MONOGRAFA:PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: LA SEGURIDAD JURDICA
Y LA EQUIDADUCV LIMA-PER 2012
ESCUELA ACADMICO-PROFESIONALDE DERECHO Presentada por:
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CICLO ILNEA DE INVESTIGACIN DE LA ESCUELAPRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHOLIMA, NOVIEMBRE DE 2012
El jurista sin egosmo, tiene que sentirse servidor de
lasconcepciones sociales, morales y culturales dominantes. No
puedeser ni reaccionario ni revolucionario. Pero deja de ser
jurista cuandopresenta cuestiones acerca de la validez de la idea
de derecho. Karl Engisch
A nuestros padres,por su apoyo y motivacin en nuestras
labores.
A quien nos prest su apoyo y motivacin para la realizacin de
nuestras metas, el Prof. Augusto Taboada.
Introduccin
El presente trabajo pretende ser una modesta contribucin al
estudio de un tema de gran importancia, a pesar de lo cual no dio
origen en nuestro pas a una bibliografa acorde con ella. Si bien
los Principios Generales del Derecho es un concepto utilizado en
forma frecuente por legisladores, jueces y juristas, no ha existido
gran preocupacin por determinar cul es su naturaleza y cmo se
conocen. Nos hemos propuesto nicamente dar una informacin sinttica
sobre los antecedentes histricos, su inclusin en los cdigos
sancionados a partir de principios del siglo XIX, los diversos
sentidos que les han sido dados, su naturaleza y su conocimiento,
sin tener la pretensin de agotar el tema, que permite la realizacin
de largos estudios y profundas meditaciones. Numerosas cuestiones
tratadas no presentan originalidad y la referencia que a ellas se
hace se debe a su relacin con el tema principal. Podr sealarse la
omisin de la cita de doctrinas, teoras y autores, que hubieran dado
una visin ms completa y acabada, pero esperamos que en la forma que
encaramos el estudio de la cuestin sea de utilidad para los
estudiantes de Derecho, introducindolos en el estudio de una
cuestin fundamental e importante. Deseamos quede perfectamente
aclarada una cuestin fundamental. Entendemos que desde el punto de
vista lgico el ordenamiento jurdico es pleno y que no existen
lagunas, pues toda cuestin tiene una solucin jurdica que ser dada
por el rgano jurisdiccional acogiendo o rechazando la demanda,
condenando o absolviendo. Pero esa solucin puede contrariar el
sentido objetivo de justicia de la comunidad o afectar otros
valores que debe tender a realizar el Derecho positivo, dando lugar
a la existencia de lagunas axiolgicas las que deben ser cubiertas
recurrindose a otras fuentes, entre las cuales revisten singular
importancia los principios generales del Derecho.
NDICE
pg.EpgrafeiiDedicatoriaiiiAgradecimientoivIntroduccinv
CAPTULO 1
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1.1. Nocin, importancia y delimitacin conceptual81.1.1.
Nocin81.1.2. Importancia101.1.3. Delimitacin conceptual12
1.2. Formacin histrica19
1.3. Principios generales del Derecho Peruano301.3.1.
Equidad311.3.2. La seguridad jurdica33
Conclusiones34
Referencias36
CAPTULO 1PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1.1. NOCIN, IMPORTANCIA Y DELIMITACIN CONCEPTUAL
1.1.1. NOCINQU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? Por lo
que respecta, al significado etimolgico, Enrico Pattaro, comenta lo
siguiente: Como es sabido, el trmino que en griego antiguo
corresponde a principio es arxe. En Aristteles (Stagira 384-
Calicle 322 a.C.) arxe se asocia con Stoikeikon (elemento
constitutivo) as como aitia (causa). Inicio, elemento constitutivo,
causa (primera) son tres significaciones posibles del trmino
principio. Probablemente los tres (en algunos autores o en algunas
teoras) concurren en el concepto de principios generales del
derecho. Sin embargo, ninguno de los tres, desde un punto de vista
de historia terminolgica y conceptual, representa un significado
del todo pertinente del trmino principio en la expresin principios
generales del derecho. En cuanto, a las diferentes acepciones
gramaticales, el Diccionario de la Lengua Espaola nos menciona,
entre otras significaciones, a las siguientes: "...3. Base,
fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia...9, Cada una de las mximas
particulares por donde cada cual se rige para sus operaciones o
discursos...11..."de derecho forense norma no legal supletoria de
ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y
constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales..." De la ltima
connotacin se deja entrever una marcada influencia
iusnaturalista.Por otra parte, cabe destacar que: los problemas
relativos a la naturaleza y sentido de los llamados principios
generales del derecho y la apreciacin crtica de este instrumento de
elaboracin jurdica, han sido y siguen siendo siempre objeto de
acaloradas discusiones. Hasta seis opiniones diferentes recoge
Stolfi, en Italia, en relacin al concepto que los autores de aquel
pas han asignado a los principios generales del derecho,
considerndolos como los del derecho natural, los de la equidad, los
del Derecho Romano, los contenidos en las obras de los antiguos
intrpretes, los admitidos generalmente en la ciencia a los extrados
del sistema de la legislacin vigente. Habida cuenta, cabe expresar
que existe la variedad de estimaciones en torno a nuestro objeto de
estudio. Haciendo la aclaracin que de stos, estn en ntima relacin
con la corriente epistemolgica del Derecho que se cultive.
Criterios o ideas fundamentales de un sistema jurdico
determinado que se presentan en la forma concreta del aforismo y
cuya eficacia como norma supletoria de la ley depende del
reconocimiento expresa del legislador.La funcin que los principios
generales del derecho cumplen en el mundo de lo jurdico es triple:
la de servir de normas supletorias de las leyes, la de auxiliar del
intrprete del derecho en la bsqueda de su verdadero sentido y
significacin de las normas jurdicas y la de constituir la
fundamentacin o base del derecho. La utilidad que estos principios
prestan especialmente dentro de la esfera de aplicacin judicial del
derecho es enorme. A continuacin se presenta un listado de algunos
los principios generales del derecho:1. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.2. Quin puede lo ms, puede lo menos.3. Nadie
est obligado a lo imposible.4. Nadie debe enriquecerse con dao de
otro.5. Nadie debe ser condenado sin ser odo. 6. Lo que no consta
en los autos del pleito, no existe en el mundo.7. Quien sabe y
consiente, no recibe injuria ni engao.8. Las convenciones de los
particulares, no derogan el derecho pblico.9. En todas las cosas y
muy particularmente en el derecho, debe atenderse a la equidad. 10.
El derecho nace del hecho. 11. Las cosas que se hacen contra
derecho se reputan no hechas.12. El error quita la voluntad y
descubre la impericia de su autor. 13. El gnero se deroga por la
especie.14. Se entiende que hace la cosa aquel a cuyo nombre se
hace15. Las palabras deben entenderse de la materia de que se
trata.16. Lo que es nulo no produce efecto alguno.17. Se presume
ignorancia si no se prueba ciencia.18. Nadie puede alegaren su
beneficio, la propia torpeza.19. Lo que no est prohibido, est
permitido.20. El primero en tiempo, es primero en derecho.21. Donde
la ley no distingue, no hay porque distinguir.22. Donde hay la
misma razn, es aplicable la misma disposicin. 23. No hay ms testigo
que el papel escrito.
