-
NDICE
INTRODUCCIN
...........................................................................................................................
2
LA CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA
............................................................ 3
a. Toma de conciencia de la crisis del concepto de persona
jurdica .................................. 5
b. El rescate del ser humano como protagonista del Derecho y la
Crisis de la Persona
Jurdica
......................................................................................................................................
7
c. Posicin de algunos autores:
...........................................................................................
11
TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
..............................................................................
16
A. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL
LEVANTAMIENTO
DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
......................................................................
17
1. SITUACIN DE CONTROL
.........................................................................................
17
2. SITUACIN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURDICA
................. 20
3. RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
.................................................... 20
B. ES VIABLE LA APLICACIN DE LA TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
EN
EL PER?
...............................................................................................................................
21
ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
............................................................................
22
A. EL PROBLEMA
................................................................................................................
22
B. EL DOGMA FORMALISTA
..............................................................................................
23
C. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS
................................................................................
23
EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO
.......................................... 25
EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA
....................................................... 27
1. EL USO ABUSIVO DE UNA SITUACIN DE PODER
.................................................... 27
2. EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA.
.......................................... 29
3. RELACIN ENTRE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA DEL SOCIO Y LA
AUTONOMA
SUBJETIVA DE LA SOCIEDAD
..............................................................................................
32
4. MODUS OPERANDI
........................................................................................................
33
5. DE QU MANERA LOS CRDITOS DE LOS ACREEDORES DE UNA
SOCIEDAD
ANNIMA PUEDEN SER PROTEGIDOS FRENTE AL USO ABUSIVO DE LA
RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LOS SOCIOS SIN AFECTAR LA
SUBJETIVIDAD DE LA
SOCIEDAD?
............................................................................................................................
36
CONCLUSIONES
........................................................................................................................
38
BIBLIOGRAFIA
............................................................................................................................
39
-
[Escriba el nombre de la compaa] | 2
INTRODUCCIN
En el desarrollo de las diversas situaciones fcticas observamos
como las personas se agrupan
para conseguir fines comunes. Tales asociaciones permiten
desarrollar intereses que slo se
pueden obtener en un marco de colaboracin mutua. Estas formas de
asociacin pueden ser
para obtener una utilidad econmica por los asociados, conocidas
tpicamente como sociedades,
o para fines no patrimoniales, como la prctica de inters
deportivo o espiritual, caso en el cual
se menciona a las asociaciones, fundaciones y comits.
Sin embargo, esta organizacin en muchas veces en el desarrollo
normal y diligente de su objeto
social ingresa a un mbito patolgico cometiendo fraude a la ley o
abusando de su derecho. El
estudioso del Derecho debe ofrecer soluciones e interpretaciones
provechosas para los
problemas que se plantean en el ordenamiento jurdico en cada
momento. A veces esas
cuestiones dudosas son fruto de la actualidad de problemas
vinculados al momento histrico del
modo ms inmediato. Es as que hace unas dcadas a nivel
jurisprudencial surgi la Teora del
Levantamiento del Velo cuyo aspecto teleolgico era el de
prescindir de la parte externa de la
persona jurdica para, penetrando a travs de ella, llegar a las
personas que se esconden bajo
su cobertura. La presente investigacin busca desarrollar un
tratamiento integral acerca de este
dogma y dilucidar si es factible su aplicacin en nuestro
ordenamiento jurdico.
Para ello debemos conocer verazmente el significado de persona
jurdica, ya que generacin
tras generacin se ha venido deformando el concepto real de esta.
Si se profundiza en el estudio
de la naturaleza misma de la persona jurdica descubriremos que
este concepto no es tan
simple como aparece en la tradicin jurdica, donde se le atribuye
una connotacin abstracta,
ideal, formal. Es decir, como si fuera un concepto puro,
desvinculado de la realidad, del
acontecer existencial y, por tanto, del derecho. En otros
trminos, de un concepto sin
contrapartida en la vida humana social.
-
[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
3
LA CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA
En la actualidad se habla con frecuencia de la crisis de la
persona jurdica. Se identifica la crisis
con la proliferacin de sociedades de capital, en las cuales
existe una radical separacin entre la
personalidad y patrimonio de la sociedad y la de los socios. Se
dice que detrs de estas
sociedades no existe propiamente "asociacin", sino slo el
propsito de separar ciertos bienes
de modo que slo esos bienes, atribuidos a la persona jurdica,
respondan de las obligaciones
contradas en el giro de una cierta empresa.
Concedida la personalidad jurdica bajo el supuesto de que
constituye una realidad colectiva
distinta de sus miembros, es obvio que las entidades puramente
instrumentales, que no
responden a la idea de asociacin, aparecen completamente
artificiosas.
Ese es el caso, por ejemplo, de numerosas sociedades de
responsabilidad limitada en que un
socio posee cerca del 100% del inters social y otro se incorpora
con un pequeo porcentaje,
con el slo fin de que haya "sociedad". Es una prctica usual que
tiene por objeto que el
empresario, en sus relaciones con terceros, pueda circunscribir
su responsabilidad, con
conocimiento de estos terceros, slo a los bienes atribuidos a la
persona jurdica. La experiencia
ha ido mostrando las ventajas de esta prctica. En otros pases,
como Alemania y ms
recientemente en Francia, se ha dado un paso ms all y se ha
autorizado la creacin de
personas jurdicas compuesta por una sola persona natural: la
empresa unipersonal de
responsabilidad limitada a la que nos hemos referido ms arriba.
El empresario, en este caso,
atribuye ciertos bienes a una empresa y todos los actos
realizados a nombre de la empresa
obligan slo los bienes atribuidos a ella y no el resto de los
bienes del empresario. En esta
institucin se puede percibir hacia donde conduce en la prctica
el concepto de los patrimonios
de afectacin. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada
o nuestra sociedad de
jurdica? La experiencia muestra que su naturaleza es
eminentemente prctica y que por lo
general no causa dificultades en las relaciones con terceros,
pues estos se relacionan con la
empresa en cuestin con pleno conocimiento de que su
responsabilidad est limitada al
patrimonio afecto a esa empresa.
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
4
La doctrina del abuso de la personalidad jurdica se pone ms bien
en situaciones de fraude, en
que la constitucin de la personalidad jurdica no tiene un fin
lcito de limitar, con conocimiento de
terceros, la responsabilidad patrimonial por una cierta
empresa.
El tema es muy delicado, puesto que la extensin del abuso de la
personalidad jurdica estar
en gran medida dada por la concepcin que se tenga de la esencia
de la persona jurdica. En
efecto, para la teora de la ficcin, la personalidad jurdica
aparece como una creacin del
derecho con una finalidad eminentemente prctica: la personalidad
jurdica es un instrumento
tcnico para la persecucin de fines. Desde esta perspectiva y
considerando el carcter
instrumental de la persona jurdica, se desvanece en gran medida
el concepto de abuso. Cada
cual es libre de dar a su actividad econmica la forma jurdica
que estime ms conveniente. As
se acepta, por ejemplo, en una rama del derecho en que hay
involucrados intereses pblicos tan
importantes, como es el derecho tributario.
Por otra parte, desde la perspectiva de la teora de los
patrimonios de afectacin, lo fundamental
estara en la destinacin de ciertos bienes, que conforman un
patrimonio, al cumplimiento de
ciertos fines y en la consecuencial limitacin de
responsabilidad, objetivo perfectamente lcito y
til para el desarrollo econmico. Distinto es el caso desde la
perspectiva de la doctrina de la
realidad, para la que no puede haber persona jurdica donde falte
una asociacin efectiva y
permanente.
De hecho, estas diferentes doctrinas, ms que excluirse entre s,
se complementan pues se
aplican a asociaciones diferentes. As, es obvio que mientras una
comunidad religiosa o comunal
difcilmente son explicables desde los puntos de vista de la
doctrina de la ficcin o de los
patrimonios de afectacin. Pero, al revs, la sociedad de
responsabilidad limitada no puede ser
correctamente comprendida desde el punto de vista de la doctrina
de la realidad. Lo que ocurre
es que el derecho moderno otorga personalidad jurdica a entes de
naturalezas muy diferentes
entre s, como para poder subsumirlos a todos bajo un concepto
homogneo.
Lo expuesto, sin embargo, no obstara a que, en casos lmites de
utilizacin abusiva de la
estructura formal de la persona jurdica, pudiese el juez
descartarla con el objeto de frustrar el
resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual
tendr que prescindir, en esos casos,
de la radical separacin entre persona jurdica y sus miembros o
componentes. Este
levantamiento del velo de la personalidad jurdica (Serich) slo
parece aceptable en casos
extremos de fraude a la ley o a obligaciones contractuales,
porque, en general, la ley y la
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
5
jurisprudencia reconocen que la personalidad jurdica tiene una
amplia flexibilidad de fines y
formas
a. Toma de conciencia de la crisis del concepto de persona
jurdica
Para explicar la naturaleza de la persona jurdica, ms all de las
formales limitaciones en que la
encerr la dogmtica jurdica tradicional, as como para tener una
visin ms exacta de la
evolucin que ha sufrido en el presente siglo, particularmente en
la legislacin peruana, la nocin
de "persona jurdica", se hace necesario poner de manifiesto que
todo el proceso de bsqueda
de su identidad desarrollado de reciente en torno a ella es el
inequvoco resultado de una mejor
comprensin, de parte de jusfilsofos y juristas, de lo que
significa el ser humano y de su
decisiva gravitacin en el derecho ms all de la pura formalidad
instrumental.. No podemos
olvidar, al respecto, que el derecho es creacin del ser humano,
una necesidad existencial,
desde que est naturalmente condicionado a vivir en sociedad.
