Miguel - Direito Administrativo - R14 - Improbidade Administrativa

Resumo de Direito AdministrativoAutor: Francisco Miguel de Moura Júnior

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Improbidade – derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.

Ímprobo - Do latim in e probus, entende-se mau, perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador. É atributivo da qualidade de todo homem ou de toda pessoa que procede atentando contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. O ímprobo é privado de idoneidade e de boa fama.

Administração ímproba – significa administração de má qualidade, corrupta, desonesta, ou seja, transgressora de normas e princípios.

PROBIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Probidade e Moralidade administrativa são princípios constitucionais que se identificam, tendo em vista que ambos se relacionam com a idéia de honestidade na Administração Pública. Todavia, a probidade é o gênero, do qual a moralidade é espécie, visto que a violação ao princípio da probidade administrativa é mais ampla e compreende a violação ao princípio da moralidade.

Assim, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquele tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais (Di Pietro, 2002:672).

Improbidade administrativa – A palavra improbidade provém do latim improbitate, e significa, essencialmente, desonestidade, desrespeito, inadequação ao padrão ético e moral, e afastamento da boa conduta. Alguns autores interpretam-na como sinônimo jurídico de corrupção e desconsideração ao patrimônio público. É possível conceituar a improbidade administrativa do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.

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Atos de improbidade – são aqueles que possuindo natureza civil, devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente, os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público (Alexandre de Moraes).

A improbidade administrativa, embora possa ter consequências na esfera criminal e na esfera administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

Assim, um ato de improbidade administrativa pode corresponder a um ilícito penal , se puder ser enquadrado em crime definido no Código Penal ou em sua legislação complementar, ou um ilícito administrativo, quando, praticado por um servido público, ferir legislação estatutária.

Desta forma, nada impede a instauração de processos nas três instâncias: administrativa, civil e criminal. Na primeira, apurar-se o ilícito administrativo segundo as normas estabelecidas no Estatuto funcional; na segunda, apura-se a improbidade administrativa e aplicam-se as sanções previstas na Lei nº 8.429/92; e na terceira, apura-se o ilícito penal segundo as normas do CPC.

Elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa

a) sujeito passivo;b) sujeito ativo;c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.

SUJETIO PASSIVO

Os atos de improbidade administrativa podem ser cometidos contra:

a administração direta, indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista) e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios;

a empresa incorporada ao patrimônio público; entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual;

entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público (entidades do tipo dos serviços sociais autônomos: SESI, SENAI, SESC e outras semelhantes, as

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organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público etc.);

entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Nos dois últimos casos, a sanção patrimonial será limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

SUJEITO ATIVO

É todo aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública ou induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos.

A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/92) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei nº 1.079/50).

Segundo o STF, a lei de improbidade administrativa não atinge os agentes políticos, caso se sujeitem a regime especial de responsabilização. Não respondem, portanto, por improbidade administrativa com base na Lei nº 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, “c”, da CF e disciplinado pela Lei nº 1.079/50.

Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/50, delito de caráter político-administrativo.

Compete exclusivamente ao STF processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, “c”.

Os agentes políticos não se submetem a processo administrativo disciplinar, tem-se que sua esfera de responsabilidade administrativa é a político-administrativa.

Desembargadores cometem crimes de responsabilidade. Estão, portanto, incluídos no rol dos agentes políticos que não se sujeitam à Lei de Improbidade Administrativa.

O regime de responsabilização decorre exclusivamente do disposto na Constituição, não da legislação infraconstitucional.

Agente político é uma espécie do gênero agente público, estando, assim, sujeitos, de uma maneira geral, à mesma disciplina quanto à responsabilidade.

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Agente público - é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades públicas. Não é preciso ser servidor público, com vínculo empregatício, para enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa. Qualquer pessoa que preste serviço ao Estado é agente público, ou seja, os particulares em colaboração como o Poder Público (atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente).

Agentes políticos - são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.

Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei nº 8.429/92, conhecida como lei da improbidade administrativa ou “lei do colarinho branco”, veio regulamentar o § 4º do art. 37 da CF. Nela encontram-se as espécies de atos de improbidade administrativa:

a) Os que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9º);b) Os que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10);c) Os que Atentam Contra os Princípios da Administração

Pública (art. 11).

O ato administrativo pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão ou a uma conduta;

O ato tem que ser praticado no exercício de função pública (em sentido amplo), ou seja, abranja as três funções do Estado;

As modalidades mencionadas na Lei de Improbidade Administrativa são meramente exemplificativas;

As sanções podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio econômico.

Requisitos para ressarcimento do dano

Lesão ao patrimônio público; Ação ou omissão;

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Dolo ou culpa; Agente público ou terceiro beneficiado.

Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito – são aqueles que buscam auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° da Lei de Improbidade Administrativa.

São requisitos:

Dolo do agente; Enriquecimento ilícito (vantagem patrimonial indevida); Vínculo entre a condição de agente público e o enriquecimento.

As condutas de enriquecimento ilícito estão, exemplificativamente, arroladas no artigo 9º da Lei 8429/92. Assim, de acordo com o legislador, além de outras, considera-se ato de improbidade administrativa que implica em enriquecimento ilícito as seguintes condutas:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

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VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário – são aqueles cuja ação ou omissão, dolosa ou culposa, enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa.

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art.

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1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública – são aqueles cuja ação ou omissão viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

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A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei.

Elemento subjetivo: dolo ou culpa

O exame dos requisitos essenciais para a configuração das modalidades de atos de improbidade desvenda a existência de controvérsia não só em relação à necessidade da identificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa), mas também no que tange à sua correta identificação.

Ainda não há consenso no Superior Tribunal de Justiça acerca da necessidade da comprovação de dolo ou culpa para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.

O exame detido dos acórdãos que enfrentaram o tema desvenda a existência de duas correntes bem definidas:

a) reputa indispensável a comprovação do elemento subjetivo para a caracterização das condutas típicas previstas nos arts. 9º e 11;b) considera despicienda a comprovação de dolo ou culpa para o aperfeiçoamento da hipótese do art. 11.

A Primeira Turma do STJ firmou entendimento no sentido de considerar absolutamente indispensável a existência de prova da consciência e da intenção do agente de promover conduta (comissiva ou omissiva) violadora do dever constitucional de moralidade, especificamente no que concerne aos arts. 9º e 11 da LIA, ou seja, o tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para a responsabilidade objetiva. A CF no art. 37, § 6º, consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.

Para a configuração do ato de improbidade por dano ao erário na modalidade culposa é necessária a presença de dolo do agente no que tange à transgressão do dever ético, devendo-se a aferição da mera culpa recair sobre o resultado danoso consumado.

DAS SANÇÕES

Pelo artigo 37, § 4º, da CF, os atos de improbidade importarão:

Suspensão dos direitos políticos;Página 8 de 21


Perda da função pública; Indisponibilidade dos bens (medida cautelar); Ressarcimento ao erário.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

IMPORTANTE SUSPENSÃO MULTA PROIBIÇÃOENRIQUECIMENTO 8 a 10 anos Até 3 X “ganho” 10 anosLESÃO 5 a 8 anos Até 2 X “dano” 5 anosPRINCÍPIOS 3 a 5 anos Até 100 X R$ 3 anos

a) Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (punição apenas por dolo):

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; Ressarcimento integral do dano, quando houver; Perda da função pública (sanção de natureza civil); Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos (sanção de

natureza civil); Pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo

patrimonial; e Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

b) Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (punição por dolo ou culpa):

Ressarcimento integral do dano; Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; Se concorrer esta circunstância, perda da função pública (sanção de

natureza civil); Suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos (sanção de

natureza civil); Pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

c) Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (punição apenas por dolo):

Ressarcimento integral do dano, se houver;

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Perda da função pública (sanção de natureza civil); Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos (sanção de

natureza civil); Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração

percebida pelo agente; e Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

A aplicação das sanções acima mencionadas independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Na fixação das penas previstas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

É necessária também verificar a existência da má-fé por parte do administrador para que fique caracterizado ato de improbidade administrativa. Para o STJ, as regras insertas no artigo 11 da Lei n. 8.429/92 devem considerar a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, pois uma interpretação ampliativa poderá marcar como ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa.

