Change, 1991, P. Beckman et V. Mansuy, Le principe de prιcaution, 2003, J.-M. Favret, Le principe de prιcaution ou la prise en compte par le droit de l`in-certitude scientifique et du risque virtuel, Recueil Dalloz Sirey, no 43, 6.12.2001, σ. 3462-3469, J. Koechlin, K. Von Moltke, C. Weil, Les pratiques europιennes de la prι-caution, 2002, C. Leben, J. Verhoeven (sous la direction de), Le principe de prιcaution. Aspects de droit international et de droit europιen, 2002, O. Godard, E. Henry, P. La-gadec, E. Michel-Kerjan, Traitι de nouveaux risqes, Prι-caution, crise, assurance, 2002, Le Monde της 26.5. 2004, σ. 8-9, ιditorial σ. 17, για τη συνταγµατοποίηση και τη σηµασία της αρχής της προφυλάξεως στο άρθρο 5 του σχεδίου νόµου για τον Χάρτη Περιβάλλοντος ενόψει της συζητήσεώς του στη γαλλική εθνοσυνέλευση). 2. Ως προς τη νοµολογιακή αξιολόγηση εκ µέρους του ∆ικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (∆ΕυρΚ) και του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΠΕΚ) για τους όρους εφαρµογής της αρχής της προφυλάξεως λεκτέα τα εξής: α. Σχετικά µε τη σηµασία της αρχής της προφυλάξεως και της διακρίσεώς της από την αρχή της προλήψεως το ΠΕΚ θεωρεί ότι σύµφωνα µε το άρθρο 174 παρ. 2 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, η αρχή της προφυλάξεως συνιστά µια από τις αρχές στις οποίες στηρίζεται η πολιτική της Κοινότητας στον τοµέα του περιβάλλοντος, προσθέτοντας ότι από τις παραγράφους 1 και 2 του ίδιου άρθρου προκύπτει ότι η προστασία της υγείας των ατόµων ανάγεται στους σκοπούς της πολιτικής της Κοινότητας στον τοµέα του περιβάλλοντος, ότι αυτή η πολιτική, η οποία αποβλέπει σε ένα υψηλό επίπεδο προστασίας, βασίζεται κυρίως στην αρχή της προφυλάξεως και ότι οι απαιτήσεις αυτής της πολιτικής πρέπει να ενταχθούν στον καθορισµό και στην εφαρµογή των άλλων πολιτικών της Κοινότητας (βλ. ΠΕΚ απόφαση της 11 Σεπτεµβρίου 2002, Pfizer Animal Health SA/Conseil, υπόθ. Τ-

73

13/99, Σ. 2002, σ. ΙΙ-3305, σκ. 114, ΠΕΚ απόφαση της 11 Σεπτεµβρίου 2002, Alpharma Inc./Conseil, υποθ. Τ-70/99, Σ. 2002, σ. ΙΙ-3495, σκ. 135). β. Για την εφαρµογή της αρχής της προλήψεως και τη λήψη ή µη οποιασδήποτε αποφάσεως ή ενός µέτρου, πρέπει να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: αα) Αξιολόγηση των κινδύνων, δηλαδή µια διαδικασία επιστηµονική που συνίσταται στην αναγνώριση και στο χαρακτήρα ενός κινδύνου, στην εκτίµηση της εκθέσεως στον κίνδυνο και στο χαρακτηρισµό του (βλ. ΠΕΚ Pfizer Animal Health SA/Conseil, ό.π., σκ. 156, ΠΕΚ Alpharma Inc./Conseil, ό.π., σκ. 151). Η έννοια του κινδύνου στο πλαίσιο της αρχής της προφυλάξεως χρησιµοποιείται µε ευρύτερη έννοια και περιλαµβάνει κάθε προϊόν ή δραστηριότητα που µπορεί να έχει αρνητικές επιδράσεις στην υγεία του ανθρώπου. Στο καθεστώς αυτό η αξιολόγηση των κινδύνων έχει ως αντικείµενο την εκτίµηση του βαθµού της πιθανότητας των αρνητικών επιδράσεων ενός συγκεκριµένου προϊόντος ή δραστηριότητας στην υγεία του ανθρώπου και τη σοβαρότητα αυτών των εν δυνάµει επιδράσεων (βλ. ΠΕΚ Alpharma Inc./Conseil, ό.π., σκ. 160 και 161). ββ. Επιστηµονική αβεβαιότητα ως προς την ύπαρξη ή την έκταση κινδύνων για την υγεία των προσώπων, χωρίς να οφείλουν τα αρµόδια όργανα να προσδοκούν να αποδειχθεί πλήρως το υπαρκτό και η σοβαρότητα των ενλόγω κινδύνων (βλ. ∆ΕυρΚ απόφαση της 5 Μαϊου 1998, National Farmer`s Union, υπόθ. C-157/96, Σ. 1998, σ. Ι-2211, σκ. 63, ∆ΕυρΚ απόφαση της 5 Μαϊου 1998, United King-dom/Commission, υπόθ. C-180/96, Σ. 1998, σ. Ι-2265, σκ. 99, ΠΕΚ απόφαση της 16 Ιουλίου 1998, Bergaderm/Commission, υποθ. Τ- 199/96, Σ. 1998, σ. ΙΙ-2805, σκεψ. 66). Σε περίπτωση δε επιστηµονικής αβεβαιότητας δεν µπορεί να προσδοκάται ότι από την αξιολόγηση των κινδύνων θα προκύψουν υποχρεωτικώς επαρκείς επιστηµονικές αποδείξεις ως προς το υποστατό και τη σοβαρότητα των πιθανών αρνητικών επιδράσεων, αν επέλθει ο ενλόγω κίνδυνος (βλ. ∆ΕυρΚ απόφαση της 24 Νοεµβρίου 1993, Etablissements Armand Mondiet SA/Armement Islais SARL, υπόθ. C-405, Σ. 1993, σ. Ι-6133, σκ. 29-31, ∆ΕυρΚ απόφαση της 5 Οκτωβρίου 1999, Espagne/Commission υπόθ. C-179,95, Σ. 1999, σ. Ι-6475, σκ. 31). 3. Ενόψει της εφαρµογής της αρχής της προφυλάξεως, για την προστασία του περιβάλλοντος και της δηµόσιας υγείας, αφενός µπορεί να περιορισθεί η θεµελιώδης αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εµπορευµάτων στην εσωτερική αγορά της Κοινότητας (βλ. ∆ΕυρΚ απόφαση της 20 Σεπτεµβρίου 1988, Commission/Kingdom of Danemark, υπόθ. C-302/86, Σ. 1988, σ. 4607, σκ. 21, ∆ΕυρΚ απόφαση της 3 ∆εκεµβρίου 1998, Ditlev Bluhme, υπόθ. C-56/97, Σ. 1998, σ. Ι-8033, σκ. 33, ∆ΕυρΚ απόφαση της 11 Ιουλίου 2000, Toolex ΑΒ, υπόθ. C- 473/98, Σ. 2000, σ. Ι-5681, σκ 35, σχετ. C. London, Interactions environment et santι:ιtat des lieux, RTDE, σ. 140-154, 145), αφετέρου έχει δηµιουργηθεί µία ιεράρχηση και υπεροχή των αγαθών προστασίας του περιβάλλοντος και της δηµόσιας υγείας σε σχέση µε οποιαδήποτε οικονοµικά συµφέροντα (βλ. ΠΕΚ διάταξη της 30 Ιουνίου 1999, Alpharma Inc./Conseil, υπόθ. Τ-70/99, Σ. 1999, σ. ΙΙ-2027, σκ. 45, σχετ. Νικολόπουλου, Οι αρχές του κοινοτικού δικαίου περιβάλλοντος, ό.π., σ. 293). 4. Η αρχή της προφυλάξεως µπορεί να ορισθεί ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, η οποία επιβάλλει στις αρµόδιες αρχές να λαµβάνουν πρόσφορα µέτρα ενόψει προλήψεως ορισµένων πιθανών κινδύνων για τη δηµόσια υγεία, την ασφάλεια και το περιβάλλον, ώστε να υπερισχύσουν οι απαιτήσεις που συνδέονται µε την προστασία των ως άνω συµφερόντων έναντι των οικονοµικών (βλ. ΠΕΚ

74

απόφαση της 26 Νοεµβρίου 2002, Artegodan Gmb H/Commission, µικτές υποθ. Τ- 74/00, Τ-76/00, Τ-83/00 µέχρι Τ-85/00, Τ-137/00 και Τ-141/00, Σ. 2002, σ. ΙΙ- 4945, σκ. 184). Ετσι, η αρχή της προφυλάξεως µπορεί να θεωρηθεί ως θεµελιώδης αρχή της κοινοτικής έννοµης τάξεως, η οποία εκφράζει τους κοινούς σκοπούς και τις κοινές αξίες που συνιστούν τα συστατικά θεµέλια του κοινοτικού οικοδοµήµατος, αποτελώντας στοιχείο κάθε οργανωµένου νοµικού συστήµατος κατά το πρότυπο σεβασµού του δικαίου, λαµβάνοντας υπόψη ότι ως αρχή (µεταξύ των άλλων) του άρθρου 174 · 2 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ενώσεως διατρέχει την ενλόγω Συνθήκη και εφαρµόζεται στις άλλες πολιτικές και δράσεις της Κοινότητας (βλ. D. Simon, Le systθme juridique commu- nautaire, 2001, σ. 367, 369). Ως τµήµα της κοινοτικής νοµιµότητας δηµιουργεί -εκτός των άλλων- υποχρέωση στα κράτη µέλη να πράττουν σύµφωνα µε αυτήν, αλλά και να την επικαλούνται προς λήψη ορισµένου µέτρου στο πεδίο εφαρµογής του κοινοτικού δικαίου, υπερισχύει του παράγωγου κοινοτικού δικαίου, αλλά και του εθνικού νόµου, µπορεί δε αναλόγως να εφαρµόζεται και από τα εθνικά δικαστήρια (βλ. Simon, ό.π., σ. 369, G. Mollet, δικτ. τοπ., http://www.jurismag.net/articles/article-precaution.htm, P. Rambaud, Un nouveau principe du droit communautaire: le principe de prιcaution, in Melanges Paul Sabourin, 2001, σ. 311-325, σ. 315)... Γ. Βάσει των ανωτέρω πιθανολογείται ότι: α. Το ζήτηµα των επιπτώσεων της µη ιοντίζουσας ακτινοβολίας στην ανθρώπινη υγεία και το περιβάλλον παραµένει εριζόµενο στην επιστηµονική κοινότητα και συνακόλουθα αµφισβητείται (και δικαιολογεί µεγάλη επιφυλακτικότητα), αν είναι δυνατή η εγκατάσταση σταθµών βάσεως κινητής τηλεφωνίας σε κατοικηµένες περιοχές ή ακόµη και σε χώρους που διαµένουν ευαίσθητες οµάδες πληθυσµού (π.χ. παιδιά προσχολικής ή σχολικής ηλικίας κλπ.), χωρίς να διακινδυνεύει η υγεία των κατοίκων των ως άνω περιοχών από την έκθεσή τους στην ηλεκτροµαγνητική ακτινοβολία εκ µέρους των ενλόγω σταθµών και συνακόλουθα να υποβαθµίζεται το περιβάλλον. Η πραγµατοποίηση των ως άνω κινδύνων και η βαρύτητα των συνεπειών τους δεν απαιτεί υποχρεωτικώς επιστηµονικές αποδείξεις. Τα προβλεπόµενα από το νόµο και ισχύοντα όρια ασφαλείας έχουν σχετική µόνον αξία, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, υπάρχει ανά χώρα σηµαντική διακύµανση των ορίων ηλεκτροµαγνητικής ακτινοβολίας στην οποία επιτρέπεται να εκτίθεται ο γενικός πληθυσµός εξαιτίας της προαναφερόµενης αξιολογήσεως των κινδύνων και της επιστηµονικής αβεβαιότητας. β. Εποµένως, θεωρώντας ότι, αφενός η σωµατική και ψυχική υγεία αποτελούν υπέρτατο προστατευόµενο αγαθό της προσωπικότητας του ατόµου, αφετέρου ότι το περιβάλλον ως ζωτικός χώρος εντός του οποίου αναπτύσσεται, κινείται και δηµιουργεί ο άνθρωπος, αποτελεί ένα από τα αγαθά που απαρτίζουν την προσωπικότητα του ατόµου, η αξιολόγηση όχι µόνον των αποδεδειγµένων κινδύνων (που προσήκει στην αρχή της προλήψεως), αλλά και των πιθανών που προέρχονται από την ηλεκτροµαγνητική ακτινοβολία των σταθµών βάσεως κινητής τηλεφωνίας και µπορούν να δηµιουργήσουν αρνητικές επιδράσεις στην υγεία του ανθρώπου (αφού από τις επιδηµολογικές µελέτες υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις, όχι αποδείξεις των επιπτώσεων της ενλόγω ακτινοβολίας για τη δηµιουργία όγκων, λευχαιµίας, νευρολογικών διαταραχών κλπ.), σε συνδυασµό µε την προπαρατεθείσα επιστηµονική αβεβαιότητα, δηµιουργεί τεκµήριο υπέρ της υγείας του ανθρώπου και του περιβάλλοντος, µε βάση την αρχή της προφυλάξεως (βλ. ΕφΠατρ 182/2001

