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Tomo La Ley 2015-CDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
ISSN 0024-1636
AO lxxIx N 96
BUENOS AIRES, ARgENtINA - mircoles 27 De mAYo De 2015
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10269F1
CORREO ARGENTINO
CENTRAL B
cONtINA EN pgINA 2
dOctRINA. modificaciones de la ley 26.994 a la ley de
sociedadesOsvaldo Solari Costa
....................................................................................................................1
NOtA A FAllO. Pluralidad sindical. inconstitucionalidad del
sindicato nicoJulin A. de Diego
........................................................................................................................
7
jURISpRUdENcIAlibertAD sinDicAl. Derecho a agremiarse
irrazonablemente restringido. Afiliacin reco-nocida a una nica
federacin de sindicatos. empleados municipales (sc buenos Aires)
... 7
hecho De tercer0s. Pasajero embestido por otro en una estacin de
ferrocarriles. inexistencia de responsabilidad de la empresa
concesionaria. culpa de un tercero por quien no se debe responder
(cnciv.)
...........................................................................................9
nuliDAD ProcesAl. Ausencia de intimacin de pago a una de las
coejecutadas. recha-zo. Actos propios. Previo pedido de dictado de
sentencia (cnciv.) ................................... 11
ViolenciA fAmiliAr. lesiones dolosas leves. Procesamiento.
Prueba. inexistencia de legtima defensa de terceros (cncrim. y
correc.)
..............................................................
11
Modificaciones de la Ley 26.994 a la Ley de Sociedades
Osvaldo Solari Costa
SUMARIO: i. elementos especficos del contrato de sociedad. ii.
modificacin del nombre de la ley de sociedades. iii. sociedad
Annima de un solo socio (sAu). iV. registro pblico. efectos de la
constitucin y de las reformas antes de la inscripcin. V. nulidad
del vnculo. Vi. supresin de la nulidad por atipicidad. Vii. seccin
iV de las sociedades no constituidas segn
los tipos del captulo ii y otros supuestos. Viii. sociedades
entre cnyuges. herederos menores. iX. sociedad socia. X. remocin de
causales de disolucin. Xi. requisitos para ser sndico. Xii.
Asentimiento conyugal. Xiii. sociedad accidental o en participacin
y contratos de colaboracin. Xiii. Asambleas a distancia.
Autoconvocatoria.
A fin de permitir la constitucin de sociedades annimas con la
interven-cin de un solo socio, se modifica el art.1 de la ley
societaria. en el concepto de sociedad se incluye ahora, no slo una
gnesis contractual, sino tambin una declaracin unilateral
constitutiva. la nueva sociedad unipersonal tiene dos limitantes en
su constitucin: 1) slo puede adoptar el tipo sociedad anni-ma; no
admitindose la unipersonalidad en los dems tipos srl, colectiva,
etc.- y 2) no puede ser socio de la sAu (sociedad annima de un solo
socio), otra sAu, por tanto podr ser socio de la unipersonal, una
persona humana, una srl, una colectiva, una sociedad anni-ma
pluripersonal, pero no una sAu.
Con la sancin de la ley 26.994, que entrar a regir el 1 de
agosto prximo, se producir no slo la derogacin de los decimonnicos
cdigos Civil y Comercial, sino tambin la modificacin tambin
derogacin de va-rias leyes complementarias. Entre ellas se modifica
la ley 19.550 de sociedades comer-ciales.
Abordamos a continuacin algunos as-pectos y consecuencias de
esta reforma y las que surgen del articulado del nuevo Cdigo.
Una aclaracin: por simpleza en la ex-presin, nos referimos en
verbo pasado a la ley 19.550 aun cuando la reforma no entr en
vigencia y en presente a la actual ver-sin tras la sancin de la ley
26.994.
I. Elementos especficos del contrato de socie-dad
Recordemos en forma introductoria que mayoritariamente se ha
considerado a la sociedad como un contrato plurilateral de
organizacin, que genera en forma continua el nacimiento de un nuevo
sujeto de derecho.
Como contrato, en el concepto clsico, la sociedad tiene
elementos generales, es decir, sujeto (y su capacidad), objeto,
causa y for-ma, as como elementos especficos, que son los que le
dan la fisonoma y tipicidad a cada contrato, o sea, aquellos
elementos que permi-ten distinguir a uno de otro; as en la
compra-venta es especfico que una parte se obligue a transmitir el
dominio de una cosa y la otra, un precio cierto en dinero; si se
trata de una per-muta, una parte se obliga a transmitir el domi-nio
de una cosa y la otra, tambin, a entregarle en contraprestacin otra
cosa (ya no dinero); de tratarse de una donacin, pues, bien, los
elementos especficos son la transferencia del dominio de una cosa
sin ninguna contra-prestacin bueno, agradecer!!!. Remarco, pues,
que estos elementos especficos son los que le dan la fisonoma y
distincin, las cua-lidades y diferenciaciones especficas a cada
contrato. Todos ellos tienen elementos gene-rales que podrn
diferir, pero siempre son bsicamente los mismos: sujeto, objeto,
causa, forma. En cambio, los especficos slo corresponden a
determinado contrato y no a otro. Pues cules son los elementos
especfi-cos del contrato de sociedad? De ellos, los dos ms
trascendentes son los aportes y la partici-pacin en las ganancias y
la suportacin de las prdidas; no puede existir la sociedad sin esos
elementos. La doctrina clsicamente tambin menciona como especficos
del contrato de sociedad, a la affectio societatis y a la
plura-lidad de socios, si bien los consideramos acce-sorios de los
citados en primer trmino.
Queremos hacer notar, con este recordato-rio, que los dos
elementos especficos sustancia-les de la sociedad (los aportes y la
participacin
en las ganancias y suportacin de las prdidas), no han sido
modificados por la ley 26.994, por lo que la sustancia
caracterizante del contrato de sociedad comercial (y civil en mi
parecer) en nada ha variado. Es cierto que se permiten las
sociedades de un solo socio; pues, bien, en ese sentido s se ha
modificado un elemento especfico, pero secundario (como tambin es
secundaria la affectio societatis, inexistente en las sociedades de
capital) y tal vez ms impor-tante en cuanto a la gnesis de la
sociedad, la que ahora puede ser constituida no slo por acuerdo de
voluntades, sino, tambin, por una declaracin unilateral, lo que no
es tampoco novedad, pues la constitucin de sociedades del
Estado(1), as como la escisin unilateral con constitucin de una
nueva sociedad, (art. 88 inc. II y III LS) responden a este esquema
de constitucin no contractual.
II. Modificacin del nombre de la ley de Socie-dades
Coherente con el concepto de que la ley 19.550 ya no regula
exclusivamente a las sociedades comerciales, sino que tambin
in-corpora ahora un rgimen residual para cual-quier otra modalidad
societaria que carezca de la tipologa del captulo II de la ley
(colecti-va; SRL; SA, etc.), se adecua la denominacin de la ley, la
que deja de llamarse Ley de So-ciedades Comerciales y se sustituye
la SEC-CIN I del CAPTULO I por la denomina-cin de Ley General de
Sociedades N 19.550, t.o. 1984. Tambin se retoca la SECCIN I De la
existencia de sociedad (antes comer-cial). Adems se modifica como
veremos a continuacin la SECCIN IV del CAP-TULO I de la ley 19.550,
t.o. 1984, que antes se titulaba De la sociedad no constituida
regu-larmente, por la siguiente: Seccin IV De las sociedades no
constituidas segn los tipos del Captulo II y otros supuestos.
III. Sociedad Annima de un solo Socio (SAU)
En nuestro parecer es sta junto con la creacin o nueva regulacin
de la sociedad
residual de la seccin IV la modificacin de mayor trascendencia
en la Ley de Socie-dades. Esa afirmacin no es incompatible con
nuestro parecer de que el uso de la SAU que-dar enormemente
restringido, por haber sido encuadrada como sociedad abierta del
artculo 299 de la LGS. Sin perjuicio de que, como ya lo expresamos,
existen en nuestro derecho vigente situaciones de donde resulta la
existencia de sociedades de un solo socio, como ser las Sociedades
del Estado de la ley 20.705, tambin la misma ley de socieda-des
acepta la continuidad de la sociedad de un solo socio, aun cuando
derive en la disolu-cin (art.94, inc. 8, ahora derogado) e incluso
la situacin de constitucin de sociedad por un solo sujeto, como es
el caso de la escisin-constitucin , donde la ley se aparta del
sis-tema clsico de constitucin contractual con la participacin de
dos o ms personas, para permitir una constitucin unilateral.
A fin de permitir la constitucin de socie-dades annimas con la
intervencin de un solo socio, se modifica el art.1 de la ley
socie-taria. En el concepto de sociedad se incluye ahora no slo una
gnesis contractual, sino tambin una declaracin unilateral
consti-tutiva. Con la salvedad no menor de que slo se permite el
tipo sociedad annima para la unipersonal. No nos resulta
convincente esta limitacin, pues si se trata de proteger a los
terceros acreedores, la proteccin es mayor con el tipo SRL, donde
se conoce y queda individualizado, quin es el nico socio titular de
la entidad, dado que la tenencia de las cuotas as como las
transferencias de cuotas se inscribe en el registro pblico,
situacin que no sucede con el accionista de-rivado de la annima(2).
Otra limitacin en la constitucin es que no puede ser socia de la
SAU una sociedad unipersonal; podr serlo una annima pluripersonal u
otro tipo socie-tario, pero no otra SAU. Por tanto, y en sn-tesis,
la nueva sociedad unipersonal tiene dos
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Modificaciones de la Ley 26.994 a la Ley de Sociedades
vIENE dE tApA
limitantes en su constitucin: 1) slo puede adoptar el tipo
sociedad annima; no admi-tindose la unipersonalidad en los dems
ti-pos SRL, colectiva, etc. y 2) no puede ser socio de la SAU otra
SAU, por tanto podr ser socio de la unipersonal una persona
hu-mana, una SRL, una colectiva, una sociedad annima pluripersonal,
pero no una SAU.(3).
Denominacin. La SAU deber reflejar ese elemento especfico de la
unipersonali-dad en la denominacin, pues as lo impone la nueva
redaccin del artculo 164(4). Qu pasar con la denominacin, si una
sociedad deviene en el curso de su funcionamiento en pluripersonal
y luego en unipersonal y as al-tera, con el paso del tiempo, la
composicin de sus socios pasando de uno slo a varios y viceversa?
Entendemos que se deber modi-ficar en cada caso la denominacin,
pues en el contexto de la reforma parece trascenden-te la
informacin a los terceros sobre cuntos son sus integrantes o al
menos si es uno slo, por lo que habr que dar a conocer si se trata
de una unipersonal o de una pluripersonal, lo que empieza por
manifestarse a travs del nombre societario(5).