1.1.2. IMPORTANCIALos principios generales del derecho son una
fuente importante en todas las ramas del derecho.Ahora bien, la
humanidad por siempre busca en todas partes del mundo, nuevos
paradigmas de organizacin social, poltica, econmica y jurdica.
Consecuentemente, es muy valiosa la presencia del derecho y de los
principios generales del derecho, como una de las grandes
aportaciones culturales de las civilizacin humana, toda vez que es
una de las alternativas racionales que la humanidad descubri para
hacer la comunicacin y convivencia humana menos arbitraria y
expuesta a los altibajos hormonales y dems miserias humanas. Dicho
lo cual, no significa que ignoremos que tambin se ha utilizado el
derecho como un medio de opresin, en beneficio de los intereses ms
retrgrados de quienes se apropian de todo lo que se produce
socialmente sin respetar lo que le corresponde por derecho a los
otros. Todo lo antes mencionado, nos conlleva a identificar que
todava nos hace falta mucho por hacer y decir para construir un
mundo ms compartido y solidario, a fin de no caer en las
tentaciones de la mezquindad egocentrista del poder individualista,
impregnado de pragmatismo utilitarista que se aparta del respeto a
la dignidad humana. En ese sentido da tristeza la conservacin y
difusin de la expresin que Thomas Hobbes, en el Leviatn, difundi
que: el hombre es el lobo del hombre (homo homini lupus et
al).Tarea difcil y complicada es la de construir un discurso sobre
un tema tan amplio y complejo como es lo referente a Qu son los
Principios Generales del Derecho?, no obstante, que a partir de una
primera aproximacin cognoscitiva acerca del referido tema pareciera
ser un ejerci intelectual de fcil comprensin.Sin embargo, en el
proceso de integracin y aprehensin sobre los principios generales
del derecho, nos conlleva a serias reflexiones, respecto a qu
debemos de entender por stos. As es como nos involucramos a los
problemas del conocimiento que se generan, en relacin, a las
cuestiones: ontolgicas, gnoseolgicas, y teleolgicas, en relacin a
los principios generales del derecho.Consecuentemente, al
preguntarnos acerca de cul es la razn de ser, de los principios
generales del derecho? , nos damos cuenta que stos, forman parte
esencial, es decir, sine qua non, de todo ordenamiento jurdico. De
esta manera, dichos principios son fuente de inspiracin de las dems
normas del sistema jurdico.Por lo que concierne, al proceso
gnoseolgico del marco conceptual de los principios generales del
derecho, y de las dems normas jurdicas, se llega entre otras
consideraciones a identificar que stos, son parte fundamental de
los ordenamientos jurdicos. Empero, hasta el momento no se ha
logrado una demarcacin conceptual plena, que permitan despejar
todas las dudas epistemolgicas acerca de qu son los principios
generales del derecho?A este respecto, cabe resaltar, que ni la
legislacin, ni la jurisprudencia, logran precisar con objetividad y
racionalidad qu son los principios generales del derecho? A
continuacin citamos grosso modo, un criterio sostenido por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "...pero las legislaciones
de todos los pases, al invocar los principios generales del
derecho, como fuente supletoria de la ley, no sealan cuales sean
dichos principios, qu caractersticas deben tener para ser
considerados como tales, ni qu criterio debe seguirse en la fijacin
de los mismos; por lo que el problema de determinar lo que debe
entenderse por principios generales del derecho, siempre ha
presentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de
una expresin de sentido vago e impreciso De tal suerte, que nos
hemos ocupado de los "principios tico-jurdicos" como criterios
teleolgico-objetivos de interpretacin y en conexin con el
desarrollo del Derecho atendiendo a un tal principio. Los hemos
calificado de6
"pautas directivas de normacin jurdica que, en virtud de su
propia fuerza de conviccin, pueden justificar resoluciones
jurdicas". En cuanto "ideas jurdicas materiales" son acuaciones
especiales de la idea del Derecho, tal como sta se presenta en su
grado de evolucin histrica. Algunos de ellos estn declarados
expresamente en la Constitucin u otras leyes; otros pueden ser
deducidos de la regulacin legal, de su conexin de sentido, por la
va de la "analoga general" o del retorno a la ratio legis; algunos
han sido "descubiertos" y declarados por primera vez por la
doctrina o por la jurisprudencia de los tribunales, las ms de las
veces atendiendo a casos determinados, no solucionables de otro
modo, y luego se han impuesto en la "conciencia jurdica general"
gracias a la fuerza de conviccin a ellos inherente. Todo esto lo
hemos discutido en el lugar indicado.Ahora se trata de la idoneidad
de tales principios en orden a la formacin del sistema.
1.1.3. DELIMITACIN CONCEPTUAL
Cuando nos preguntamos: Qu son los principios generales del
derecho?, de inmediato aparecen posibles respuestas. Sin embargo,
al profundizar sobre dicha cuestin, nos surgen una multitud de
dudas, ya que, en todas las contestaciones encontramos
contradicciones y vacos.
Adems, cabe resaltar que la delimitacin que hagamos sobre stos,
se encuentran en relacin directa con la corriente terica del
derecho que cultivemos.Dicho de otra manera, para los
iusnaturalistas los principios generales del derecho son aquellos
que se encuentran intrnsecamente en la naturaleza humana. En cambio
para los cultores del positivismo jurdico los principios generales
del derecho son los que conforman los aspectos fundamentales del
derecho positivo, va generalizacin creciente de las disposiciones
de la ley a reglas cada vez ms amplias.Al respecto, Garca Mynez,
expresa: determinar qu debe entenderse por principios generales del
derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en la literatura
jurdica. Lo anteriormente manifestado se corrobora con el sentir de
Giorgio del Vecchio, quien deca: el legislador no ha intentado
realmente sealar cmo y dnde se deben buscar esos principios, sino
slo precisar el orden de aplicacin de los mismos, o sea las
condiciones de su entrada en vigor.En atencin a lo previamente
citado, la legislacin mexicana proporciona modelos sumamente
ilustrativos, basta citar a los siguientes ordenamientos
legales:Por su parte, el Cdigo Civil determina: "Las controversias
judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de
la Ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern
conforme a los principios generales del derecho".As pues, para
Federico De Castro y Bravo, los principios generales del derecho se
clasifican en tres categoras y son a saber:1. Los del derecho
natural (que son eternos, inmutables y perfectos)2. Los
tradicionales (Costumbres, convicciones y aspiraciones de la
colectividad)3. Poltica (manifiestos en las leyes polticas).
Por su parte, Norberto Bobbio, dice que los principios generales
del derecho pueden ser agrupados de acuerdo con la materia a que
pertenecen y as tenemos:
Principios Generales del Derecho Civil. Principios Generales del
Derecho Mercantil. Principios Generales del Derecho Penal.
