Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos en Colombia y veinte años de la Conciliación Extrajudicial en Derecho por Patricia Romero Sánchez para E-MARC 2011

E-MARC 2011

Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 1

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN COLOMBIA y

VEINTE AÑOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO1

Por Patricia Romero Sánchez2

Directora Centro de Conciliación CREARC

Bogotá D.C. – Colombia E-mail: [email protected]

Un viejo indio estaba hablando con su nieto y le decía:

Me siento como si tuviera dos lobos peleando en mi corazón. Uno de los dos es un lobo enojado, violento y vengador.

El otro está lleno de amor y compasión.

El nieto preguntó:

Abuelo, ¿dime cual de los dos lobos ganará la pelea en tu corazón?

El abuelo contestó:

Aquel que yo alimente.

Leyenda atribuida al Pueblo Cherokee

El presente trabajo es una aproximación a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos

(MARC) en Colombia, a propósito de los veinte años que cumple la consagración constitucional de la

conciliación en derecho y en equidad y el arbitraje como formas de administración de justicia por los

particulares. Es importante no perder de vista los marcos para estudiar la teoría y la práctica de los

MARC3 en Colombia: Investigación para la Paz, Cultura de Paz y Teoría de Conflictos, porque todos los

mecanismos alternativos y pacíficos de solución de conflictos son figuras dirigidas a la regulación del

conflicto y no pueden quedar definidos por un criterio reduccionista e instrumental como es la

descongestión de los despachos judiciales.

Por razón que la experiencia de la autora de este trabajo se centra en la conciliación extrajudicial en

derecho el énfasis de este escrito recae en este mecanismo.

1. Administración de justicia en Colombia

El artículo 116 de la Constitución Política de Colombia modificado por el art. 1 del Acto Legislativo No. 03

de 2002 consagra el esquema de administración de justicia en Colombia:

1 Esta ponencia se presenta para el 1er Congreso Mundial y a Distancia de Métodos Apropiados de Resolución de Conflictos E-

MARC 2011.

Este trabajo es una reelaboración del Capítulo 3 de la investigación: SÁNCHEZ, Patricia. Análisis de audiencias de conciliación desde la Teoría de Juegos. Instituto de la Paz y los Conflictos. 2010. Granada. Investigación presentada para optar el Diploma de Estudios Avanzados DEA. (Becaria). 2 Abogada, Especialista en Derecho Administrativo y Docencia Universitaria de la Universidad del Rosario (Bogotá). Especialista en

Resolución de Conflictos y Magistra en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana (Bogotá). DEA Paz, Conflictos y Democracia. Instituto de la Paz y los Conflictos. (Becaria) (Granada). Candidata al Doctorado Paz, Conflictos y Democracia de la Universidad de

Granada (España). Directora de la Corporación para el Análisis, la Investigación, la Educación para la Paz y la Resolución de Conflictos CREARC, Abogada Conciliadora del Centro de Conciliación CREARC. (Bogotá). Contacto: [email protected] y en la web: http://nuestronombre.es/crearc y http://crearc.blogspot.com 3 En Colombia se les llama MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos o Sistemas Alternativos de Solución de

Conflictos), en Perú MARC´S y en Argentina MARC (Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos) , en Estados Unidos ADR sigla de Alternative Dispute Resolution.

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 2

“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la

Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo

hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas

autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni

juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la

condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes

para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Entonces el esquema de administración de justicia en Colombia es el siguiente:

1) La rama judicial administrando justicia como regla general.

2) El legislativo, es decir al Congreso administra justicia en casos determinados que son taxativos

como por ejemplo:

3) Las autoridades administrativas, de manera excepcional pueden administrar justicia como es el

caso del Inspector de Trabajo4, Los defensores del cliente de las instituciones financieras

5, el

Defensor de Familia6, las unidades de mediación y conciliación de la Secretaría Distrital de

Gobierno en Bogotá7, los inspectores de tránsito, los alcaldes e inspectores de policía, el agente

del Ministerio Público, delegado de la Procuraduría General de la Nación entre otros.

4) Los particulares, de manera transitoria, habilitados por las partes como conciliadores o árbitros en

derecho o en equidad y como jurados de causas criminales en los términos que determine la ley.