Como expresbamos en el pargrafo 8, el concepto de "persona
jurdica" entr en crisis cuando
algunos juristas, al tomar conciencia de los requerimientos y
urgencias de la realidad, ponen al
descubierto las insuficiencias de las propuestas formalistas,
imperantes por dcadas, mediante
las cuales resultaba vano explicarse el fenmeno jurdico de la
persona jurdica en su compleja
realidad y riqueza de matices. Se empez a entender que era
imposible llegar a la aprehensin
global y completa de dicho fenmeno jurdico mediante una limitada
visin formalista en la cual la
persona jurdica se reduca a un ente ideal, a un mero centro
unitario de referencias normativas..
Es en este instante de histrica toma de conciencia de la
complejidad y riqueza del ser humano -
que podemos situarlo en las dos ltimas dcadas de la primera
mitad del siglo XX- que en los
medios jurdicos se empieza a hacerse referencia al hecho de que
el concepto de "persona
jurdica" ha entrado en crisis. Algunos autores reclaman,
entonces, para llegar a la realidad
existencial de la persona jurdica, la superacin de la nocin de
persona jurdica entendida como
una pura "forma".
El primer intento por llegar a la realidad misma de la persona
jurdica, a sus dimensiones
existencial y axiolgica desterradas por el formalismo, tuvo como
causas algunos casos en los
cuales, tras la forma de la persona jurdica, desvirtuando su
finalidad, se produjeron ejercicio
abusivos de esta forma, actitudes dolosas, fraudes y otras
actividades impropias de la finalidad
de las personas jurdicas. Ciertos directivos o miembros de la
persona jurdica se aprovechaban
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
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de modo ilcito de la forma de la persona jurdica en su propio
provecho personal y en agravio
de los dems miembros de la persona jurdica o de terceros. La
mayora de estos casos se
presentaron en las sociedades, sobre todo en las annimas o por
acciones, en las cuales se
aprovech de la limitacin de la responsabilidad de la persona
jurdica para cometer actos
ilcitos. Estas actividades se identificaron con la expresin de
levantamiento del velo o con la de
abuso de la personalidad jurdica.
El problema que se trat de superar en la prctica era el de cmo
penetrar tras dicho velo, que
no es otra cosa que la dimensin formal de la persona jurdica.
Este velo, que protega a travs
de la naturaleza formal de la persona jurdica en cuanto objeto
ideal y unitario, inasible en la
realidad, a los miembros de dicho sujeto de derecho los que,
amparados en el principio de la
limitacin de su responsabilidad, podan impunemente cometer actos
ilcitos en perjuicio de
terceros sin que les alcanzara responsabilidad personal alguna..
Esta impunidad, esta
imposibilidad jurdica de hacerlos personalmente responsables,
encontraba su fundamento en la
teora formalista de la persona jurdica por la cual la persona
jurdica es distinta de sus
miembros, por lo que ninguno de ellos es propietario del
patrimonio pero, simultneamente, no
responde por las obligaciones de la persona jurdica En el lapso
que dur la redaccin del
Cdigo civil de 1984 nos opusimos a esta frmula, sugiriendo que
la persona jurdica no poda
ser distinta de sus miembros ni podase desprenderla de sus
finalidades valiosas. Opinamos en
dicha oportunidad que la reduccin de la pluralidad de personas
integrantes de la persona
jurdica a una unidad ideal, constituida por un centro de
referencias normativas tena tan slo el
sentido formal de establecer que los derechos y deberes
contrados por los miembros de ella no
fueran imputados a alguno de ellos en particular o a todos los
miembros de la persona jurdica,
sino tan slo a ese centro unitario ideal que se identificaba a
travs de una expresin lingstica.
Debemos interpretar que la supuesta distincin entre la persona
jurdica y sus miembros se
produce slo a nivel formal para con el objeto de permitir, a
travs de un proceso de abstraccin
mental, reducir una pluralidad de seres humanos, realmente
actuantes segn fines valiosos en la
persona jurdica, a un centro ideal y unitario de referencias
normativas, lo que permite, como se
ha apuntado, imputar derechos y deberes a ese centro ideal en
vez de atribuirlos a alguno o
todos los integrantes de la persona jurdica. Esta posicin fue
sostenida por nosotros en la
Exposicin de Motivos del Cdigo civil peruano de 1984 que, en lo
que atae al Libro Primero
sobre el Derecho de las Personas, fuera publicada independiente
en un libro titulado Derecho
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
7
de las personas. Exposicin de Motivos y Comentario s al Libro
Primero del Cdigo civil
peruano.
La doctrina resumida en la expresin de descorrer el velo de la
persona jurdica, es decir el
intento de superar el muro de su formalidad para penetrar en sus
niveles existencial y axiolgico,
se desarroll en las primeras dcadas de este siglo principalmente
en los Estados Unidos de
Norte Amrica, no slo en virtud de la flexibilidad de su derecho
sino porque, en razn de su
grado de desarrollo. prosper la utilizacin de la persona
jurdica, preferentemente en la vida de
relacin negocial. Es as que la expresin de descorrer el velo de
la persona jurdica aparece
por primera vez en el derecho norteamericano bajo las
denominaciones de lifting of de
corporation veil, piercing of de veil o disregard of legal
entity.
En el sistema del common law, bajo la concepcin formalista de
Savigny, liberado del excesivo
dogmatismo que agobia a menudo al derecho continental y a travs
de un mayor y ms prximo
control de los fines de la persona jurdica y su modo de
aplicarlos en la experiencia, se elabor
en la jurisprudencia americana la doctrina del Disregard. Segn
esta doctrina los tribunales
pueden prescindir o superar la forma externa de la persona
jurdica, para, penetrando a travs de
ella, alcanzar a las personas y los bienes que se cobijan bajo
su formalidad. Por el Disregard se
faculta, precisamente, a descorrer el velo de la persona
jurdica.
Cabe sealar que una revisin del derecho comparado en cuanto al
tema referente a superar la
mera formalidad de la persona jurdica, para acceder directamente
a los socios o
administradores a fin de atribuirles responsabilidad cuando
proceden abusivamente, nos muestra
que el debate est todava abierto tanto en el plano terico como
en aquel de sus implicancias
prcticas.
b. El rescate del ser humano como protagonista del Derecho y la
Crisis de la Persona
Jurdica
Para lograr una cabal y completa explicacin en torno a la
naturaleza de la persona jurdica, ms
all de las formales limitaciones en la que la encerr la dogmtica
jurdica tradicional, as como
para obtener una visin exacta de la evolucin que ha
experimentado dicha nocin en el
presente siglo XX, se hace necesario poner de manifiesto que
toda la inquietud mostrada por los
juristas de nuestro tiempo en la afanosa bsqueda de una
respuesta sobre la naturaleza de la
persona jurdica es el inequvoco resultado de una mejor
comprensin, de parte de jusfilsofos y
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
8
juristas, de lo que significa el ser humano y de su decisiva
gravitacin en el derecho. Dicho en
otros trminos, si no se descubre y comprende al ser humano es
imposible saber que es el
derecho y, por tanto, que es la persona jurdica. No podemos
alvidar que el derecho es creacin
del ser humano como respuesta a una necesidad existencial desde
que est naturalmente
condicionado a vivir en sociedad.
El proceso de revalorizacin del ser humano como centro y eje del
derecho se produce en mrito
y como consecuencia de la inspiracin y los hallazgos de la
filosofa de la existencia que hace
del hombre motivo de su ms honda y fecunda reflexin. Los aportes
de esta corriente de
pensamiento, que aparece en el perodo comprendido entre las dos
guerras mundiales, permiten
una ms rica visin del ser humano, ponindose en evidencia su ser
libertad y su connatural
complejidad.
Es en este momento histrico que es posible esclarecer y superar
la antigua concepcin,
reafirmada por Boecio en el siglo VI d.C., que defina al ser
humano exclusivamente como una
"substancia indivisa de naturaleza racional". Si bien es
inobjetable que el ser humano es una
substancia indivisa, una unidad psicosomtica, es en virtud de
los aportes de la filosofa de la
existencia que entendemos que la naturaleza del ser humano no se
agota en su racionalidad.
Se hace patente que es algo ms que un ser dotado de razn. Y se
evidencia que este plus, que
este algo ms, consiste en su ser libertad, en su centro
espiritual, que lo distingue de los
dems animales de su especie y del resto de los objetos del
mundo. Ser libertad que le permite
vivenciar valores al efecto de proyectar y otorgar sentido a su
vida.
Pero al afirmarse el yo, en cuanto ser libertad, al descubrirse
que la identidad de cada cual lo
hace nico, singular e irrepetible y, por tanto, de una especial
dignidad, se muestra tambin que
la individualidad no excluye que el ser humano, simultneamente,
sea un ser coexistencial. Es
decir, un ser que a pesar de constituirse en un ente idntico a s
mismo, no puede "hacer su
vida" sin los dems en el seno de la sociedad que es su hbitat
natural. De ah que la existencia
sea coexistencia.
La dimensin coexistencial, a su vez, exige la presencia de
normas reguladoras, de carcter
obligatorio, de la convivencia humana a fin de que cada ser
humano pueda vivir la vida de su
libertad. Es decir, realizar su propio proyecto existencial en
trminos de justicia, solidaridad,
seguridad y dems valores que aseguran una pacfica y fecunda vida
de relacin social. Todo
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PERSONA JURDICA
9
ello dentro del bien comn, que es el bien de todos y el de cada
uno. El derecho resulta as,
como est dicho, una exigencia existencial.
Percibir con claridad la naturaleza coexistencial del ser humano
permite comprender al
derecho como una dinmica interaccin de conductas humanas
intersubjetivas reguladas por
normas jurdicas segn criterios valiosos. Ello significa que el
derecho no se limita a una sola
dimensin, como sera la normativa, sino que resulta ser la
dinmica interaccin de tres objetos
hrterogneos. Es decir, de conductas humanas intersubjetivas, de
valores y de normas jurdicas.