Principios Generales del Derecho Administrativo. Principios
Generales del Derecho Laboral, etc.Dicha clasificacin resultara
poco satisfactoria, porque la diversidad material no implica
necesariamente, en el caso, una diferencia de naturaleza. Al
respecto, Garca Mynez, comenta: Si en vez de dividir los principios
generales del derecho atendiendo a las diversas ramas de los
derechos privado y pblico, hacemos uso del criterio material en un
sentido ms amplio, podremos de acuerdo con el citado jurista,
obtener la clasificacin siguiente:
1st. Principios generales de derecho substancial: que establecen
mximas para la conducta de los particulares (como, por ejemplo, la
prohibicin de actos que impliquen el llamado abuso de un
derecho).2nd. Principios generales de derecho procesal, dentro de
cuyo grupo hay que incluir, en opinin de Bobbio, las reglas
generales de carcter hermenutico (por ejemplo: el de no juzgar dos
veces el mismo caso, en caso de duda debe beneficiarse el acusado,
etc.)3rd. Principios generales de organizacin (Por ejemplo el de
heterotutela en los ordenamientos estatales, el de la separacin de
poderes en el Estado de Derecho o el de la irretroactividad de las
leyes).
De lo antes mencionado, se deja entrever que los del primer
grupo se hallan principalmente dirigidos a los ciudadanos, los del
segundo a los jueces y los del ltimo al legislador.Otra
clasificacin es la que se encuentra basada en la extensin del mbito
de validez de los principios generales del derecho. Toda vez, que
muestra, en primer lugar, que aquellos no son todos generales del
mismo modo, sino que ocupan distintos planos de acuerdo con el
diverso grado de su generalidad; y, en segundo lugar, porque el
concepto de generalidad como varias se ha observado, es relativo,
lo que explica que la misma norma puede considerarse como principio
general respecto de otra ms especfica o como norma especfica
respecto de otra ms general.9
As pues, de acuerdo al criterio antes citado, los principios
generales del derecho se dividen en:
i. Principio de un instituto (como el de la indisolubilidad del
matrimonio en el derecho italiano o el de la irrevocabilidad de las
donaciones).ii. Principios de una materia (por ejemplo, el que
estatuye que la carga de la prueba corresponde a quien hace valer
su derecho);iii. Principio de una rama jurdica (verbigracia, el del
favor en derecho penal o de la progresividad del impuesto en
derecho fiscal);iv. Principio de todo un orden jurdico (como. por
ejemplo, el de la libertad de contratacin de un rgimen inspirado en
la ideologa liberal o el de respeto a la vida de la comunidad).
Ahora bien, dentro de la categora de los principios universales
entraran, de acuerdo con Bobbio, los siguientes:
1st. A los llamados principios de justicia, tales como el de no
daar a nadie y el de dar a cada quien lo suyo, a los que considera
como frmulas vacas que pueden llenarse con cualquier contenido;2nd.
Principios que derivan de condiciones de hecho imprescindibles e
incontrovertibles, tales como los que establecen que nadie est
obligado a lo imposible y el de que nadie puede transmitir ms de lo
que tiene; y3rd. Principios que enuncian las condiciones de
posibilidad de todo orden jurdico (como el principio de pacta sunt
servanda).
A continuacin, pasamos a mencionar a algunos de los principios
generales del derecho y son a saber:
Recta razn propuesta por Aristteles; Los juristas romanos
apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en
la naturalis ratio; Raimundo Lullio, seala a los de: amor a Dios,
vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo. Toms de Aquino, habla
de la razn natural proveniente de la razn divina. La capacidad de
obrar es la regla, la incapacidad es la excepcin. El principio es
la libertad de las formas de los actos y de los negocios, la
observancia de una determinada forma es la excepcin. La
obligaciones asumidas deben ser respetadas o dicho de otra manera,
la palabra dada debe ser cumplida (PACTA SUNT SERVANDA) El acreedor
no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor. Se
responde de los propios actos, no de los ajeno. Solamente el autor
de un acto daoso responde frente al perjudicado. En las relaciones
sociales, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe. Hay
que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que a aquel trata
de obtener una ganancia. No se puede hacer recaer ms de una vez,
sobre el sujeto, la responsabilidad de un hecho. No hay deber
jurdico, ni consiguientemente sancin, para el caso de
inobservancia, si no existe una norma que imponga la observancia de
deber. Cada cual tiene derecho a todo el fruto de su propio
trabajo. No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel
que compete a quien lo transmite. Quien procura un dao a otro est
obligado a resarcirlo; Si llega a caer el derecho del tratamiento,
cae tambin el derecho del adquiriente. Quien procura un dao a otro
est obligado a resarcirlo. La diligencia exigida en el cumplimiento
de los deberes, y tambin en el goce de ciertos derechos, es la del
buen padre de familia. En la duda se presume la libertad de los
bienes inmuebles. En el conflicto entre dos adquirientes del mismo
derecho, es preferido quien haya sido el primero en adquirirlo. La
buena fe se presume. Todos tienen iguales derechos y deberes frente
al ordenamiento jurdico (la ley es igual para todos) A nadie le es
lcito hacerse justicia por su mano. Debe respetarse la personalidad
ajena. La Familia es una unidad orgnica y est regida por principios
unitarios. Respeto debido a la personalidad humana. Derechos sobre
el propio cuerpo humana. Proteccin a la existencia espiritual del
ser. Respeto a la integridad tanto corporal como moral. Respeto a
la actividad del pensamiento. Nadie puede enriquecerse en perjuicio
de otro.
A este respecto, Aza Reyes, comenta: Podramos afirmar que las
reglas que hemos denominado principios generales del derecho de
carcter derivado no son otra cosa que la explicitacin de los de
mayor jerarqua. Para dar una idea de la multiplicacin de estos
ltimos, sealaremos la existencia de dos obras dedicadas a enunciar
esta clase de principios: la primera se titula Regulae Juris
(Racolta di 2000 Regole del Dirito eseguita sui migliori testi,
cin, I' indicazione delle fonti, shiarimenti, capitoli riassuntivi
e la versiones italiana riprodotta dei piucelebri conmentatori), su
autor es L. de Mauri, Editore Ulrico Hoepli Milano Ristampa, 1949.
La segunda, perteneciente a la literatura jurdica - cannica, es
debido a Victorius Bratocetti y se titula "De Regulis Juris
Canonici" (Regularum in Libro VI Decretelium earumque praesertim
cum Codice J.C. ralationum brevis explanatio). Editore Angelo
Belardetti, Roma, 1955.As pues, para Nstor De Buen Lozano, no hay
nada seguro ni firme en relacin a los principios generales del
derecho.12
Por su parte, L.S. Yavich, seala: los principios legales son
fenmenos de muchas facetas cuya descripcin puede y debe tratarse
desde varios ngulos.Empero, no debemos olvidar que estos, presentan
las siguientes caractersticas y son a saber: a) Reflejan la base
econmica en la esfera de las relaciones sociales volitivas,b)
Inevitablemente expresan los intereses de ciertas clases,c) Juegan
un papel muy especial en la conciencia social y en la lucha
ideolgica.