Las particularidades de la nueva SAU o que origina la
introduccin de la unipersonal en el derecho societario argentino
con res-pecto al tipo clsico de annima pluriperso-nal son los
siguientes:
a) El capital debe ser integrado totalmente en el acto
constitutivo; lo mismo ocurre en la inte-gracin de los aumentos de
capital(6); o sea, que no se permite la integracin mnima del 25 %
del capital suscripto, que s es aceptado en la constitucin o
aumento de capital de las
sociedades clsicas, o sea, las de dos o ms personas;
b) La reduccin a uno del nmero de socios ya no es ms causal de
disolucin. Transfor-macin en SAU. En el sistema de la ley 19.550 se
conceda un plazo de 3 meses de gracia, para la incorporacin de un
nuevo socio ante la reduccin a uno del elenco de socios; de no
llevarse a cabo esa recomposicin de plurali-dad, la sociedad se
disolva (art.94 inc. 8 LS). Pues ahora se ha suprimido el citado
inciso 8 del artculo 94, eliminndose como causal de disolucin la
reduccin a uno del nmero de socios. Tambin se ha modificado el inc.
6 del art.94 LS, para adaptar a la ley falen-cial el instituto de
la conversin de la quiebra en concurso preventivo (de acuerdo con
el art.90 ley 24.522), no existente en 1972 cuan-do se sancion la
ley de sociedades(7). Por otra parte se ha introducido un nuevo
artcu-lo, el 94 bis,(8) que establece un sistema es-pecial y de no
clara comprensin, ya que por un lado ratifica el concepto de que la
reduc-cin a uno del nmero de socios no es causal de disolucin
(coherente con la supresin del inc. 8 del 94), pero por otro lado
impone que los tipos societarios con dos categoras de so-cios (o
sea la S.C.A., la S.C.S. y la S. de C. e I.), si se produce la
reduccin a un solo socio, se transforman de pleno derecho en
sociedad annima unipersonal, si no se decidiera otra solucin en el
trmino de tres meses. Surgen varias dudas: esa transformacin de
pleno derecho, necesita de documentacin que re-fleje la
transformacin? En caso afirmativo, si no se realiza documentalmente
la transfor-macin: en qu situacin quedan esos tipos societarios
devenidos en unipersonales? Y si no se trata de S.C.A., S.C.S. o
S.de C. e I.?, o sea, cul es la situacin de una SRL o de una
colectiva, devenida unipersonal? Temas no previstos en la reforma.
Consideramos que la transformacin de pleno derecho de una sociedad
de las que tienen dos clases de socios por haber quedado con un
solo inte-grante requiere que se instrumente un nuevo estatuto de
SAU, pues en la actuacin en los negocios, en el cumplimiento de la
tipologa de la annima, en las transacciones cotidia-
nas, ser necesario un documento que refle-je esa transformacin
de pleno derecho y que contemple las exigencias documentales,
formales y tipolgicas de la SAU (p.ej.: divi-sin del capital en
acciones; responsabilidad de los socios; estructuracin del sistema
organicista, capital mnimo; etc.). De no lle-varse a cabo ese
procedimiento, aunque la transformacin sea de pleno derecho, podra
quedar encuadrada en la sociedad residual de la seccin IV, salvo
que se decida otra so-lucin en el plazo de 3 meses. Con respecto a
la reduccin a uno del nmero de socios en la SRL y en la colectiva
lo que no ha sido contemplado en la norma precedentemente citada
tambin surgen dudas. Las respues-tas podran ser, al menos, dos: 1)
que queden comprendidas en el rgimen de la seccin IV de la sociedad
residual;(9) o 2) que se puedan tambin transformar en SAU. Y aqu
nuevamente dos variantes: a) que la trans-formacin sea de pleno
derecho, lo que no tiene sentido, pues han sido excluidas de ese
beneficio; o b) que se puedan transformar en otro tipo del captulo
II, pero no de pleno derecho, sino mediante el sistema clsico de
transformacin del art.74 LS, con lo cual no habra diferencia
sustancial con la situacin de las sociedades con dos tipos de
socios que menciona el citado art. 94 bis. Slo que la SRL y la
colectiva devenidas unipersonales tendran que seguir como
anticipamos el proceso de los art.74 a 81 de la LS; en cambio la
SCA, la SCS y la SCI, podran prescindir de ese procedimiento y
directamente redac-tar y otorgar el estatuto de la SAU
continua-dora, con base en esa transformacin de pleno derecho.
Creemos que cualquiera de las opciones citadas es vlida:
posibilidad de transformacin siguiendo el procedimiento legal
clsico; y en caso de que no se lo realice, aqullas quedan
comprendidas en el sistema de la seccin IV(10).
c) Exclusin en sociedad de dos socios. En las sociedades de
personas y en la SRL el so-cio que incurra en graves
incumplimientos de sus obligaciones puede ser excluido de la
sociedad. As lo establece clsicamente la ley de sociedades (artculo
91), la que establece,
tambin, que si la exclusin es en una socie-dad de dos socios, el
inocente asume el ac-tivo y pasivo, pero donde se aplica el art.94
inc. 8 LS, o sea, la disolucin por reduccin a uno del nmero de
socios. La reforma,(11) coherente con la solucin de continuidad de
la sociedad de un solo socio, sustituye esta l-tima parte, es
decir, la disolucin, remitiendo a que se aplique el nuevo art.94
bis, es decir, a la transformacin de pleno derecho de las
sociedades en comandita simple o por accio-nes; y las de capital e
industria, en sociedad annima unipersonal, si no se decidiera otra
solucin en el trmino de tres meses, lo que como hemos dicho se
aplica con alguna variante a la SRL y a la colectiva.
d) fiscalizacin estatal permanente. La SAU ha sido incluida
dentro de los casos de fiscali-zacin estatal permanente, mediante
el nue-vo inc. 7 del art.299 LS,(12). Derivacin de ello es que por
imposicin del 255 LS, el directo-rio de las sociedades annimas
incluidas en el citado artculo 299 debe estar integrado por al
menos 3 directores; tambin, por disposi-cin del 284 LS, la
sindicatura debe ser cole-giada en nmero impar, o sea, una comisin
fiscalizadora de, al menos, 3 integrantes(13). Queda evidenciado
que estas exigencias im-pedirn el uso de la SAU para pequeos y
medianos emprendimientos y slo podrn tener utilidad para configurar
filiales de empresas extranjeras(14). Sobreentendido, pues si el
empresario unipersonal pensaba afectar una porcin de su patrimonio
para un determinado emprendimiento, y a ese fin utilizar la
sociedad unipersonal, esa iniciati-va quedar abortada
inmediatamente ante la exigencia de designar 3 directores (aun
cuando uno de ellos pueda ser el nico accio-nista) y 3 sndicos. La
utilizacin de la SAU quedar cancelada inmediatamente ante es-tos
desmedidos requisitos. El emprendedor preferir nombrar, al estilo
clsico, otro socio minoritario prestanombre (con la ili-citud y los
riesgos de ese accionar) a tener que conseguir dos directores y 3
sndicos y someterse a compartir la administracin generando una
fiscalizacin no deseada, de la que hoy bien puede prescindir con la
an-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ley 20.705 de 1974, cuyo artculo 2 expresamente contempla
que pueden ser unipersonales.
(2) Conf.: GRISPO, Jorge Daniel, LaLey General de Sociedades y
las sociedades unipersonales, LA LEY 13/11/2014. PERCIAVALLE,
Marcelo L., Anlisis exe-gtico de la reforma en la ley de sociedades
(L. 29.994). Doctrina Societaria y Concursal, N328, marzo 2015, p.
208. Manvil es partidario de aceptar la sociedad uni-personal, para
todos los tipos sociales: MANVIL, Ra-fael M., Las Sociedades de la
Seccin IV del Proyecto de Cdigo, LA LEY, 24 de octubre de 2012,
p.1.
(3) Dice el nuevo texto: 2.2.- Sustityese el artculo 1 de la ley
19.550, t.o. 1984, por el siguiente: Artculo 1.- Concepto. Habr
sociedad si una o ms personas en for-ma organizada conforme a uno
de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes
para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios,
par-ticipando de los beneficios y soportando las prdidas. La
sociedad unipersonal slo se podr constituir como so-ciedad annima.
La sociedad unipersonal no puede cons-tituirse por una sociedad
unipersonal
(4) 2.22.- Sustityese el artculo 164 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 164.- Denominacin. La denominacin
social puede incluir el nombre de una o ms personas de existencia
visible y debe contener la expresin sociedad annima, su abreviatura
o la sigla S.A. En caso de sociedad annima unipersonal deber
contener la expresin sociedad annima unipersonal, su abreviatura o
la sigla S.A.U.
(5) Con la modificacin del art.164, LS, para incluir en el
primer prrafo lo referido al nombre de la S.A.U., se ha omitido
reproducir el segundo prrafo de este art-culo, que se refera a la
responsabilidad de los represen-tantes por la omisin del tipo SA en
el nombre. Si bien el caso es de casi nula aplicacin, pues no
ocurre que se omita el tipo SA en el nombre societario, creemos que
la supresin no puede haber sido intencional, pues no hay ningn
motivo para ello. Ms an, mantiene su vigencia
el art.147 LS, con similar sancin para los gerentes de la SRL,
ante la omisin en la denominacin. Pero lo con-creto es que el 2
prrafo del art.164 LGS, citado, ha que-dado suprimido. Conf.
VITOLO, Daniel Roque. La ley de Sociedades Comerciales reformada
por la ley que san-cion el Cdigo Civil y Comercial. LA LEY
27/10/2014.
(6) A ese fin se modifican los siguientes artculos de la ley
societaria: 2.5.- Sustityese el artculo 11 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 11.- Conteni-do del instrumento
constitutivo. El instrumento de cons-titucin debe contener, sin
perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: 1. El
nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio y
nmero de do-cumento de identidad de los socios; 2. La razn social o
la denominacin, y el domicilio de la sociedad. Si en el con-trato
constare solamente el domicilio, la direccin de su sede deber
inscribirse mediante peticin por separado suscripta por el rgano de
administracin. Se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad
todas las no-tificaciones efectuadas en la sede inscripta; 3. La
desig-nacin de su objeto, que debe ser preciso y determinado; 4. El
capital social, que deber ser expresado en moneda argentina, y la
mencin del aporte de cada socio. En el caso de las sociedades
unipersonales, el capital deber ser integrado totalmente en el acto
constitutivo; 5. El plazo de duracin, que debe ser determinado; 6.
La orga-nizacin de la administracin, de su fiscalizacin y de las
reuniones de socios; 7. Las reglas para distribuir las uti-lidades
y soportar las prdidas. En caso de silencio, ser en proporcin de
los aportes. Si se prev slo la forma de distribucin de utilidades,
se aplicar para soportar las prdidas y viceversa; 8. Las clusulas
necesarias para que puedan establecerse con precisin los derechos y
obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros; 9. Las
clusulas atinentes al funcionamiento, disolucin y liquidacin de la
sociedad. 2.23.- Sustityese el inciso 3) del artculo 186 de la ley
19.550, t.o. 1984, por el siguiente: Contrato de suscripcin. En los
casos de aumento de ca-pital por suscripcin, el contrato deber
extenderse en
doble ejemplar y contener: ... 3) El precio de cada accin y del
total suscripto; la forma y las condiciones de pago. En las
Sociedades Annimas Unipersonales el capital debe integrarse
totalmente; 2.24.- Sustityese el artculo 187 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 187.- Integracin mnima en efectivo.