Ninguno de estos tres objetos, de por s, constituye el derecho
no obstante lo cual no puede
faltar alguno de ellos si se trata de aprehender lo jurdico como
un concepto unitario. Sin
embargo, cabe sealar que la vida humana social es el elemento
primario, si bien no el nico, ya
que el derecho se presenta originalmente en esta dimensin
existencial.
Por lo expuesto cabe afirmar, sin temor a equivocarse, que para
comprender lo que sea el
derecho es necesario conocer al ser humano. Si no se le
aprehende como un ser libertad
desplegada en la coexistencialidad, se carecer de los dos
indispensables supuestos sobre los
que se construye la institucionalidad jurdica. Ellos son,
precisamente, la libertad y la
coexistencialidad. Es innegable que el derecho es creado por
hombres libres para hombres
libres, como una exigencia para una pacfica y ordenada
convivencia. Es as que lo jurdico es el
resultado de una exigencia existencial por preservar el espacio
de libertad de que dispone cada
ser humano para su realizacin personal. Pero, al mismo tiempo,
por ser el derecho una
experiencia coexistencial, asegura tambin la libertad de los
otros, condicin indispensable para
una pacfica convivencia humana. El derecho aparece, as, en la
dimensin de la vida de
relacin, de la intersubjetividad.
Cabe formular una reflexin conclusiva sobre nuestra preocupacin
en el sentido que, para
comprender que sea el derecho, es necesario conocer, lo mejor
que sea posible, al ser humano.
Y esto es evidente ya que mal podra protegerse adecuadamente al
ser humano si se
desconociese su naturaleza bidimensional, de ser nico, singular
y, al mismo tiempo,
coexistencial. Slo puede protegerse adecuadamente aquello que se
conoce, pues la naturaleza
de cada ente exige, por su peculiar calidad ontolgica, una
proteccin especial. Los avances
producidos a nivel de la disciplina jurdica en este siglo XX y
la cada vez ms efectiva y eficiente
proteccin unitaria e integral del ser humano no hubieran sido
posibles sin los luminosos aportes
de la filosofa de la existencia en cuanto al ser del hombre.
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
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Luego de captar el novedoso mensaje proveniente de la
jusfilosofa, los juristas realizan en las
ltimas dcadas un significativo esfuerzo, tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial,
enderezado a rescatar el rol protagnico del ser humano en el
derecho. Es por ello que, como
anota Zatti al referirse a las personas jurdica en particular,
este movimiento se dirige
principalmente a sustraer una serie de problemas de la persona
jurdica a la simple y frustrante
"esclavitud de la forma y al mecnico respeto de la distincin
entre ente e individuos" . Es decir,
que es necesario superar el plano lgico-formal de las
abstracciones ideales para instalarse,
primariamente, en la realidad de la vida humana, en la
experiencia que es donde surge el
derecho.
.En lo que concierne al tema de nuestro inters, las personas
jurdicas, algunos autores han
puesto de relieve la relatividad e historicidad de los
ordenamientos reguladores de la actividad de
las "personas jurdicas" y de la representacin conceptual que de
tales situaciones se derivan.
Ellos expresan que si bien es cierto que el ser humano es
siempre idntico a s mismo, ello no
ocurre en el caso de las personas jurdicas, ya que ellas, dadas
las especificas finalidades para
las cuales son requeridas en cada latitud y en cada poca
histrica, se adaptan a las
necesidades experimentadas por los seres humanos para la
realizacin de sus fines
comunitarios. Ello trae como consecuencia que carezca de sentido
referirse, en abstracto, a las
personas jurdicas. Por el contrario, se hace indispensable
relacionarlas con la experiencia
concreta en las cuales operan en cada tiempo y lugar.
Lo anteriormente expuesto acarrea como consecuencia, segn apunta
Orestano, que la
relatividad de la nocin de persona jurdica y la de otros centros
de imputacin normativa en los
cuales no se alude al hombre singular, hace necesario
determinarla caso por caso en cuanto a
su dimensin formal-normativa. Ello se explica si se tiene en
cuenta las particularidades propias
de los singulares ordenamientos normativos.
Lo expresado por Orestano, que significa una indispensable
referencia a la historicidad de las
instituciones jurdicas en funcin de los requerimientos del ser
humano en su relacin
comunitaria, no distorsiona la visin de su naturaleza, que es la
de cualquier otra institucin del
derecho. Es decir, que para una aprehensin de la persona
jurdica, como una totalidad, se hace
imprescindible aludir a su naturaleza tridimensional. En esta
complejidad en que consiste el
derecho cada una de las tres dimensiones constitutivas de lo
jurdico tiene sus peculiares
caractersticas. Es as que las relaciones sociales adquieren
especiales connotaciones segn los
tiempos mientras que los valores, si bien son inmutables, son
vivenciados con diversas
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
11
resonancia en cada momento histrico. Las normas, que regulan
vida humana intersubjetiva
segn criterios valiosos, recogen las histricas caractersticas
que ofrece la vida y la
sensibilizacin valorativa.
La revalorizacin del ser humano en cuanto tal y el
redescubrimiento del rol protagnico y central
que l ocupa en el derecho -lo que por lo dems tiene su remoto
origen en la lcida intuicin de
Hermogeniano- permite no slo sustentar una nueva y totalizante
visin del derecho sino, al
mismo tiempo, proponer una ms realista concepcin de la persona
jurdica.
c. Posicin de algunos autores:
El planteamiento de Rolf Serick
Rolf Serick, profesor de la Universidad de Heidelberg, a travs
de la obra de su autora dedicada
al tema que venimos tratando, ha ejercido notable influencia
entre los juristas que se
preocuparon de este asunto. Esta aseveracin se comprueba en
cuanto su obra, escrita
originalmente en alemn, ha sido traducida a otros idiomas, como
el italiano y el castellano.
Precisamente, su traduccin al castellano llevada a cabo Jos Puig
Brutau, concit en su
momento en testimonio de Jos Luis de los Mozos, una interesante
y viva polmica .
Serick sustenta su elaboracin terica en la doctrina de Gierke,
es decir, de la realidad de la
persona jurdica. De ah que la desestimacin o negacin de la
persona jurdica, operacin que
es la consecuencia de una observacin de la realidad sobre la
base del abuso de la forma de la
persona jurdica. Esta metodologa no supone negar la personalidad
jurdica, sino proceder de
este modo slo en el caso especfico de una falta de adecuacin a
la realidad.
Serick reconoce que a raz de la constatacin de la presencia de
actos ilcitos en el seno de la
persona jurdica se haca necesario, con cierta frecuencia,
superar la barrera impuesta por la
"forma" de la persona jurdica, dejarla de lado, para poder
individualizar e identificar a las
personas naturales que le sirven de substrato existencial, las
mismas que real y efectivamente
actan en nombre y representacin de aquel hasta entonces
considerado como un mero
espectro formal
El profesor de Heidelberg rene las manifestaciones que con ms
frecuencia suelen presentarse
en torno al tema, en ciertas categoras generales como son el
fraude a la ley, el fraude o
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
12
violacin al contrato, el dao fraudulento causado a terceros y en
algunos casos vinculados con
las relaciones existentes entre una persona jurdica madre y otra
filial . Pero su preocupacin lo
lleva a elaborar algunas reglas que hacen factible penetrar en
el sustrato existencial de la
persona jurdica.
La regla fundamental y las cuatro proposiciones que nos ofrece
Serick para posibilitar la
superacin del velo formal de la persona jurdica se resumen en la
presencia del abuso en el
ejercicio del derecho de la persona jurdica en las siguientes
circunstancias: cuando mediante la
persona jurdica se facilita la burla de una disposicin legal,
una obligacin contractual o se
causa un perjuicio a terceros. Slo en estas tres circunstancias
se produce, segn el autor, la
violacin de la buena fe. Para Serick, esta regla fundamental se
sustenta en la institucin del
abuso del derecho. Por ello, la teora de la llamada desestimacin
o prescindencia de la
personalidad jurdica es un captulo del abuso del derecho.
El ejercicio abusivo de un derecho subjetivo implica el
desconocimiento de los fines que la ley le
atribuy, actuar contrariando la buena fe, la moral y las buenas
costumbres y que generalmente
lesiona intereses de terceros.. Es, en suma un acto antisocial.
De ah que Bigliazzi y Geri y otros
sostengan que el abuso del derecho se presenta en todas las
circunstancias en las cuales una
actividad aparente y exteriormente conforme con el contenido
formal del derecho, no se
acompae, simultneamente, la congruencia sustancial del acto con
los fines del derecho
mismo, ya sean interno s externos . El acto abusivo es un acto
ilcito sui generis.
La posicin de Piero Verrucoli
El profesor de las Universidades de Pisa y Gnova, fue motivado
por la medida creciente en que
las sociedades se creaban con el propsito de favorecer, detrs de
la mampara de la
personalidad jurdica y de la vinculada limitacin de la
responsabilidad, las empresas ms
audaces o los intereses personales de un individuo o de un grupo
mediante fciles maniobras
de la palanca de comando, o hasta fraudes a la ley, etc. .
Verrucoli comprueba que habase difundido, por algunos decenios,
la utilizacin del esquema de
la persona jurdica, principalmente de la sociedad por acciones,
para fines diversos de aquellos
tpicamente considerados por el legislador. Se persegua con este
empleo atpico de la persona
jurdica la bsqueda, segn el autor, de la mayor ventaja para
quien est detrs de la pantalla
societaria, sin exponerse personalmente (y la relativa ilimitada
responsabilidad), con la reduccin
del hecho sociedad a un mero expediente de conveniencia .