En sentido diferente, Aza Reyes, concluye de la siguiente
manera: Los principios generales del derecho son postulados que a
lo largo de la historia han permanecido inalterados en lo
substancial. Su evolucin slo se da en principios generales de
carcter derivado y es ms lenta mientras mayor es su trascendencia y
ms rpida mientras ms circunstanciales son los fenmenos que hay que
regular.Desde nuestro punto de vista, la conclusin expresada por
Aza Reyes, deja entrever acusados rasgos de inmutabilidad y de
ahistoricismo idealista. Toda vez, que niega en los principios
generales del derecho substancial transformacin alguna.De ah que no
estemos de acuerdo con dicho autor, ya que en atencin a una posicin
terica metodolgica diferente los referidos principios sufren
cambios en forma permanente y se encuentran en ntima relacin con el
momento histrico concreto en que se utilicen. Dicho de otra manera,
los principios generales del derecho representan el fundamento
ideolgico de cualquier sistema jurdico. Es por ello, que stos no
escapan a las transformaciones sociales que se dan en nuestro
devenir histrico concreto. En donde, se deja sentir la influencia
condicionante del desarrollo de las fuerzas productivas y de las
relaciones sociales de produccin.A este respecto es vlido citar a
Jos Castn Tobeas quien expresa lo siguiente: Los principios
generales se han de extraer no slo del Cdigo mismo, sino del entero
ordenamientos jurdico, del cual forman parte las leyes polticas y
especiales que pueden recoger, mejor que un Cdigo aislado, el
Estado actual de la conciencia jurdica nacional. Por este medio los
principios generales del derecho privado resultaran conectados con
los dogmas de la Ideologa poltica dominante.De lo anterior se
desprende que los principios generales del derecho no deben ser
vistos en forma aislada de la problemtica econmica, social,
cultural e ideolgica de las sociedades humanas que se desenvuelven
en un espacio y tiempo histrico concreto.Igualmente, cabe destacar,
que la categora de principio legal fue empleada por vez primera en
la literatura Marxista por Engels, cuando expresa: El reflejo de
las condiciones econmicas en forma de principios jurdicos es tambin
forzosamente, un reflejo invertido: Se opera sin que los sujetos
agentes tengan conciencia de ello; el jurista cree manejar normas
apriorsticas, sin darse cuenta de que estas normas no son ms que
simples reflejos econmicos, todo al revs.Dicho de otra manera. Las
condiciones materiales de vida juegan un papel sumamente
importante, ya que condicionan la superestructura de la sociedad,
esto es, tanto al derecho como a las actividades culturales,
artsticas e ideolgicas.Para m, es evidente que esta inversin que
mientras no se la reconoce constituye lo que nosotros llamamos
concepcin ideolgica, repercute a su vez sobre la base econmica y
puede, dentro de ciertos lmites modificarla.
1.2. FORMACIN HISTRICA
Los primeros en plantear el problema de los principios generales
del derecho fueron los griegos. Se percataban que existan entre
pueblo y pueblo una variedad infinita de leyes y costumbres.En
consecuencia, se preguntaron si el Derecho y la Justicia serian
meros productos de la convencin, la utilidad de principios
rectores, permanentes y uniformes, vlidos para cualquier poca y
lugar.Por su parte, Federico de Castro y Bravo, considera que:
"Tenemos como primer antecedente de los principios generales del
derecho a Grecia. Ciudad en que se concibe al Derecho como una
manifestacin del orden universal, establecido por dioses, o la ley
general en el ordenamiento jurdico de cada ciudad; a pesar de lo
anterior, se reconoce la existencia de la ley escrita y de la no
escrita, derivada de la naturaleza, basada en la equidad y la
tradicin, o impuesta por las convicciones morales y religiosas.
Para Castan Tobeas, la funcin integradora del derecho tiene como
antecedente histrico ms conformado en la tica Nicomaquea en su
libro V, de la Justicia, segn Aristteles: Cuando la Ley falte, el
juez ha de decidir segn la norma que el legislador establecera si
estuviera presente. Con el nimo de ampliar y profundizar an ms
sobre la funcin integradora del derecho. A continuacin, citamos
textualmente el siguiente prrafo:"Cuando la Ley hablare en general
y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se
proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte que el
legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos,
porque si el legislador mismo estuviera ah presente, as lo habra
legislado". Ahora bien, el antecedente histrico ms remoto de los
principios generales del derecho lo hallamos en Grecia a travs de
Aristteles de Estagira (382 - 322 a. J. C.), ya que, este pensador
al tratar el tpico de la justicia seala entre otras reflexiones, a
las subsecuentes: Se preocupa por delimitar la existencia de una
justicia de orden natural y otra de ndole legal voluntaria.
Igualmente, expresa que la justicia tiene que ver con la igualdad.
La cual consiste en el justo medio, que se da entre el exceso y el
defecto. Tambin remarca que la justicia tiene que ver con la
igualdad; y que la injusticia se asocia con la desigualdad. Adems,
plantea la distincin entre lo justo natural y lo justo legtimo o
convencional. Lo justo natural es aquello que siempre y en todas
partes es tal, intrnsecamente, con independencia de una voluntad
humana. Lo justo legtimo convencional, es aquello que en un
principio es igual realizarlo de una manera o de otra; pero cuando
es recogido por la ley, se constituye como obligatorio. Tanto lo
justo natural como lo legtimo integran el orden normativo de la
Ciudad. Asimismo, en las reflexiones que hace Aristteles sobre la
justicia, este las complementa con la de la equidad. Lo equitativo
es en verdad justo, pero no segn la ley, sino que es enderezamiento
de lo justo legal. La causa de esto est en que toda ley es general,
pero tocante a ciertos casos no es posible promulgar correctamente
una disposicin en general. Por tanto, lo equitativo es justo, y an
es mejor que cierta especie de los justo, no mejor que justo en
absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos
absolutos empleados por la ley. Y sta es la naturaleza de lo
equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte en que esta
es deficiente por su carcter general. Por ltimo, slo nos resta
destacar, que el concepto de recta razn, es citado por vez primera,
por Aristteles en su obra denominada la tica Nicomquea en libro VI
de "Las Virtudes Intelectuales", captulo I: "Puesto que hemos
llegado a afirmar antes que es menester escoger el medio, y no el
exceso ni el defecto, y que el medio es como lo dicta la recta
razn, analicemos este ltimo concepto. Ms semejante enunciado, por
verdadero que sean nada tiene de claro".
Para Federico de Castro y Bravo, la frmula Principios Generales
del Derecho no existi en Roma, aunque no por ello dejaron de
existir; as, los juristas apoyaron sus decisiones a casos no
previstos en la ratio iuris, en la natura rerum, incluso en las
pietas y en la humanitas, principios que podrn estar o no
contenidos en una legislacin, pero cuya presencia es manifiesta.Por
su parte, Del Vecchio, seala que: "Los juristas romanos reconocan
abiertamente los principios generales como fundados de sobre el
derecho natural o sobre la "naturalis ratio". Igualmente cabe
sealar, que en el derecho romano se consideraba a los principios
como fuentes supletorias de la ley segn lo dispona la Ley 13,
prrafo7, del ttulo 1. Libro 27 del Digesto, se acepta que en
ausencia de ley expresa podra resolverse segn naturali iustitia:
"Si alguno por enfermedad u otra necesidad... no pudiere venir al
tiempo determinado (para excusarse de la tutela), se le ha de
dispensar; para lo cual, aunque baste la justicia natural, la
constitucin de los emperadores Severo y Antonio lo expresan tambin.