La integracin en dinero efectivo no podr ser menor al VEINTICINCO
POR CIENTO (25 %) de la suscripcin: su cumplimiento se justificar
al tiempo de ordenarse la inscripcin con el comprobante de su
depsito en un banco oficial, cum-plida la cual, quedar liberado. En
la Sociedad Annima Unipersonal el capital social deber estar
totalmente in-tegrado. Aportes no dinerarios. Los aportes no
dinera-rios deben integrarse totalmente. Slo pueden consistir en
obligaciones de dar y su cumplimiento se justificar al tiempo de
solicitar la conformidad del artculo 167.
(7) 2.19.- Sustityese el artculo 94 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente: Artculo 94.- Disolucin: causas. La sociedad se
disuelve: 1. por decisin de los socios; 2. por expiracin del trmino
por el cual se constituy; 3. por cumplimiento de la condicin a la
que se subordin su existencia; 4. por consecucin del objeto por el
cual se form, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; 5.
por la prdida del capital social; 6. por declaracin en quiebra; la
disolucin quedar sin efecto si se celebrare avenimiento o se
dispone la conversin; 7. por su fusin, en los trminos del artculo
82; (se suprime el anterior inc. 8: reduccin a uno del nmero de
socios ...) 8. por sancin firme de cancelacin de oferta pblica o de
la co-tizacin de sus acciones; la disolucin podr quedar sin efecto
por resolucin de asamblea extraordinaria reuni-da dentro de los
SESENTA (60) das, de acuerdo al art-culo 244, cuarto prrafo; 9. por
resolucin firme de reti-ro de la autorizacin para funcionar si
leyes especiales la impusieran en razn del objeto.
(8) 2.20.- Incorprase como artculo 94 bis de la ley 19.550, t.o.
1984, el siguiente: Artculo 94 bis.- Reduc-cin a uno del nmero de
socios. La reduccin a uno del nmero de socios no es causal de
disolucin, imponiendo
la transformacin de pleno derecho de las sociedades en
comandita, simple o por acciones, y de capital e indus-tria, en
sociedad annima unipersonal, si no se decidiera otra solucin en el
trmino de tres (3) meses.
(9) Parece ser la opinin de RICHARD, Efrain H., La Sociedad
Unipersonal, diciembre 2014, Errepar On Line- 22/01/2015.
(10) Molina Sandoval parece inclinarse por la opcin de la
inclusin en la seccin IV. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Sociedades
annimas unipersonales, LA LEY 8 de diciembre de 2014, p.1
(11) 2.18.- Sustityese el artculo 93 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 93.- Exclusin en sociedad de dos
socios. En las sociedades de dos socios procede la exclusin de uno
de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del artculo
92; el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin
perjuicio de la aplicacin del artculo 94 bis. (antes 94 inc. 8)
(12) 2.26.- Incorprase al artculo 299 de la ley 19.550, t.o.
1984, el siguiente inciso: 7) Se trate de Sociedades Annimas
Unipersonales. El comienzo del artculo 299 LS dice: Fiscalizacin
estatal permanente. Art. 299.- Las sociedades annimas, adems del
control de constitu-cin, quedan sujetas a la fiscalizacin de la
autoridad de control de su domicilio, durante su funcionamiento,
diso-lucin y liquidacin ...
(13) En caso de infraccin a la designacin de 3 direc-tores y
sndicos, se podrn generar responsabilidades, pero no pasar la SAU a
quedar en la normativa de la informalidad de la seccin IV. Conf:
MOLINA SANDO-VAL, Carlos A., Sociedades annimas unipersonales, LL 9
de diciembre de 2014, 1.
(14) DIMASE, Fernando, Sociedades uniperso-nales en el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, DJ 24/12/2014, 1. Cita online:
AR/DOC/4381/2014. RI-CHARD, Efrain H., La Sociedad Unipersonal,
diciem-bre, 2014, Errepar on line 22/01/2015.
{ NOtAS }
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mircoles 27 De mAYo De 2015 | 3
cONtINA EN pgINA 4
nima pluripersonal. Sabemos que este requi-sito de la
fiscalizacin privada obligatoria para las SA fue suprimido por la
reforma de la ley 22.903 del ao 1983, justamente para evitar la
farsa del nombramiento de sndi-cos de papel, permitndose desde
entonces prescindir de la sindicatura. No estamos de acuerdo con
que la SAU haya sido incluida en el listado del art. 299 LS, pues
las cita-das exigencias impedirn su uso. Que no se diga que con
ello se busca reducir el fraude societario. Ya hemos dicho que si
de fraude se trata, da lo mismo una sociedad con dos o ms socios
que con uno slo. Por otra parte nuestra experiencia es que la gran
mayora de las sociedades no son instrumentos de fraude, por lo que
no parece aconsejable le-gislar como si el fraude fuera la regla;
con ese criterio suprimamos tambin las compraven-tas de muebles e
inmuebles, pues tambin se pueden usar para licuar patrimonios. Se
de-bi haber considerado como un instrumento til para facilitar los
emprendimientos la produccin, la generacin de trabajo. Inclu-so
para los acreedores de la SAU, que saben que cuentan con el capital
y patrimonio de esa sociedad, sin que los dems acreedores del socio
o de otras sociedades que integra el socio puedan dirigirse sobre
l. Debieron ser consideradas no como un medio de fraude, sino como
un instrumento til incluso para los acreedores de esa sociedad que
tienen un patrimonio determinado, con el beneficio de ser
exclusivamente asignado para sus crdi-tos.
Iv. Registro pblico. Efectos de la constitucin y de las reformas
antes de la inscripcin
La ley 26.994 modifica los artculos 5 y 6 de la ley 19.550, en
los siguientes aspectos:
Con respecto al artculo 5: A) ante la dero-gacin del Cdigo de
Comercio y por tanto de los artculos que mencionaban las palabras
Registro Pblico de Comercio, se elimina la ltima palabra, o sea de
Comercio, es decir que queda Registro Pblico a secas; B) ya no se
inscribe el contrato constitutivo, sino el acto constitutivo, al
haberse adaptado la terminologa a la posibilidad de constitu-cin
unilateral, no contractual; C) se agrega la carga de inscribir el
acto constitutivo, no slo en el Registro del domicilio social, sino
tambin en el de las sucursales, con mencin de la direccin de la
sucursal dentro de cada jurisdiccin; D) la obligacin de que las
so-
ciedades hagan constar en la documentacin que de ellas emane la
direccin de su sede y los datos que identifiquen su inscripcin en
el Registro(15).
Con respecto al artculo 6, las modificacio-nes son stas: A) la
supresin en materia so-cietaria, de las facultades del encargado
del Registro, de comprobar el cumplimiento de los requisitos
legales y fiscales de la docu-mentacin societaria que se presenta
para inscribir. Esta supresin es de transcen-dencia, pues bien se
puede hoy afirmar que han quedado suprimidas las facultades del
Registro (ex de Comercio) de realizar el con-trol de legalidad de
la documentacin que se presenta para la inscripcin(16). De todas
formas la ley 21.768, texto segn ley 22.280 de 1980, autoriz a que
el Registro Pblico pueda estar en manos ya no ms necesaria-mente
judiciales, sino tambin administrati-vas. As ha ocurrido en varias
jurisdicciones, como en la CABA, donde la ley que regula sus
atribuciones ley 22.315 conserva las facultades de control de
legalidad(17). Al ha-berse derogado la normativa nacional (la del
Registro Pblico de Comercio con la deroga-cin del Cdigo de Comercio
y las facultades del juez de registro con la modificacin del art.6
de la LS), cada jurisdiccin podr esta-blecer mediante normativa
local la extensin de las facultades del Registro Pblico local. B)
se alarga (de 15 a 20 das) el plazo para la presentacin de la
documentacin socie-taria desde la fecha de su otorgamiento, sin que
se modifique en lo sustancial el sistema anterior(18).
Cabe mencionar la existencia de dos nove-dosas disposiciones en
la parte general del nuevo Cdigo, en el Libro Primero, Ttulo II,
sobre Personas Jurdicas, que disponen, por un lado, que la
existencia de la persona jur-dica privada comienza desde su
constitucin (art.142); y, por otro, que la modificacin de estatuto
de las personas jurdicas, produce efectos desde su otorgamiento
(art. 157). Si bien las opiniones doctrinarias y jurispru-denciales
fueron cambiando desde la dcada del 70 al presente, en direccin a
ese recono-cimiento, es satisfactorio que el Cdigo rati-fique esa
postura, vlida ahora en los casos donde existan mayores dudas, como
ser la aptitud de la sociedad de ser titular de bie-nes
registrables antes de la inscripcin de la constitucin (no slo de
los aportes de los constituyentes, sino de adquisiciones reali-
zadas por la sociedad); o del funcionamiento organicista de la
sociedad antes de su ins-cripcin aun cuando no se haya modificado
el art.7 de la LS. Lo mismo en las reformas de contratos o
estatutos societarios, lo que ya se pregonaba sobre la base del
art.12 LS, y en general as era aceptado, salvo ante ciertas
modificaciones estructurales de contratos, como en el caso de las
reorganizaciones, ta-les como las transformaciones, fusiones y
es-cisiones. Deber pues ahora reconsiderarse y aceptar como lo
venimos sosteniendo hace dcadas(19) que en las transformaciones,
fusiones y escisiones por nombrar las reor-ganizaciones ms
habituales e importantes los efectos entre partes se producen desde
el acto de la reorganizacin (escritura o acto de transformacin;
escritura o acto de escisin o de fusin) y no desde la
inscripcin.
v. Nulidad del vnculo
Situacin de escasa aplicacin prctica, es la contemplada por el
art.16 LS. La reforma contempla ahora que se producir la nulidad
del vnculo del socio para con la sociedad, no slo cuando la
participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse
esencial, ha-bida cuenta de las circunstancias (hasta ah el texto
originario de la 19.550), sino tambin cuando: a) la nulidad del
vnculo sea en una SAU y b) tambin, se producir la anulacin del
contrato novedad introducida por la re-forma de la ley 26.994, si
se trata del vicio de la voluntad del nico socio de una de las dos
categoras de socios en la sociedad en co-mandita simple o por
acciones, o en la socie-dad de capital e industria(20).
vI. Supresin de la nulidad por atipicidad
Este es otro de los aspectos trascendentes de la reforma en
materia societaria(21). Se su-prime la nulidad por atipicidad del
art.17 LS. Recordemos, pues, que la ley de sociedades estableci un
sistema cerrado de creacin de sociedades mercantiles, con una
organiza-cin y estructura rgida, o sea con tipicidad prediseada, lo
que significaba la prohibicin de la constitucin de otras figuras
societarias fuera de las previstas y derivaba en el recha-zo del
legislador, en la negacin de existencia societaria o al menos en su
nulidad. El obje-tivo de la tipicidad societaria es dar seguri-dad
en el trfico jurdico y negocial, pues se conoce de antemano la
configuracin de una sociedad. La tipicidad est dada principal-
mente por la divisin del capital, por la res-ponsabilidad de los
socios por las deudas so-ciales y por la estructuracin organicista
de sus componentes de funcionamiento, tanto internos como externos.