El Constituyente de 1991, incluye entonces con rango constitucional dos mecanismos que hacen

parte de la Resolución Alternativa de Disputas (ADR) como son la conciliación y el arbitraje como

parte de la Administración de justicia, esta inclusión hace parte de la tercera ola de reforma a la

justicia, como lo precisa la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-1195 de 2001 en

4 Decreto 205 del 3 de febrero de 2003, artículo 2. Numeral 26: “Estimular y promover el desarrollo de una cultura en las relaciones

laborales que propenda por el diálogo, la concertación y la celebración de los acuerdos que consoliden el desarrollo social y económico, el incremento de la productividad, la solución pacífica de los conflictos individuales y colectivos de trabajo, la concertación de las políticas salariales y laborales, y, la protección social de los grupos vulnerables”. 5 Artículo 47, parágrafo 3 de la ley 640 de 2001.

6 Ley 1098 de 2006 (noviembre 8). Código de la Infancia y la Adolescencia. Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006:

8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros

permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente 9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la

suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin

perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. Ver en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006.html Es pertinente no confundir la intervención como conciliador asignada por la ley al defensor de familia, donde las partes son las que

toman la decisión sobre la solución del conflicto y la aprobación que se puede asimilar a la homologación del acuerdo, con las medidas que toma como defensor de familia si llega a fracasar la conciliación. 7 http://www.gobiernobogota.gov.co/content/view/25/99/

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 3

sus consideraciones8 explica como parte de los avances en las reformas de la Administración de

Justicia en los siguientes términos: “Algunos doctrinantes9 al analizar la evolución del movimiento

de reforma a la justicia identifican tres “olas” sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a

la justicia. La primera ola se refiere al propósito de proveer servicios jurídicos para los pobres

mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de asesoría legal, de defensores

de oficio o del amparo de pobreza.10

La segunda ola se refiere a la creación de figuras tales como

las acciones populares y de grupo, como mecanismos para extender el acceso a la justicia a la

protección de los intereses difusos y de los derechos colectivos. La tercera ola se orienta a

garantizar la efectividad del acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través

de la justicia formal mediante vías judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos

como la negociación, el arbitraje o la mediación.” (Cursiva y subrayado fuera de texto)

5) la Jurisdicción especial indígena11

consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política: “Las

autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su

ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean

contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

6) Jueces de paz: consagrados en el artículo 247 de la Constitución Política: “La ley podrá crear

jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También

podrá ordenar que se elijan por votación popular”12

.

La administración de justicia en Colombia es una función pública y la clausula general de competencia

consagrada en el Artículo 6 de la C.P. indica el ámbito de actuación y de responsabilidad de los

servidores públicos y de los particulares: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o

extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

En el caso de los particulares (conciliadores, árbitros y jurados), tienen la calidad de servidores públicos

transitorios cuando se desempeñan de manera transitoria como conciliadores, árbitros y jurados, de

acuerdo al Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000, Artículo 20. Servidores públicos. (…) Para los

mismos efectos se consideran servidores públicos (…) los particulares que ejerzan funciones públicas en

forma permanente o transitoria (…)” y la ley 734 de Código Disciplinario Único Artículo 55 Parágrafo 2º:

8 http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=151

9 Cita de la Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional: Sobre este tema ver Cappelletti, Mauro. Accès a la Justice et État-

Providence. Publications de L’Institute Universitaire Eurepeen. Paris, 1984, págs. 303 a 341. Baruch Bush, Robert A. Dispute Resolution Alternatives And The Goals Of Civil Justice: Jurisdictional Principles For Process Choice. En Wisconsin Law Review 893, University of Wisconsin July, 1984 / August, 1984 10

Cita de la Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional: Sobre las reformas en diferentes países que hacen parte de esta primera ola, se puede consultar André Rials. L’accès à la Justice. Presses Universitaires de France. Paris,1993. 11

Ver Jurisprudencia Especial Indígena en:

http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=1248 Proyecto de ley estatutaria sobre jurisdicción especial indígena: http://www.alertanet.org/proyecto-colombia.htm 12

La ley 497 de 1999 es la norma que puso en marcha a los jueces de paz en Colombia. Ver en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0497_1999.htm Ver en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=968

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 4

“Los árbitros y conciliadores quedarán sometidos además al régimen de faltas, deberes, prohibiciones,

inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en

lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer serán las consagradas para

los funcionarios judiciales acorde con la jerarquía de la función que le competía al juez o magistrado

desplazado”.

2. Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) en Colombia

Con base en el criterio expuesto por Rodrigo Uprimny13

sobre la comprensión del Derecho como

regulación social del conflicto, en nuestra exposición sobre MARC en Colombia, haremos una

presentación de todos los mecanismos informales y formales con los que cuentan las personas en

Colombia para gestionar, regular, transformar o solucionar sus controversias.

En Colombia experiencias e iniciativas internacionales generadas por la globalización han impulsado el

desarrollo de los MARC en Colombia, podemos nombrar entre ellas: el movimiento de MARC en Estados

Unidos14

, el Programa de apoyo al uso de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos (MASC) del

Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo (BID)15

, la mediación en

Argentina16

, la justicia restaurativa en Canadá y Centroamérica17

y los jueces de Paz en Perú18

.

Esta influencia externa la presenta POLANÍA de la siguiente manera: “La proyección interna del derecho

internacional. el cumplimiento de los acuerdos alcanzados en los procesos de integración económica, la

armonización legislativa, con base en criterios y principios regionales y universales para enfrentar y

modificar fenómenos jurídicos, que como la Doctrina Calvo19

han perdido vigencia práctica en

Latinoamérica”20

.

Se entiende por ADR o Resolución Alternativa de Disputas21

los sistemas que dan una gran importancia a

la participación de las partes en el contenido y en la forma para la solución de su conflicto, es decir son

sistemas no adversariales y cooperativos, cuentan con la intervención de un tercero como facilitador sin

facultad de hacer propuestas para la solución del conflicto, o con posibilidad de hacer propuestas no

vinculantes para las partes en cuanto a la solución del conflicto, o con la facultad de decidir el conflicto

13

UPRIMNY, Rodrigo. Justicia y Conflicto en Colombia: Alcances y límites de la informalización de la Justicia. Artículo en

Revista Debates Justicia Comunitaria y Resolución Alternativa de Conflictos. Año II No. 3 Marzo de 1998. Pág. 21 y ss 14

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. (2006). Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el derecho de familia. Op. Cit. Pág. Pag 198 y Sentencia C-1195 de 2001 de la Corte Constitucional 15

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 213 y POLANIA, Adriana. Conferencia MECANISMOS DE CONTROVERSIAS EN LA REGION. Los ADR en Latinoamerica. Washington D.C. octubre 26 del 2000. 16

Ley 24573 de 1.995 y los ponentes del proyecto de ley de la hoy Ley 640 de 2001, viajaron a Argentina para conocer

directamente la experiencias de la mediación como requisito de procedibilidad. 17

Experiencias de los menonitas que han apoyado la introducción de la práctica de la justicia restaurativa en la med iación víctima – ofensor. 18

Jueces de paz, ver: ROMERO SÁNCHEZ, Patricia. (1999) Ministerio del Interior. Dirección General para Comunidades Negras. Conferencia sobre Jueces de Paz. ROMERO SANCHEZ, Patricia. (1999) Resolución de Conflictos de Familia en los Centros de Conciliación en Santafé de Bogotá D.C. Trabajo de investigación para optar al título de Magistra en Estudios Políticos.

Pontificia Universidad Javeriana. 1.999 Y UPRIMNY Rodrigo. Op. Cit. 19

http://www.monografias.com/trabajos11/clausu/clausu2.shtml 20

POLANÍA, Adriana. Op. Cit. 21

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Págs. 178 y siguientes. Cita la definición del mediación del Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil, (COM 2002), como “procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos aplicados por un tercero imparcial.”

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 5

con previo acuerdo de las partes para acudir a esta vía, estos mecanismos se denominan alternativos

porque son complementarios a la vía jurisdiccional, lo cual no implica que se desconozca el derecho de

acceso a la justicia y no exime a los estados de su obligación en conservar un sistema de administración

de justicia efectivo.

Estos sistemas alternativos MARC son complementarios y no sustitutivos de la vía jurisdiccional y

pueden operar previa, concomitante o posteriormente al proceso judicial.