En el siglo XIII, Raymundo Lullio, habla de "Principios de Derecho"
en su Introductio del Arte Magna y General para todas las ciencias.
En donde distingue los dos significados de la expresin de los
principios generales del derecho, como fundamento y como elementos;
en el primer sentido seala a los de amor a dios, vivir honestamente
y dar a cada uno lo suyo; en el segundo, indica los distintos
principios clasificatorios utilizables. En la edad media imper el
Derecho Natural, a este respecto, Toms de Aquino, en su tratado de
la Ley, captulo VI, de la ley humana artculo 2: Si toda ley humana
se deriva de la ley natural: "De ah se sigue que toda ley humana en
tanto es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Ms si en algn
caso una Ley se contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino
corrupcin de ley. Pero hemos de advertir que una ley se puede
derivar de la ley natural de dos maneras: primero, como conclusin y
partir de los principios generales; segundo, como determinacin
particular de algunos principios comunes". Toms de Aquino, hace
otra referencia a los principios generales del derecho, en sus
Comentarios a las Sentencias, que el derecho humano queda a la
voluntad de los hombres a quienes corresponde aplicarlo
diversamente segn los tiempos, las leyes, y las circunstancias; los
medios y cambios de fortuna, los principios universales del derecho
natural. Distingue el poder en s y el poder bajo tales o cuales
condiciones esto es, la forma misma del poder y la relacin
abstracta entre el que gobierna y el gobernado. En atencin, a lo
antes expresado Jorge Rodrguez, seala el siguiente comentario:
Tanto Aristteles como Toms de Aquino, fueron los primeros en tratar
los principios generales del derecho. Ambos pensadores hablan del
derecho natural, y los proponen de manera explcita para integrar.
Adems, para Toms deAquino, el derecho natural tiene un origen
divino. En cambio, Aristteles le atribuye su origen en la razn.Sin
embargo, ni uno ni otro es un antecedente del empleo de los
principios generales como mtodo especficos de integracin.Otro
antecedente de los principios genarales del derecho, lo encontramos
en la Constitucin de 1251. Publicada por el Rey don Jaime I, en la
Ley 1. Ttulo8, libro 1, volumen 3 de las Constituciones de Catalua,
prohibiendo alegar las leyes romanas, cannicas y gticas en las
causas seculares y ordenando "que en toda causa secular se hagan
las alegaciones conforme a los Usatges de Barcelona y a las
costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en
falta de ellas se proceda segn la razn natural". Los intrpretes,
incluso en Castilla, no olvidaron esta tradicin. Antonio Gmez, en
el comentario de la Ley 1 del Toro, remita a la razn natural, en
defecto de ley y costumbre.Para Hugo Grocio (1583 - 1645) el
derecho natural es el dictado de la recta razn que indica que un
acta, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social,
tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza. Adems, el
gobernante estaba obligado a observar los principios del derecho
natural y de gentes. Si abusaba de su poder, los sbditos no tenan,
por regla general, derecho a rebelarse contra l. Los principios
generales del derecho natural quedan confinados, en ltima
instancia, al cuidado benvolo de un gobernante soberano que
ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de sus
sbditos. En relacin, a todo lo antes mencionado, Ermini Giuseppe
expresa el siguiente comentario: A pesar de la concepcin
iusnaturalista medieval, los principios que tal ideario poda
inspirar no llegaron a producir mayores resultados al fin y, al
cabo, la Edad Media como continuacin del antiguo imperio romano
hizo que sus jurisconsultos recurrieran a la compilacin de
Justineano como a la primera fuente del derecho comn civil. En las
circunstancias referidas, la ausencia de leyes precisas aplicables
a ciertos casos y la necesidad de resolver los mismos, hizo que con
el tiempo la interpretacin del derecho sumara enormes cantidades de
volmenes en los que se encontraban los textos ms contradictorios o
ininteligibles, lo que implic vanas especulaciones de los juristas
y las tesis ms absurdas de los litigantes sostenidas en defensa de
sus clientes y con ella la crisis del derecho comn que se deja
sentir en los juristas de Italia, Francia, Alemania, Holanda,
Blgica y Espaa.18
Previamente, al sealamiento de las codificaciones modernas, cabe
expresar que en Catalua se public el captulo 4 de las cortes de
1599, Constitucin ttulo 3, libro 1, volumen 1 de las constituciones
en la que se instauran el Derecho Cannico y el Romano como derechos
supletorios y en su defecto las doctrinas de los doctores,
agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por
equidad sino es la regulada y conforme a las reglas del derecho
comn y las que refieren los doctores sobre materia de equidad.Ahora
bien, es incuestionable que la frmula tcnica "Principios Generales
del Derecho" pertenece a la codificacin moderna. El primer cdigo
que se ocup expresamente de nuestro objeto de estudio, bajo la
designacin de los principios generales y naturales del derecho, fue
el que se implementara en 1797, bajo Leopoldo II de Austria, en la
Galitzia Occidental (Cap. I, art. 19). Su inspirador, Carlos
Antonio Martini, profesor de derecho natural de la Universidad de
Viena y discpulo de Christian Wolff. La labor codificadora
austriaca, culmina con Francisco Zeiller, cuando el 1 de enero de
1812 entra en vigor el Cdigo Civil, Dicho Cdigo en su artculo 7 cea
la frmula galitziana, eliminando el concepto "generales" y
quedndose nicamente con "naturales": No pudiendo ser resuelto un
caso, ni por palabras ni por el sentido natural de una ley, deber
estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y tomarse en
consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas.Si no obstante
el caso jurdico permanece dudoso; deber decidirse de acuerdo con
las circunstancias reunidas y meditadamente apreciadas.De esta
manera, se inaugura una nueva interpretacin del artculo 7 del Cdigo
de 1812, que atenuara sensiblemente el sesgo iusnaturalista de
dicha norma: a esa tendencia se adscribieron; Wagner y Stubenrauch,
quienes hablarn de "Los Principios del Derecho Austriaco".De 1804,
a 1810 Napolen dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos
que la historia ha denominado "Los Cinco Cdigos": El Cdigo Civil,
el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo de Comercio, el Cdigo
Penal y el Cdigo de Instruccin Criminal. De ellos, el que alcanz
mayor prestigio fue el primero, pues de una manera u otra inspir
prcticamente toda la legislacin civil escrita continental. Su
influencia fue inmensa y su acogida amplia. As pues, al codificarse
el derecho francs, se plante desde el punto de vista prctico y
terico la cuestin de la insuficiencia de la ley y de la
conveniencia de dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla
subsidiaria para decidir los casos no previstos por la ley.En el
proyecto inicial del Cdigo Civil napolenico en su artculo 11, ttulo
preliminar, expresaba: "En las materias civiles, el juez, a falta
de ley precisa, es un ministro de la equidad. La equidad es la
vuelta a la ley natural, o a los usos aceptados en el silencio de
la ley positiva; en conexin con esta norma se haba previsto otra,
que se dej al lado por juzgarla superflua, que rezara as: "existe
unDerecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes
positivas; es la razn natural en tanto que gobierna a todos los
pueblos de la tierra". Empero, lamentablemente el Cdigo Napolen en
su versin final prohibi lo referente a losPrincipios Generales del
Derecho, y lo expreso de la siguiente manera en su artculo 5. Se
prohbe a los jueces fallar en las causas que se sujetan a su
decisin por va de disposicin general y reglamentaria.Sin embargo,
la frmula proyectada se elimin, sin sustituirla por otra; de suerte
que el Cdigo Napolen qued con un sensible vaco acerca del derecho
supletorio. Empero, la influencia de inspiracin francesa no se hizo
esperar en elCdigo Civil de Lousiana en 1808, segn lo dispones su
artculo 21, el cual seala: "En materias civiles, en defecto de ley
precisa, el juez puede proceder conforme a la equidad; para decidir
conforme a la equidad hay que recurrir a la ley natural y a la razn
o a los usos recibidos".De ah, que la superacin del precepto de
principios generales en el Cdigo de Napolen, es la causa de que sea
el Cdigo austriaco el que primero hable de los principios
generales, remitindolo al de los principios jurdicos naturales.El
eslabn prximo, en esta cadena de antecedentes que arranca del Cdigo
galitziano y pasa por el austriaco, est constituido por el Cdigo
Civil de los Estados Sardos, a Cdigo Albertino de 1837. En dicho
proyecto se mencionaba a los principi generali del diritto
naturales, posteriormente se reemplaz por el de razn natural. Por
su parte, el senado del Piamonte de inclinaba por el derecho comn o
la de principios de razn. En cambio, para el senado de Saboya
propiciaba por los "Principios de Equidad".Sin mayores
explicaciones, el concepto de natural se borra del proyecto, y as
se sanciona como texto definitivo:"Si una cuestin no puede ser
resuelta ni por el texto ni por el espritu de la ley, se tendrn en
consideracin los casos semejantes que las leyes hayan previsto
especialmente y los fundamentos de otras leyes anlogas; si a pesar
de ello la cuestin es todava dudosa, deber decidirse segn los
principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las
circunstancias del caso".A este respecto, Portalis, ilustre
comentador del Cdigo Sardo, explicar que los principios generales
del artculo 15 son esos principios de justicia universal de donde
derivan todas las leyes.Por su parte Aza Reyes, seala que: la
expresin "Principios Generales del Derecho" que aparece en el
artculo 15 del Cdigo Albertino o Sardo, es la primera que se
encuentra consagrada en su texto legal, pues como hemos visto, las
mismas expresiones de la Edad Media no llegaron a alcanzar la
fuerza de leyes positivas.La frmula del artculo 15 del Cdigo Sardo
es retomado por el artculo 3 de las disposiciones preliminares del
Cdigo Civil Italiano de 1865, y que la letra dice:"En la aplicacin
de las leyes no se les puede atribuir otro sentido que el emergente
del propio significado de las palabras segn la conexin de ellas y
de la intencin del legislador. Cuando una controversia no puede
decidirse con una precisa disposicin legal, se tendrn en
consideracin las disposiciones que regulan casos similares o
materias anlogas, cuando el caso quede todava dudoso, se decidir
segn los principios generales del derecho" (i principi generali di
diritto).En Espaa el derecho Aragons y el Cataln medieval mostrarn
cmo los principios jusnaturales fueron admitidos entonces en
calidad de derecho supletorio, segn la razn natural. Sin embargo,
se producir ms tarde un oscurecimiento del concepto jusnaturalista,
reducindolo al derecho romano, o al cannico, o al fuero juzgo, o al
derecho comn de Castilla; y en definitiva laConstitucin en las
Cortes de Catalua en 1599 derogar el viejo sistema, sealando como
derecho supletorio al cannico y al romano, y en su defecto a la
doctrina de los autores no admitindose otra equidad que la regulada
y conforme a las reglas del derecho comn y las que refieren los
doctores sobre materia de equidad.Por otra parte, al revisar el
proyecto de Cdigo Civil del Florentino Garca Goyena, del ao de
1851, consignaba en su artculo 12 la obligacin de fallar de los
jueces, pero no aluda al derecho supletorio, por considerarse obvio
que "la equidad... que no es otra cosa que la razn o justicia
natural...debe ser el verdadero suplemento de las leyes
expresas.Empero, es hasta el ao de 1889, cuando aparece consagrada
en Espaa, la frmula de los "principios generales del derecho' a
travs de su artculo 6 2 parte dispondr que:"...Cuando no haya ley
exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la
costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del
derecho".De lo anteriormente expresado, se desprende que se
adoptaba la frmula del Cdigo Sardo de 1837, luego del Cdigo Civil
Italiano de 1865.En el ao de 1858 Antonio Luis de Seabra formula el
proyecto del Cdigo Civil portugus cuyo artculo 13, seala que:"Si
las cuestiones sobre derecho y obligaciones no pueden ser resueltas
ni por el texto de la ley ni por su espritu, ni por casos anlogos
previstos en otras leyes, se regularn por los principios generales
de la equidad, segn las circunstancias del caso, y sin que pueda
recurrirse a ninguna legislacin extranjera, a no ser como
testimonio de la misma equidad.El proyecto de Cdigo Civil portugus
de 1858 es reemplazado por el Cdigo Civil de 1867, dicho Cdigo ya
no hablar de principios generales de equidad sino de los principios
del derecho natural. As pues, el artculo 16 del nuevo Cdigo Civil
portugus, a la letra expresa:"Si las cuestiones sobre derechos y
obligaciones no pudieran ser resueltas ni por el texto de la ley,
ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes se
decidirn conforme sus circunstancias especiales por los Principios
del Derecho Natural".Igualmente, el Cdigo Civil de la Rusia
Sovitica de 1922 dispone en su artculo 5 y que a la letra dice:"La
interpretacin extensiva del Cdigo Civil podr admitirse en los casos
en lo que exigiese la salvaguardia de los intereses del Estado
Obrero y Campesinos y de las masas trabajadoras".Por su parte, el
prrafo 4 de la Ley de Procedimientos Civiles alude a "los
principios generales de la legislacin sovitica y de la poltica
general del gobierno de obreros y campesinos".A este respecto,
Lorenzo A. Gardella, comenta: En definitiva un criterio
abiertamente positivista poltico constituye el derecho supletorio
para los jueces soviticos en estrecha concordancia con la concepcin
jurdica marxista.Por ltimo, slo nos resta hacer mencin breve del
procedimiento histrico que se dio en [Amrica Latina] en torno a la
frmula de los principios generales del derecho.A este respecto, Aza
Reyes, seala como primer antecedente de los principios generales
del derecho, la aclaracin tercera al acta de Casamata de fecha 1 de
febrero de ao de 1823 (Mxico) que dice:"Los ciudadanos gozarn de
sus respectivos derechos, conforme a nuestra peculiar Constitucin,
fundada en los principios de igualdad, propiedad y libertad,
conforme a nuestras leyes, que los explicarn en su extensin;
respetndose sobre todo sus personas y propiedades que son las que
corren ms peligro en tiempo de convulsiones polticas".Desde luego
no es aqu en donde encontramos la frmula pero si la referencia a
principios que evidentemente son principios de derecho.Por su
parte, Andrs Lozano, comenta lo siguiente:Justo Sierre O' Reilly,
particip en la elaboracin de un Proyecto de CdigoCivil mexicano en