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
13
El problema del desconocimiento de la persona jurdica,
especialmente de las sociedades de
capitales, es marcadamente ms relevante en los pases
desarrollados, a decir del autor, a
travs de la relacin de dominio calificado de una sociedad de
parte de una persona natural o de
un grupo de personas fsicas o otra persona jurdica, normalmente
de otra sociedad de capitales.
Este es el aspecto que ms atrae la atencin de los juristas, ya
que en esta modalidad resulta
ms evidente lo inadecuado de la construccin jurdica tradicional
. Para este efecto se utilizan
las sociedades llamadas por la doctrina indistintamente sociedad
de conveniencia, sociedad
etiqueta, sociedad de control, sociedad en una sola mano,
sociedad pre ordenada para el
dominio de un grupo, etc.
Es a raz de esta evidencia que, a travs de Haussmann, se elabora
en Alemania la teora de la
soberanidad, la misma que es desarrollada en Italia por Mossa.
Segn esta teora, vinculada con
la situacin descrita en el prrafo precedente, al sujeto
dominante de una sociedad de capitales
se le debe imputar las obligaciones asumidas por la sociedad
dominada que no han sido
satisfechas, pasando de este modo por encima de la estructuracin
formal y atendiendo tan slo
a la sustancia de las relaciones.
El problema de la superacin de la personalidad jurdica de las
sociedades de capitales o de
cualquier otra persona jurdica se presenta tambin, como apunta
Verrucoli, en medida nada
indiferente, cuando se trata del llamado uso indirecto del
esquema societario para superar
obstculos establecidos para las personas naturales de parte de
normas imperativas.
El profesor italiano advierte, con razn, que el problema
atinente a la superacin del velo formal
de la persona jurdica interes a la doctrina y a la
jurisprudencia ms que al legislador, por la
necesidad de identificar medios idneos de represin de aquellos
que, en mayor o menor
medida, pueden considerarse abusos del esquema de la sociedad de
capitales. Es as que,
segn el autor, surge la teora del lifting the corporate veil o
del piercing the corporate veil o
del disregard of the legal entity, entre otras denominaciones
usadas en los Estados Unidos de
Norte Amrica `para designar la fenomenologa del abuso de la
persona jurdica.
Verrucoli considera que si la personalidad de la sociedad no es
otra cosa que una frmula de
conveniencia para expresar sintticamente una suma de relaciones
que, en realidad, se
desenvuelven por un conjunto de personas fsicas o naturales, no
puede presentarse ningn
problema de superacin de la personalidad ya que se disuelve el
significado tradicional de la
identificacin de un ente distinto de los sujetos que la componen
y le dan vida. Esta teora, segn
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
14
el autor, resuelve el problema de la superacin de la
personalidad jurdica por el slo hecho de
negar la tradicional distincin de subjetividad entre sociedad y
socios... . Sin embargo, el autor
observa que referirse a la superacin de la personalidad jurdica
significa partir del supuesto que
la tradicional distincin de subjetividad entre persona jurdica y
sujetos personas naturales que la
componen no existe. Segn su parecer, se debe precisar si la
esencia de tal subjetividad, su
caracterizacin y su justificacin histrica consiente o no su
ocasional abatimiento. En concepto
del autor el significado ontolgico de la persona jurdica no
puede llevar a ninguna otra
conclusin que aquella de la posibilidad de superar la formalidad
de la persona jurdica para
llegar a su realidad, que no es otra que la de una organizacin
de personas que realizan una
actividad comn tras finalidades valiosas.
Verrucoli, a la luz de la teora expuesta sobre la calidad
ontolgica de la persona jurdica, afirma
que si nos atenemos al sentido indicado en el prrafo anterior,
decir, como lo plantea Savigny,
que la persona jurdica es una ficcin desde que persona es slo el
hombre singular, desde que
la persona jurdica es una persona slo en el mundo de la ficcin
que es creada por la ley en
atencin a la titularidad, de parte de la misma, de un
patrimonio, no incide en los trminos del
problema El autor es de la misma opinin cuando analiza las
teoras que sobre el particular
plantean Gierke, Brinz o Ihering.
En lo que concierne a la teora de Gierke, Verrucoli sostiene que
el afirmar que la persona
jurdica es el atributo propio de un organismo social, capaz de
tener una propia voluntad de
accin y al cual el ordenamiento jurdico se limita simplemente a
reconocer, supone tambin,
para el autor, una solucin que no incide en el problema que es
materia de esclarecimiento.
En cuanto a lo expuesto por Brinz en torno a la naturaleza de la
persona jurdica, Verrucoli
considera que no es apropiado expresar que ella se reduce a la
pura y simple frmula de un
patrimonio al cual se le asigna un especial destino. Igual
opinin le merece el planteamiento de
Ihering, cuando este autor sostiene que la persona jurdica es
slo un sujeto aparente que
esconde a los verdaderos sujetos, los hombres, considerados
individualmente y como
colectividad unificada
En conclusin, Verrucoli no encuentra de utilidad para los fines
propuestos el tener que acudir a
la teora del lifting the corporate veil. En ltima instancia,
esta teora, de un modo o del otro,
designa cuando menos una realidad jurdicamente relevante, la
existencia de un sujeto o de una
entidad considerados por el ordenamiento jurdico estatal como
centro autnomo de intereses y
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[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE
PERSONA JURDICA
15
de imputacin de relaciones .Es por ello que lo importante para
el autor es afirmar la existencia,
en sentido jurdico, de este sujeto o entidad y, a partir de este
aserto, plantearse la problemtica
del abuso de la personalidad jurdica.
Para Verrucoli la solucin del problema no puede encontrarse en
las teoras ontolgicas ni del
anlisis de los elementos constitutivos de la entidad. La mirada
debe dirigirse en cambio a la
formacin histrica de este instituto, con particular atencin a la
sociedad, y a las caractersticas
de su evolucin. Es decir, que la solucin no estar dirigida a la
individuacin de los elementos
constitutivos de la persona jurdica, como ms bien al modo y a
las razones justificativas de la
atribucin de la personalidad jurdica de parte del ordenamiento a
determinadas formas de
organizacin colectiva, y en particular a la sociedad. Este
planteamiento del problema tiende, en
opinin del autor, poner de relieve el significado de la relacin
entre ordenamiento estatal y los
grupos particulares en relacin con la atribucin a stos de
personalidad, Esta metodologa
permitir que resulte clara la configuracin de esta personalidad
como una concesin de un
privilegio, lo que obligar a buscar la razn justificativa de su
superacin en la necesidad que un
tal privilegio no se resuelva en dao del Estado o de la
colectividad en l organizada. Es por ello
que su libro trata del reconocimiento de la personalidad
jurdica, de su evolucin histrica y de su
significado actual, as como los criterios y los lmites de tal
superacin, sobre la base de las
situaciones legislativas y de las construcciones del pensamiento
jurdico.
La opinin de Dobson
El profesor argentino Juan M. Dobson es uno de los autores
latinoamericanos que con ms
acuciosidad ha tratado el tema del denominado abuso de la
personalidad jurdica . En lo que
concierne a este asunto, el autor considera que deben
distinguirse dos diversas situaciones. La
primera se refiere a la hiptesis de la desestimacin de la
personalidad jurdica, a la cual se
designa tambin como allanamiento o redhibicin de la personalidad
jurdica. Esta solucin
supone el remedio a un abuso de la forma jurdica. La segunda se
contrae a la negacin a un
determinado socio de la responsabilidad limitada. En este caso
se sanciona el abuso de un
determinado socio en el ejercicio de su responsabilidad
limitada.
Mediante la desestimacin de la personalidad jurdica, o lo que
entendemos como la negacin de
la calidad formal de persona jurdica, se prescinde de la
formalidad que hace que un grupo
humano sea una sociedad, una asociacin o una fundacin, negando
su existencia autnoma
como sujeto de derecho. En cuanto a esta posibilidad, el autor
seala que existen situaciones en
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[Escriba el nombre de la compaa] | 16
las cuales el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades
y asociaciones importa, en
algunos casos, la necesidad de prescindir de la personalidad
misma de la sociedad o
asociacin, ya que el abuso se hace con el uso de la forma
jurdica
El autor seala que, en una gran cantidad de casos, se advierte
que se abusa en lo que atae a
los privilegios de que gozan los miembros de ciertos tipos de
personas jurdicas, frente a los
cuales existe la posibilidad de limitar la responsabilidad del
socio.
TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
Consiste en separar a la sociedad de su personalidad jurdica, es
decir, desconocer la estructura
externa de la sociedad, y mira al interior de ella para indagar
sus verdaderas intenciones, como
bien indica el maestro Ricardo de ngel Yagez: desarrollar los
razonamientos jurdicos como si
no existiese la persona jurdica, claro est, slo se aplicar dicha
doctrina en aquellas
situaciones que se considere que la sociedad se ha constituido
nicamente para defraudar a la
ley, abusar del derecho, o perjudicar a terceros.
En ese mismo sentido, el Dr. Elas Laroza define la teora del
levantamiento societario como
aquella prctica que implica desconocer la personalidad jurdica
de una sociedad, en algunos
casos para evitar la utilizacin indebida, abusiva o fraudulenta
de las persona jurdicas, con el
objeto de ocultar situaciones ilcitas o causar dao a terceros.
El mismo autor indica que los
jueces disponen el levantamiento del velo societario no tanto
para dilucidar hechos cometidos u
ocultados por la sociedad, sino por los socios.
En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura
formal de una sociedad, se cometan
u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A levantarse
el velo se hace posible que el
juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los
socios bajo la pantalla de la
sociedad.