75

Περ∆ικ 2/2001.249, µε σηµ. Τ. Νικολόπουλου, ΜονΠρΘεσ 13776/2002, ό.π., Μον ΠρΘεσ 4598/2003 Αρµ 57.626, ΜονΠρΗρ 802/2003 αδηµ.), η οποία συνιστά γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου. Σύµφωνα µε την ενλόγω αρχή, πρέπει να λαµβάνονται µέτρα προφυλάξεως, όταν υπάρχουν επαρκείς λόγοι να θεωρείται ότι η εγκατάσταση των σταθµών βάσεως κινητής τηλεφωνίας των καθών στην περιοχή του Σταθµού Λαρίσης (στις προαναφερόµενες διευθύνσεις, πλησίον σχολείων και χώρων συγκεντρώσεως κοινού) δηµιουργεί κινδύνους ανεπανόρθωτης βλάβης στη σωµατική και ψυχική υγεία των αιτούντων, κατοίκων της ενλόγω περιοχής, καθώς και στο περιβάλλον, ακόµη και αν δεν µπορεί να αποδειχθεί πλήρως η αιτιώδης σχέση µεταξύ της επίµαχης εγκαταστάσεως και των επιβλαβών συνεπειών από την ηλεκτροµαγνητική ακτινοβολία των σταθµών βάσεως των καθών. Επιπλέον, η αξιολόγηση των κινδύνων και η επιστηµονική αβεβαιότητα -κατά τα προεκτεθέντα- ως προς τις ως άνω συνέπειες επιβάλλει για την προστασία της υγείας των πολιτών να µη βρίσκονται οι κεραίες κινητής τηλεφωνίας των καθών σε µεγάλη γειτνίαση από κατοικίες, πρέπει δε να κατασκευάζονται πύργοι (µε την ανάλογη δαπάνη εκ µέρους των εταιριών) τουλάχιστον 500 µέτρα µακρά από κατοικίες και να χρησιµοποιούνται κεραίες µεγάλης απολαβής, δηλαδή περισσότερο ευαίσθητες, σύµφωνα µε την περιβαλλοντική αρχή της βέλτιστης διαθέσιµης τεχνολογίας (Best Available Technology or Techniques), η οποία εννοείται ως το σύνολο των περισσότερο αποτελεσµατικών και σύγχρονων τεχνικών που µπορούν πρακτικώς να υιοθετηθούν, ώστε να προλαµβάνονται επιβλαβείς εκποµπές και άλλες περιβαλλοντικές βλάβες, ή να περιορίζονται αυτές σε ανεκτά επίπεδα (βλ. σχετ. άρθρο Γ. ∆ήµου, στο περιοδικό Σύγχρονη Τεχνολογία, Νικολόπουλο, ό.π., σ. 255, D. Berger, Setting Standards: The best available option, 1991, Μον ΠρΠατρ 1558/1998 Περ∆ικ 2/2001.217, ΜονΠρΘεσ 13776/ 2002 ό.π., ΜονΠρΘεσ 4598/2003, ό.π.). γ. Κατόπιν αυτών και επειδή πιθανολογείται επείγουσα περίπτωση λόγω διακινδυνεύσεως της υγείας των αιτούντων και της υποβαθµίσεως της ποιότητας ζωής τους στο περιβάλλον από την εγκατάσταση των σταθµών βάσεως κινητής τηλεφωνίας των καθών στα προαναφερόµενα µισθωµένα ακίνητα, προσβαλλόµενης κατά τον τρόπο αυτόν της προσωπικότητάς τους, πρέπει να ληφθούν ασφαλιστικά µέτρα ρυθµίσεως της καταστάσεως, συνιστάµενα στην προσωρινή απαγόρευση της λειτουργίας των επίµαχων κεραιών της πρώτης, δεύτερης και τρίτης των καθών και στην προσωρινή αποµάκρυνσή τους από τους προαναφερόµενους µίσθιους χώρους, µε την απειλή εναντίον κάθε καθής χρηµατικής ποινής 3.000 ευρώ για κάθε παράβαση των διατάξεων της παρούσας. Περαιτέρω, επειδή οι αιτούντες δεν έχουν ασκήσει ακόµη τακτική αγωγή για την οριστική επίλυση της προκείµενης διαφοράς, πρέπει να ταχθεί προθεσµία δύο µηνών από τη δηµοσίευση της παρούσης αποφάσεως στους αιτούντες, προς άσκηση της τακτικής αγωγής για την κύρια υπόθεση (άρθρ. 693 παρ. 1 ΚΠολ∆). δ. Ο ισχυρισµός των καθών, ότι η κρινόµενη αίτηση είναι απορριπτέα λόγω της αοριστίας της, επειδή δεν αναφέρει i) συγκεκριµένες µετρήσεις, οι οποίες να πιθανολογούν, έστω, εκποµπή επικίνδυνων ηλεκτροµαγνητικών κυµάτων από παρόµοιες κεραίες σε άλλες περιοχές, ii) τα όρια ασφαλείας πέραν των οποίων η εκποµπή ηλεκτροµαγνητικών κυµάτων είναι κατά τη γνώµη των αιτούντων βλαπτική για την υγεία, iii) συγκεκριµένη περίπτωση βλάβης υγείας από εκποµπές κεραιών σταθερής τηλεφωνίας, ούτε γίνεται επίκληση κάποιας ιατρικής ή έστω άλλης

76

επιστηµονικής γνωµατεύσεως που να συσχετίζει παθήσεις µε τη λειτουργία σταθµού βάσεως κινητής τηλεφωνίας, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιµος, διότι: αα. Από τα προεκτεθέντα πιθανολογήθηκε ότι υπάρχει στην επιστηµονική κοινότητα αβεβαιότητα ως προς τους κινδύνους για τις επιβλαβείς συνέπειες από την έκθεση του γενικού πληθυσµού στην ηλεκτροµαγνητική ακτινοβολία που εκπέµπεται από τους σταθµούς βάσεως της κινητής τηλεφωνίας, µε επακόλουθο να µη θεωρείται ασφαλής για την προστασία του κοινού ο καθορισµός συγκεκριµένων µετρήσεων που να πιθανολογούν εκποµπή επικίνδυνων ηλεκτροµαγνητικών κυµάτων από παρόµοιες κεραίες σε άλλες περιοχές, λαµβάνοντας υπόψη ότι οι σχετικές επιστηµονικές έρευνες δεν έχουν ακόµη ολοκληρωθεί, οι τιµές δε οποιασδήποτε µετρήσεως έχουν σχετική αξία. Πέραν αυτών, βάσει της αρχής της προφυλάξεως επιβάλλεται να απέχεις από τη χρήση µιας τεχνολογίας, αν δεν έχεις πεισθεί για τη µη επικινδυνότητά της. ββ. Λόγω της παρατηρούµενης επιστηµονικής αβεβαιότητας, οι σχετικές ρυθµίσεις που έχουν εισαχθεί στο εσωτερικό δίκαιο των επιµέρους κρατών, όπως έχει προαναφερθεί, καταδεικνύουν τη µη δυνατότητα αποδοχής και τη σχετικότητα των ορίων ασφαλείας για την έκθεση των ανθρώπων στην ηλεκτροµαγνητική ακτινοβο σταθµών βάσεως της κινητής τηλεφωνίας. Εποµένως, δεν µπορούν να προσδιορισθούν ασφαλή όρια ή άλλα όρια, πέραν των οποίων η εκποµπή ηλεκτροµαγνητικών κυµάτων θα είναι βλαπτική για την υγεία. γγ. Η αρχή της προφυλάξεως βασίζεται στην πιθανή επέλευση επιβλαβών συνεπειών για την υγεία και συνακόλουθα το περιβάλλον, για δε τη θεµελίωσή της και την αξιολόγηση των κινδύνων αρκούν µόνον ενδείξεις λόγω ελλείψεως επιστηµονικής βεβαιότητας ως προς το ακίνδυνο της υγείας των ανθρώπων από τους σταθµούς βάσεως κινητής τηλεφωνίας (βλ. Νικολόπουλο, σηµ. ό.π., σ. 256), χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί πλήρως η αιτιώδης σχέση εγκαταστάσεως και λειτουργίας κεραίας κινητής τηλεφωνίας και ορισµένης παθήσεως από τη λειτουργία αυτήν ή άλλως κατά την κοινοτική νοµολογία χωρίς την ύπαρξη υποχρεωτικώς επαρκών επιστηµονικών αποδείξεων ως προς το υποστατό των πιθανών αρνητικών επιδράσεων στην υγεία, σε περίπτωση επελεύσεως του κινδύνου. Πέραν αυτών, η αρχή της προφυλάξεως εν γένει δεν συνδέεται µε αποδεδειγµένους κινδύνους µε στόχο την προστασία των ατόµων από γνωστούς και προβλέψιµους κινδύνους (όπως η αρχή της προλήψεως), αλλά µε πιθανούς και µη γνωστούς σε συνθήκες επιστηµονικής αβεβαιότητας, σε πολλές δε περιπτώσεις ορισµένες ασθένειες διανύουν µακρόχρονο στάδιο κυοφορίας και εκδηλώνονται µεταγενέστερα, µε επακόλουθο τη δυσχέρεια ακριβούς προσδιορισµού περιπτώσεων παθήσεων. ΑΠ 733/2005 Αίτηση αναιρέσεως. Λόγος αναιρέσεως εκ της ΚΠολ∆ 559 αρ. 1 (παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου). Στοιχεία τα οποία θα πρέπει να εκτίθενται στο αναιρετήριο, ώστε ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως να είναι ορισµένος και παραδεκτός. Απόρριψη λόγω αοριστίας λόγου αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση

77

διατάξεων ουσιαστικού δικαίου. Λόγος αναιρέσεως εκ της ΚΠολ∆ 559 αρ. 8(παρά το νόµο µή λήψη ή λήψη υπόψη πραγµάτων προταθέντων ή προταθέντων µε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης). Υπό ποίες προϋποθέσεις θεµελιώνεται ο προκείµενος αναιρετικός λόγος. ∆εν αποτελούν πράγµατα, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, η αιτιολογηµένη άρνηση της αγωγής, τα επιχειρήµατα, καθώς και τα συµπεράσµατα που εξάγονται από την εκτίµηση των αποδείξεων, και εάν δεν ληφθούν υπόψη του δικαστηρίου της ουσίας, δεν ιδρύεται ο ανωτέρω αναιρετικός λόγος. Περιστατικά (απορρίπτει αίτηση για την αναίρεση της Εφετείου Θράκης 430/2003). Αριθµός 733/2005 ΤΟ ∆ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ B1` Πολιτικό Τµήµα ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους ∆ικαστές : Χαράλαµπο Γεωργακόπουλο, Αντιπρόεδρο, Θεόδωρο Αποστολόπουλο, Ιωάννη ∆αβίλλα, Γεώργιο Αµελαδιώτη και Νίκη Γιαννακάκη, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΗΛΘΕ σε δηµόσια συνεδρίαση στο Κατάστηµά του, την 15 Φεβρουαρίου 2005, µε την παρουσία και της Γραµµατέως Ακριβής Παπαπαναγιώτου, για να δικάσει µεταξύ : Των αναιρεσειόντων : 1) ........................ , κατοίκου Καβάλας, 2) ..................... , κατοίκου Καβάλας, 3) ............................ , κατοίκου Καβάλας, 4) .......................... , κατοίκου Καβάλας και 5) .............................. , κατοίκου Καβάλας, ο 1ος εµφανίσθηκε και διόρισε πληρεξούσιο δικηγόρο του τον Κωνσταντίνο Σιµιτσή και οι λοιποί εκπροσωπήθηκαν από τον ίδιο παραπάνω δικηγόρο. Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυµη εταιρίας µε την επωνυµία ...........» που εδρεύει στην Καβάλα και εκπροσωπείται νόµιµα και 2) .................. , κατοίκου Καβάλας ... του ∆ιοικητικού Συµβουλίου της εταιρίας «......... ...» οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους 1) Ζαχαρία Αλισανδράκη και 2) Ελένη Εµινίδου. Η ένδικη διαφορά άρχισε µε την από 17-9-2001 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων που κατατέθηκε στο Μονοµελές Πρωτοδικείο Καβάλας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις :

78

87/2002 του ίδιου δικαστηρίου και 430/2003 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητούν ο αναιρεσείοντες µε την από 15-12-2003 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σηµειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Αµελαδιώτης ανέγνωσε την από 20 Ιανουαρίου 2005 έκθεσή του, µε την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν όλοι οι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Ι.- Από τις διατάξεις των άρθρων 118 παρ. 4, 566 παρ. 1, 577 παρ. 3 και 578 του Κ.Πολ.∆ συνάγεται ότι, αν η αγωγή κρίθηκε κατ΄ ουσίαν βάσιµη ή αβάσιµη, για να είναι ορισµένος και άρα παραδεκτός ο λόγος αναιρέσεως, µε τον οποίο προσάπτεται στο δικαστήριο της ουσίας ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.∆), δεν αρκεί να εκτίθεται στο αναιρετήριο το κατά την εκδοχή του αναιρεσείοντος πραγµατικό µέρος της υποθέσεως, η έννοια που αποδίδει αυτός στη φεροµένη ως παραβιασθείσα διάταξη και το συµπέρασµα του δικαστηρίου, που φέρεται ως προϊόν ερµηνευτικού ή υπαγωγικού σφάλµατος, αλλά πρέπει επιπλέον να αναφέρονται µε πληρότητα και σαφήνεια τα πραγµατικά περιστατικά που δέχθηκε το δικαστήριο ως θεµελιωτικά της κρίσεώς του για το βάσιµο ή µη της αγωγής και όχι άσχετα µε το ζήτηµα αυτό πραγµατικά περιστατικά, τα οποία απλώς µνηµονεύονται στην απόφαση προς άντληση επιχειρηµάτων. ∆ιότι, µόνο εν όψει των ουσιαστικών αυτών παραδοχών, µπορεί να ελεγχθεί, αν η νοµική πληµµέλεια, που αποδίδεται στην απόφαση, οδήγησε σε σφαλερό διατακτικό, από το οποίο και εξαρτάται τελικά η ευδοκίµηση της αναιρέσεως. Η αοριστία δε του αναιρετικού λόγου δεν επιτρέπεται να συµπληρωθεί µε παραποµπή στην προσβαλλοµένη απόφαση ή σε άλλο διαδικαστικό έγγραφο (Ολ. Α.Π. 27/1998, 32/1996). Στην προκειµένη περίπτωση µε τους πρώτο και τρίτο (κατά τα από τον αριθµό 1 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ µέρη του) λόγους του αναιρετηρίου προβάλλονται οι αιτιάσεις ότι το Εφετείο παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 22 του ν.2779/1999, της οδηγίας 77/187 τη ΕΟΚ, του Α.δ. 572/1988, του άρθρου 6 παρ.1 του ν.2112/1920, του άρθρου 9 παρ.1 του από 6-7-1920 Β.∆/τος, του άρθρου 6 του ν.3239/1955 του άρθρου 8 του από 8-12-1929 π.δ/τος, των άρθρων 914 και επ. του Αστ.Κ, των άρθρων 17, 22 παρ.2 και 23 του Συντάγµατος, του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου Ευρ. Σ.∆.Α., του άρθρου 11 της Ευρ. Ε.∆.Α. και του άρθρου 22 του ∆ιεθνούς Συµφώνου για τα Ατοµικά και Πολιτικά ∆ικαιώµατα. ∆εν παρατίθενται όµως στο αναιρετήριο τα πραγµατικά περιστατικά που δέχθηκε το ∆ικαστήριο ως θεµελιωτικά της κρίσεως του για το αβάσιµο της αγωγής των αναιρεσειόντων αλλά παρατίθεται µόνο το συµπέρασµα αυτού ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη δεν υπήρξε διάδοχος στην επιχείρηση της πρώην εργοδότριας των αναιρεσειόντων ανώνυµης εταιρείας µε την επων. «...................................... . Εποµένως ο από τον αριθµό 1 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ πρώτος λόγος του αναιρετηρίου και τα από του ίδιου αριθµό µέρη του τρίτου λόγου είναι αόριστα και πρέπει ν` απορριφθούν ως απαράδεκτα.

79

ΙΙ.- Ο λόγος αναιρέσεως, που προβλέπεται από τον αριθµό 8 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ ιδρύεται όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του πράγµατα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγµατα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως «πράγµατα» νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισµοί, που τείνουν στη θεµελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουµένου µε την αγωγή δικαιώµατος. Και δεν αποτελούν «πράγµατα» η αιτιολογηµένη άρνηση της αγωγής, τα επιχειρήµατα ή συµπεράσµατα, που εξάγονται από την εκτίµηση των αποδείξεων, και, αν δεν ληφθούν υπόψη αυτά, δεν ιδρύεται ο προαναφερθείς λόγος αναιρέσεως. Στην προκειµένη περίπτωση µε το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου και το τελευταίο µέρος του τρίτου προβάλλονται οι αιτιάσεις ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τους εξής ισχυρισµούς των αναιρεσειόντων: α) Ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη προσέλαβε µόνο τους αρεστούς στη διάσκεψη του Σωµατίου και απέκλεισε τους µη αρεστούς (όπως οι αναιρεσείοντες), β) Ότι ο δεύτερος αναιρεσίβλητος παραδέχθηκε τούτο και και δήλωσε δηµοσίως ότι προσληφθηκαν ως «προίκα» οι εκλεκτοί του Σωµατείου και δεν εφαρµόσθηκαν τα κοινωνικά και αξιοκρατικά κριτήρια, που απαιτεί ν.2779/1999. γ) Ότι ο νόµος αυτός απέβλεπε στην επαναπρόσληψη όλων των µισθωτών της ΕΠΒΑ δ) Ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη είναι µεν ιδιώτης (ν.π.ι.δ.) ασκεί όµως δραστηριότητα κατ` ανάθεση του Ελληνικού ∆ηµοσίου σε κινητή και ακίνητη ιδιοκτησίας του µε πλήθος λογιστικών και διαδικαστικών προνοµίων και είναι επιχείρηση κοινής ωφέλειας. Και ε) ότι τα δικαιώµατα των αναιρεσειόντων προστατεύονται ιδίως από το άρθρο 23 του Συντάγµατος, και αναπτύσουν τριτενέργεια µε συνέπεια να θεµελιώνεται αστική ευθύνη τόσο του ιδιώτη όσο και του Ελληνικού ∆ηµοσίου. Οι ισχυρισµοί αυτοί δεν αποτελούν «πράγµατα» κατά την προαναπτυχθείσα έννοια, αλλά αποτελούν ο µεν υπό στοιχείο β` πραγµατικό επιχείρηµα οι δε λοιποί ανάπτυξη των αγωγικών ισχυρισµών και εκδοχές των αναιρεσειόντων ως προς την εύνοια του νόµου. Εποµένως ο από τον αριθµό 8 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου και το από τον ίδιο αριθµό τελευταίο µέρος του τρίτου λόγου είναι απαράδεκτα και πρέπει ν` απορριφθούν. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την από 15-12-2003 αίτηση των 1) ...... , 2) ............... , 3) ......... , 4) ............. , και 5) ................ για αναίρεση της υπ` αριθµ. 430/2003 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης. Και Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε επτακόσια εβδοµήντα (770) ευρώ. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 23 Μαρτίου 2005. Και ∆ηµοσιεύθηκε, σε δηµόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 13 Απριλίου 2005. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕ∆ΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ TAG01 ΕΙ∆ΟΣ-ΕΤΟΣ : ΑΠΟΦΑΣΗ ∆ΕΚ 0438/2000 (62000J0438) TAG24 : Απόφαση του ∆ικαστηρίου (πέµπτο τµήµα) της 8ης Μαΐου 2003. Deutscher Handballbund eV κατά Maros Kolpak. Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής

80

αποφάσεως: Oberlandesgericht Hamm - Γερµανία. Εξωτερικές σχέσεις - Συµφωνία Συνδέσεως όοινοτήτωνΣλοβακίας - Άρθρο 38, παράγραφος1 - Ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζοµένων - Αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων - Χειροσφαίριση - Περιορισµός του αριθµού των υπηκόων τρίτων χωρών επαγγελµατιών παικτών που µπορούν να παρατάσσονται ανά οµάδα στο πρωτάθληµα αθλητικής οµοσπονδίας. Υπόθεση C-438/00. 1. ∆ιεθνείς συµφωνίες - Συµφωνίες της Κοινότητας - Άµεσο αποτέλεσµα - Άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας (Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, άρθρο 38 § 1, περίπτωση 1) 2. ∆ιεθνείς συµφωνίες - Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας - Εργαζόµενοι - Ίση µεταχείριση - Όροι εργασίας - Άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας - Πεδίο εφαρµογής - Κανόνας θεσπισθείς από αθλητική οµοσπονδία σχετικά µε τον προσδιορισµό των όρων ασκήσεως µισθωτής δραστηριότητας εκ µέρους επαγγελµατιών αθλητών - Εµπίπτει (Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, άρθρο 38 § 1, περίπτωση 1) 3. ∆ιεθνείς συµφωνίες - Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας - Εργαζόµενοι - Ίση µεταχείριση - Όροι εργασίας - Κανόνας θεσπισθείς από αθλητική οµοσπονδία και περιορίζων τη συµµετοχή επαγγελµατιών παικτών που προέρχονται από τρίτες χώρες σε ορισµένους αγώνες (Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, άρθρο 38 § 1, περίπτωση 1) ΚΩ∆ΙΚΟΣ CELEX : 600J0438 INT_CEL_20060202-20060301_00177.txt 10340B 0000454 5500 ΑΡΙΘΜΟΣ ΚΕΙΜΕΝΟΥ CELEX : 277577 TAG01 ΕΙ∆ΟΣ-ΕΤΟΣ : ΑΠΟΦΑΣΗ ∆ΕΚ 0438/2000 (62000J0438) TAG02 : ΚΩ∆ΙΚΟΣ CELEX : 600J0438 ΕΚ∆ΟΥΣΑ ΑΡΧΗ : ∆ικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΕΓΓΡΑΦΟΥ : απόφαση ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ ΕΓΓΡΑΦΟΥ (συνθηκη) : Ευρωπαϊκή Οικονοµική Κοινότητα ΕΝΤΥΠΟ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗΣ : Συλλογή της Νοµολογίας του ∆ικαστηρίου 2003 σελίδα I-04135 TAG24 : Απόφαση του ∆ικαστηρίου (πέµπτο τµήµα) της 8ης Μαΐου 2003. Deutscher Handballbund eV κατά Maros Kolpak. Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Oberlandesgericht Hamm - Γερµανία. Εξωτερικές σχέσεις - Συµφωνία Συνδέσεως όοινοτήτωνΣλοβακίας - Άρθρο 38, παράγραφος1 - Ελεύθερη κυκλοφορία των

81

εργαζοµένων - Αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων - Χειροσφαίριση - Περιορισµός του αριθµού των υπηκόων τρίτων χωρών επαγγελµατιών παικτών που µπορούν να παρατάσσονται ανά οµάδα στο πρωτάθληµα αθλητικής οµοσπονδίας. Υπόθεση C-438/00. 1. ∆ιεθνείς συµφωνίες - Συµφωνίες της Κοινότητας - Άµεσο αποτέλεσµα - Άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας (Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, άρθρο 38 § 1, περίπτωση 1) 2. ∆ιεθνείς συµφωνίες - Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας - Εργαζόµενοι - Ίση µεταχείριση - Όροι εργασίας - Άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας - Πεδίο εφαρµογής - Κανόνας θεσπισθείς από αθλητική οµοσπονδία σχετικά µε τον προσδιορισµό των όρων ασκήσεως µισθωτής δραστηριότητας εκ µέρους επαγγελµατιών αθλητών - Εµπίπτει (Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, άρθρο 38 § 1, περίπτωση 1) 3. ∆ιεθνείς συµφωνίες - Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας - Εργαζόµενοι - Ίση µεταχείριση - Όροι εργασίας - Κανόνας θεσπισθείς από αθλητική οµοσπονδία και περιορίζων τη συµµετοχή επαγγελµατιών παικτών που προέρχονται από τρίτες χώρες σε ορισµένους αγώνες (Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, άρθρο 38 § 1, περίπτωση 1) TAG26: 1. Το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, το οποίο ορίζει ότι οι εργαζόµενοι σλοβακικής ιθαγενείας που απασχολούνται νοµίµως στο έδαφος κράτους µέλους δεν πρέπει να αποτελούν αντικείµενο δυσµενούς διακρίσεως λόγω ιθαγενείας ως προς τους όρους εργασίας, τις αποδοχές ή τις απολύσεις, επάγεται άµεσο αποτέλεσµα, οπότε οι Σλοβάκοι υπήκοοι που κάνουν χρήση του έχουν το δικαίωµα να το επικαλούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων του κράτους µέλους υποδοχής. ( βλ. σκέψη 30 ) 2. Το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας εφαρµόζεται έναντι κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία, η οποία προσδιορίζει τους όρους ασκήσεως µισθωτής δραστηριότητας εκ µέρους επαγγελµατιών αθλητών. ( βλ. σκέψη 37 ) 3. Το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας αποκλείει την εφαρµογή, επί επαγγελµατία αθλητή σλοβακικής ιθαγενείας, ο οποίος απασχολείται νοµοτύπως από σύλλογο εγκατεστηµένο σε κράτος µέλος, κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία του ιδίου κράτους, σύµφωνα µε τον οποίο επιτρέπεται στους συλλόγους να παρατάσσουν, στα πλαίσια των αγώνων πρωταθλήµατος ή κυπέλου, περιορισµένο αριθµό παικτών προερχοµένων από τρίτες χώρες οι οποίες δεν είναι µέρη της Συµφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονοµικό Χώρο. ( βλ. σκέψη 58 και διατακτ. )

82

TAG27: Στην υπόθεση C-438/00, που έχει ως αντικείµενο αίτηση του Oberlandesgericht Hamm (Γερµανία) προς το ∆ικαστήριο, κατ` εφαρµογήν του άρθρου 234 ΕΚ, µε την οποία ζητείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεµεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου µεταξύ Deutscher Handballbund eV και Maros Kolpak, η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερµηνεία του άρθρου 38, παράγραφος 1, της ευρωπαϊκής συµφωνίας για την εγκαθίδρυση συνδέσεως µεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών µελών τους, αφενός, και της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, αφετέρου, εγκριθείσας εξ ονόµατος των Κοινοτήτων µε την απόφαση 94/909/ΕΚΑΧ, ΕΚ, Ευρατόµ του Συµβουλίου και της Επιτροπής, της 19ης ∆εκεµβρίου 1994 (ΕΕ L 359, σ. 1), ΤΟ ∆ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέµπτο τµήµα), συγκείµενο από τους D. A. O. Edward, προεδρεύοντα του τµήµατος, A. La Pergola (εισηγητή), P. Jann, S. von Bahr και A. Rosas, δικαστές, γενική εισαγγελέας: C. Stix-Hackl γραµµατέας: L. Hewlett, κύρια υπάλληλος διοικήσεως, λαµβάνοντας υπόψη τις γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν: - η Deutscher Handballbund eV, εκπροσωπούµενη από τους P. Seydel, H. J. Bodenstaff και R. Jersch, Rechtsanwlte, - η Γερµανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούµενη από τους W.-D. Plessing και B. Muttelsee-Schn, - η Ισπανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούµενη από την R. Silva de Lapuerta, - η Ιταλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούµενη από τον U. Leanza, επικουρούµενο από τον D. Del Gaizo, avvocato dello Stato, - η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούµενη από τους Μ.-J. Jonczy, D. Martin και H. Kreppel, έχοντας υπόψη την έκθεση ακροατηρίου, αφού άκουσε τις προφορικές παρατηρήσεις της Deutscher Handballbund eV, εκπροσωπούµενης από τον R. Jersch, του Μ. Kolpak, εκπροσωπούµενου από τον Μ. Schlter, Rechtsanwalt, της Ελληνικής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούµενης από τη Β. Πελεκού και τον Σ. Σπυρόπουλο, της Ισπανικής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούµενης από τη R. Silva de Lapuerta, της Ιταλικής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούµενης από τον G. Aiello, avvocato dello Stato, και της Επιτροπής, εκπροσωπούµενης από τη Μ.-J. Jonczy και τον H. Kreppel, κατά τη συνεδρίαση της 20ής Ιουνίου 2002, αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 11ης Ιουλίου 2002, εκδίδει την ακόλουθη Απόφαση TAG40: Επί των δικαστικών εξόδων 59 Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Γερµανική, η Ελληνική, η Ισπανική και η

83

Ιταλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, οι οποίες κατέθεσαν παρατηρήσεις στο ∆ικαστήριο, δεν αποδίδονται. ∆εδοµένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεµπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ` αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. TAG41: Για τους λόγους αυτούς, ΤΟ ∆ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέµπτο τµήµα), κρίνοντας επί του ερωτήµατος που του υπέβαλε µε διάταξη της 15ης Νοεµβρίου 2000 το Oberlandesgerichts Hamm (Γερµανία), αποφαίνεται: Το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της ευρωπαϊκής συµφωνίας για την εγκαθίδρυση συνδέσεως µεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών µελών τους, αφενός, και της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, αφετέρου, υπογραφείσας στις Βρυξέλλες στις 4 Οκτωβρίου 1993 και εγκριθείσας εξ ονόµατος των Κοινοτήτων µε την απόφαση 94/909/ΕΚΑΧ, ΕΚ, Ευρατόµ του Συµβουλίου και της Επιτροπής, της 19ης ∆εκεµβρίου 1994, έχει την έννοια ότι αποκλείει την εφαρµογή, επί επαγγελµατία αθλητή σλοβακικής ιθαγενείας, ο οποίος απασχολείται νοµοτύπως από σύλλογο εγκατεστηµένο σε κράτος µέλος, κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία του ιδίου κράτους, σύµφωνα µε τον οποίο επιτρέπεται στους συλλόγους να παρατάσσουν, στα πλαίσια των αγώνων πρωταθλήµατος ή κυπέλου, περιορισµένο αριθµό παικτών προερχοµένων από τρίτες χώρες οι οποίες δεν είναι µέρη της Συµφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονοµικό Χώρο. TAG48:ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑ ΚΕΙΜΕΝΟΥ : 08/05/2003 TAG50:ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗΣ : 28/11/2000 ΝΟΜΙΚΕΣ ΒΑΣΕΙΣ (Αν Συνθηκη + 3ψηφιος αριθµ:=αρθρο/ετος) 2E0/19 (11992E048-P2): N 31 - 36 48 - 50 12/4A/19 (21994A1231(30)-A38P1): N 1 5 22 23 28 - 30 36 37 42 46 49 - 51 58 12/4A/19 (21994A1231(30)-A42): N 6 12/4A/19 (21994A1231(30)-A59P1): N 7 21 3D07/19 (31993D0743): N 24 12/3A/19 (21993A1231(18)-A37P1): N 24 25 28 29 34 35 12/3A/19 (21993A1231(18)-A58P1): N 27 0J01/20 (62000J0162): N 24 27 - 29 34 35 3J04/19 (61993J0415): N 31 32 36 45 48 - 50 54 55 6J00/19 (61976J0013): N 53 ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ (Αν Συνθηκη+3ψηφιο αριθµο=αρθρο/ετος) I 12/4A/19 (21994A1231(30) -A38P1T1) TAG74 ΘΕΜΑΤΙΚΗ ΚΑΤΑΤΑΞΗ : εξωτερικές_σχέσεις_;_ένωση_;_ελεύθερη_κυκλοφορία_των_εργαζοµένων ΑΥΘΕΝΤΙΚΗ ΓΛΩΣΣΑ ΕΓΓΡΑΦΟΥ : γερµανική ΠΑΡΑΤΗΡΗΤΕΣ ΥΠΟΘΕΣΗΣ : Οµοσπονδιακη ∆ηµοκρατιατησ Γερµανιασ ; Ελλασ ; Ισπανια ; Ιταλια ; κράτη µέλη ; Επιτροπη των Ευρωπαωκων Κοινοτητων ; θεσµικά όργανα ΕΘΝΙΚΟΤΗΤΑ ΥΠΕΡΟΥ : Οµοσπονδιακή ∆ηµοκρατία της Γερµανίας