Si, por ejemplo, to-mamos una sociedad annima, sabemos que la
tipologa significa que el capital se divide en acciones; que los
socios responden por las deudas sociales con el aporte prometido y
no ms all y que el organicismo estructu-rado rgidamente requiere de
la existencia de la asamblea como rgano de gobierno; el directorio
como el de administracin; el pre-sidente del directorio como rgano
de repre-sentacin y la sindicatura, consejo de vigilan-cia o la
intervencin directa de los accionis-tas, como rgano de
fiscalizacin. Lo mismo para el resto de los tipos societarios
auto-rizados en la ley. Fuera de esos tipos la cons-titucin de una
sociedad era nula. El tercero contratante con la sociedad sabe,
gracias a los elementos tipificantes, con qu estructu-ra societaria
se enfrenta. La reforma de la ley 26.994 elimina la sancin de
nulidad por atipicidad y encuadra a las sociedades que se
encuentren en esta situacin de atipicidad, dentro de la seccin IV
(nueva redaccin). O sea que la sociedad atpica deja de ser nula y
queda ahora regida por la normativa modifi-cada de la seccin IV,
que veremos a conti-nuacin(22). Se podra afirmar que el siste-ma
societario argentino, tras la reforma, ha cambiado sustancialmente,
pues si bien con-serva los moldes de las sociedades tpicas, o sea
que las sociedades del captulo II de la ley continan sin cambios,
al permitirse tras la reforma la existencia de sociedades que no
respondan a las del captulo II, bien se puede afirmar que nos
encontramos ahora con un sistema societario abierto, con la
existen-cia de cualquier modalidad societaria que los
constituyentes quieran adoptar, aun cuando deban atenerse al rgimen
estructurado en la nueva seccin IV.
vII. Seccin Iv de las sociedades no constituidas segn los tipos
del captulo II y otros supuestos
Como ya anticipamos, junto con la intro-duccin en el derecho
positivo, de la SAU, la modificacin de la seccin IV hasta ahora
titulada De la sociedad no constituida regu-larmente es en mi
parecer la de mayor trascendencia. Lo que antes constitua un
(15) 2.3.- Sustityese el artculo 5 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente: Artculo 5.- Inscripcin en el Re-gistro Pblico. El
acto (antes el contrato), constitutivo su modificacin y el
reglamento, si lo hubiese, se inscri-birn en el Registro Pblico del
domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de
cada sucursal, incluyendo la direccin donde se instalan a los fines
del artculo 11, inciso 2. La inscripcin se dispondr previa
ratificacin de los otorgantes, excepto cuando se extien-da por
instrumento pblico o las firmas sean autenti-cadas por escribano
pblico u otro funcionario compe-tente. Publicidad en la
documentacin. Las sociedades harn constar en la documentacin que de
ellas emane, la direccin de su sede y los datos que identifiquen su
inscripcin en el Registro.
(16) De este modo parece haberse eliminado el con-trol de
legalidad por parte del registrador, por lo que se ha llegado a
sostener que nos encontramos frente a un nuevo sistema de
registracin automtica que convierte al Registro Pblico en un mero
receptor de documentos, donde los efectos de la toma de razn quedan
limitadas slo a la publicidad. BALBN, Sebastin, La reforma de la
Ley de Sociedades Comerciales 19.550 por la Ley 26.994 de Reforma y
Unificacin del Cdigo Civil y Co-mercial de la Nacin, en Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Comentado, Julio Csar Rivera, Graciela
Medina, Directores; Mariano Esper, Coordinador. LaLey, p.1010,
quien menciona las crticas en ese sentido de Nissen, V-tolo,
Perciavalle, Martnez, De Len.
(17) Muchos se preocupan por la eventual disminu-cin del control
de legalidad de parte del Registro Pbli-co (adems de los citados y
entre otros, GRISPO, Jorge
D., Modificaciones en materia de registracin en la nue-va Ley
General de Sociedades, LA LEY 6/2/2015. NIS-SEN, Ricardo A.,
Estudios sobre el Cdigo Civil y Co-mercial de la Nacin. Reformas a
la Ley de Sociedades Comerciales. Registracin de actos societarios,
ED 16 de abril de 2015. De mi parte no puedo dejar de expresar mi
enorme preocupacin por el actual exceso de control existente en la
CABA, pues no creo que el beneficio para la comunidad con el
perfeccionismo documental que se exige actualmente (incluso
situaciones de exigencias contradictorias y, ms an, ilegales, como
no permitir la realizacin e inscripcin de actuaciones y trmites si
no estn inscriptas las autoridades de la sociedad aun las que no
estn ms vigentes!!! , sea mayor al perjui-cio que se genera en la
comunidad empresarial, los ma-yores costos, la parlisis y las
demoras en la concrecin de los negocios y de las contrataciones,
todo ello por la falta de oportunas inscripciones. Ni siquiera
entendible, aun cuando las inscripciones fueran sanativas. Caldo de
cultivo para maniobras indebidas. En 1987 con el inicio del sistema
de precalificacin, todo se inscriba en 5 o 10 das y no creo que las
irregularidades y los defectos documentales fueran menores a los
actuales, o que los profesionales actuantes y precalificantes
furamos mejores en ese entonces que hoy, con casi 30 aos ms de
intervenciones. Se legisla cada vez ms para el frau-de, cuando en
esta materia la regla no es sa, al menos en la instancia
documental; la gran mayora de los docu-mentos societarios y
mercantiles se otorgan para bien y no para defraudar. En muchas
jurisdicciones el fin publi-cista del Registro est absolutamente
desvirtuado, por las dificultades para inscribir y para obtener la
informa-
cin de parte del Registro de Comercio. No negamos la eficaz
accin de los organismos de control ante situacio-nes de evidente
anormalidad, como ha ocurrido con las sociedades off shore, las
infracapitalizadas, las constitui-das artificialmente para su
venta; pero de all a ver en cada instrumento societario el germen
de un conflicto o de una simulacin o de un fraude, hay un gran
trecho. La sociedad que se va a dedicar al contrabando no va a
reflejar esa actividad ilcita en su objeto (art.18 y 19 LS); por lo
que la accin de proteccin del Estado en ejem-plos como el citado no
sirve en la instancia documen-tal, sino en actuaciones extra
registrales.
(18) 2.4.- Sustityese el artculo 6 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente (el texto anterior estableca la fa-cultad del juez
o encargado del Registro Pblico de Co-mercio de controlar el
cumplimiento de los requisitos legarles y fiscales): Artculo 6.-
Plazos para la inscrip-cin. Toma de razn. Dentro de los VEINTE (20)
das del acto constitutivo (antes 15 das, art.39 C Com), ste se
presentar al Registro Pblico para su inscripcin o, en su caso, a la
autoridad de contralor. El plazo para com-pletar el trmite ser de
TREINTA (30) das adiciona-les, quedando prorrogado cuando resulte
excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos.
Inscrip-cin tarda. La inscripcin solicitada tardamente o ven-cido
el plazo complementario, slo se dispone si no me-dia oposicin de
parte interesada. Autorizados para la inscripcin. Si no hubiera
mandatarios especiales para realizar los trmites de constitucin, se
entiende que los representantes de la sociedad designados en el
acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su
defecto, cualquier socio puede instarla a expensas
de la sociedad. Debe interpretarse que aunque se ha-yan
designado mandatarios, tambin los representantes estn autorizados a
realizar los actos; lo contrario sera inadmisible.
(19) SOLARI COSTA, Osvaldo, Momento de la trans-ferencia del
patrimonio en el caso de fusin, Congreso Argentino de Derecho
Comercial, 1990, t. 2, p.295. Tambin en: Fusin y Escisin Nacional y
Transnacional de So-ciedades, Ad-Hoc, 1996, p.365.
(20) 2.6.- Sustityese el artculo 16 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente: Artculo 16.- Principio general. La nulidad o
anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir
la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, excepto que la
participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse
esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de
socio nico. Si se trata de sociedad en comandita simple o por
acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la
voluntad del nico socio de una de las categoras de socios hace
anulable el contrato.
(21) En mi parecer, el ms importante de la reforma jun-to con la
introduccin en el derecho positivo argentino de la SAU y con la
modificacin de raz, de la seccin IV, con lo cual est estrechamente
vinculada esta modificacin.
(22) 2.7.- Sustityese el artculo 17 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente: Artculo 17.- Atipicidad. Omisin de requisitos
esenciales. Las sociedades previstas en el Captulo II de esta ley
no pueden omitir requisitos esen-ciales tipificantes ni comprender
elementos incompati-bles con el tipo legal. En caso de infraccin a
estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos
propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Seccin IV
de este Captulo.
{ NOtAS }
-
4 | mircoles 27 De mAYo De 2015
vIENE dE pgINA 3
conjunto de disposiciones normativas so-bre las sociedades
irregulares (con sus dos variantes: la irregular propiamente dicha
y la de hecho), hoy ampla el marco inclusivo y por tanto el elenco
de sujetos societarios comprendidos en esta seccin, a saber: a) las
atpicas a las que ya nos referimos pre-cedentemente, al analizar la
modificacin al art.17 las que han dejado de ser nulas. Incluimos
dentro de este tema a las socie-dades civiles(23); b) las que
adolecen de una nulidad subsanable como son (y eran) las que
carecen de algn requisito esencial no tipifi-cante (clsico ejemplo,
la omisin de la ma-yora de los requisitos del art. 11 LS); c) las
que incumplan con las formalidades exigidas por la ley, que para
nosotros son principal-mente las an hoy llamadas irregulares
pro-piamente dichas (IPD), o sea aquellas que se constituyeron de
acuerdo a uno de los tipos del Captulo II, aunque se omiti alguno
de los requisitos formales, como ser la inscrip-cin en el Registro
Pblico, pero tambin las que no cumplieron con la escritura pblica o
el documento escrito o las que no publica-ron, cuando corresponde
art.10 LS; (24) d) las sociedades de hecho, que como bien sa-bemos,
seguirn existiendo;(25) e) de nues-tra parte agregamos tambin a las
uniperso-nales que no sean SAU.
De importancia es que no slo se modifica el elenco de
modalidades societarias com-prendidas en esta seccin, sino que se
alteran las consecuencias jurdicas de caer dentro de esta
seccin.
El sistema de la ley 19.550 y su modifica-toria, la 22.903, era
netamente disuasivo y se refera a las sociedades irregulares
pro-piamente dichas y a las de hecho con objeto comercial, es
decir, las que realizaban actos de comercio o actividades
consideradas mer-cantiles por leyes especiales.