Gustavo Ruiz Torres, quien esbozando un ejemplo seala:
imaginemos a la dama Sociedad
resguardando su rostro detrs de un fino tul para que ningn
extrao pueda descubrir su
identidad no saber cules son las intenciones de sus miradas o de
sus gestos, sintindose
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[Escriba el nombre de la compaa] | TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO 17
irresponsable ante ellos por la forzada ceguera de quienes la
admiran. Parangn muy cercano
es el que puede describir al llamado velo societario. Ese velo
societario es creado por Ley a fin
que los que integran la sociedad cubran lcitamente su identidad
y desarrollen detrs de ese
vallado los planes por los cuales germin dicha persona jurdica,
restringiendo la responsabilidad
de sta a sus contribuciones al capital social.
A. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL
LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Como sucede con toda teora, estas tienen presupuestos necesarios
para su empleo prctico, en
el caso que nos ocupa, aunque no existe consenso al respecto, la
mayora de tratadistas afirman
que deben respetarse tres condiciones bsicas para ello: Situacin
de control, Situacin de
abuso o fraude de la personalidad jurdica, y Respetar el
principio de subsidiariedad
(ultima ratio).
1. SITUACIN DE CONTROL
Tambin conocida como la Vinculacin Empresarial Subordinada,
implica la existencia de al
menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los mismos que se
encuentran en una situacin
de dominacin-dependencia, la cual estar regida por la direccin
unificada; definicin un tanto
complicada, pero que trataremos de simplificar y ejemplificar
para entenderla mejor.
Mientras que la relacin de dominacin-dependencia implica que la
dominacin intensa y
duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para
el primero, el control y, para la
segunda, la dependencia; por su parte, la direccin unificada es
la capacidad del sujeto
dominante para imponer sus decisiones a una empresa, es decir,
en la relacin existente entre
dos empresas, una se encuentra sometida o subordinada a las
rdenes de la otra, o en todo
caso, un sujeto constituye una sociedad e imponiendo sus
decisiones realiza determinados actos
que como persona natural le estn prohibidas.
La doctora Bold Roda indica que esta situacin de control se
manifiesta cuando se detecta un
manejo defectuoso de la administracin del ente social jurdico o
si se detecta un control pleno
de la sociedad por otra entidad, empresa o alguno de sus
miembros, socios o titulares.
A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los
cuales est sujeto a la voluntad
del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento est en
manos de otra sociedad y no se
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[Escriba el nombre de la compaa] | TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO 18
busca su inters social sino el del conductor, aplicando el
ejemplo al caso peruano, tenemos que
el inciso 7 del artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe al albacea
adquirir los bienes que
administra. Supongamos que el albacea de una sucesin
testamentaria constituye una persona
jurdica y, a travs de sta, adquiere uno de los bienes
hereditarios .En el caso antes planteado,
se ha utilizado la forma societaria para infringir la ley, pues
el albacea evidentemente utilizando
la fachada de la sociedad, ha monitoreado los actos de la misma
a efectos de adquirir bienes
que por su condicin de albacea le estaban prohibidas; si el Juez
desconoce la forma jurdica
entonces encontrar que la decisin de adquirir los bienes
hereditarios fue adoptada en inters
del albacea y no de la sociedad.
Sin perjuicio del caso planteado, el Dr. Echiz Moreno plantea
algunos mecanismos a travs de
los cuales se manifiesta la dominacin, el autor distingue entre
dominacin interna (de derecho
y de hecho), la dominacin externa (de derecho y de hecho) y la
dominacin directa e
indirecta.
1.1. LA DOMINACIN INTERNA DE DERECHO
El citado autor seala que en esta situacin nos encontramos ante
la dominacin accionaria o
participacin al. Indica que este tipo de dominacin implica la
influencia dominante que se ejerce
en razn de la titularidad de la empresa dominada.
Se arriba a este tipo de dominacin mediante tres vas: dominacin
absoluta (cuando se posee el
cien por ciento de las acciones o participaciones de la empresa
dominada), dominacin
mayoritaria (cuando se posea ms de cincuenta por ciento y menos
del cien por ciento de las
mismas) y dominacin minoritaria (cuando se posea menos del
cincuenta por ciento de las
acciones o participaciones de una empresa y se celebre un pacto
de sindicacin que conlleve al
dominio de ella).
1.2. LA DOMINACIN INTERNA DE HECHO
En el caso de la dominacin interna de hecho, sta se da a travs
de dos mecanismos: la
dominacin relativa, y la dominacin administrativa, siendo muy
comn en las llamadas
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[Escriba el nombre de la compaa] | TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO 19
sociedades de accionariado difundido, es decir, en aquellas
empresas que cuentan con un gran
nmero de accionistas.
Mientras que la dominacin relativa se produce ante el fenmeno de
ausentismo de las juntas,
pues muchos de los socios de mando de tenencia minoritaria (pero
que suelen asistir) adquirirn
posicin mayoritaria entre los votantes y, por ende, el dominio
necesario. Por su parte, la
dominacin administrativa se refiere aquella que reposa en manos
de los rganos encargados de
la administracin de la empresa, esto es, directores, gerentes y
dems ejecutivos.
1.3. LA DOMINACIN EXTERNA DE DERECHO
Indica el autor que este tipo de dominacin surge de la
celebracin de un contrato cuya finalidad
principal es la dominacin, de modo que el vnculo contractual
genera la relacin de dominacin-
dependencia y conlleva al establecimiento, mediante clusulas, de
un comportamiento
subordinado que la empresa dominada deber observar y acatar a
favor del sujeto dominante.
1.4. LA DOMINACIN EXTERNA DE HECHO
En este caso, indica el autor, nos encontramos ante un contrato
donde la dominacin no es su
propsito principal, sino un efecto secundario y derivado que
aparece en la relacin entre las
partes. Ello suele suceder en el suministro, la concesin
mercantil, la licencia de marca, la
franquicia, la emisin de bonos, etc.
As, si el suministrante cuenta con un solo cliente, su
permanencia en el mercado estar
condicionada a la demanda, esto es, a los requerimientos del
suministrado. Imaginemos que una
granja y una avcola celebran un contrato de suministro con pacto
de exclusividad a favor del
suministrado; no sera extraa que en una oportunidad se necesite
de cien aves y, en otra
ocasin, solamente veinte aves.
Respecto a la licencia de marca, de acuerdo a nuestra Ley de
Propiedad Industrial, el licenciante
responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los
productos o servicios
licenciados si fuese productos o prestador de estos, por lo
tanto, es lgico pensar que aquel
realizar una labor de control o monitoreo, de modo tal que el
licenciatario debe acatar las
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[Escriba el nombre de la compaa] | TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO 20
instrucciones impartidas ya de los contrario pierde la licencia,
quedando sus productos o
servicios sin marca.
1.5. LA DOMINACIN DIRECTA E INDIRECTA
La dominacin directa e indirecta es aplicable a cada una de las
situaciones antes planteadas, es
decir, a la dominacin interna de derecho, la dominacin interna
de hecho, la dominacin externa
de derecho y la dominacin interna de hecho. Estos tipos de
dominacin directa e indirecta
reflejan cmo se estructura la relacin de dominacin-dependencia
respecto del sujeto
dominante con las empresas dominadas, es decir, si desde una
sola cabeza se imparte la
direccin unificada del grupo o si, por el contrario, hay
desconcentracin de funciones por
niveles.
2. SITUACIN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Otra de los presupuestos necesarios que debe concurrir a efectos
de aplicar la teora del
levantamiento del velo societario, es la figura del abuso o
fraude de la personalidad jurdica.
Dado que se trata de instituciones jurdicas distintas, en los
siguientes prrafos definiremos
cuando nos encontramos ante una situacin de abuso de la
personalidad jurdica y cuando ante
una situacin de fraude a la personalidad jurdica.
3. RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Finalmente, otro de los presupuestos a tomar en cuenta para
aplicar la teora del levantamiento
del velo societario, es el Principio de Subsidiariedad. Debemos
resaltar que la teora del
levantamiento del velo societario tiene sus orgenes en fallos
jurisprudenciales y en la doctrina,
es decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas
que establezcan de forma
taxativa en qu casos debe recurrirse a ella, sino que se aplica
y desarrolla de acuerdo al caso
concreto, por ello desconocer la personalidad jurdica de una
determinada sociedad, sin
sustentarse en supuestos objetivos o normas legales y partiendo
del anlisis judicial de un caso
determinado, coadyuva a la inseguridad jurdica, por lo que en
tan delicada operacin, los
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[Escriba el nombre de la compaa] | TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO 21
magistrados debern apelar a nociones genricas como las de abuso
del derecho o fraude a la
ley
En el caso que nos ocupa el autor espaol Ricardo de ngel Yagez
ha sealado: no parece
impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del
velo no es sino un exotismo
innecesario, habida cuenta que la dogmtica jurdica y los
ordenamiento positivos europeos
occidentales brindan al juzgador, conceptos e instrumentos
jurdicos bastantes para adoptar
soluciones como las que el levantamiento del velo societario
puede ofrecer. Nociones jurdicas
bsicas como son la del fraude a la ley, o la del fraude a
acreedores, o la del abuso del derecho
o la equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto,
como resortes jurdicos adecuados
para solventar muchos de los problemas que, quizs con una
excesiva inclinacin a lo nuevo,
dicen resolverse mediante el recurso a la tcnica del
levantamiento del velo societario
B. ES VIABLE LA APLICACIN DE LA TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO EN EL PER?
Nuestra posicin: En nuestro contexto constitucional, legal y en
una economa social de mercado
se promueve el desarrollo del pas, siendo el rol del Estado el
de estimular la creacin de la
riqueza, garantizar la libertad de trabajo y libertad de
empresa, comercio e industria.