Segundo Fux, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo; a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da administração pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

Mesmo inexistindo dano patrimonial ao erário público, deve ser admitida a prática de ato de improbidade administrativa, mormente quando tal ato infrinja direitos de natureza não patrimonial, como a legalidade e a moralidade. Ato praticado ao arrepio da lei deve ser considerado ímprobo, uma vez que violador do princípio da legalidade. A contratação de servidor público não pode ser concretizada de qualquer forma, mas sim, nos termos determinados pela Constituição Federal. As penas da LIA são cumulativas e concorrentes e o princípio da proporcionalidade somente é aplicável no plano quantitativo e não qualitativo.

A lei pune, portanto, não somente o dano material à administração, como também qualquer sorte de lesão ou violação à moralidade administrativa, havendo ou não prejuízo no sentido econômico.

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988


PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A lei prevê um procedimento administrativo, que servirá de base para o processo judicial, visando à aplicação das sanções, notadamente a perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, de competência privativa do Poder Judiciário.

Confere a Lei nº 8.429/92 a qualquer pessoa a capacidade para representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

A comissão que for designada para apurar a prática de improbidade dará conhecimento de sua instauração ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas, os quais poderão designar representantes para acompanharem o procedimento administrativo em referência.

Nessa fase, poderá ser solicitado pela comissão, ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão que seja requerida ao juízo competente, o seqüestro dos bens do agente ou de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao erário.

Alguns doutrinadores entendem que os processos de prestação de contas dos diferentes agentes públicos, cujo julgamento cabe ao Tribunal de Contas, valem como os procedimentos administrativos a que se reporta a Lei nº 8.429/92.

Representação – visa instaurar investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

Legitimidade ativa – qualquer pessoa. Legitimidade passiva – autoridade administrativa competente. Requisitos da representação:

1. escrita ou reduzida a termo e assinada;2. qualificação do representante;3. informações sobre o fato e sua autoria4. indicação das provas.

Caso as formalidades acima não sejam atendidas, a autoridade administrativa poderá rejeitar a representação, em despacho fundamentado.

A rejeição não impede a representação ao Ministério Público. O MP poderá, de ofício, a requerimento de autoridade

administrativa ou mediante representação formulada por qualquer pessoa, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

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AÇÃO JUDICIAL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ação civil pública, sendo-lhe cabível, no que não contrariar disposições específicas da LIA, a Lei nº 7.347/85 (Ação Civil Pública).

Medidas de natureza cautelar previstas na LIA:

Indisponibilidade dos bens – cabível quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, devendo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Seqüestro – quando houver fundados indícios de responsabilidade, devendo processar-se de acordo com o disposto nos artigos 822 e 825 do CPC.

Investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior;

Afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função.

Com exceção da última medida, que pode ser adotada nas esferas judicial ou administrativa, as demais só podem ser decretadas judicialmente, devendo a ação principal ser proposta, sob o rito ordinário, dentro de 30 dias da efetivação da medida cautelar.

Legitimidade

A Lei 8.429/92 não confere legitimidade para ativar a jurisdição apenas à pessoa jurídica interessada, conferindo-a também ao Ministério Público. Caso este não seja autor, intervirá obrigatoriamente como fiscal da lei.

A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social foi estabelecida expressamente pela Constituição Federal no inciso III, de seu art. 129, dispositivo que ainda o legitima para a proteção de outros interesses difusos e coletivos, dentre os quais também se inclui, redundantemente, a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa (devido ao interesse difuso na sua preservação).

Por sua vez, a Lei nº 8.429, de 02.06.92, que foi editada para atender o comando constitucional preceituado no art. 37, §4º, e que definiu as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito através da prática de ato de improbidade administrativa, também prevê expressamente a legitimidade do Ministério Público para a propositura para a ação principal (art. 17) e para a ação de seqüestro (art. 16).