84

ΣΧΕΤΙΚΗ ΕΘΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ : *A9* Oberlandesgericht Hamm, Beschlu vom 15/11/2000 (8 U 139/98) ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ : Lhernould, Jean-Philippe: Droit l`galit de traitement dans l`UE pour les sportifs professionnels ressortissants d`Etats tiers, Revue de jurisprudence sociale 2003 p.655-657 ; Rakocevic, Vesna Bergant: Igre brez meja, Evropsko pravo in praksa 2003 p.59-60 ; Holzer, Wolfgang ; Reissner, Gert-Peter: Zur arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungspflicht in EU-Assoziationsabkommen, Das Recht der Arbeit 2003 p.476-480 ; Valentino, Luigi: La libera circolazione di lavoratori cittadini dei Paesi associati: "Uno sguardo al passato per garantire il futuro", Diritto pubblico comparato ed europeo 2003 p.1413-1418 ; Kecsks, Lszl ; Sos, Tams: Kiterjesztette az Erpai Brsg a Bosman tlet sportolkra vonatkoz kedvezmnyt : Jean-Marc Bosmantl Maros Kolpakig, Balog "Rktl" a szintn magyar Tim Howardig, Eurpai jog 2003 p.39-44 ; Oosterom-Staples, H.: S.E.W. ; Sociaal-economische wetgeving 2003 p.448-449 ; Agirreazkuenaga, Iaki: Derecho comunitario y deporte: anlisis del caso Kolpak y consecuencias de su docrina en Espaa, Revista de Administracin Pblica 2003 n 161 p.285-303 ; Edler, Alexandra: Zeitschrift fr europisches Sozial- und Arbeitsrecht 2004 p.85-88 ; Van den Bogaert, Stefaan: ... and another uppercut from the European Court of Justice to nationality requirements in sports regulations, European Law Review 2004 p.267-275 ; Ott, Andrea: The Columbia Journal of European Law 2004 p.379-384 ; Luby, Monique: Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communauts europennes, Journal du droit international 2004 p.604-606 ; Nicolosi, Marina: Accordi di associazione e libera circolazione degli sportivi cittadini di Paesi terzi, Europa e diritto privato 2004 p.231-248 ; Borrs Rodrguez, Alegra ; Pellis, Cristina: Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Revista Jurdica de Catalunya 2004 p.287-293 ; Auneau, Grard: Accords d`association et rglements sportifs: les affaires Malaja et Kolpak ou la libralisation des changes au sein du mouvement sportif europen, Revue trimestrielle de droit europen 2004 p.424-434 ; Dubey, Jean-Philippe: Common Market Law Review 2005 p.499-522 ; Hamernk, Pavel: Rozsudek Evropskho soudnho dvora Simutenkov - definitivn konec cizineckch kvt ve sportu v EU?, Prvn rozhledy : casopis pro vsechna prvn odvetv 2005 p.795-799 ∆ΙΑ∆ΙΚΑΣΙΑ : ΑΙΤΗΣΗ ΕΚ∆ΟΣΗΣ ΠΡΟ∆ΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ AVOCAT GENERAL : Stix-Hackl JUDGE-RAPPORTEUR : La Pergola ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΕΣ : εγγράφου: 08/05/2003 υποβολής αίτησης: 28/11/2000 TAGA0 6 J 2000 TAGC0 2003/05/14 2006/02/08 2005/04/27 16000B 0000038C 5500 TAG30: 1 Με διάταξη της 15ης Νοεµβρίου 2000, η οποία περιήλθε στο ∆ικαστήριο στις 28

85

Νοεµβρίου 2000, το Oberlandesgericht Hamm υπέβαλε, κατ` εφαρµογήν του άρθρου 234 ΕΚ, προδικαστικό ερώτηµα σχετικά µε την ερµηνεία του άρθρου 38, παράγραφος 1, της ευρωπαϊκής συµφωνίας για την εγκαθίδρυση συνδέσεως µεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών µελών τους, αφενός, και της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, αφετέρου, υπογραφείσας στο Λουξεµβούργο στις 4 Οκτωβρίου 1993 και εγκριθείσας εξ ονόµατος των Κοινοτήτων µε την απόφαση 94/909/ΕΚΑΧ, ΕΚ, Ευρατόµ του Συµβουλίου και της Επιτροπής, της 19ης ∆εκεµβρίου 1994 (ΕΕ L 359, σ. 1, στο εξής: Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας). 2 Το ερώτηµα αυτό ανέκυψε στο πλαίσιο διαφοράς µεταξύ της Deutscher Handballbund eV (γερµανικής οµοσπονδίας χειροσφαιρίσεως, στο εξής: DHB) και του Μ. Kolpak, µε αντικείµενο την έκδοση αδείας επαγγελµατία παίκτη. Η Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας 3 Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, αυτής, η Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας έχει µεταξύ άλλων ως στόχο να παράσχει κατάλληλο πλαίσιο για τον πολιτικό διάλογο των µερών, ο οποίος θα επιτρέψει την ανάπτυξη στενοτέρων πολιτικών σχέσεων µεταξύ τους, θα προωθήσει τις συναλλαγές και τις αρµονικές οικονοµικές σχέσεις µεταξύ των µερών, ευνοώντας έτσι τη δυναµική οικονοµική ανάπτυξη και ευηµερία της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, και θα παράσχει κατάλληλο πλαίσιο για τη βαθµιαία ενσωµάτωση της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας στην Κοινότητα, ενώ ο έσχατος στόχος της χώρας αυτής είναι, σύµφωνα µε την τελευταία αιτιολογική σκέψη της Συµφωνίας, να καταστεί µέλος των Κοινοτήτων. 4 Ενόψει της υποθέσεως στην κύρια δίκη, οι συναφείς διατάξεις της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας απαντούν στον τίτλο IV αυτής, τιτλοφορούµενο «Κυκλοφορία των εργαζοµένων, δικαίωµα εγκαταστάσεως και υπηρεσίες». 5 Το άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, το οποίο περιλαµβάνεται στο κεφάλαιο Ι, τιτλοφορούµενο «Κυκλοφορία των εργαζοµένων», του τίτλου IV, ορίζει στην παράγραφο 1: «Υπό την επιφύλαξη των όρων και προϋποθέσεων που ισχύουν σε κάθε κράτος µέλος: - δεν επιβάλλεται καµία διάκριση λόγω ιθαγενείας στη µεταχείριση των εργαζοµένων υπηκοότητας Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, οι οποίοι απασχολούνται νοµίµως στο έδαφος κράτους µέλους, όσον αφορά τους όρους εργασίας, τις αποδοχές ή τις απολύσεις, σε σύγκριση µε τους υπηκόους του οικείου κράτους µέλους, - οι νοµίµως κατοικούντες σύζυγοι και τα τέκνα εργαζοµένων που απασχολούνται νοµίµως στο έδαφος κράτους µέλους, µε εξαίρεση τους εποχιακά εργαζοµένους ή τους εργαζοµένους που απασχολούνται βάσει διµερών συµφωνιών, κατά την έννοια του άρθρου 42, εκτός αν άλλως ορίζεται στις συµφωνίες αυτές, έχουν πρόσβαση στην αγορά εργασίας του εν λόγω κράτους µέλους, κατά την περίοδο εγκεκριµένης επαγγελµατικής απασχολήσεως του εργαζοµένου.» 6 Το άρθρο 42 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, το οποίο περιλαµβάνεται στο ίδιο κεφάλαιο, προβλέπει: «1. [Λαµβάνοντας υπόψη την κατάσταση που επικρατεί] στην αγορά εργασίας των κρατών µελών, και υπό την επιφύλαξη της εφαρµογής της νοµοθεσίας και της

86

τηρήσεως των κανόνων που ισχύουν στα εν λόγω κράτη µέλη στον τοµέα της κινητικότητας των εργαζοµένων: - οι δυνατότητες προσβάσεως στην απασχόληση που χορηγούν τα κράτη µέλη στους εργαζοµένους υπηκοότητας Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, στα πλαίσια διµερών συµφωνιών, πρέπει να διατηρούνται και, ει δυνατόν, να βελτιώνονται, - τα άλλα κράτη µέλη εξετάζουν τη δυνατότητα συνάψεως [παρεµφερών] συµφωνιών. 2. Το συµβούλιο συνδέσεως εξετάζει τη χορήγηση άλλων βελτιώσεων, συµπεριλαµβανοµένων των δυνατοτήτων προσβάσεως στην επαγγελµατική εκπαίδευση, σύµφωνα µε τους κανόνες και τις διαδικασίες που ισχύουν στα κράτη µέλη, και λαµβάνοντας υπόψη την κατάσταση που επικρατεί στην αγορά εργασίας των κρατών µελών και της Κοινότητας.» 7 Το άρθρο 59 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, το οποίο περιλαµβάνεται στο κεφάλαιο IV, τιτλοφορούµενο «Γενικές διατάξεις», του τίτλου IV, ορίζει στην παράγραφο 1: «Για τους σκοπούς του τίτλου IV της παρούσας συµφωνίας, καµία διάταξη της συµφωνίας δεν παρεµποδίζει τα µέρη να εφαρµόζουν τη νοµοθεσία και τις ρυθµίσεις τους όσον αφορά την είσοδο και την παραµονή, την εργασία, τους όρους εργασίας, την εγκατάσταση φυσικών προσώπων και την παροχή υπηρεσιών, υπό τον όρο ότι, κατά την εφαρµογή της εν λόγω νοµοθεσίας και των ρυθµίσεων, δεν εξουδετερώνονται ούτε περιορίζονται τα οφέλη που απορρέουν για κάθε µέρος από τους όρους ειδικής διατάξεως της παρούσας Συµφωνίας [...]». Η εθνική κανονιστική ρύθµιση 8 Η DHB θέσπισε τον Spielordnung (οµοσπονδιακό κανονισµό περί διεξαγωγής των αγώνων, στο εξής: SpO), το άρθρο 15 του οποίου όριζε, σύµφωνα µε την εκδοχή που ίσχυε κατά την ηµεροµηνία της διατάξεως περί παραποµπής: «1. Μετά τον αύξοντα αριθµό του δελτίου αγώνων αναγράφεται η ένδειξη "Α" a) για τους παίκτες που δεν έχουν την ιθαγένεια κράτους µέλους, b) για τους παίκτες που δεν έχουν την ιθαγένεια συνδεδεµένου τρίτου κράτους, οι υπήκοοι του οποίου εξοµοιώνονται µε τους υπηκόους των κρατών µελών όσον αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζοµένων κατά το άρθρο 48, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΚ, c) [...] 2. Για στις οµάδες που αποτελούν µέλη της Bundesliga [εθνικής οµοσπονδίας] και των Regionallingen [περιφερειακών οµίλων] επιτρέπεται η συµµετοχή, ανά αγώνα πρωταθλήµατος ή κυπέλου, δύο κατ` ανώτατο όριο παικτών των οποίων τα δελτία φέρουν την ένδειξη "Α" [...] 5. Αφαιρείται από το δελτίο αγώνων η ένδειξη "Α" από 1ης Ιουλίου του έτους κατά το οποίο η χώρα προελεύσεως του παίκτη καθίσταται συνδεδεµένη χώρα, κατά την έννοια της παραγράφου 1, στοιχείο b, κατά την ως άνω ηµεροµηνία. Η DHB δηµοσιεύει και ενηµερώνει διαρκώς τον κατάλογο των συνδεδεµένων κρατών στα οποία αναφέρονται οι παρούσες διατάξεις». Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτηµα 9 Ο Μ. Kolpak, σλοβακικής ιθαγενείας, συνήψε τον Μάρτιο 1997 σύµβαση εργασίας ορισµένου χρόνου, η οποία έληγε στις 30 Ιουνίου 2000, ακολούθως δε, τον