Procurar desalentar este tipo de socieda-des era coherente con
la redaccin punitiva que contena la seccin, pues los redactores de
la ley si bien reconocieron y aceptaron la existencia de las
sociedades irregulares, conscientes de que no podan prohibirlas,
pues las realidades superan la letra de la ley, las encuadraron en
un sistema sancionatorio y de disfavor, para evitar o al menos
reducir su utilizacin. Recordemos, pues, que junto con las
consecuencias que estamos comen-tando, tambin se permita que
cualquier socio represente a la sociedad; se estableca una
responsabilidad agravada de los socios por las deudas sociales
(solidaria; ilimitada y sin beneficio de excusin) y se autorizaba a
que cualquier socio pudiera pedir la disolu-cin del ente
irregular.
El nuevo contenido de esta seccin da cabi-da ahora a lo que
podemos llamar la existen-cia de una modalidad asociativa residual;
en especial y no slo por lo que ahora se incluye en este depsito
asociativo de figuras no ti-pificadas, sino tambin por la
eliminacin de la nulidad de la sociedad atpica. Produce un efecto
de suma trascendencia en el derecho societario argentino: la
posibilidad de confi-gurar cualquier modalidad de sociedad, ms all
de las encuadradas en el captulo II de la ley, o sea, ms all de las
tpicas (colectiva; SRL, SA, etc.). Ya no habr nulidad; ya no ha-br
posibilidad de disolucin. Hasta se podra decir que el derecho
argentino ha entrado en un sistema de libertad tipolgica. A ver si
aclaramos: los tipos societarios regulados en el captulo II siguen
existiendo con todas sus virtudes (y defectos) y con toda la fuerza
de las bondades de la tipologa (conocimiento de cmo es la
responsabilidad de los socios; la divisin del capital; el sistema
organicista que tiene; la proteccin por ello de quienes contratan
con la sociedad). Pero adems de ello, con la nueva regulacin, se
puede aho-ra constituir una sociedad sin tipologa y por ende con
los condimentos y las variantes que se quiera. Por supuesto que
caer en el de-psito residual de la seccin IV y tendr las
caractersticas que le asigna la seccin IV (p.ej. responsabilidad
mancomunada simple de los socios por las deudas sociales), pero ya
no ms nulidad(26).
Pasemos a cotejar los cambios en esta sec-cin, con respecto al
sistema de la 19.550 y su reforma por ley 22.903.
a) El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es
oponible a y por los terceros. As lo permite el nuevo art.22 de la
LGS(27). En la redaccin originaria de la LS ello no estaba
permitido, pues el art.23 estableca que ni la sociedad ni los
socios podan invocar entre s derechos o defensas nacidos del
contrato social, aun cuando la sociedad podra ejercer los derechos
de los negocios que celebrara. Para que sea oponible a los terceros
de acuerdo con la nueva regulacin, es nece-sario probar que stos
conocieron su con-tenido, en el momento de contratar, lo que puede
ser aplicado en la prctica entregando una copia del documento
societario y firma de recepcin por parte del tercero contratan-te,
en otro ejemplar. Y viceversa, los terceros tambin pueden invocar
el contrato contra la sociedad, los socios y los
administradores.
b) Ya no ms cualquier socio representa a la sociedad (anterior
24 LS), pues ahora se pueden invocar entre los socios las clusulas
relativas no slo a la representacin, sino tambin las referidas a la
administracin y al gobierno de la sociedad. As lo establece el
nuevo art.23(28). Y con respecto a terceros las limitaciones o
designaciones que resulten
del contrato tambin son oponibles en la me-dida que se demuestre
que los terceros conocan la limitacin en el momento de la
contratacin, lo que puede ser aplicado en la prctica en-tregando,
como dijimos, una copia del docu-mento societario y firma de
recepcin por parte del tercero contratante, en otro ejem-plar. De
procederse en esa forma, el tercero slo podr contratar con el
representante que resulte del contrato social y respetando las
limitaciones que existieran.
c) Tambin en el art.23, se introduce la ra-tificacin expresa de
lo que la doctrina ms moderna vena afirmando, en el sentido de que
la sociedad irregular y ahora la actual residual pueden ser
titulares no slo de bienes no registrables (sobre lo que no haba
discu-sin), sino tambin de bienes registrables, situa-cin que no
era aceptada por muchos autores y mucho menos por los registros
inmobilia-rios. A partir de ahora la ley es contundente a favor de
la permisin.
Para llevar a cabo la registracin de un inmueble u otro bien
registrable en ti-tularidad de una sociedad residual de la seccin
IV, se establecen algunos requisitos: 1) acreditar su existencia.
Para ello se deber presentar el contrato societario (ya sea
atpi-co, o que adolece de defectos en sus elemen-tos esenciales, o
con defectos formales, etc.), y si fuera una sociedad carente de
contrato como el caso de la sociedad de hecho, habr que redactar al
menos un documento de reconocimiento de existencia de la socie-dad,
en forma similar a los que se redactan con relacin a la clsica
sociedad de hecho, a fin de obtener las claves e inscripciones
tributarias. Del contrato o del documento de reconocimiento de
existencia de la sociedad debern resultar las facultades de quien
re-presenta a la sociedad residual, en la adquisi-cin del inmueble
o bien registrable. 2) cum-plir la forma impuesta; o sea que el
contrato societario o el documento de reconocimiento est
instrumentado en escritura pblica o en documento privado con firmas
certificadas notarialmente; 3) establecer el porcentaje de
participacin de los socios; se debe indicar la proporcin que cada
socio tiene en la socie-dad, para que quede indirectamente
asenta-do el porcentual que les corresponde en el patrimonio
social, o sea, indirectamente en el activo registrable, exigencia
que parece ex-cesiva, pues en nada influye la participacin de los
socios en la titularidad de un bien que es de la sociedad y no de
ellos(29). Sobreen-tendido que si la sociedad residual puede
adquirir bienes registrables, tambin puede enajenarlos(30).
Por otra parte, se mantiene en el nuevo art.23 el principio del
viejo art.25 de que la existencia de la sociedad puede acreditarse
por cualquier medio de prueba.
d) Responsabilidad de los socios. Se modifica la responsabilidad
de los socios en esta nueva sociedad residual con respecto a la que
te-nan los de la sociedad irregular (IPD y SH). En el viejo
sistema, la responsabilidad era solidaria, ilimitada y sin
beneficio de excu-sin, sin poderse invocar las limitaciones que
pudieran resultar del contrato social (art.23 LS). A partir de
ahora la responsabilidad de los socios de la residual es
simplemente mancomunada y por partes iguales, o sea similar a la
que tenan los de la derogada so-ciedad civil (art.1747 del Cdigo
Civil todava vigente). Significa, pues, que ya no respon-den por el
total de la duda social, sino por una parte indivisa; o sea que si
hubiera 4 socios, cada uno de ellos slo responde por el 25% de la
deuda en caso de que la sociedad no cuente con patrimonio
suficiente. Lo dicho no impi-de que por motivos internos o para
obtener mayor crdito en las operaciones o por exi-gencia de la
contraparte, o por cualquier otra causa, los socios puedan pactar
en el contra-to que su responsabilidad sea solidaria o en distintas
proporciones, o ambas alternativas a la vez. Tambin se permite que
esa forma de responder solidariamente o en distintas proporciones
autodecidida pueda apli-carse a una sola o a varias contrataciones;
o sea que para determinada contratacin (o una serie de
contrataciones) acepten res-ponder en forma mancomunada solidaria y
no mancomunada simple. Tambin vale la excepcin si se trata de una
sociedad cuyos socios responden por las deudas sociales con
responsabilidad solidaria, como es el caso de la sociedad
colectiva, donde se haya omitido el cumplimiento de requisitos
sustanciales o formales, pues en ese caso la responsabilidad de los
socios de la colectiva defectuosa ser solidaria y no
mancomunada(31).
e) Subsanacin. As como la ley 22.903 en 1983, mediante la
reforma del art. 22 de la LS, introdujo el instituto de la
regularizacin de la sociedad no constituida regularmente, en forma
parecida la ley 26.994 introduce el instituto de la subsanacin.
Recordemos que la regularizacin se produca mediante la adopcin de
uno de los tipos previstos en la ley de sociedades, para lo cual se
deba seguir un procedimiento jurdico contable dentro de un proceso
de reorganizacin, pues no se trataba de la disolucin de la vieja
socie-dad de hecho (o irregular) y constitucin de una nueva
entidad, sino la continuidad de la misma sociedad con un ropaje
distinto en forma similar a lo que ocurre en la transfor-macin del
art.74 LS, cambio de tipo re-gular, pero con la diferencia de que
en la regularizacin participaba una sociedad no regular.
Pues ahora, cualquiera de la sociedades que entren en el depsito
residual de la seccin IV pueden subsanar el vicio o de-
(23) MANVIL, Rafael M., Las Sociedades de la Sec-cin IV del
Proyecto de Cdigo, LA LEY, 24 de octubre de 2012, p.6, quien afirma
que no existe despedida, sino, por el contrario, plena recepcin de
la sociedad civil en el rgimen proyectado.
(24) 2.8.- Sustityese el artculo 21 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente: Artculo 21.- Sociedades incluidas. La sociedad
que no se constituya con sujecin a los ti-pos del Captulo II, que
omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades
exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta
Seccin.
(25) BALBN, Sebastin, La reforma de la Ley de Sociedades
Comerciales 19.550 por la Ley 26.994 de Re-forma y Unificacin del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin Comen-tado, Julio Csar Rivera, Graciela Medina,
Directores; Mariano Esper, Coordinador, LaLey, p.1.014.
PERCIA-VALLE, Marcelo L., Anlisis exegtico de la reforma en la ley
de sociedades (L. 29.994), Doctrina Societaria y Concursal, N328,
marzo 2015, p. 215. MANVIL, Ra-fael M., Las Sociedades de la Seccin
IV del Proyecto de Cdigo, LA LEY, 24 de octubre de 2012, p.6.
CE-SARETTI, Oscar - CESARETTI, Mara, La irregula-
ridad societaria en el Proyecto de Cdigo, LA LEY, 12 de abril de
2013, p.1.
(26) ROITMAN, Horacio; AGUIRRE, Hugo A.; CHIA-VASSA, Edurado N.,
entienden que en principio, hacia el futuro no se podrn constituir
sociedades civiles, pues las mismas desaparecieron de la nueva
regulacin. Las sociedades en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, Suplemento Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014
(noviembre), p.265. Sin embargo, ningn tipo o forma societaria que
se desee hoy inventar, como sera la so-ciedad civil, tiene sancin
de nulidad, por lo que conside-ramos que ello es factible, si bien
caer en la regulacin de la seccin IV. Conf: CESARETTI, Oscar -
CESARET-TI, Mara, La irregularidad societaria en el Proyecto de
Cdigo, LA LEY, 12 de abril de 2013, p.3. VITOLO, Da-niel Roque, La
ley de Sociedades Comerciales reforma-da por la ley que sancion el
Cdigo Civil y Comercial, LA LEY, 27/10/2014, aun cuando afirma que
slo suple-toriamente se les aplica la seccin IV y en lo principal
la normativa de los contratos asociativos de los art.1442 a 1447
del nuevo Cdigo.