Expresamente, en el artculo 59 de la Constitucin Poltica del Per
se establece que el
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni
a la salud, ni a la seguridad
pblicas, configurndose as un lmite a la libertad, que entre
otros, es la moral. En un
pluralismo econmico, el Estado reconoce la coexistencia de
diversas formas de propiedad y
empresa, tambin se reconoce el derecho a contratar, siempre que
no se contravengan leyes de
orden pblico (artculo
2, inciso 14); se consagra tambin la autonoma de la voluntad de
las partes a travs de las
libertades de contratar y contractual. Parece razonable concluir
que la estabilidad del orden
contractual debe tener su relativa estabilidad en la realidad
social y econmica. De ah que si las
circunstancias cambian, parece razonable la injerencia de la ley
para imponer modificaciones de
carcter general en las estipulaciones de los contratos, con el
propsito de salvaguardar los
principios de justicia.
Pero, Es posible la incorporacin de la teora del levantamiento
del velo a nuestro
ordenamiento? No, porque es necesaria una regulacin de los
supuestos clsicos de fraude de
los socios, pero manteniendo la ideologa de nuestro Cdigo Civil.
Somos conscientes que esto
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[Escriba el nombre de la compaa] | 22
no resuelve por completo el problema, ya que cada da se crean
nuevas formas de abusos por lo
que necesariamente nos debemos remitir a los principios jurdicos
que informan nuestro
ordenamiento.
Hacemos nuestras las expresiones de CABANELLAS DE LAS CUEVAS al
sealar que la
utilizacin de un nico trmino para englobar los distintos casos
que da lugar a la desestimacin
de la personalidad societaria presenta el peligro de dar la idea
de que exista un motivo jurdico
nico para tal desestimacin. Por eso la dacin de una norma no es
una solucin completa,
pues las causas por las que se configura el fenmeno son muy
variadas al igual que las
soluciones.
ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
A. EL PROBLEMA
Como se ha podido apreciar a travs de la opinin de algunos de
los autores que se han
ocupado especficamente del llamado abuso de la personalidad
jurdica, esta figura
comprendera diversos casos que se han presentado y que han sido
puestos en evidencia tanto
en la jurisprudencia comparada como en la doctrina. Este
ejercicio abusivo consiste, en trminos
generales, segn la doctrina dominante y la orientacin
jurisprudencial, en utilizar indebidamente
los beneficios que otorga dicha personalidad en provecho de algn
o algunos miembros de la
persona jurdica en perjuicio de los dems miembros de sta o de
terceros. Se suma a esta
situacin el empleo de la persona jurdica para cometer un fraude
a la ley. Son mltiples las
modalidades utilizadas para lograr estos ilcitos propsitos
aprovechndose, como est dicho, de
los beneficios que se derivan de la formalidad de la persona
jurdica. Es dable apreciarlos a
travs de la casustica puesta de relieve por la jurisprudencia
comparada.
El problema del denominado abuso de la personalidad jurdica se
pone de manifiesto en el
hecho de gozar de la disciplina especial que rige a las personas
jurdicas fuera de las situaciones
objetivas que justifican su aplicacin, disfrutando de este modo
de la excepcin de las normas
del derecho comn ms all de los casos o los lmites dentro de los
cuales el legislador ha
previsto y querido mantenerla. De ah que, paralelamente, la
represin del abuso de la
personalidad jurdica comporta la inaplicabilidad de la
disciplina especial que rige el
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[Escriba el nombre de la compaa] | ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURDICA 23
comportamiento de las personas jurdicas y el retorno al derecho
comn cada vez que se
desconozcan los presupuestos que justifican las razones del
privilegio normativo. Esta tcnica de
solucin de los problemas creados por el abuso de la personalidad
jurdica, gestada dentro de
la ptica puesta en circulacin por Galgano, ha sido acogida por
la jurisprudencia italiana a partir
de los aos ochenta.
B. EL DOGMA FORMALISTA
El formalismo jurdico, como es sabido, introdujo en la doctrina
el dogma por el cual la persona
jurdica resulta ser distinta de sus miembros en tanto centro
unitario ideal de referencias
normativas. Este dogma se convirti en una muralla infranqueable
que impeda perseguir a los
miembros de la persona jurdica que, valindose de la misma,
cometa actos abusivos, de
carcter ilcito, en beneficio propio o de un determinado grupo.
El mencionado dogma prescriba
en su concrecin normativa que ninguno ni todos los miembros de
la persona jurdica es
propietario de su patrimonio ni responde por sus obligaciones.
La persona jurdica, dentro de
este planteamiento y en cuanto espectral formalidad puede ser,
por lo tanto, abusivamente
utilizada para obtener un provecho personal o cometer un fraude
a la ley sin que alcance a los
autores responsabilidad alguna. El dogma formalista los protega
y los haca irresponsables por
los actos ilcitos cometidos, que no otra cosa es el ejercicio
abusivo de un derecho.
El uso indebido de la formalidad de la persona jurdica se
realiza, por lo expuesto, bajo la
modalidad del comportamiento conocido como abuso de la
personalidad jurdica y que, como
se ha podido apreciar, ha preocupado hondamente a los juristas
afanados en encontrar un
remedio a esta irregular situacin. El empleo tambin indebido de
dicha formalidad se produce a
travs del fraude a la ley.
C. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS
Frente a las situaciones expuestas los juristas y los jueces se
empearon en buscar una
solucin jurdica que permitiera penetrar en la realidad misma de
la persona jurdica, superando
la mera formalidad, para impedir el aprovechamiento abusivo de
la persona jurdica as como
para impedir tambin el fraude a la ley y, en su caso, imputar
las consiguientes
responsabilidades a los autores de tales actos. Los resultados
de algunos de estos esfuerzos
han sido parcialmente glosados en pginas precedentes.
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[Escriba el nombre de la compaa] | ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURDICA 24
Algunos lcidos juristas y ciertos alertas jueces entendieron, no
sin esfuerzo, que un dogma
formal no poda detener la persecucin y la sancin de la ilicitud.
Se fue por ellos
comprendiendo, a travs de la experiencia, que una barrera
meramente formal creada por el
ordenamiento jurdico para facilitar la vida de relacin de las
personas jurdicas no poda
desvirtuar esta positiva finalidad para ser aprovechada abusiva
o fraudulentamente en beneficio
de algn o algunos miembros de la misma en perjuicio de terceros.
La concepcin de que el
derecho no se reduca a una pura forma sino que era primariamente
vida humana social
valiosamente vivenciada fue paulatinamente imponindose entre los
juristas. Esta visin de la
realidad misma del derecho abri el camino para la bsqueda de
soluciones a este falso
problema.
En el curso de la afanosa bsqueda de soluciones jurdicas que
permitieran impedir y sancionar
dichos actos ilcitos cometidos en el seno de la persona jurdica
y que se hallaban absurdamente
protegidos por la impenetrable formalidad del dogma antes
aludido, se han presentado, por lo
general, dos propuestas de parte de la doctrina y la
jurisprudencia comparada para contrarrestar
el ejercicio abusivo de la formalidad de la persona jurdica. La
primera de ellas parte del
reconocimiento del mencionado dogma en torno a la calidad
ontolgica de la persona jurdica
que la reduce a una unidad ideal. Los juristas que no ponen en
entredicho este dogma, los que lo
admiten sin mayor anlisis crtico, son los que han propuesto la
frmula de descorrer el velo de
la formalidad para penetrar en la realidad misma de la persona
jurdica y poder, de este modo,
sancionar a los responsables de los actos abusivos. Es un velo
que se descorre slo para este
especfico efecto y que, luego de alcanzado el efecto querido, se
vuelve a correr. Se trata de un
procedimiento indirecto, que encuentra as la posibilidad de no
plantearse el problema que debe
esclarecerse para justificar la imputacin de obligaciones y
responsabilidades a los miembros de
la persona jurdica.
La otra propuesta desconoce el dogma de la irresponsabilidad sin
lmites de los integrantes de la
persona jurdica planteado por el formalismo jurdico. Esta
corriente de pensamiento considera
que la persona jurdica no se reduce nicamente a su dimensin
lgico-formal sino que ella es,
primariamente, una organizacin de personas naturales o jurdicas,
o de ambas que realiza en
comn una actividad valiosa. A esta organizacin de personas, que
constituye la dimensin
existencial de la persona jurdica, debe sumarse la dimensin
axiolgica, es decir, los valores
que vivencian los miembros de la persona jurdica en su actividad
comn y que se concretan en
los fines perseguidos por sta. Los valores otorgan un sentido y
una razn de ser a la persona
jurdica. Por lo tanto, los juristas que adhieren a esta posicin
no tienen que descorrer ningn
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[Escriba el nombre de la compaa] | EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD
EN EL DERECHO PERUANO
25
velo para penetrar en la realidad existencial-axiolgica de la
persona jurdica. Simplemente,
rompen el velo.
EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO
Frente a esta dualidad de propuestas para resolver el problema
del ejercicio abusivo de la
formalidad de la persona jurdica algunas legislaciones han
adoptado una determinada solucin.
As, en la propuesta de enmiendas al Cdigo civil peruano de 1984
se ha propuesto introducir un
nuevo artculo para regular esta materia, se ha proyectado el
siguiente texto que refleja la
posicin actual de la doctrina peruana: El juez, en caso de uso
indebido de la persona jurdica o
de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los
miembros, directores y
administradores de la persona jurdica, sin perjuicio de las dems
acciones a que hubiere lugar.
El uso indebido puede concretarse en un acto que signifique el
ejercicio abusivo de algn
derecho o privilegio concedido por el ordenamiento jurdico a la
persona jurdica o de algn acto
doloso o culposo, todos dirigidos a que el actor o actores de
los mismos se aprovechen de la
formalidad de la persona jurdica en beneficio propio y en
detrimento de terceros.