87

Φεβρουάριο 2000, νέα σύµβαση ορισµένου χρόνου η οποία έληγε στις 30 Ιουνίου 2003, προκειµένου να απασχοληθεί ως τερµατοφύλακας στον όµιλο χειροσφαιρίσεως της δεύτερης κατηγορίας του οµίλου TSV stringen eV. Εισπράττει µηνιαίες αποδοχές. Μένει στη Γερµανία και είναι κάτοχος έγκυρης αδείας διαµονής. 10 Η DHB, η οποία οργανώνει αγώνες πρωταθλήµατος και κυπέλου σε οµοσπονδιακό επίπεδο, του χορήγησε, σύµφωνα µε το άρθρο 15 του SpO, δελτίο παίκτη µε την ένδειξη «Α» λόγω της σλοβακικής ιθαγενείας του. 11 Ο Μ. Kolpak, ο οποίος είχε ζητήσει να του χορηγηθεί δελτίο παίκτη χωρίς να συνοδεύεται από την αφορώσα τους υπηκόους των τρίτων χωρών ένδειξη, άσκησε ενώπιον του Landgericht Dortmund (Γερµανία) αγωγή αµφισβητώντας την ως άνω απόφαση της DHB. Ισχυρίστηκε ότι η Σλοβακική ∆ηµοκρατία καταλέγεται µεταξύ των τρίτων χωρών, οι υπήκοοι των οποίων νοµιµοποιούνται να µετέχουν χωρίς κανένα περιορισµό στους αγώνες, υπό τις αυτές προϋποθέσεις που ισχύουν για τους Γερµανούς και κοινοτικούς παίκτες, δυνάµει της απαγορεύσεως των διακρίσεων που απορρέει από τις συνδυασµένες διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ και της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας. 12 Το Landesgericht υποχρέωσε την DHB να χορηγήσει στον Μ. Kolpak δελτίο παίκτη χωρίς την ένδειξη «Α», µε το σκεπτικό ότι, σύµφωνα µε το άρθρο 15 του SpO, ο ενάγων δεν έπρεπε να τύχει της ιδίας µεταχειρίσεως µε εκείνη ενός παίκτη που έχει την ιθαγένεια τρίτης χώρας. Η DHB άσκησε κατά της ανωτέρω αποφάσεως έφεση ενώπιον του Oberlandesgericht Hamm. 13 Το αιτούν δικαστήριο εκτιµά ότι η αναφορά της SpO στο άρθρο 48 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 39 ΕΚ), διά του άρθρου 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, αυτής, έχει την έννοια ότι η ως άνω διάταξη εφαρµόζεται αποκλειστικά στους παίκτες που απολαύουν πλήρους ισότητας µεταχειρίσεως σε σχέση µε τους κοινοτικούς υπηκόους από απόψεως ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζοµένων. Σύµφωνα µε την ερµηνεία αυτή, ο Μ. Kolpak δεν έχει δικαίωµα λήψεως αδείας χωρίς τους απορρέοντες από την προσθήκη της ενδείξεως «Α» περιορισµούς, δεδοµένου ότι παρόµοια ισότητα µεταχειρίσεως γενικού χαρακτήρα δεν περιλαµβάνεται στις συναφθείσες µε τις χώρες της ανατολικής Ευρώπης και της µεσογειακής λεκάνης συµφωνίες συνδέσεως, όπως είναι µεταξύ άλλων η συναφθείσα µε τη Σλοβακική ∆ηµοκρατία. 14 Κατόπιν αυτού, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν αντίκειται στο άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας το άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SpO. Αν συνέβαινε αυτό και αν η πρώτη διάταξη είχε άµεσο αποτέλεσµα έναντι των ιδιωτών, ο Μ. Kolpak θα µπορούσε να αξιώσει τη χορήγηση αδείας άνευ περιορισµών. 15 Συγκεκριµένα, το αιτούν δικαστήριο εκτιµά ότι η DHB, αρνούµενη να χορηγήσει στον Μ. Kolpak, λόγω της ιθαγενείας του, άδεια άνευ περιορισµών, παραβιάζει τη διαλαµβανόµενη στο άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας απαγόρευση. 16 Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο διαπιστώνει, αφενός, ότι η διεπόµενη από το άρθρο 15 της SpO σύµβαση του Μ. Kolpak αποτελεί σύµβαση εργασίας δεδοµένου ότι ο

88

συγκεκριµένος παίκτης αναλαµβάνει τη δέσµευση, έναντι µηνιαίας πάγιας αντιµισθίας, να παρέχει ως µισθωτός αθλητικές υπηρεσίες στο πλαίσιο της προπονήσεως και των αγώνων που οργανώνει ο σύλλογός του, οπότε πρόκειται για την κύρια επαγγελµατική δραστηριότητά του. 17 Εκτιµά, αφετέρου, ότι οι συνδυασµένες διατάξεις των άρθρων 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και 2, της SpO οδηγούν σε άνιση µεταχείριση ως προς τους όρους εργασίας. Συγκεκριµένα, ο Μ. Kolpak απασχολείται νοµίµως στο έδαφος της Οµοσπονδιακής ∆ηµοκρατίας της Γερµανίας όπου διαµένει, είναι κάτοχος έγκυρης αδείας διαµονής, δεν υπέχει, σύµφωνα µε τη γερµανική νοµοθεσία, την υποχρέωση λήψεως αδείας εργασίας, στη δε περίπτωσή του δεν συντρέχει έστω και έµµεσο κώλυµα προσλήψεώς του, πλην όµως δεν τυγχάνει, λόγω των ανωτέρω διατάξεων, της ιδίας δυνατότητας που παρέχεται σε άλλα πρόσωπα να συµµετέχει σε επίσηµους αγώνες στο πλαίσιο της επαγγελµατικής δραστηριότητάς του. 18 Έτσι, κατά το αιτούν δικαστήριο, τυγχάνει εφαρµογής η υπαγορευόµενη από το άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας απαγόρευση των διακρίσεων, υπό την επιφύλαξη που περιέχει η ιδία διάταξη, στο µέτρο που δεν προσκρούει σ` αυτό η περιλαµβανόµενη στην ίδια διάταξη επιφύλαξη σχετικά µε τους όρους και τις λεπτοµέρειες που ισχύουν στα διάφορα κράτη µέλη. Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο εκτιµά ότι συνιστούν τέτοιους όρους και λεπτοµέρειες µόνον οι γενικής φύσεως νοµικοί κανόνες και όχι εκείνοι που συνεπάγονται την εφαρµογή διαφορετικών, ανάλογα µε την εθνικότητα του εργαζοµένου, όρων εργασίας. Επίσης, κλίνει υπέρ της απόψεως ότι οι κανόνες που επεξεργάστηκε η DHB στο πλαίσιο της αναγνωριζόµενης υπέρ των ενώσεων αυτονοµίας δεν εµπίπτουν στους ως άνω όρους και προϋποθέσεις. Σε αντίθετη περίπτωση, θα στερούνταν αντικειµένου η περιλαµβανόµενη στη Συµφωνία Συνδέσεως απαγόρευση των διακρίσεων. 19 Επίσης, το αιτούν δικαστήριο εκτιµά ότι, όπως το άρθρο 48 της Συνθήκης, το άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως αποτελεί διάταξη τυγχάνουσα απευθείας εφαρµογής στον βαθµό που, ενόψει του γράµµατος, του αντικειµένου και της φύσεως της Συµφωνίας, περιέχει σαφή και συγκεκριµένη υποχρέωση, η εκπλήρωση ή τα αποτελέσµατα της οποίας δεν εξαρτώνται από οποιαδήποτε µεταγενέστερη πράξη. Σύµφωνα µε το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας επάγεται επίσης τριτενέργεια, εφόσον δεν εφαρµόζεται αποκλειστικά επί µέτρων που λαµβάνουν οι αρχές αλλ` εκτείνεται και σε κανονιστικές πράξεις περί συλλογιστικής ρυθµίσεως της εξηρτηµένης εργασίας. 20 Εξ αυτού, το αιτούν δικαστήριο συνάγει ότι βρίσκεται ενώπιον παραβιάσεως της απορρέουσας από το άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας απαγορεύσεως των διακρίσεων, η οποία θα έπρεπε να έχει ως αποτέλεσµα τη µη εφαρµογή του άρθρου 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SpO στην περίπτωση του Μ. Kolpak. 21 Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Oberlandesgericht Hamm ανέστειλε τη διαδικασία προκειµένου να υποβάλει στο ∆ικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτηµα: «Απαγορεύει το άρθρο 38, παράγραφος 1, της ευρωπαϊκής συµφωνίας για την εγκαθίδρυση συνδέσεως µεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών µελών τους, αφενός, και της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, αφετέρου - τελική πράξη - την εκ

89

µέρους αθλητικής οµοσπονδίας εφαρµογή επί επαγγελµατία αθλητή σλοβακικής ιθαγενείας κανόνα θεσπισθέντος από την ίδια, σύµφωνα µε τον οποίο επιτρέπεται στους αθλητικούς συλλόγους να παρατάσσουν, κατά τους αγώνες πρωταθλήµατος και κυπέλου, περιορισµένο µόνον αριθµό παικτών προερχοµένων από τρίτες χώρες, µη µέλη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων;» Επί του προδικαστικού ερωτήµατος 22 Με το προδικαστικό ερώτηµά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ` ουσίαν αν το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας έχει την έννοια ότι προσκρούει σ` αυτό η εφαρµογή επί επαγγελµατία αθλητή σλοβακικής ιθαγενείας, ο οποίος απασχολείται νοµοτύπως από εγκατεστηµένο σε κράτος µέλος σύλλογο, κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία του ιδίου κράτους, σύµφωνα µε τον οποίο δεν επιτρέπεται στους συλλόγους να παρατάσσουν, κατά τους αγώνες πρωταθλήµατος και κυπέλου, παρά περιορισµένο αριθµό παικτών προερχοµένων από τρίτες χώρες οι οποίες δεν είναι µέρη της Συµφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονοµικό Χώρο (στο εξής: ΕΟΧ). 23 Για να δοθεί απάντηση στο ούτως αναδιατυπωµένο ερώτηµα, επιβάλλεται, κατ` αρχάς, να εξεταστεί αν είναι εφικτή η ενώπιον εθνικού δικαστηρίου επίκληση από ιδιώτη του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας και, ακολούθως, σε καταφατική περίπτωση, αν είναι εφικτή η επίκληση της ανωτέρω διατάξεως έναντι κανόνα θεσπισθέντος από εθνική αθλητική οµοσπονδία, όπως η DHB. Τέλος, επιβάλλεται να προσδιοριστεί το περιεχόµενο της εξαγγελλόµενης από την εν λόγω διάταξη αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων. Επί του άµεσου αποτελέσµατος του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας 24 Προκαταρκτικώς, επιβάλλεται η διευκρίνιση ότι, µε τη σκέψη 30 της αποφάσεως της 29ης Ιανουαρίου 2002, C-162/00, Pokrzeptowicz-Meyer (Συλλογή 2002, σ. Ι-1049), το ∆ικαστήριο αναγνώρισε ήδη άµεσο αποτέλεσµα στο άρθρο 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της ευρωπαϊκής συµφωνίας για την εγκαθίδρυση συνδέσεως µεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών µελών τους, αφενός, και της ∆ηµοκρατίας της Πολωνίας, υπογραφείσας στις Βρυξέλλες στις 16 ∆εκεµβρίου 1991 και εγκριθείσας εξ ονόµατος των Κοινοτήτων µε την απόφαση 93/743/Ευρατόµ, ΕΚΑΧ, ΕΚ του Συµβουλίου και της Επιτροπής, της 13ης ∆εκεµβρίου 1993 (ΕΕ L 348, σ. 1, στο εξής: Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας). 25 Πρώτον, η διατύπωση του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας και εκείνη του άρθρου 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας είναι ταυτόσηµες. 26 ∆εύτερον, η Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας δεν διακρίνεται από τη Συµφωνία Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας ως προς τους στόχους και τη συγκυρία υπό την οποία συνήφθησαν αµφότερες. Πράγµατι, ο στόχος τόσο της µεν όσο και της δε είναι, µεταξύ άλλων, σύµφωνα µε την τελευταία αιτιολογική σκέψη και το άρθρο 1, παράγραφος 2, αυτών, η εγκαθίδρυση συνδέσεως µε προορισµό την προώθηση της αναπτύξεως των συναλλαγών και των αρµονικών οικονοµικών σχέσεων µεταξύ των συµβαλλοµένων προκειµένου να ευνοηθεί η δυναµική ανάπτυξη και η ευηµερία, στη µεν πρώτη περίπτωση της ∆ηµοκρατίας της Πολωνίας, στη δε δεύτερη περίπτωση της