(27) 2.9.- Sustityese el artculo 22 de la ley 19.550, t.o. 1984,
por el siguiente: Artculo 22.- Rgimen aplicable. El
contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible
a los terceros slo si se prueba que lo conocie-ron efectivamente al
tiempo de la contratacin o del na-cimiento de la relacin
obligatoria y tambin puede ser invocado por los terceros contra la
sociedad, los socios y los administradores.
(28) 2.10.- Sustityese el artculo 23 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 23.- Representacin: administracin y
gobierno. Las clusulas relativas a la representacin, la
administracin y las dems que dis-ponen sobre la organizacin y
gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En
las relacio-nes con terceros cualquiera de los socios representa a
la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposicin del contrato
social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la
conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relacin
jurdica. Bienes registrables. Para adquirir bienes registrables la
sociedad debe acre-ditar ante el Registro su existencia y las
facultades de su representante por un acto de reconocimiento de
to-dos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser
instrumentado en escritura pblica o instrumento pri-vado con firma
autenticada por escribano. El bien se
inscribir a nombre de la sociedad, debindose indicar la
proporcin en que participan los socios en tal sociedad. Prueba. La
existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de
prueba.
(29) Conf. CESARETTI, Oscar - CESARETTI, Mara, La irregularidad
societaria en el Proyecto de Cdigo. LA LEY, 12 de abril de 2013,
p.3.
(30) ROITMAN, Horacio; AGUIRRE, Hugo A.; CHIA-VASSA, Edurado N.,
Las sociedades en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Suplemento Especial Nuevo C-digo Civil y Comercial 2014
(noviembre), p.265.
(31) 2.11.- Sustityese el artculo 24 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 24.- Responsabilidad de los socios.
Los socios responden frente a los terce-ros como obligados
simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta
proporcin, resulten: 1. de una estipulacin expresa respecto de una
relacin o un conjunto de relaciones; 2. de una estipulacin del
contra-to social, en los trminos del artculo 22; 3. de las reglas
comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se
dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.
{ NOtAS }
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mircoles 27 De mAYo De 2015 | 5
cONtINA EN pgINA 6
fecto de que adolecen y decidir continuar bajo la estructura de
una sociedad tpica del captulo II de la LGS. Por tanto podrn
aco-gerse al instituto de la subsanacin aquellas sociedades donde
se hayan omitido requisitos esenciales, tipificantes (antes eran
nulas) o no tipificantes, tambin las constituidas con elementos
incompatibles con el tipo elegido (parecera que son las atpicas), o
las que ha-yan omitido cumplir las formalidades del tipo
(instrumento, edicto, inscripcin). Quines estn legitimados a
impulsar la subsanacin? Tanto la sociedad como los socios pueden
to-mar la iniciativa en cualquier momento hasta el vencimiento del
plazo de duracin de la so-ciedad; y la decisin de subsanar debe
tomar-se por unanimidad de los socios y, en caso de no obtenerse la
unanimidad, por decisin ju-dicial. En este ltimo caso va judicial
el socio disconforme tiene dos derechos: a) exi-gir que se adopte
un tipo societario donde la responsabilidad del socio no sea ms
grave que la existente (p.ej. una annima irregular por falta de
inscripcin, slo puede subsanar-se en annima o en SRL suponiendo que
el capital ya est totalmente integrado, pero no en colectiva); b)
tras la decisin judicial que da lugar a la subsanacin, el socio
discon-forme puede ejercer el derecho de receso y recibir una suma
de dinero que represente el valor de su parte, en los trminos del
artculo 92 LS. El receso debe ser ejercido dentro de los 10 das, de
quedar firme la decisin judi-cial que aprueba la
subsanacin(32).
Tras la supresin del instituto de la regula-rizacin y la
introduccin del nuevo instituto de la subsanacin al que nos hemos
referido, la ley mantiene la posibilidad de que cualquie-ra de los
socios impulse la disolucin de la sociedad, siempre que haya
vencido el plazo de duracin. A diferencia del texto anterior (art.
22) donde la situacin de irregularidad permita exigir la disolucin
(lo que se poda impedir activando el sistema de la regulari-zacin),
ahora slo se permite el pedido de di-solucin, si la sociedad tiene
vencido el plazo de duracin. Si se trata de una sociedad de hecho,
es muy probable que no tenga estipu-lacin escrita sobre el plazo de
duracin, lo que permite el pedido de disolucin. Pero si se trata de
una sociedad que adolece de algu-no de los defectos que la envan al
depsito residual (omisin de requisitos esenciales, forma, etc.),
ser muy difcil que carezca de plazo de vigencia, por lo que ser
improbable en estos casos que tenga lugar el pedido de disolucin,
salvo que dicho plazo haya ven-cido. La decisin de disolver la
sociedad de-ber ser notificada fehacientemente a todos los socios.
Sus efectos se producirn de pleno derecho entre los socios a los 90
das de la ltima notificacin. Concluye la reforma, en este tema, con
la afirmacin de que los socios que deseen permanecer en la sociedad
deben pagar la parte de los salientes.
f) Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares
de los socios. El nuevo artculo 26
mantiene el principio de que las sociedades comprendidas en esta
seccin as ocurra con anterioridad con las no regulares tie-nen un
patrimonio distinto al patrimonio de los socios. Se trata de
distintas personalida-des con distintos atributos, entre ellos
distin-tos patrimonios. Por tanto, cada sujeto so-cios y sociedad
de esta seccin responden a sus acreedores con sus propios bienes.
Slo se modifica la referencia a la sociedad regu-lar, que tena el
artculo anterior, hac6
endo ahora referencia a sociedad de los ti-pos previstos en el
Captulo II, o sea, las so-ciedades con tipicidad. Ms trascendente
es la modificacin en este artculo cuando ahora expresamente se
incluyen en la separacin de patrimonios de los socios y la sociedad
de esta seccin IV a los bienes registrables. Has-ta hoy, con la
clsica redaccin, muchos auto-res y registros de bienes consideraban
que la sociedad no constituida regularmente no po-da ser titular de
bienes registrables. En rea-lidad el artculo 26 LS no deca eso,
sino slo que con respecto a los acreedores de la socie-dad
irregular los bienes registrables se con-sideraban titularidad del
socio. Seguramente en la inteligencia de que al no estar inscripto
el bien a nombre de la sociedad de hecho o irregular, los
acreedores de los socios a cuyo nombre segua inscripto el bien
registrable (inmueble, por ejemplo) podran agredirlo. Creemos que
esa fue una conclusin errnea de la lectura de la ley, pues sta no
lo deca expresamente. La reforma concluye con las discusiones, pues
terminantemente afirma que las sociedades residuales no slo pue-den
ahora ser titulares de bienes registrables (nuevo art. 23), sino
que, a consecuencia de ello, no podrn los acreedores de los socios
considerar que un bien registrable integra su patrimonio el del
socio, si se encuentra transmitido a la sociedad residual(33).
vIII. Sociedades entre cnyuges. Herederos me-nores
Con anterioridad a la reforma de la 26.994, los cnyuges slo
podan ser socios de socie-dades annimas y de responsabilidad
limi-tada. Tambin aunque la ley no lo deca expresamente ser socios
comanditarios de una SCA, pues el concepto legal es el mismo en
este tema tanto para los accionistas de una SA, como para los de
una SCA. La ratio de no permitir que los cnyuges formaran parte de
sociedades personalistas era que la responsabilidad por las deudas
de la socie-dad que asumen los cnyuges en esos tipos societarios
chocaba con el rgimen patrimo-nial conyugal: en este ltimo no
respondan con sus bienes propios o gananciales de su titularidad
por las deudas del otro cn-yuge; en cambio s lo tenan que hacer
ante las deudas de la sociedad intuitu personae, en forma solidaria
e ilimitada cada uno de ellos. La ley 26.994 modifica
sustancialmente el concepto, pues ahora los cnyuges pueden integrar
entre s no slo sociedades de cualquier
tipo, sino incluso las reguladas en la Seccin IV, o sea las
residuales(34). La exposicin de motivos de la nueva ley expone que
el fun-damento de la supresin de la restriccin se encuentra en
consonancia con los criterios ms modernos, tal vez en la
inteligencia de que no todo contrato es incompatible con que sea
realizado por cnyuges. Coherente con la modificacin, se suprime del
art.29 el primer prrafo que contena la sancin de nulidad, si se
violaba la prohibicin ahora inexistente.
En esta seccin V de la ley de sociedades se adecua la solucin
originaria con respecto a la situacin de los menores de edad que
pa-san a ser socios de una sociedad, donde hay bienes sometidos a
indivisin forzosa(35). Al haberse suprimido la ley 14.394 se
suprime la referencia a esa ley y se hace alusin ahora a los bienes
sometidos a la indivisin forzosa hereditaria que contempla el nuevo
Cdigo. No cambia el concepto, pues se mantiene la exigencia de que
los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad
restrin-gida, deban integrar una sociedad con res-ponsabilidad
limitada. Tambin se agrega como novedad la referencia a los
incapaces y a aquellos que tienen capacidad restringida as como a
sus representantes, situacin in-troducida por la nueva normativa.
Lo mismo ocurre con la modificacin del art.29, que se retoca para
incluir no slo al representante del menor, sino tambin al curador y
al apoyo de la persona menor de edad, incapaz o con capacidad
restringida(36).
Ix. Sociedad socia
El clsico criterio de la ley de que las so-ciedades por acciones
slo pueden formar parte de sociedades por acciones sufre una
modifica-cin. El mencionado criterio responda a la premisa de que
las sociedades por acciones tienen un control fiscal estatal, ya
sea perma-nente (art. 299 LS) o ya sea limitado al con-trato
constitutivo, sus reformas y variaciones de capital (art. 300 LS);
y que dicho control poda ser burlado en la medida de que una SA o
una SCA fueran socias de una SRL, colec-tiva u otro tipo
personalista. Tambin exista la duda de si las sociedades por
acciones no estaran vulnerando la prohibicin a travs de la
constitucin de una UTE o de otra forma asociativa de colaboracin, o
incluso pudieran estar generando una sociedad de hecho. Pues la
reforma de la ley 26.994 ampla el panora-ma, pues permite ahora que
una sociedad por acciones sea socia no slo de otra sociedad por
acciones, sino tambin de una SRL. Tam-bin autoriza a que sea parte
de cualquier contrato asociativo,(37) para superar las du-das de la
constitucin de una modalidad aso-ciativa prohibida o de una
sociedad de hecho, con las disvaliosas derivaciones de ello.
x. Remocin de causales de disolucin
El contenido del art. 100 en la vieja nor-mativa se conserva en
todos sus trminos;
dice as: Norma de interpretacin. En caso de duda sobre la
existencia de una causal de diso-lucin, se estar a favor de la
subsistencia de la sociedad.
Pero se incorpora un prrafo previo nove-doso. El mismo incorpora
en la seccin XII, referida a la disolucin, una pauta general: la de
aceptar expresamente la reconduccin de la sociedad ante cualquier
causa de diso-lucin(38).