La introduccin de un texto en el Cdigo civil peruano como el
anteriormente transcripto se hace
necesaria para superar la aparente contradiccin que surge del
articulado del Cdigo en lo
referente a la naturaleza de la persona jurdica. En efecto, si
revisamos los artculos 80, 99, 111
y 134, en los que se definen a la asociacin, la fundacin, el
comit y las comunidades
campesinas y nativas, apreciaremos que de sus textos emerge con
claridad que cada uno de
estos tipos de persona jurdica tiene dos elementos comunes. Nos
referimos a que cada una de
ellas es, primariamente, una organizacin de personas as como que
tambin cada una de ellas
persigue fines valiosos. De este modo el ordenamiento jurdico
positivo reconoce dos de las tres
dimensiones de las personas jurdicas.
La tercera dimensin, es decir, la formal-normativa, se instala
en el artculo 78 del Cdigo civil
peruano. Este numeral enuncia que la persona jurdica es distinta
de sus miembros, por lo que
ninguno de stos es propietario o asume las deudas contradas por
la persona jurdica. El
artculo en referencia consagra la reduccin a una unidad ideal de
lo que en la realidad es una
pluralidad de personas que vivencian valores. Pero, esta unidad
ideal es una frmula tcnico-
jurdica destinada a facilitar el que las organizaciones de
personas acten con agilidad en la vida
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[Escriba el nombre de la compaa] | EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD
EN EL DERECHO PERUANO
26
negocial. Esta creacin formal del ordenamiento jurdico
consistente en un centro ideal y unitario
de referencias normativas, que surge en el momento de la
inscripcin de la persona jurdica en
un registro pblico, tiene como finalidad el que los derechos y
los deberes contrados por la
organizacin de personas no se atribuyan a cada uno o a todos los
miembros de la persona
jurdica sino a dicho centro ideal, al que se identifica con una
expresin lingstica. Igual ocurre
con la atribucin de deberes jurdicos, los que tambin se imputan
a dicho centro unitario ideal
de referencias normativas. Este hecho, como es evidente
facilita, de modo superlativo, la
actividad de las personas jurdicas. Esta es la funcin capital de
este recurso formal de tcnica
jurdica, aparte de la consecuencia que importa como es la
limitacin de la responsabilidad de
los miembros de la persona jurdica.
Sin embargo de lo expresado, el artculo 78 se suele interpretar
mayoritariamente, en forma
asistemtica, desconociendo el contenido de los artculos 80, 99,
11 y 134 del Cdigo con los
cuales se halla en esencial concordancia. Se considera que en
este numeral, a travs de la
frmula de que la persona jurdica es distinta de sus miembros, el
Cdigo recoge una
concepcin formalista de la persona, olvidndose de lo prescrito
en los artculos antes referidos
mediante los cuales se define a la asociacin, a la fundacin, al
comit y a las comunidades
campesinas y nativas, como organizaciones de personas que
realizan fines que encarnan
valores.
Se trata, a nuestro entender, de una interpretacin incorrecta,
pues el sentido del artculo 78 es
el que los derechos de la persona jurdica y los deberes por ella
contrados se imputan a un
centro unitario e ideal de referencias normativas, distinto de
sus miembros, lo que no significa
reducir a la persona jurdica a una mera forma, con prescindencia
de la organizacin de
personas que la compone y de los fines valiosos que se proyectan
y vivencian por sus miembros
a travs de una actividad comn.
Para evitar la aparente contradiccin, antes sealada, entre el
artculo 78 y los numerales 80, 99,
111 y 134 del Cdigo civil peruano el ponente del Libro Primero
de dicho Cdigo, dedicado al
Derecho de las Personas, propuso un texto en el cual se indicaba
que la persona jurdica era
tan slo formalmente distinta de sus miembros para el efecto de
que los derechos y los deberes
contrados por los miembros de la persona jurdica no le fueran
atribuidos a ellos o a algunos de
ellos o a todos ellos sino a un centro ideal y unitario de
referencias normativas.
Lamentablemente esta propuesta destinada a precisar el texto del
mencionado artculo 78 no fue
admitida por la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo
civil.
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[Escriba el nombre de la compaa] | EL USO ABUSIVO DE LA
RESPONSABILIDAD LIMITADA
27
Con ocasin de la redaccin de un conjunto de enmiendas al Cdigo
civil de 1984 que fueran
propuestas por un conjunto de ms de sesenta profesores
universitarios de diversos centros de
estudio y de distintas generaciones, el Congreso de la Repblica
dict en 1985 una ley creando
una Comisin de reforma del Cdigo civil a fin de aprovechar el
aporte en referencia. La
Comisin varias Sub Comisiones encargadas de proyectar las
enmiendas que considerasen
oportuno introducir en el Cdigo civil de 1984. La Sub Comisin
que estudi el Libro Primero,
Derecho de las Personas, propuso con fecha 31 de marzo de 1997
el siguiente texto del
artculo 78 en referencia: La persona jurdica tiene existencia
formal distinta de sus miembros y
ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de
ella ni estn obligados a
satisfacer sus deudas.
Como se aprecia de la propuesta de nuevo texto del artculo 78,
se ha introducido en el texto la
palabra formal con el propsito de despejar cualquier duda en
cuanto a la correcta
interpretacin de dicho numeral. Es decir, que en al artculo 78
se hace referencia a la dimensin
formal de la persona jurdica y en los artculos 80, 99, 111 y 134
se alude a las otras dos
dimensiones como son la existencial y la axiolgica. De 54 este
modo no debe considerarse,
errneamente, que la persona jurdica es tan slo un centro
unitarios ideal de atribucin de
derechos y deberes, es decir, de situaciones jurdicas
subjetivas.
EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. EL USO ABUSIVO DE UNA SITUACIN DE PODER
1.1. La situacin jurdica subjetiva y la relacin jurdica
subjetiva:
En la relacin jurdica se produce la vinculacin o interferencia
entre dos o ms sujetos de
derecho o, si se prefiere, entre dos o ms situaciones jurdicas
subjetivas.
El Sujeto de derecho (individual o colectivamente), a quien el
ordenamiento jurdico le otorga
derechos y deberes, en su dimensin coexistencial (en su relacin
con los otros), se sita como
punto de referencia de tales (derechos y deberes) en funcin de
los dems sujetos (los que, a
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
28
vez, tienen sus propias situaciones jurdicas subjetivas) con los
cuales entrar en relacin
jurdica una vez que dichas potencialidades se conviertan en
conductas Intersubjetivas.
En el terreno prctico tanto la situacin jurdica como la relacin
jurdica se presentan juntas,
dado que la primera pertenece al plano existencial del ser
humano, mientras que la segunda
pertenece al plano coexistencial del ser humano.
1.2. El Abuso del Derecho:
El artculo II T.P. C.C., consagra: La ley no ampara ni el
ejercicio ni la omisin abusivos de un
derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el
interesado puede solicitar medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso.
Dada la ubicacin de la norma sostenemos que se le considera
dentro de la teora general del
derecho, y no dentro de un supuesto de responsabilidad
civil.
El acto abusivo prescrito en la norma tiene su origen en un
derecho subjetivo (situacin jurdica
de poder).
La conducta amparada en la norma violenta el principio que la
justifica o colisiona con otros
principios, arremete un inters no tutelado taxativamente en una
norma, pero que el
ordenamiento lo protege por va de los principios, un deber
genrico de ejercer una situacin
jurdica de manera normal, con relacin a la funcin socio-econmica
que la fundamenta.
El Dao es un dato que no es parte estructural del abuso del
derecho, pero en caso configurarse
se tendr como un dato de fines indemnizatorios.
La situacin jurdica, aun siendo de poder, tiene inherente a s
deberes jurdicos que el titular
debe observar; en ese sentido, la trasgresin de los deberes que
concurren conjuntamente con
el derecho subjetivo a l reconocido, se conoce como abuso de
derecho.
1.3. Criterios para la determinacin del abuso del derecho:
a. Criterio subjetivo.
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
29
Por este criterio los titulares de una situacin jurdica de poder
ejercen sus atribuciones con la
intencin de daar a otro sujeto, sin tener un inters serio o
legtimo. Este ejercicio no origina
ningn beneficio para el titular.
Su acogida, histricamente, fue vasta pero luego sufri criticas
motivadas por su dificultad de
probanza, pues la culpa o negligencia del agente se ubican en el
plano psicolgico del agente; y
de considerarse a la culpa un elemento indispensable en la
configuracin del uso abusivo de la
situacin jurdica traera como consecuencia el asimilarlo a la
nocin de un ilcito civil, cuestin
que no compartimos ya que lo consideramos como un ilcito sui
generis (por su origen) atpico
(referido a trasgresor de principios que informan nuestro
ordenamiento jurdico).
b. Criterio objetivo.
Considera que el abuso del derecho se da en cuanto un derecho
subjetivo se ejercita de manera
anormal, es decir contraria su funcin econmicasocial.
c. Criterio mixto.
Este criterio surgi de la combinacin de los elementos de los dos
criterios arriba mencionados,
entendiendo que se complementan. En sntesis el juez para
determinar el abuso de derecho
debe tener en cuenta lo siguiente:
a) La intencin de daar.
b) Ausencia de inters.
c) Si se ha elegido la manera menos daosa de ejercer el
derecho.
d) Perjuicio anormal o excesivo.
e) Si el ejercicio es contrario a las buenas costumbres.
f) Si se ha tenido en cuenta los principios de razonabilidad,
lealtad, confianza.
g) La finalidad econmica social del derecho subjetivo contenido
en la norma.
2. EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA.
2.1. La responsabilidad Limitada como situacin jurdica de
poder.