90

∆ηµοκρατίας της Σλοβακίας, για τη διευκόλυνση της προσχωρήσεως των εν λόγω χωρών στις Κοινότητες. 27 Υπό τις συνθήκες αυτές, όπως ακριβώς το άρθρο 58, παράγραφος 1, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας δεν αντιτάσσεται στο άµεσο αποτέλεσµα του άρθρου 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας (βλ. προαναφερθείσα απόφαση Pokrzeptowicz-Meyer, σκέψη 28), το άρθρο 59, παράγραφος 1, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας δεν µπορεί να αντιτάσσεται στο άµεσο αποτέλεσµα του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της ιδίας Συµφωνίας, ενόψει της οµοιότητας των επιδίκων διατάξεων. 28 Εξάλλου, 16000B 0000038C 5500 TAG30: όπως ακριβώς και για το άρθρο 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας, η εφαρµογή του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας δεν εξαρτάται από τη λήψη, εκ µέρους του Συµβουλίου Συνδέσεως που εγκαθιδρύει η εν λόγω συµφωνία, συµπληρωµατικών µέτρων µε σκοπό τον καθορισµό των λεπτοµερειών εφαρµογής (βλ. προαναφερθείσα απόφαση Pokrzeptowicz-Meyer, σκέψη 29). 29 Τέλος, όπως ακριβώς και µε το άρθρο 37, παράγραφος 1, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας, οι όροι «[υπό την επιφύλαξη των όρων και προϋποθέσεων που ισχύουν σε κάθε κράτος µέλος», που απαντούν στο άρθρο 38, παράγραφος 1, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, δεν µπορούν να ερµηνευθούν υπό την έννοια ότι επιτρέπουν στα κράτη µέλη να εξαρτούν από προϋποθέσεις ή να περιορίζουν κατά το δοκούν την εφαρµογή της εξαγγελλόµενης µε την ανωτέρω διάταξη αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων, εφόσον παρόµοια ερµηνεία θα είχε ως αποτέλεσµα να καταστεί κενή περιεχοµένου η ως άνω διάταξη και υπό την έννοια αυτή να αναιρεθεί πλήρως η πρακτική αποτελεσµατικότητά της (βλ. προαναφερθείσα απόφαση Pokrzeptowicz-Meyer, σκέψεις 20 έως 24). 30 Υπό τις περιστάσεις αυτές, επιβάλλεται να αναγνωριστεί ότι το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας επάγεται άµεσο αποτέλεσµα, οπότε οι Σλοβάκοι υπήκοοι που κάνουν χρήση του έχουν το δικαίωµα να το επικαλούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων του κράτους µέλους υποδοχής. Επί της εφαρµογής του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας έναντι κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία 31 Προκαταρκτικώς, επιβάλλεται η υπόµνηση ότι, όσον αφορά το άρθρο 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης, όπως προκύπτει από τη σκέψη 87 της αποφάσεως της

91

15ης ∆εκεµβρίου 1995, C-415/93, Bosman (Συλλογή 1995, σ. Ι-4921), η εξαγγελλόµενη µε την εν λόγω διάταξη απαγόρευση των διακρίσεων εφαρµόζεται επί κανόνων που θεσπίζουν αθλητικές οµοσπονδίες οι οποίες καθορίζουν τους όρους ασκήσεως µισθωτής δραστηριότητας εκ µέρους επαγγελµατιών αθλητών. 32 Συναφώς, το ∆ικαστήριο παρατήρησε, στη σκέψη 84 της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman, ότι οι όροι εργασίας στα διάφορα κράτη µέλη ρυθµίζονται άλλοτε νοµοθετικώς ή κανονιστικώς και άλλοτε µέσω συµβάσεων και άλλων πράξεων συναπτοµένων ή εκδιδοµένων από ιδιώτες και ότι, ως εκ τούτου, αν το αντικείµενο του άρθρου 48 της Συνθήκης περιοριζόταν στις πράξεις της δηµόσιας αρχής, θα προέκυπταν ανισότητες κατά την εφαρµογή του. 33 Όσον αφορά το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, προκειµένου να κριθεί αν η εν λόγω διάταξη εφαρµόζεται έναντι κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία όπως η DHB, πρέπει να εξεταστεί αν η δοθείσα από το ∆ικαστήριο επ` ευκαιρία του άρθρου 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης ερµηνεία µπορεί να δοθεί εν προκειµένω και στην εν λόγω διάταξη της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας. 34 Συναφώς, το ∆ικαστήριο επιβεβαίωσε, µε τις σκέψεις 39 και 40 της προαναφερθείσας αποφάσεως Pokrzeptowicz-Meyer, ότι, όσον αφορά το άρθρο 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας, µολονότι η οικεία διάταξη δεν εξαγγέλλει οποιαδήποτε αρχή περί ελεύθερης κυκλοφορίας των Πολωνών εργαζοµένων εντός της Κοινότητας, ενώ το άρθρο 48 της Συνθήκης καθιερώνει, υπέρ των κοινοτικών υπηκόων, την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζοµένων, όπως προκύπτει από τη σύγκριση των στόχων και της αλληλουχίας της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας, αφενός, και εκείνων της Συνθήκης ΕΚ, αφετέρου, ουδεµία δικαιολογία συντρέχει ώστε να προσδοθεί στο άρθρο 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της εν λόγω Συµφωνίας διαφορετικό περιεχόµενο από εκείνο που προσέδωσε το ∆ικαστήριο σε σχέση µε το άρθρο 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης. 35 Στην αλληλουχία αυτή, το ∆ικαστήριο επιβεβαίωσε, µε τη σκέψη 41 της προαναφερθείσας αποφάσεως Pokrzeptowicz-Meyer, ότι το άρθρο 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Πολωνίας θεσπίζει, υπέρ των εργαζοµένων πολωνικής ιθαγενείας, εφόσον απασχολούνται νοµίµως στο έδαφος κράτους µέλους, το δικαίωµα για ίση µεταχείριση όσον αφορά τους όρους εργασίας, το περιεχόµενο του οποίου είναι το ίδιο µε εκείνο που αναγνωρίστηκε υπό παρεµφερείς όρους υπέρ των κοινοτικών υπηκόων µε το άρθρο 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης. 36 Όπως προκύπτει από τις προηγούµενες σκέψεις, καθώς και από τις σκέψεις 25 έως 30 της παρούσας αποφάσεως, η ερµηνεία του άρθρου 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης που προσέδωσε το ∆ικαστήριο διά της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman και που επαναλαµβάνεται στις σκέψεις 31 και 32 της παρούσας αποφάσεως µπορεί να µεταφερθεί και στο άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας. 37 Υπό τις περιστάσεις αυτές, επιβάλλεται το συµπέρασµα ότι το άρθρο 38,

92

παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας εφαρµόζεται έναντι κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία όπως η DHB, η οποία προσδιορίζει τους όρους ασκήσεως µισθωτής δραστηριότητας εκ µέρους επαγγελµατιών αθλητών. Επί του περιεχοµένου της εξαγγελλόµενης στο άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων 38 Κατά την DHB, καθώς και κατά την Ελληνική, Ισπανική και Ιταλική Κυβέρνηση, το περιεχόµενο της προβλεπόµενης στο άρθρο 38 της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας ρήτρας περί απαγορεύσεως των διακρίσεων δεν µπορεί να έχει ως σκοπό την απόλυτη ισότητα των εργαζοµένων, υπηκόων της Σλοβακικής ∆ηµοκρατίας, και των εργαζοµένων, υπηκόων των κρατών µελών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Η προβλεπόµενη στο άρθρο 48 της Συνθήκης ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζοµένων, όπως εφαρµόζεται στον τοµέα των αθλοπαιδιών σύµφωνα µε την προαναφερθείσα απόφαση Bosman, δεν µπορεί παρά να περιλαµβάνει µόνον τους κοινοτικούς υπηκόους ή εκείνους κράτους µέλους του ΕΟΧ. 39 Επιπλέον, όλοι οι διάδικοι που υπέβαλαν παρατηρήσεις ενώπιον του ∆ικαστηρίου συµφωνούν επί του γεγονότος ότι η προβλεπόµενη στο άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας δεν εφαρµόζεται παρά µόνον υπέρ των εργαζοµένων σλοβακικής ιθαγενείας που απασχολούνται ήδη νοµίµως στο έδαφος κράτους µέλους και µόνον όσον αφορά τους όρους εργασίας, αµοιβής ή απολύσεως. 40 Επί του σηµείου αυτού, η DHB, καθώς και η Ελληνική, η Ισπανική και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι ο προβλεπόµενος στο άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b_, και παράγραφος 2, της SpO κανόνας αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση των Σλοβάκων υπηκόων. Εποµένως, η εφαρµογή του κανόνα αυτού δεν µπορεί να προσκρούει στο άρθρο 38, παράγραφος 1, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας. 41 Ο Μ. Kolpak, η Γερµανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ισχυρίζονται, αντιθέτως, ότι τα πραγµατικά περιστατικά της κύριας δίκης εµπίπτουν στον τοµέα του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, δεδοµένου ότι ο Μ. Kolpak δεν επιδιώκει να ενταχθεί στη γερµανική αγορά εργασίας, αλλά ασκεί ήδη νοµίµως δραστηριότητα στη Γερµανία, µε βάση το εσωτερικό δίκαιο, και υφίσταται, στο πλαίσιο αυτό, δυσµενή διάκριση αφορώσα τους όρους εργασίας λόγω της SpO. 42 Συναφώς, επιβάλλεται προκαταρκτικώς η διαπίστωση ότι, όπως προκύπτει από τη διατύπωση του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, η προβλεπόµενη από την οικεία διάταξη απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, αφενός, εφαρµόζεται µόνον υπέρ των εργαζοµένων σλοβακικής ιθαγενείας που απασχολούνται ήδη νοµίµως στο έδαφος κράτους µέλους και, αφετέρου, εφαρµόζεται µόνον όσον αφορά τους όρους εργασίας, αµοιβής ή απολύσεως. Εποµένως, σε αντίθεση µε το άρθρο 48 της Συνθήκης, η διάταξη αυτή δεν