El instituto de la reactivacin haba sido rechazado jurdicamente
al menos en el Re-gistro de Comercio, hasta bien entrada la dcada
del 70. Entonces se entendi que no tena sentido que ante una causal
de disolu-cin, en especial por vencimiento del plazo, la sociedad
tuviera que liquidarse, cuando esa no era la intencin de los
socios, pues en la gran mayora de los casos se trataba de un
descuido y el vencimiento del plazo se haba producido sin ser
advertido por los socios y administradores. Si no poda reactivarse,
pues haba que liquidarla y volver a consti-tuir una entidad nueva,
aportando nueva-mente los bienes entregados a los socios en la
liquidacin. Menudo trmite y altsimos costos tributarios. Por ello
ya en 1983, con la ley 22.903 de reforma a la LS, se introdujo un
segundo prrafo en el artculo que se refie-re a la prrroga o sea en
el 95, aceptndose expresamente la reconduccin (as se deno-min a la
anterior expresin reactivacin). Surgi la duda sobre si la nueva
reconduc-cin slo se aplicaba ante la causal de diso-lucin por
vencimiento del plazo o si tambin se podra reconducir una sociedad
disuelta por otra causal. Opinin mayoritaria a favor de aceptar el
instituto ante cualquier causal de disolucin. En este estado la ley
26.994 modifica el ltimo artculo de esta seccin e introduce una
regla general permisiva, que ratifica la corriente mayoritaria.
Sin limitar como causal de disolucin al vencimiento del plazo,
la nueva norma per-mite remover cualquier causal de disolucin. Para
remover la causal de disolucin se re-quiere decisin del rgano de
gobierno; lo que no es novedad. Es interesante la nueva condicin
para que tenga curso la remocin de la causal de disolucin, pues la
ley pide que para ello debe existir viabilidad econmi-ca y social
de la subsistencia de la actividad de la sociedad. El requisito es
de alto contenido subjetivo y por tanto de difcil comprobacin.
Podra aparecer con ms nitidez ante causa-les como la imposibilidad
de cumplimiento del objeto o la prdida del capital social, pero no
ser fcil de demostrar, as como tampoco impugnar si existe
viabilidad de subsistencia (y viceversa).
La nueva disposicin establece que la decisin del rgano de
gobierno debe adop-
(32) 2.12.- Sustityese el artculo 25 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 25.- Subsanacin. En el caso de
sociedades incluidas en esta Seccin, la omisin de requisitos
esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de
elementos incompatibles con el tipo elegi-do o la omisin de
cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa
de la sociedad o de los so-cios en cualquier tiempo durante el
plazo de la duracin previsto en el contrato. A falta de acuerdo
unnime de los socios, la subsanacin puede ser ordenada
judicial-mente en procedimiento sumarsimo. En caso necesa-rio, el
juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio
disconforme podr ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ
(10) das de quedar firme la decisin judicial, en los trminos del
artculo 92. Disolucin. Li-quidacin. Cualquiera de los socios puede
provocar la di-solucin de la sociedad cuando no media estipulacin
es-crita del pacto de duracin, notificando fehacientemente tal
decisin a todos los socios. Sus efectos se producirn
de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) das de la
ltima notificacin. Los socios que deseen per-manecer en la
sociedad, deben pagar a los salientes su parte social. La
liquidacin se rige por las normas del contrato y de esta ley.
(33) 2.13.- Sustityese el artculo 26 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 26.- Relaciones entre los
acreedores sociales y los particulares de los socios. Las
re-laciones entre los acreedores sociales y los acreedores
par-ticulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarn
como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el
Captulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.
(34) 2.14.- Sustityese el artculo 27 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 27.- Sociedad entre cnyuges. Los
cnyuges pueden integrar entre s socie-dades de cualquier tipo y las
reguladas en la Seccin IV.
(35) 2.15.- Sustityese el artculo 28 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 28.- Socios herederos menores,
incapaces o con capacidad restringida. En la sociedad constituida
con bienes sometidos a indivisin
forzosa hereditaria (antes arts.51 y 53 de la ley 14.394), los
herederos menores de edad, incapaces, o con capa-cidad restringida
slo pueden ser socios con responsa-bilidad limitada. El contrato
constitutivo debe ser apro-bado por el juez de la sucesin. Si
existiere posibilidad de colisin de intereses entre el
representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor de
edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un
repre-sentante ad hoc (antes: tutor ad hoc) para la celebracin del
contrato y para el contralor de la administracin de la sociedad si
fuere ejercida por aqul.
(36) 2.16.- Sustityese el artculo 29 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 29. Sancin. (se su-prime la sancin
de nulidad por infringir sociedad entre esposos). Sin perjuicio de
la transformacin de la socie-dad en una de tipo autorizado, la
infraccin al artculo 28 hace solidaria e ilimitadamente
responsables al repre-sentante, al curador y al apoyo de la persona
menor de edad, incapaz o con capacidad restringida y a los
conso-cios plenamente capaces, por los daos y perjuicios cau-
sados a la persona menor de edad, incapaz o con capaci-dad
restringida.
(37) Dice la nueva redaccin: 2.17.- Sustityese el ar-tculo 30 de
la ley 19.550, t.o. 1984, por el siguiente: Art-culo 30.- Sociedad
socia. Las sociedades annimas y en comandita por acciones, solo
pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Podrn ser parte de cualquier contrato asociativo.
(38) 2.21.- Sustityese el artculo 100 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 100.- Remocin de causales de
disolucin. Las causales de disolucin po-drn ser removidas mediando
decisin del rgano de gobierno y eliminacin de la causa que le dio
origen, si existe viabilidad econmica y social de la subsistencia
de la actividad de la sociedad. La resolucin deber adop-tarse antes
de cancelarse la inscripcin, sin perjuicio de terceros y de las
responsabilidades asumidas (hasta aqu, nuevo prrafo). Norma de
interpretacin. En caso de duda sobre la existencia de una causal de
disolucin, se estar a favor de la subsistencia de la sociedad.
{ NOtAS }
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6 | mircoles 27 De mAYo De 2015
vIENE dE pgINA 5
tarse antes de cancelarse la inscripcin de la sociedad, lo que
parece coincidir con la regla ya existente de la reconduccin del
art. 95 por vencimiento de plazo. Slo que en este ltimo caso, tras
la inscripcin del nombramiento del liquidador, la decisin tiene que
ser unnime, en cambio en la nueva regla general, al no haber
diferencia, siempre se resuelve por las mayoras que requiere cada
tipo social y lo que resulte de los respectivos reglamentos o
estatutos so-cietarios. La norma especfica no derogada del artculo
95, LS, prevalece en este ltimo tema (necesidad de unanimidad)
sobre la genrica del nuevo art. 100, ante la causal de vencimiento
de plazo. Frente al resto de las causales de disolucin, se aplica
la nue-va disposicin del art.100 LGS; o sea que la decisin no
necesita unanimidad, aunque se haya inscripto al liquidador.
No coincide la nueva disposicin con el art.166 del nuevo Cdigo,
que se refiere a la reconduccin de las personas jurdicas en
ge-neral, donde se condiciona la factibilidad de reconduccin a que
no se haya concluido la liquidacin (tal como lo regulan la mayora
de las leyes societarias europeas)(39). Vale para las sociedades la
norma especfica del nuevo texto del art. 100 LGS, sobre la
disposicin general del 166 CCC, que rige para el resto de las
personas jurdicas.
xI. Requisitos para ser sndico
Con motivo de la supresin de la sociedad civil, regulada en el
art.1648 y ss. del Cdigo Civil todava vigente, se adapta el
requisito para ser sndico establecido en el art.285 LS. En el texto
derogado podan ser sndicos, no slo los abogados y los contadores,
con ttu-lo habilitante, sino tambin la sociedad civil con
responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por esos
profesionales. En la nueva redaccin se modifica la referencia a la
sociedad civil la que, como hemos di-cho, queda suprimida, para
introducirse la posibilidad de que, adems de los citados
profesionales, tambin pueda ser sndico una sociedad con
responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por stos
pro-fesionales(40). Parecera, pues, que sndico persona jurdica slo
puede ser ahora, ante el requisito de la responsabilidad solidaria:
1) una sociedad colectiva; 2) una sociedad residual de la seccin
IV, en cuyo contrato se haya pactado la solidaridad de los socios,
pues de no pactarse la mancomunacin soli-daria en las entidades de
la seccin IV, rige el principio de responsabilidad mancomuna-da
simple. Dentro de esta ltima categora quedaran comprendidas siempre
que se establezca la solidaridad de los socios para con las deudas
de la sociedadlas atpicas, las irregulares, las civiles ya
existentes, las que adolecen de vicios o carencia de elemen-tos
esenciales. No podran ser las de hecho, pues se requiere un
documento societario de donde resulta la citada
solidaridad(41).
xII. Asentimiento conyugal
El artculo 1277 ddel Cdigo Civil todava vigente estableca en
materia societaria que Es necesario el consentimiento de ambos
cnyu-ges para ... tratndose de sociedades de perso-nas, la
transformacin y fusin de stas.
El requisito citado fue introducido en la normativa civil, con
la reforma de la ley 17.711 de 1968. Es importante remarcar esa
fecha, pues todava entonces no se haba sanciona-do la ley de
sociedades y no se conoca ade-cuadamente la normativa de las
escisiones de sociedades que configur por primera vez la Ley de
Sociedades francesa de 1966.
Por qu remarcamos el aspecto tempo-ral de la sancin de ese
requisito en materia societaria? Pues, los estudios y conceptos
sobre las reorganizaciones estructurales de sociedades estaban en
paales, por lo que el requisito del asentimiento conyugal en ese
entonces poda justificarse ante la falta de profundidad en el
concepto de que las fusiones y las escisiones son actos
prin-cipalmente corporativos societarios y no de enajenacin de
bienes y mucho menos de un cnyuge, pues el sujeto que se
rees-tructura es la sociedad y en nada participa el patrimonio de
los socios. Por lo que la exigencia de que ante una fusin o
trans-formacin se requiriera el asentimiento conyugal, poda
entenderse en ese entonces, pero no tiene cabida en el estado
actual de los conocimientos sobre la esencia jurdica de las
reorganizaciones. Y ello sin distincin de que sea una sociedad de
capital o de persona(42). Ms an, si por ello fuera, parecera que es
ms importante la protec-cin conyugal ante el titular de acciones
(de ms fcil enajenacin) que ante el titular de partes de inters o
aun de cuotas. Otro pro-blema, que planteaba la norma citada, es la
de interpretar si la SRL es una sociedad de personas, pues el
requisito se peda para las sociedades de personas, con lo cual la
co-lectiva y similares quedaba incluida y la annima excluida, pero
la SRL quedaba en estado de duda. Expusimos en el caso Al-tur SRL,
en 2001, que de ninguna manera poda conceptuarse al menos a estos
fines del asentimiento que la SRL pudiera ser considerada como una
sociedad de persona; la IGJ acept ese argumento y desde enton-ces
no requiere ms el asentimiento conyu-gal ante una reestructuracin
de una SRL, siendo tambin el criterio general predomi-nante de
interpretacin en este tema.