el ao de 1859. En donde, el artculo 1o. deca:"Cuando no se pueda
decidir una controversia judicial, ni por la palabra, ni por el
sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los
principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las
circunstancias. El Juez que rehse fallar a pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes incurre en
responsabilidad".Habida cuenta, es inconcuso que el autor del
referido proyecto tom la frmula en cuestin del Cdigo Sardo de
1837.La siguiente etapa la constituye el artculo 20 del Cdigo Civil
de 1870, a travs del cual la referida frmula alcanza por fin en
nuestro medio consagracin legal, ya sea que haya sido tomada
directamente de la disposicin del Proyecto del jurista Justo Sierra
como es de presumirse a todas luces por el estudio comparativo de
ambos artculos y por la expresa declaracin de la Comisin del Cdigo
Civil mexicano de 1870, que textualmente precepta:"... y los
proyectos formados en Mxico y en Espaa, han sido los elementos con
que la comisin ha contado"...; o bien de la ley Sarda, pues
igualmente expresa la Comisin:"Los artculos de Cerdea han sido los
elementos con que la Comisin ha contado"; o por ltimo que con uno y
otro Cdigo haya ratificado su informacin y decisin el legislador
del Cdigo Civil mexicano de 1870, ya que el jurista Justo Sierra
reproduce o transcribe textualmente la seccin relativa del artculo
15 del Cdigo Sardo que precepta:"Cuando el caso permanezca an
dudoso, deber decidirse segn los principios generales de derecho,
tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".Y a la
vez el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, en la parte relativa, es
la reproduccin literal de la frase arriba citada. Finalmente, es
preciso agregar que el Cdigo Civil de 1884, tambin en su artculo
20, no modific los trminos de la disposicin anterior, cuyo tenor es
el siguiente:24
"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el
texto ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber
decidirse segn los principios generales de derecho, tomando en
consideracin todas las circunstancias del caso".Al respecto, Julin
Lpez Garca, expresa lo siguiente: la exposicin de motivos del Cdigo
Civil de 1870, en relacin a su artculo 20, destaca que ste fue
objeto de largas discusiones, por considerarlo de una importancia
vital y de su dicho vamos a entresacar los puntos que estimamos
tienen mayor inters y son a saber: Es por lo mismo una verdad
incuestionable que no siendo posible un Cdigo que comprenda todos
los actos humanos, el juez tiene la indeclinable necesidad de obrar
frecuentemente fuera de la letra de la ley. Dejar de juzgar por
falta o insuficiencia de la ley sera devolver, al fallo siempre
torpe de las pasiones, lo que estas haban sujetado a la decisin
imparcial de los tribunales, y constituir a la sociedad en un
estado de permanente desorden que de mal en mal llevara su
destruccin. Enumerar reglas pareci a la comisin propio de un Cdigo:
porque siendo este la ley, los jueces tendran obligacin de
sujetarse a las reglas fijadas; y pudiera suceder que algunos no
estuvieran comprendidos en ellas; de donde resultara la necesidad
de dictar nuevas o de fallar interpretando. Esto no sera ms que
aumentar elementos de complicacin, viniendo siempre al sensible
extremo del arbitrio judicial.
En los Cdigos modernos encontr la comisin uniformidad en el
principio y discordancia en la resolucin; pues que en unos slo se
prohbe dejar de fallar por falta de ley y en otros se establecen
medios supletorios, que todos vienen a reducirse a los Principios
Generales del Derecho.Por estos motivos, y convencida la comisin de
que no es posible por lo hoy a lo menos, llenar ese vaco, redact el
artculo 20 en trminos generales, dejando a la ciencia y conciencia
de los jueces la manera de suplir el defecto de la ley.As pues, el
artculo que comentamos, pasa al Cdigo Civil de 1884, sin sufrir
alteracin en su texto ni an en su nmero; ms que en un nuevo Cdigo
es una produccin del artculo 20 del Cdigo Civil de 1870.Teniendo en
consideracin, a lo anteriormente expuesto es vlido decir que
[nuestras legislaciones] del siglo pasado y en los albores del
presente, estuvieron inspiradas en las corrientes del Derecho
Natural y de la ideologa del liberalismo francs, esta ltima
contenida en la frmula - dejar hacer dejar pasar. Plena
corroboracin de ello, es la declaracin del legislador del Cdigo
Civil de 1870, quien, no tiene pretensin de innovar y se reporta
para la elaboracin de tal ordenamiento, a las codificaciones
extranjeras, que ya antes hemos mencionado, en las cuales la idea
del iusnaturalismo iluminaba la conciencia de sus elaboradores.En
consecuencia, cabe destacar que nuestros sistemas jurdicos
partieron de principios apriorsticos fundamentalmente europeos o
sea de las doctrinas y principios imperantes en aquellas latitudes
de los cuales se dedujeron y muchas veces se copiaron textualmente
ordenamientos legales que se implantaron lgica y extra- lgicamente
en nuestro pas. Lo anterior seguramente se debi a las
circunstancias de nuestro proceso histrico y sociolgico de la
conquista y del colonialismo de tres siglos bajo la dominacin
espaola.
1.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO PERUANO
El artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo civil seala que
la facultad jurisdiccional, es decir, la funcin de administrar
justicia, incluye la de cubrir las lagunas legales aplicando los
principios generales y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano. Estos ltimos provienen de su admisin permanente,
duradera, estable, fija, incesante e invariable dentro de nuestro
ordenamiento; por tanto, su constatacin histrica es el hilo
conductor para determinar su existencia y calidad.Los antecedentes
histricos de cada una de las normas de nuestro derecho vigente
develan la existencia de principios informantes de nuestro
ordenamiento jurdico in totum. Un ejemplo claro de esto es el
artculo 31 de la constitucin que reconoce el derecho al voto a los
ciudadanos, derecho que surge de las canteras de los fundamentos
iusaxiolgicos e ideolgicos y ha sido expresada desde los albores de
la repblica en todos los textos fundamentales nacionales. Artculo
14 de la constitucin de 1826, inciso 14 del artculo 13 de la de
1828, inciso 2 del artculo 8 dela de 1839, articulo 37 de la de
1856, articulo 38 de la 1860, articulo 3 de la de 1867, articulo 66
de la de 1920, articulo 86 de la de 1933 y articulo 65 de la de
1979.
1.3.1. EQUIDADTcnica de aplicacin de la ley a especiales
situaciones. En sentido ms general, el concepto de la equidad se
corresponde con dos acepciones propias. De un lado, se identifica
con la epiqueya aristotlica, que es la aceptada por nuestra
doctrina cuando considera la equidad como un instrumento de
correccin de la ley en lo que sta falle por su excesiva
generalidad, adaptando el mandato normativo a las circunstancias
concretas del caso especfico. Junto a l, se halla el concepto de la
equitas romano-cristiano, o instrumento de humanizacin de la norma
en funcin de los mritos del caso concreto, sealando CORTS GRAU que
la equidad no implica suavidad sino justeza; es la justicia del
caso concreto. Como ha escrito CASTN TOBEAS, la equidad, a
diferencia de la justicia, toma en cuenta un sentido humano que
debe tener el Derecho, prevaleciendo, frente a las consideraciones
normales y regulares, la circunstancia del caso concreto.