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
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La nocin de accin tiene tres acepciones, tanto como parte
alcuota del capital social, como
ttulo representativo de los derechos del accionista (ttulo
valor) y como concesoria del status de
socio y del conjunto de derechos y obligaciones del
accionista.
Los socios obtienen ese status una vez constituida la sociedad
(ya inscrita), es decir tiene como
presupuesto a la persona jurdica sociedad annima.
Luego, dentro de los derechos mnimos que contienen las acciones,
podemos sealar los
prescritos en los artculos 95 y 96 de la L.G.S.
Asimismo podemos sealar al artculo 51 de la L.G.S. que limita la
responsabilidad de los
accionistas frente a las deudas sociales. La responsabilidad
limitada como una de las
caractersticas propias de la sociedad annima supone la garanta a
los socios de no ver
comprometido su patrimonio personal a los riesgos que trae
consigo los negocios que realice la
sociedad.
La responsabilidad limitada es una situacin jurdica de poder
solamente respecto de los socios;
pues el ordenamiento lo configura en ese sentido, de all que su
uso abusivo sea un problema
especfico del general abuso del derecho, distinto del supuesto
de la responsabilidad de los
administradores y directores.
Ahora, la responsabilidad Limitada se manifiesta de dos
maneras:
o La limitacin de la responsabilidad a favor de la sociedad, por
la que ella no responde
por las obligaciones personales de sus socios.
o La limitacin de la responsabilidad a favor del socio, en el
que el socio no responde por
las obligaciones sociales con su patrimonio personal.
Como derecho del socio, el derecho a la limitacin de la
responsabilidad tiene:
a. Atribuciones:
Actuacin libre dentro de un marco lcito. La responsabilidad
limitada o mejor an el derecho
a la limitacin de la responsabilidad del socio de una sociedad
annima, se acta en su curso
normal, en el desarrollo de la sociedad, cuando los acreedores
de sta imputan las deudas a la
persona jurdica sociedad annima y no a los socios. El derecho de
excusin es una de sus
manifestaciones.
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
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Defensa del derecho para lograr su conservacin o pacfico
disfrute. El socio dispone de los
medios procesales correspondientes para hacerlo efectivo. As,
aun al no existir en nuestro
ordenamiento jurdico positivo una accin prevista taxativamente,
eso no es obstculo para
poder demandar una proteccin al derecho de la limitacin de la
responsabilidad en va judicial.
Renuncia dentro del lmite del orden pblico y las buenas
costumbres. El socio puede renunciar
a este beneficio dado por la norma, y hacer efectivo con su
patrimonio el pago de una
acreencia social.
Transmisin inter vivos o mortis causa. La responsabilidad
limitada, slo se configura dentro de
la situacin jurdica genrica el status del socio, por lo que si
se transmite la accin que da
origen a tal status, se transmite la responsabilidad limitada
contenida en ella. La trasferencia de
acciones, se encuentra regulada en el artculo 93 de la
L.G.S.
b. Limitaciones:
Abuso de derecho. En el caso de que se utilice la norma, en
nuestro caso el artculo 51 de la
L.G.S., de manera anormal o contra los principios que la
justifican, causando dao o cuando
menos la potencialidad de realizarse en contra de terceros.
Buena fe. Todo derecho en su ejercicio debe observar este
principio que contiene tanto a la
Buena fe-lealtad, como a la Buena fe-creencia, es decir tanto en
su aspecto objetivo dinmico,
como en el subjetivo.
Se trata pues de una Situacin Jurdica de Poder pues predomina el
derecho subjetivo, frente a
los deberes. Que puede en su ejercicio ser utilizada en forma
abusiva.
Mispireta apunta que Estamos convencidos de que son los socios y
no la propia sociedad los
que en muchas ocasiones abusan del derecho subjetivo con el que
cuentan, pues desvan los
fines para los que le fue dada la posibilidad de formar una
organizacin colectiva, con el objeto
de obtener resultados antijurdicos. Como se observa, el autor
considera que la mayora de
casos se presentan por abuso de sus derecho subjetivo del
socio.
Queremos dejar constancia de que el estudio de la limitacin de
la responsabilidad del socio no
es privativo de la sociedad annima ya que puede darse en otros
tipos de sociedades u otras
personas jurdicas a los que el legislador dote de tal situacin
jurdica de poder, es decir que la
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
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teora del uso abusivo de la limitacin de la responsabilidad del
socio abarca a las personas
jurdicas con responsabilidad limitada y el abuso de la
responsabilidad limitada es por lo
sealado lneas arriba como una especie del gnero abuso del
derecho
3. RELACIN ENTRE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA DEL SOCIO Y LA
AUTONOMA
SUBJETIVA DE LA SOCIEDAD
Para hallar la relacin entre ambos supuestos es necesario partir
de dos supuestos:
Primero, El derecho de la limitacin de la responsabilidad es uno
conferido por el ordenamiento
jurdico y se ejerce frente a los acreedores de la sociedad.
Segundo, la sociedad annima es una Persona Jurdica, una
organizacin de personas que
persigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de
sus miembros considerndolo
como una unidad.
En efecto, el sujeto de derecho Sociedad annima, tiene como
caracterstica la responsabilidad
limitada de sus socios, que no necesariamente se da en otras
Personas Jurdicas, tales como en
la sociedad civil ordinaria (responsabilidad personal y
subsidiaria Art. 295 LGS), o el caso de las
sociedades en comanditas respecto de sus socios colectivos (que
responden ilimitadamente por
las obligaciones sociales art. 278 LGS).
Esta distincin es importante a fin de precisar que el abuso de
la responsabilidad limitada es
cuestin totalmente distinta del llamado abuso de la personalidad
jurdica. Este ltimo adems de
tener el uso una terminologa inadecuada, se refiere a un uso
abusivo del sujeto del derecho.
Cabe preguntarnos podra alguien abusar de su condicin de sujeto
de derecho?. Creemos que
no. El sujeto de derecho de derecho es el ser humano (individual
o colectivamente considerado),
mientras que la situacin jurdica surge cuando dicho sujeto, al
relacionarse con otros sujetos y
al vivenciar valores comunitarios, asume un determinado status,
segn lo determina el
ordenamiento.
Es decir, lo que se puede abusar es de una determinada situacin
jurdica y no de la condicin
de sujeto de derecho.
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
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Los sujetos que hacen uso abusivo de la responsabilidad limitada
son exclusivamente los socios,
mientras que en el uso abusivo de la personalidad jurdica sera
realizada solamente por los
rganos de la sociedad.
En el caso de abuso de la forma societaria; que tiene como
efecto declarar extincin del sujeto
de derecho sociedad, por entender que sta solo ha servido de
instrumento para que
amparados en ella se puedan perpetrar actos ilcitos, esto
acarrea como consecuencia el
desconocimiento de la responsabilidad limitada. No ocurre a la
inversa: en caso de declararse el
abuso de la responsabilidad limitada del socio, no se extingue
de la sociedad.
Ha dicho De Angel Yagez La aplicacin de la doctrina
Jurisprudencial sobre el levantamiento
del velo de la persona jurdica en modo alguno produce como
efecto la desaparicin de la
misma, sino que el acreedor o el tercero que se estimase
perjudicado por su existencia,
ocultando a travs de la forma la realidad subyacente, podr
actuar contra ella para hacer
efectivos sus derechos.
Explicamos que lo dicho por el profesor Espaol se refiere al
abuso de la responsabilidad
limitada, pues si bien el tratamiento que hace en su trabajo es
de la doctrina del levantamiento
del velo de la persona jurdica en forma general; nosotros, lo
trasladamos a los supuestos de
responsabilidad del socio, que tambin recoge en su libro pero
que nosotros los distinguimos por
ser de naturaleza distinta a la denominada responsabilidad por
abuso de las formas jurdicas y
de la responsabilidad de los administradores.
4. MODUS OPERANDI
4.1. Fraude a la Ley
El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la
subjetiva en la que negocios en
fraude de Ley son negocios celebrados con la intencin de que
mediante sus efectos jurdicos y
econmicos o sociales tpicos, se obtenga una finalidad o un
resultado que aparece como
legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios.
Charrasquer Clari por su parte sostiene
la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones
en que para eludir una
prohibicin o una disposicin imperativa se busca artificiosamente
el amparo de otra ley. La
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RESPONSABILIDAD LIMITADA
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tendencia objetiva del fraude est referida a la oposicin de la
conducta con el contenido real de
la norma (de la norma defraudada).
En la doctrina espaola, PREZ ROYO, seala que el fraude de ley
presupone la existencia de
una norma, cuya aplicacin se trata de eludir (norma defraudada)
mediante la modulacin
(calificacin) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a
travs del cual se lleva a cabo el
fraude a la ley es el que se conoce en la teora del negocio
jurdico como el negocio jurdico
indirecto: se utiliza un determinado negocio, tpico o atpico,
para obtener una finalidad distinta
de la que constituye su propia causa.
Cabe diferenciar los actos contra la ley de los negocios en
fraude a la ley. Los primeros atentan
contra la norma objetiva y suponen un ilcito tpico; mientras los
negocios en fraude a la ley se
caracterizan por el uso de rodeos, evitando el choque directo
del negocio con la ley.
Para hablar de fraude a la ley deben darse los siguientes
presupuestos:
o La existencia de una norma que impide la eficacia del acto
negocial.
o Conducta de las partes calificada de fraudulenta. Como ya lo
hemos adelantado puede
darse la intencin, aunque la tendencia es a objetivar la
conducta como no concordante
con los fines que la norma (defraudada) persigue.
o Norma de cobertura, que se manifiesta impotente ante los
principios superiores que
informan a la norma defraudada.
Para determinar si un acto es fraudulento