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Por conter a Lei nº 8.429, de 02.06.92, dispositivos de direito material (basicamente preceitos e sanções de natureza civil), é de se aplicar subsidiariamente à ação prevista no seu art. 17 os dispositivos da Lei nº 7.347/85, não só por se tratar de uma ação civil pública, definida como “o direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera cível, em nome do interesse público, a função jurisdicional”, como pelo fato da Lei nº 7.347/85 ser composta de dispositivos de direito processual, aplicáveis no que couber ao gênero ação civil pública previsto na própria Constituição Federal (art. 129, III).

A ação deverá ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

Recebida a inicial o juiz mandará notificar o requerido para, no prazo de 15 dias, ofereça manifestação por escrito instruída de documentos e justificações.

Recebida a manifestação do requerido, o juiz, no prazo de 30 dias, decidirá, fundamentadamente, se rejeita a ação convencido da:

1. inexistência do ato de improbidade;2. improcedência da ação; ou3. inadequação da via eleita.

Recebendo a peça vestibular, determinará o juiz a citação do réu para apresentar contestação. Da decisão que receber a petição inicial, cabe agravo de instrumento, e da que rejeitar, apelação. Em qualquer fase do processo poderá o juiz reconhecer a inadequação da ação de improbidade e extinguir o processo sem julgamento do mérito.

A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Competência

Nas ações de improbidade, é inquestionável a competência do juízo de primeiro grau, não sendo nem mesmo lícito ao legislador instituir foro privilegiado. Fundamentos:

a) a instituição de foro privilegiado é matéria submetida à reserva constitucional, não existindo dispositivo expresso a esse respeito quanto à ação de improbidade, a qual não se confunde com ação penal;b) o princípio da igualdade é violado pela criação de foro privilegiado, de maneira que o fato do Constituinte de 1988, ao

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contrário daquele de 1969, não proscrever, às expressas, a possibilidade do estabelecimento de foro privilegiado, não autoriza a sua criação mediante lei;c) as disposições constitucionais que instituem foro por prerrogativa de função, em virtude de seu caráter excepcional, são interpretadas de maneira restrita.

DAS DISPOSIÇÕES PENAIS

A Lei 8.429/92 tem por objetivo, com exceção do ressarcimento, a aplicação de penas de cunho administrativo pelo Judiciário. O que, sem dúvida, não ocorre, é a imposição de penas criminais, matéria a ser discutida em processo próprio, distinto daquele mencionado no referido diploma

Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

As sanções previstas na Lei da Improbidade Administrativa prescrevem em 5 anos, contados do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. A contagem não se inicia na data da prática do ato de improbidade administrativa.

No caso de reeleição, a contagem desse prazo quinquenal se inicia após o término do segundo mandato (STJ, julgado em 8/9/2009).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS TRIBUNAIS

Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

O pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. É vedada a transação, acordo ou conciliação.

Ministério Público tem interesse e legitimidade constitucional para a ação fundada na Lei de Improbidade Administrativa, visando

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a defesa de direito coletivo e difuso à probidade e proteção do Erário Público.

É perfeitamente compatível a utilização de ação civil pública com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa.

O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Os elementos de apuração obtidos em procedimentos administrativos podem servir de base para a propositura de ação por improbidade administrativa, posto que nela serão devidamente submetido ao contraditório.

A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal.

O direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária textual de leis é inaplicável a sanção, prevista em determinado ordenamento à hipóteses de incidência de outro, por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com a da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento o que inviabiliza, inclusive, a cumulação de pedidos.

O valor do dano a ser ressarcido deve ser evidenciado na prova carreada aos autos. Dessa maneira, se não foi possível ao juiz determinar a exata extensão do dano, não lhe cabe meramente arbitrar um valor, por falta de qualquer amparo legal para tanto. A questão do evidente prejuízo ao erário, contudo, há que ser devidamente sopesada na multa cominada.