La equidad, que no es fuente de Derecho naturalmente, deviene en
instrumento para hacer incidir en el Derecho positivo los criterios
informadores de los principios generales. Siendo la equidad una de
las expresiones del ideal de justicia informador del ordenamiento,
y siendo sta un ingrediente necesario del Derecho positivo, la
equidad viene a formar parte de l. Por eso, cuando se contrapone
solucin de Derecho frente a solucin de equidad, no debe entenderse
que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas
que se aplican as mismo equitativamente (solucin de nuestra Ley de
Arbitrajes de Derecho privado de 1953), aunque no estn formuladas
legalmente. La reforma del ttulo preliminar del C.C., recoge
expresamente la equidad como instrumento de aplicacin jurdica, al
sealar, que la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las
normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo podrn
descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo
permita (artculo 3.2 C.C.)La Ley de bases de 17 de marzo de 1973,
para la modificacin del ttulo preliminar del Cdigo Civil, sealaba a
la equidad para presidir la aplicacin de las normas dentro del
obligado respeto a la seguridad jurdica (Base, 2. , 2). Y la E. de
m. del Decreto 1.836, de 31 de mayo de 1974, expresaba, respecto
del valor reconocido a la equidad, que la misma no apareca invocada
como fuente del derecho; le incumbe el cometido ms modesto de
intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los
otros. Consiguientemente, una solucin de equidad no se susceptible
de imponerse o superponerse a la resultante de la utilizacin
conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin
embargo, podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad
[...]. No obstante, y de manera ocasional, le cumple el cometido de
expresar un arbitrio ajustado al caso por el juzgador, si est
expresamente reconocido en las normas (v. gr., 1.124, 1.154, 1.690
C.C.) (V. fuentes del Derecho Civil; Derecho Civil). Llamada la
justicia del caso individual es un estadio intermedio entre la ley
jurdica y el precepto moral, pues tiene por fin corregir el error
proveniente de la defectuosa aplicacin de la generalidad de la ley
a la particularidad del caso.Por tanto equitativo es justo y an
mejor que cierta especie de lo justo , no mejor que lo justo en
absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos
absolutos empleados por la ley, y esta es la naturaleza de lo
equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte que esta es
deficiente por su carcter general.La equidad y la seguridad
jurdica, son dos principios generales del derecho, pero no son las
nicas, tambin tenemos el bien comn, (estado democrtico, estado
descentralizado, estado representativo estado social, estado
unitario, estado pblico, separacin de poderes por solidaridad)
estos principios y los que de ellos desprenden, representan, ensean
acertadamente, la razn suprema y el espritu que informa las leyes
pero no pueden prevalecer contra ellas ni destruirlas por ningn
motivo. Por eso los lmites para la aplicacin de esta fuente
supletoria se hallan en la ley misma.
1.3.2 LA SEGURIDAD JURDICAEs una nocin esencialmente societaria
ligada al hecho de una organizacin social que consiste en una
garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes, y sus
derechos no sern objeto de ataques violentos o que si estos llegan
a producirse le sern asegurados por la sociedad, proteccin y
reparacin. NINGUNA SITUACIN JURDICA DEBER SUFRIR alteraciones sino
mediante procedimientos legtimos, conforme a la ley.Nociones de la
seguridad jurdica: Que el derecho sea positivo, que se halla
establecido en las leyes. Que sea un derecho seguro, es decir un
derecho basado en hechos y que no se remita los juicios de valor
del juez entorno al caso concreto mediante criterios generales con
el lema de la buena fe o el de las buenas costumbres. Que estos
hechos en que se basa el derecho pueden establecerse con el menor
margen posible de error que sean practicables. Finalmente, el
derecho positivo si quiere garantizar la seguridad jurdica no debe
hallarse expuesto a merced de una legislacin incidental que todo
gnero de facilidades es para troquelar cada caso concreto en forma
de ley.Lo expuesto demuestra que la seguridad es un constitutivo
necesario de la vida social cuyos elementos son el orden y la
eficacia, la sociedad exige estabilidad y distribucin equilibrada
de funciones entre sus componentes.
CONCLUSIONES
PRIMERA.- La delimitacin conceptual de los principios generales
del derecho es un tanto cuanto compleja y complicada. Dicha
problemtica ha sido objeto de estudio tanto para los tericos del
derecho Natural como para los de la corriente positivista del
derecho. Adems, los principios generales del derecho ocupan la
atencin de los estudiosos de la interpretacin y aplicacin jurdica
desde las diferentes perspectivas del conocimiento: investigadores,
docentes, abogados postulantes, los que procuran, imparten y
administran justicia tanto en el poder judicial a travs de sus
ejecutorias y jurisprudencias que han establecido en forma expresa
y tcita, como de quienes se desempean en el poder judicial de las
entidades estatales.
SEGUNDA.- La naturaleza jurdica de los principios generales del
derecho, les permite a stas, ser considerados como principios
fundamentales para la construccin de cualquier sistema jurdico.
Adems, cabe resaltar que los principios generales del derecho,
renen las caractersticas de ser generales, impersonales y
abstractos.
TERCERA.- Los principios generales del derecho tienen varias
funciones y son a saber: integradora, interpretativa, directiva y
limitativa.
CUARTA.- Los principios generales del derecho pueden ser
considerados como objeto de estudio y anlisis en cuanto a una
taxonoma didctica, por un lado, desde una perspectiva amplia y por
el otro, desde una perspectiva especfica.Por lo que respecta, a la
clasificacin ms amplia, cabe hacer mencin, entre otros, de los
siguientes principios generales del derecho: la dignidad humana, la
libertad, la igualdad, la seguridad y certeza jurdica, la justicia
y la equidad.En relacin, a la clasificacin de un mbito especfico
identificamos a los subsecuentes principios: se responde de los
propios actos, no de los ajenos; quien procura un dao a otro est
obligado a resarcirlo; dar a cada quien lo suyo, hay que favorecer
ms a quien trata de evitarse un dao que aquel que trata de obtener
una ganancia.
QUINTA.- Ante los problemas de incertidumbre, de abusos de
autoridad, de credibilidad y legitimidad en las instituciones
jurdicas, el principio general del derecho correspondiente a la
dignidad humana debe orientar la conducta de los seres humanos
(gobernantes y gobernados), a fin de conservar y fortalecer el
estado de Derecho Democrtico y social.
REFERENCIAS
Cassio, Carlos. La plenitud hermtica del orden jurdico y la
interpretacin judicial.
Lpez de Oate, F. La certeza del Derecho. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica: Buenos Aires.
Garca T., V. (2007). Introduccin a las ciencias Jurdicas. (2
ed.). Jurista Editores E.I.R.L.: Lima.
Rubio C. M. (2010). Introduccin al sistema jurdico. (9 ed.).
PUCP: Lima.
Daz G., L. (2008). Los principios generales del derecho. UNAM:
Mxico. Recuperado de http: www.fca.unam.mx
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