93

εκτείνεται στους αφορώντες στην πρόσβαση στην αγορά εργασίας εθνικούς κανόνες. 43 Όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραποµπής, ο Μ. Kolpak ασκεί νοµοτύπως µισθωτή δραστηριότητα ως τερµατοφύλακας δυνάµει συµβάσεως εργασίας που υπέγραψε µε γερµανικό σύλλογο δεύτερης κατηγορίας, είναι κάτοχος έγκυρου τίτλου διαµονής και, σύµφωνα µε την εθνική νοµοθεσία, δεν χρειάζεται άδεια εργασίας για να ασκήσει το επάγγελµά του. Έτσι, είχε ήδη προφανώς νόµιµη πρόσβαση στην αγορά εργασίας της Γερµανίας. 44 Στην αλληλουχία αυτή, όσον αφορά ειδικότερα το ζήτηµα αν κανόνας όπως ο προβλεπόµενος στο άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και παράγραφος 2, της SpO συνιστά όρο εργασίας, προέχει η υπόµνηση ότι, στα πλαίσια της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman, η διαφορά της κύριας δίκης αφορούσε, µεταξύ άλλων, παρεµφερείς κανόνες ή ρήτρες εθνικότητας που είχε θεσπίσει η ένωση ευρωπαϊκών οµοσπονδιών ποδοσφαίρου (UEFA). 45 Όπως προκύπτει από τη σκέψη 120 της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman, αφενός, οι ρήτρες αυτές δεν αφορούν την απασχόληση επαγγελµατιών παικτών, η οποία δεν είναι περιορισµένη, αλλά τη δυνατότητα των συλλόγων τους να τους παρατάσσουν σε επίσηµο αγώνα, αφετέρου, ότι η συµµετοχή στις συναντήσεις αυτές αποτελεί το κύριο αντικείµενο της δραστηριότητάς τους. 46 Όπως προκύπτει από τις προεκτεθείσες σκέψεις, αθλητικός κανόνας όπως ο επίδικος, στα πλαίσια της κύριας δίκης, αφορά τους όρους εργασίας κατά την έννοια του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, στον βαθµό που έχει άµεση επίπτωση στη συµµετοχή, κατά τις συναντήσεις πρωταθλήµατος και κυπέλου, Σλοβάκου επαγγελµατία παίκτη, ο οποίος απασχολείται ήδη νοµίµως σύµφωνα µε τις εθνικές διατάξεις του κράτους µέλους υποδοχής. 47 Υπό τις περιστάσεις αυτές, για να προσδιοριστεί αν το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας απαγορεύει την εφαρµογή παρόµοιου κανόνα µε τον προβλεπόµενο στο άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και παράγραφος 2, της SpO, µένει να αποδειχθεί αν ο κανόνας αυτός επάγεται δυσµενή διάκριση απαγορευόµενη από την οικεία διάταξη της Συµφωνίας. 48 Συναφώς, επιβάλλεται προκαταρκτικώς η διαπίστωση ότι, όσον αφορά το άρθρο 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης, όπως προκύπτει από τη σκέψη 137 της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman, η διάταξη αυτή αποκλείει την εφαρµογή κανόνων θεσπιζοµένων από τις αθλητικές οµοσπονδίες, σύµφωνα µε τους οποίους, στα πλαίσια των αγώνων που διοργανώνουν, οι ποδοσφαιρικοί σύλλογοι µπορούν να παρατάσσουν περιορισµένο µόνον αριθµό επαγγελµατιών παικτών, υπηκόων άλλων κρατών µελών. 49 Ως προς την ερµηνεία του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 25 έως 30, 34, 35 και 44 της παρούσας αποφάσεως, αφενός, η διάταξη αυτή εγκαθιδρύει, υπέρ των εργαζοµένων σλοβακικής ιθαγενείας, εφόσον απασχολούνται νοµίµως στο

94

έδαφος κράτους µέλους, δικαίωµα περί ίσης µεταχειρίσεως ως προς τους όρους εργασίας, το οποίο έχει το ίδιο περιεχόµενο µε το αναγνωριζόµενο υπό παρεµφερείς όρους υπέρ των υπηκόων κρατών µελών µε το άρθρο 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης, αφετέρου, ο εµπλεκόµενος στην υπόθεση της κύριας δίκης κανόνας είναι παρεµφερής προς τις ρήτρες εθνικότητας που είχαν αποτελέσει αντικείµενο της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman. 50 Υπό τις περιστάσεις αυτές, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η ερµηνεία του άρθρου 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης που προσέδωσε το ∆ικαστήριο µε την προαναφερθείσα απόφαση Bosman και επαναλαµβάνεται στη σκέψη 48 της παρούσας αποφάσεως µπορεί να µεταφερθεί στο άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας. 51 Έτσι, το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας αποκλείει την εφαρµογή επί του Μ. Kolpak κανόνα όπως ο προβλεπόµενος στο άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και παράγραφος 2, της SpO, στον βαθµό που έχει ως συνέπεια ότι ο Μ. Kolpak, ως Σλοβάκος υπήκοος, µολονότι απασχολούµενος νοµοτύπως σε κράτος µέλος, δεν διαθέτει, κατ` αρχήν, παρά περιορισµένη δυνατότητα, έναντι των παικτών, υπηκόων κρατών µελών ή υπηκόων κρατών µελών του ΕΟΧ, να συµµετέχει σε ορισµένες συναντήσεις, ήτοι τις συναντήσεις πρωταθλήµατος και κυπέλου της Bundesliga και των Regionalligen, οι οποίες συνιστούν, εξάλλου, το βασικό αντικείµενο της δραστηριότητάς του υπό την ιδιότητα του επαγγελµατία παίκτη. 52 Η ως άνω ερµηνεία δεν αναιρείται από την επιχειρηµατολογία της DHB ότι ο προβλεπόµενος στο άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και παράγραφος 2, της SpO κανόνας δικαιολογείται εκ λόγων αποκλειστικώς αθλητικών, δεδοµένου ότι ο σκοπός του είναι η διαφύλαξη της καταρτίσεως που οργανώνεται υπέρ των νέων παικτών γερµανικής ιθαγενείας και η προώθηση της γερµανικής εθνικής οµάδας. 53 Ασφαλώς, το ∆ικαστήριο υπενθύµισε, στη σκέψη 127 της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman, ότι, µε την απόφαση της 14ης Ιουλίου 1976, 13/76, Don (Συλλογή τόµος 1976, σ. 507, σκέψεις 14 και 15), είχε αναγνωρίσει ότι οι διατάξεις της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων δεν αποκλείουν κανονιστικές ρυθµίσεις ή πρακτικές αποκλείουσες στους αλλοδαπούς παίκτες από ορισµένες συναντήσεις για µη οικονοµικούς λόγους, οφειλόµενους στον ιδιαίτερο χαρακτήρα και το ειδικό πλαίσιο των συναντήσεων αυτών και ενδιαφέροντες, συνεπώς, αποκλειστικά το ίδιο το άθληµα, όπως συµβαίνει µε τους αγώνες µεταξύ εθνικών οµάδων διαφόρων χωρών. 54 Εντούτοις, το ∆ικαστήριο διαπίστωσε, στη σκέψη 128 της προαναφερθείσας αποφάσεως Bosman ότι οι ρήτρες ιθαγένειας δεν αφορούσαν ειδικές συναντήσεις, όπου αντιπαρατίθενται αντιπροσωπευτικές των χωρών τους οµάδες, αλλ` εφαρµόζονταν στο σύνολο των επισήµων συναντήσεων µεταξύ συλλόγων και, εποµένως, στο κύριο µέρος της ασκούµενης από τους επαγγελµατές παίκτες δραστηριότητας. 55 Στην αλληλουχία αυτή, το ∆ικαστήριο υπογράµµισε ότι ο σύνδεσµος µεταξύ ενός ποδοσφαιρικού συλλόγου και του κράτους µέλους εντός του οποίου είναι εγκατεστηµένος δεν µπορεί να θεωρηθεί ως αναπόσπαστο στοιχείο της αθλητικής

95

δραστηριότητας, το ίδιο όπως και ο σύνδεσµος που ενώνει τον σύλλογο αυτό µε τη συνοικία του, την πόλη ή την περιφέρειά του. Όταν µάλιστα, στα πλαίσια των εθνικών πρωταθληµάτων, αντιπαρατίθενται σύλλογοι διαφόρων περιφερειών, πόλεων ή συνοικιών, ουδείς κανόνας περιορίζει, για τις εν λόγω συναντήσεις, το δικαίωµα των συλλόγων να παρατάσσουν παίκτες προερχόµενους από άλλες περιφέρειες, πόλεις ή συνοικίες. Εξάλλου, στις διεθνείς διοργανώσεις η συµµετοχή επιφυλάσσεται υπέρ των συλλόγων που έχουν επιτύχει στις αντίστοιχες χώρες τους ορισµένες επιδόσεις, χωρίς η ιθαγένεια των παικτών τους να έχει ιδιαίτερη σηµασία (προαναφερθείσα απόφαση Bosman, σκέψεις 11 και 12). 56 Ενόψει της νοµολογίας αυτής, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η δυσµενής διάκριση που συνεπάγεται, στα πλαίσια της παρούσας υποθέσεως, το άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και παράγραφος 2, της SpO δεν µπορεί να θεωρηθεί ως δικαιολογηµένη εκ λόγων αποκλειστικά αθλητικών, στον βαθµό που προκύπτει από τους εν λόγω κανόνες ότι, στα πλαίσια των αγώνων που διοργανώνει η DHB, οι σύλλογοι είναι ελεύθεροι να παρατάσσουν απεριόριστο αριθµό υπηκόων των κρατών µελών του ΕΟΧ. 57 Άλλωστε, µε τις υποβληθείσες ενώπιον του ∆ικαστηρίου παρατηρήσεις δεν έγινε επίκληση οποιουδήποτε άλλου επιχειρήµατος ικανού να δικαιολογήσει αντικειµενικά τη διαφορετική µεταχείριση µεταξύ επαγγελµατιών παικτών, υπηκόων κράτους µέλους ή κράτους µέλους του ΕΟΧ, και επαγγελµατιών παικτών, σλοβακικής ιθαγενείας, απορρέουσα από το άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο b, και παράγραφος 2, του SpO και επηρεάζουσα τους όρους εργασίας των τελευταίων. 58 Όπως προκύπτει από τις προηγηθείσες σκέψεις, επιβάλλεται η απάντηση επί του προδικαστικού ερωτήµατος ότι το άρθρο 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της Συµφωνίας Συνδέσεως Κοινοτήτων-Σλοβακίας έχει την έννοια ότι αποκλείει την εφαρµογή, επί επαγγελµατία αθλητή σλοβακικής ιθαγενείας, ο οποίος απασχολείται νοµοτύπως από σύλλογο εγκατεστηµένο σε κράτος µέλος, κανόνα θεσπισθέντος από αθλητική οµοσπονδία του ιδίου κράτους, σύµφωνα µε τον οποίο επιτρέπεται στους συλλόγους να παρατάσσουν, στα πλαίσια των αγώνων πρωταθλήµατος ή κυπέλου, περιορισµένο αριθµό παικτών προερχοµένων από τ 00097B 0000038C 5500 TAG30: ρίτες χώρες οι οποίες δεν είναι µέρη της Συµφωνίας ΕΟΧ.

96