A Lei de Improbidade Administrativa não especifica se a perda da função pública é aquela no exercício da qual foi cometido o ato tido como ímprobo, portanto, a sanção é aplicada tanto para o cargo atual, quanto para o exercido na época da prática do ato ilícito. A característica da Improbidade não diz respeito ao cargo, mas sim ao servidor exercente do mesmo, que praticou atos tidos como ímprobos.

A sanção de proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por prazo determinado, aplica-se tanto a agentes públicos quanto a particulares, valendo para todo e qualquer nível administrativo (federal, estadual ou municipal).

O ressarcimento, embora deva ser considerado na dosimetria da pena, não implica anistia do ato de improbidade. Pelo contrário, é um dever do agente que, se não o fizesse por espontânea vontade, seria impelido pela sentença condenatória, nos termos do art. 12 da Lei 8.429/1992. A Lei de Improbidade não teria eficácia se as penalidades mínimas impostas fossem passíveis de exclusão por conta do ressarcimento. Entender dessa forma significa admitir que o agente ímprobo nunca será punido se ressarcir o Erário antes da condenação. Isso corresponderia à criação

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jurisprudencial de hipótese de anistia ou perdão judicial ao arrepio da lei. O reconhecimento judicial da configuração do ato de improbidade (fato incontroverso segundo o acórdão recorrido) leva, necessariamente, à imposição de sanção, entre aquelas previstas na Lei 8.429/1992, ainda que minorada no caso de ressarcimento.

A constatação pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex-prefeito, de contratos tidos por irregulares, objeto de discussão em Ação de Improbidade Administrativa, configura "indícios suficientes da existência do ato de improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial proposta pelo Ministério Público (art. 17, §6º, da Lei 8.429/92).

No âmbito da Lei 8.429/92, prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos mínimos - portanto, elementos de suspeita e não de certeza - no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria de terceiros alheios ao ato ilícito.

A contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa.

No âmbito da Lei da Improbidade Administrativa, o Presidente da Câmara de Vereadores – sem prejuízo da responsabilidade de outros edis que, por ação ou omissão, contribuam para a ilegalidade, sobretudo ao não destacarem, aberta e expressamente, sua oposição à medida impugnada – responde pela contratação de servidores, sem concurso público, para o Legislativo municipal.

A indisponibilidade dos bens não é sanção, mas providência cautelar destinada a garantir o resultado útil do processo e a futura recomposição do patrimônio público lesado, bem como a execução de eventual sanção pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da condenação.

A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos.

Os Prefeitos Municipais possuem foro privilegiado em razão de suas funções somente em relação a ações penais por crimes comuns e de responsabilidade, competindo ao juiz singular o julgamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, mormente por ser competente o local da ação ou omissão configuradora do ato tido como ímprobo. A manutenção de servidor público contratado sem prévio concurso público, nos quadros de pessoal da administração municipal, constitui ato de improbidade administrativa. Se do ato de improbidade administrativa não decorre dano patrimonial ao erário, a condenação deve ser compatível com tal fato, conforme os critérios previstos no art. 12, parágrafo único, inc. III, da Lei n. 8.429/92.

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A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento cautelar do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração.

EXERCÍCIOS

1) (Procurador do INSS 1998/CESPE) Os atos de improbidade administrativa podem ensejar, entre outras conseqüências, a cassação dos direitos políticos do servidor reconhecido como responsável pela prática do ato viciado.

Errado. O erro da questão é falar em cassação de direitos políticos, quando a pena prevista é a de suspensão desses direitos. Cassação é a tomada arbitrária e ilegal dos direitos do indivíduo. Suspensão significa a privação temporária dos direitos, imposta ao agente, de acordo com os limites legais.

2) (Defensor Público da União 2001/CESPE) O ato de improbidade administrativa acarretará, entre outras sanções, a perda da função pública e dos direitos políticos, bem como a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.