Las razones para impulsar los MARC en Colombia coinciden con las razones expuestas por GARCÍA

VILLALUENGA en su referencia a las críticas que se hacen al sistema de administración de justicia en

España y Europa22

: la crisis de la justicia, la descongestión de los despachos judiciales, la poca

participación de los ciudadanos, la demora en los procesos y en los fallos, la fractura de las relaciones, la

imposibilidad por parte del juez de escuchar directamente a las partes del proceso, los altos costos en

tiempo y económicos de un proceso, los anteriores factores inciden directamente en la calidad de la vía

jurisdiccional como mecanismo de solución de conflictos, el proceso de democratización y

descentralización en la toma de decisiones, la influencia de la investigación para la paz, la igualdad de

hombres y mujeres y los avances tecnológicos.

De otra parte el desarrollo de los MARC en Colombia también se fundamenta en los beneficios que estos

sistemas alternativos ofrecen a nivel latinoamericano y que coinciden con las ventajas expuestas para el

impulso de los MARC en España23

: descongestión de los despachos judiciales, reducción de costos

económicos, de tiempo y emocionales, aumento de la participación de los actores y por ende del

cumplimiento en los pactos que asumen, el enfoque gana-gana, la posibilidad de mantenimiento de la

relación post-acuerdo, la adquisición de habilidades para gestionar futuros conflictos de manera pacífica y

dialogal, sencillez y flexibilidad de los procedimientos y la posibilidad de aplicación en un amplio abanico

de conflictos de diversa índole.

Para comprender estas figuras es clave distinguir los conceptos de autocomposición, heterocomposición

y tercerazgos.

La autocomposición significa para GARCÍA VILLALUENGA24

que “sean las propias partes las que, con la

intervención o no de un tercero, que en ningún caso tiene poder decisorio y sí funciones de aproximar

intereses, tomen las decisiones convenientes sobre sus conflictos; de estas fórmulas destacan v.gr. la

mediación las negociación y la conciliación”. La Corte Constitucional de Colombia25

define la

autocomposición como aquellos mecanismos “compuestos por aquellos medios en los cuales son las

propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la

voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la

búsqueda de soluciones al conflicto”.

GARCÍA VILLALUENGA define mecanismos heterocompositivos: “las vías de solución de conflictos a

22

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 186 23

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Págs. 176 y 178 24

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 174 25

Sentencia C-1195 de 2001 Ver en: www.cacccb.org.co/documentos/94_sentencia_1195.pdf

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través de un tercero que toma la decisión por las partes”26

; la Corte Constitucional en Colombia27

define la

heterocomposición: “compuesto por aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas someten la

solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la

autonomía de la voluntad de las partes. En este grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formal

como el arbitraje”.

Es útil para distinguir autocomposición y heterecomposición, la conceptualización que se hace del

concepto de adjudicación que se aplica a los terceros de acuerdo a la intervención que realizan, en este

sentido ENTELMAN distingue entre “terceros a los cuales las partes en conflicto o el sistema superior las

obliga, encomiendan la resolución del conflicto y la determinación de que parte obtendrá el objetivo

incompatible.

En términos técnicos se dice que a esos terceros se les adjudica el conflicto. O que ellos adjudican los

objetivos a los actores. (…) el juez y el árbitro integran esta categoría”28

y “existen otras intervenciones de

terceros que se distinguen claramente de los anteriores en el sentido que no se les adjudica el conflicto ni

ellos resuelven o adjudican los objetivos. (…) un ejemplo de esta categoría es el mediador, que aunque

no resuelve el conflicto, colabora con las partes. (…) Sea cuales sean las características que se le

atribuyan al mediador, el principio de autonomía, esto es, que la idea de que la resolución depende de las

partes es un elemento esencial de su actuar.”29

En otras palabras en la heterocomposición, el tercero adjudica la solución del conflicto, y en la

autocomposición las partes son quienes dan la solución del conflicto.

Sobre el tercerazgo CALCATERRA citando a Milia dice que es “un conflicto en el cual aparece un tercero

que tiene intervención en la resolución que epiloga el conflicto”30

, este autor clasifica los tercerazgos en

tres categorías: informal, formal y rígido.

El tercerazgo informal consiste en “una investidura del tercero interviniente es difusa y su contribución se

limita a mejorar la información sobre la controversia y a facilitar la comunicación entre las partes. El poder

vinculante de la gestión del tercerazgo informal es débil, en esta especie se ubica la investigación y los

buenos oficios”31

.

El tercerazgo formal es “la investidura del tercero interviniente concreta y explicito pero no está investido

de una potestad capaz de forzar un epílogo del conflicto. Su poder vinculante puede calificarse como

mediano e intermedio”32

, hacen parte del tercerazgo formal la mediación y la conciliación.