El nuevo Cdigo suprime acertadamente la necesidad de
asentimiento para las reorgani-zaciones, sea cual sea el tipo
social.
Donde se innova, o mejor dicho se toma partido ante una situacin
controvertida, es en la venta o cesin de acciones, as como en la
transferencia de cuotas y de partes de inters. La ley pide ahora en
el rgimen de comunidad patrimonial del matrimonio (no en el de
separacin de bienes) el asentimien-to del cnyuge que no ha
adquirido las parti-
cipaciones sociales, cuando el titular quiere enajenarlas o
gravarlas. No es necesario el asentimiento cuando las acciones estn
auto-rizadas para oferta pblica(43).
xIII. Sociedad accidental o en participacin y contratos de
colaboracin
La nueva ley deroga la seccin IX del cap-tulo II de la ley
19.550, sobre sociedad acci-dental o en participacin, y tambin
deroga el captulo III sobre los contratos de colabo-racin
empresaria. El criterio ha sido el de retirar de la Ley de
Sociedades los contra-tos participativos o asociativos y de
colabo-racin, pues ellos no generan el nacimiento de una persona
jurdica societaria; y de eso trata la ley de sociedades. Estos
contratos se regulan ahora en el Cd. Civ. y Com., en el captulo 16
del ttulo IV los contratos en particular, bajo el nombre comn de
con-tratos asociativos (arts.1442 y siguientes). Por ser un tema
que no hace a las socieda-des, es correcto que se haya suprimido su
regulacin en la ley societaria y que sea in-corporada en el nuevo
Cdigo dentro de la materia contractual. Incluso recordemos que la
incorporacin de los contratos de co-laboracin como captulo III de
la ley de so-ciedades en 1983 se produjo exclusivamente por
cuestiones de oportunismo legislativo, pero no por creerse que
correspondan a la temtica societaria.
Por lo dicho, slo agregaremos en este tra-bajo que el concepto
de estas modalidades asociativas tiene en el nuevo Cdigo (fue-ra de
la ley de sociedades) una seccin con disposiciones generales, con
normas vlidas para todo contrato de colaboracin, de orga-nizacin o
participativo; se remarca que no constituyen personas jurdicas,
sociedades ni sujetos de derecho (art. 1442), que hay li-bertad de
contenidos (1446) y que producen efectos entre partes, aunque no se
inscriban (art.1447).
Con respecto a las Agrupaciones de Co-laboracin (arts. 1453 y
siguientes), las nove-dades son que stas se constituyen, como
antes, por instrumento pblico o privado, pero ahora se agrega el
requisito de que si se constituye por documento privado, las firmas
deben estar certificadas nota-rialmente; se modifica la referencia
a cau-sales de disolucin por una expresin ms precisa al no tratarse
de sociedad, de que las causales son de extincin de contrato (art.
1.461); tambin una previsin por ex-clusin de un partcipe, ante la
existencia de slo dos (art.1462).
Se altera el nombre del contrato de Unio-nes Transitorias (art.
1463 y siguientes) al su-primirse la referencia a de empresas. Se
puntualiza que la unin puede ser para el desarrollo o ejecucin de
obras, servicios o suministros concretos, en plural, a diferen-cia
del anterior texto que se refera a una sola obra, servicio o
suministro concreto. Si se constituye por instrumento privado, las
firmas de las partes deben estar certificadas
notarialmente; el representante puede ser no slo persona humana,
sino, tambin, jurdica (art.1464, inc. g), lo que antes no estaba
con-templado; lo mismo que en la agrupacin de colaboracin se
modifica la referencia a cau-sales de disolucin, por causales de
extincin del contrato (art.1464, inc. i).
Vinculado a lo precedente se introduce en este captulo 16, sobre
contratos asociativos, una seccin sobre Consorcios de Cooperacin
(arts.1470 y siguientes). Coherente ello con la derogacin de la ley
26.005 que los regulaba. Las modificaciones en este tema tampoco
son trascendentes: en caso de renuncia del representante, el nuevo
se designa por ma-yora (antes por unanimidad); se modifica la
terminologa, pues ya no son ms causales de disolucin, sino de
extincin de contrato (art.1478). No se incluye la obligacin de
ins-cribir, que s tena el art. 6 de la ley 26.005, que lo impona
ante la autoridad de contra-lor correspondiente (p.ej. IGJ).
xIII. Asambleas a distancia. Autoconvoca-toria
Debatida ha sido la posibilidad de que las asambleas u rganos de
gobierno de las so-ciedades puedan llevar a cabo sus decisiones sin
estar sus integrantes (socios, accionis-tas) reunidos en un mismo
lugar para dar el qurum y tomar las decisiones. O sea, s es
factible que exista una reunin de asamblea societaria a distancia,
sin la presencia f-sica de los socios. La ley de sociedades
esta-blece en su redaccin originaria no modifi-cada que las
asambleas de las sociedades annimas deben reunirse en la sede o en
otro lugar dentro de la jurisdiccin o domicilio de la
sociedad(44).
De all se interpret que no eran vlidas las reuniones a distancia
mediante siste-mas de comunicacin o de decisiones sin presencia
fsica o sea mediante los llama-dos medios de decisin on line. Se
acep-taba para las reuniones de directorio, por no contener la ley,
una restriccin como la citada para las asambleas. Pero es claro que
el legislador de 1972 no pudo contemplar la posibilidad que hoy la
tcnica suministra, de que varias personas puedan estar
in-tercomunicadas y deliberar en lugares dis-tantes, vinculadas por
medios tcnicos que permiten ese fin, as como realizar el
inter-cambio de ideas que lleva a la decisin y a la votacin de un
tema. Otra corriente de opinin ms reciente entendi que dentro de la
exigencia legal de que las asambleas se reunieran en la jurisdiccin
de la socie-dad no quedaba excluida la posibilidad de que la reunin
tuviera lugar por medios tcnicos, telemticos o Tics Tecnologas de
la Informacin y Comunicacin, situados en la jurisdiccin de la
entidad, mientras se acredite la legitimidad del participante y la
forma de su voto(45).
El Cd. Civ. y Com. introduce en la parte general, referida a las
personas jurdicas(46), la posibilidad de que si todos los socios
estn
(39) Art. 166. Reconduccin. La persona jurdica pue-de ser
reconducida mientras no haya concluido su liqui-dacin, por decisin
de sus miembros adoptada por una-nimidad o la mayora requerida por
la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolucin pueda
quedar re-movida por decisin de los miembros o en virtud de la
ley.
(40) 2.25.- Sustityese el artculo 285 de la ley 19.550, t.o.
1984, por el siguiente: Artculo 285.- Requisitos. Para ser sndico
se requiere: 1. Ser abogado o contador pbli-co, con ttulo
habilitante, o sociedad con responsabilidad solidaria (antes
sociedad civil) constituida exclusiva-mente por stos profesionales;
2. Tener domicilio real en el pas.
(41) Salvo que se considere que las sociedades de he-cho pueden
establecer la solidaridad mediante un docu-mento de reconocimiento
de existencia de esa sociedad,
requisito que ahora pide el nuevo art.23 LGS, para la
ins-cripcin de bienes registrables.
(42) Terminologa por otra parte, ajena al articula-do de la ley
19.550, pues en ningn artculo se mencio-na a las sociedades de
personas (que sabemos son la colectiva, la de capital e industria,
la comandita simple y a estos fines el capital comanditado de la
SCA) y slo existente en las clasificaciones doctrinarias de las
socie-dades.
(43) Art. 470. Bienes gananciales. En el rgimen de comunidad
patrimonial del matrimonio, es necesario el asentimiento de quien
no los ha adquirido, para enajenar o gravar: a) los bienes
registrables; b) las acciones nomi-nativas no endosables y las no
cartulares, con excepcin de las autorizadas para oferta pblica ...;
c) las partici-paciones en sociedades no exceptuadas en el inciso
an-terior; d) los establecimientos comerciales, industriales
o agropecuarios. Tambin requieren asentimiento las promesas de
los actos comprendidos en los incisos an-teriores.
(44) Art. 233, ley 19.550. Lugar de reunin. Deben reunirse en la
sede o en el lugar que corresponda a juris-diccin del domicilio
social.
(45) GALIMBERTI, Mara Blanca, El requisito de presencialidad en
las reuniones de los rganos societa-rios y las tics.
www.galimbertibogados.com/notas/maso-brerunionestelematicas.doc.
VARENNES, Flavio Oscar, Asambleas Virtuales: Equivalencia funcional
entre pre-sencia Fsica y Virtual.
www.catalogo.econo.unlp.edu.ar/meran/getdocument.pl?id=207. Por su
parte, el decre-to 1023/2013 del 29 de julio de 2013, reglamentario
de la ley 26.831 de Mercado de Capitales, en el artculo 61,
re-ferido a las asambleas a distancia, autoriza expresamen-te esta
modalidad de sesin, estableciendo que cuando
los estatutos de las entidades emisoras prevean la po-sibilidad
de celebrar asambleas a distancia, debern establecerse canales de
comunicacin que permitan la transmisin simultnea de sonido, imgenes
y palabras asegurando el principio de igualdad de trato de los
parti-cipantes. Agrega la norma que deber dejarse constan-cia en el
acta de los sujetos y el carcter en que participa-ron en el acto a
distancia, el lugar donde se encontraban, y de los mecanismos
tcnicos utilizados y que cuando las entidades hagan uso de esta
facultad, debern presentar en la Comisin Nacional de Valores, los
procedimientos a utilizar para su aprobacin por el Organismo.
(46) Art. 158, ley 26.994. Gobierno, administracin y
fiscalizacin. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno En
ausencia de previsiones especiales, rigen las siguientes reglas: a)
si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden
participar en una asam-
{ NOtAS }
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mircoles 27 De mAYo De 2015 | 7
cONtINA EN pgINA 8
de acuerdo, pueden utilizar para la toma de decisiones del rgano
de gobierno, medios que les permita a los participantes
comuni-carse simultneamente entre s. Por tanto al no haber una
norma prohibitiva en la ley especfica de sociedades, queda desde
ahora establecida la aplicacin de la nueva disposi-cin con validez
general para cualquier tipo de persona jurdica, o sea, la que
establece la permisin de que las asambleas puedan realizarse a
distancia, salvo que el estatuto o contrato social especficamente
lo hayan prohibido.
Otro tema discutido, sobre el cual el Cd. Civ. y Com. ha tomado
partido: admitir que pueda haber autoconvocatoria, para que el
rgano de gobierno se considere legalmente constituido y tome
diecisiones vlidas(47). Parte de la doctrina y la postura de la
Ins-peccin General de Justicia consideraban que ello no estaba
permitido, es decir, que el rgano de gobierno no poda
autoconvo-carse, pues ello es funcin del directorio (u rgano de
administracin), por lo que los socios no podan prescindir de la
interven-cin del rgano de administracin, para que se reunieran y
llevaran a cabo una de-cisin del rgano de gobierno sin la
convo-catoria de los administradores (art.236 LS). Es cierto que
los sostenedores de esta pos-tura aceptaban prescindir de la