Errado. A questão fala em perda de direitos políticos, quando a pena prevista, como já dissemos, é a de suspensão. Perda, neste caso, significa a privação definitiva dos direitos políticos, imposta ao agente, sempre de acordo com os ditames da lei.

3) (Assistente Jurídico do DF 2001/CESPE) Só a violação de regra geral positivada enseja a improbidade administrativa. Portanto, os atos de agente público que violem os princípios gerais da administração pública, não acarretando dano ao erário, não configuram atos de improbidade administrativa.

Errado. Como vimos, o só fato de violação dos princípios da administração pública é um tipo de ato de improbidade previsto expressamente na Lei 8.429/1992, não havendo necessidade de o princípio estar positivado em lei, isto é, inserido em texto de lei. Além disso, não há necessidade de se configurar o dano ao erário. Um agente público que receba propina para praticar ato de sua competência regular, por exemplo, comete ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, embora não tenha havido dano material ao erário.

4) (Assistente Jurídico do DF 2001/CESPE) Só os atos que importem em enriquecimento ilícito caracterizam improbidade administrativa; não

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ocorrendo tal hipótese, não poderá haver ação de improbidade administrativa.

Errado. O enriquecimento ilícito do agente é característica de apenas um dos três tipos de atos de improbidade administrativa, não sendo necessária esta circunstância para haver o ilícito, bastando o dano ao erário ou a violação dos princípios administrativos.

5) (Consultor do Senado 2002/CESPE) As sanções aplicáveis à prática de improbidade administrativa demandante de controle administrativo incluem as proibições de contratar com o poder público e receber incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ou por pessoa jurídica.

Certo. As penalidades citadas incluem-se no rol de sanções previstas na Lei 8.429/1992 para o agente ímprobo. Ressalte-se apenas a observação feita pela Lei (artigo 12) quanto ao recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, inadmissíveis ainda que sejam feitos indiretamente, por intermédio de pessoa jurídica da qual o agente seja sócio majoritário.

6) (Consultor do Senado 2002/CESPE) As sanções previstas para a prática de atos de improbidade administrativa serão aplicadas, segundo a Lei 8.429/92, independentemente da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas.

Certo. Como vimos, a lei prevê expressamente esta regra, já que as decisões do Tribunal de Contas são de caráter administrativo e podem ser revistas pelo Poder Judiciário.

7) (Delegado da Polícia Federal 2002/CESPE) Entre as sanções abstratamente cominadas aos agentes condenados por improbidade administrativa, estão a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

Certo. Ambas as penalidades citadas são aplicadas a todos os tipos de ato de improbidade, variando apenas a sua gradação.

8) (Escrivão da Polícia Federal 2002/CESPE) Se um empregado de uma sociedade de economia mista apropriar-se de bens do patrimônio dela, poderá responder penalmente por seu ato e também estará sujeito à ação por improbidade administrativa.

Certo. O empregado público é um tipo de agente público, estando sujeito às normas da Lei 8.429/1992. Ainda, a ação de improbidade administrativa é independente da ação penal cabível. No caso, o ato configura ato de improbidade por enriquecimento ilícito do agente, além de caracterizar crime contra a Administração Pública.

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9) (Analista TRE AL 2004/CESPE) As sanções de improbidade administrativa somente podem incidir sobre pessoas que ocupem cargo público ou exercem função pública.

Errado. Além dos agentes públicos, podem ser responsabilizadas por ato de improbidade administrativa todas as pessoas que concorram ou induzam para o ato ou dele se beneficiem sob qualquer forma. Por exemplo, se o ato de improbidade for praticado por um agente público, em cumplicidade com um particular, que o auxilia no ato, ambos responderão à ação de improbidade. Obviamente, a sanção de perda da função pública não será aplicável ao particular, que ficará sujeito, entretanto, as demais penalidades previstas.

10) (Auditor Fiscal da Previdência Social 2003/CESPE) A cassação de direitos políticos poderá dar-se nos casos de improbidade administrativa, na forma e gradação previstas em lei.

Errado. Como dito, é errado falar em cassação dos direitos políticos, procedimento vedado constitucionalmente. A penalidade prevista na Lei 8.429/1992 é a de suspensão dos direitos políticos.

11) (CESPE/unb - OAB/SP – Exame 137º. - 2009) O presidente da câmara de vereadores de um município realizou a contratação de pessoal para cargos de função tipicamente administrativa da câmara, sem a realização prévia de concurso público. O promotor de justiça da cidade, ao ter ciência do fato, ajuizou ação de improbidade administrativa em face do vereador presidente da câmara, perante o juiz de direito titular da comarca. O vereador alegou que a constituição estadual lhe confere foro privilegiado junto ao tribunal de justiça do estado, quando processado por atos que importem em crime de responsabilidade, e requereu a remessa dos autos ao tribunal. Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta.A) A contratação sem concurso público configura ato de improbidade administrativa na modalidade lesão aos princípios administrativos, ainda que praticada com culpa.B) Caso o serviço público venha a ser devidamente prestado pelas pessoas contratadas, restará desconfigurada a improbidade administrativa.C) No caso em exame, não há direito a foro privilegiado, pois a matéria relativa à improbidade administrativa não é criminal.D) Como pena, não seria cabível o ressarcimento ao erário, caso demonstrada a inexistência de dano a este, tampouco a multa civil, visto que esta ostenta caráter indenizatório.

12) (CESPE/unb - OAB/SP – Exame 136º. - 2009) Não configura sanção constitucionalmente prevista para os atos de improbidade administrativaA) a suspensão por mais de trinta dias, sem percepção de vencimentos.B) a suspensão dos direitos políticos.C) o ressarcimento ao erário.

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D) a perda da função pública.

13) (CESPE/unb - OAB/SP – Exame 135º. - 2009) Assinale a opção correta no que se refere à lei que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.A) Os atos de improbidade administrativa somente serão punidos quando praticados por agentes públicos que sejam também servidores públicos.B) São três as espécies genéricas de improbidade administrativa: os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, os que causam lesão ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública.C) Reputam-se como agentes públicos para fins de sanção decorrente da prática de improbidade administrativa apenas os que exercem mandato, cargo, emprego ou função administrativa permanente e mediante remuneração.D) Caso o ato de improbidade configure também sanção penal ou disciplinar, não serão impostas ao ímprobo as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, para que não ocorra bis in idem, ou seja, dupla punição pelo mesmo fato.

14) (UnB/CESPE – FISCAL –SEFAZ/AC – 2009) Considerando a Lei n.º 8.429/1992, que trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, assinale a opção correta.A) Caso o sócio-gerente de uma sociedade empresarial induza um servidor público a fraudar processo de licitação com vistas a favorecer essa sociedade empresarial, tal atitude fará que esse dirigente seja responsabilizado pela Lei de Improbidade Administrativa, mesmo não sendo servidor público.B) Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício não configura ato de improbidade, mas mera infração administrativa cuja sanção será de advertência ou suspensão.C) Se um servidor público utilizar, na construção de sua casa, uma viatura oficial para transportar material de construção adquirido por ele, haverá enriquecimento ilícito, razão por que, necessariamente, conforme entendimento do STF, o servidor perderá a sua casa.D) O prefeito que praticar ato de improbidade que também seja previsto como crime de responsabilidade responderá simultaneamente tanto pelo crime de responsabilidade quanto pelo ato de improbidade.

15) (Procurador do Estado de Pernambuco/2004) - O Procurador do Estado de Pernambuco que se valer do cargo para obtenção de vantagem ilícita comete ato de improbidade, punível com pena deA) demissão, mediante instauração de processo administrativo disciplinar, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

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B) cassação de vencimentos por prazo determinado e, na reincidência, expulsão por meio de processo administrativo disciplinar sumário.C) expulsão, mediante instauração de sindicância, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.D) demissão, mediante instauração de processo administrativo disciplinar sumário.E) expulsão, sendo necessário, para tanto, processo judicial.

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Miguel - Direito Administrativo - R14 - Improbidade Administrativa

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