El tercerazgo rígido se configura “porque el respeto entre los oponentes es bajo. En esta modalidad el

tercero está investido de formal potestad y el poder vinculante de su dictamen es fuerte para el caso del

arbitraje y total para la sentencia del magistrado judicial”33

.

26

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 174 27

C-1195 de 2001 28

ENTELMAN, Remo F. (2002) Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. PARC Fundamentos. Editorial Gedisa.

Barcelona. Pag 137 29

ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. Pag 138 30

CALCATERRA, Rubén A. (2002) Mediación Estratégica. PARC Métodos. Editorial Gedisa. Barcelona. Pág. 34. 31

CALCATERRA, Rubén A. Op. Cit. Pág. 34 32

CALCATERRA, Rubén A. Op. Cit. Pág. 34. Calcaterra citando a Milia. 33

CALCATERRA, Rubén A. Op. Cit. Pág. 34. Calcaterra citando a Milia

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 7

Sobre los conceptos de cada mecanismo se podría afirmar que existe consenso sobre la definición y

elementos esenciales de la negociación como mecanismo autocompositivo y el arbitraje como un

mecanismo heterocompositivo.

Sobre la mediación la doctrina está de acuerdo en que son las partes quienes deciden el conflicto y que

el mediador no resuelve el conflicto, es decir no toma la decisión sobre la solución del mismo.

En cada país la mediación y la conciliación tienen características propias que las distinguen, ya sea

acercándose a la teoría general o creando figuras con características propias o desdibujando los

mecanismos o sus principios.

Hay un consenso general sobre la actuación del mediador, en cuanto a la imposibilidad de hacer

sugerencias o proponer fórmulas de acuerdo.

García Villaluenga concluye en su estudio sobre la mediación en los diferentes países que su concepto

no se desvirtúa y se mantiene unívoco: “las partes tienen plena autonomía para adoptar acuerdos, por lo

que en ningún momento pierden su protagonismo, y el mediador actúa como figura intermediaria que

respeta dicha voluntad, facilitando la puesta en común de la misma, y ello siempre sin imponer decisión

alguna”34

, para esta autora “el proceso en sí y la forma de actuar del mediador, como de las partes, así

como la forma no adversarial y colaborativa de abordar el conflicto (…), es lo significativo e identificativo

de la mediación”35

.

Igualmente existe una línea general sobre los principios que orientan a los MARC (voluntariedad,

confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, falta de poder del mediador para imponer la solución a las

partes, oralidad, idoneidad, flexibilidad entre otros) y sobre criterios tales como la voluntad de las partes y

las materias disponibles.

Existen diferencias sobre los efectos de los MARC, en el caso del arbitraje sus efectos son los de una

sentencia judicial, cosa juzgada y mérito ejecutivo y en caso de incumplimiento hay que acudir al juez

ejecutar el cumplimiento.

En la mediación es generalizado el criterio de la homologación del juez para que se pueda ejecutar el

acuerdo, con respecto a la conciliación en algunos países tiene fuerza de transacción, en el caso de

Colombia, tiene los mismos efectos de una sentencia judicial y en algunos países requiere la

homologación.

Igualmente existen diferencias sobre las calidades del mediador y el conciliador, en algunos países tiene

que ser abogado, en otros países puede ser un profesional de otra disciplina, existe consenso sobre la

capacitación del conciliador y del mediador.

En Colombia, encontramos un esquema similar compuesto por una cultura de dos décadas, en la cual se

ha empezado a construir un cambio de paradigma, respecto a la exclusividad del sistema judicial en la

solución de controversias. La siguiente tabla sintetiza los mecanismos de resolución de conflictos en

Colombia:

34

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 262 35

GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 273

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 8

Tabla 1. Autocomposición, tercerazgos y heterocomposión en Colombia

Autocomposición Tercerazgos Heterocomposición

Negociación o arreglo directo Mediación

Mediación escolar

Mediación comunitaria

Mediación penal Artículos 523 a 527 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004

Justicia Restaurativa Artículos 518 a 521 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004

Mecanismos de justicia restaurativa Artículo 521 del Código Procedimiento Penal: 1.Conciliación preprocesal

2.Conciliación en el incidente de reparación integral 3.Mediación

Mediación del Pueblo Raizal

Convenio 169 de la OIT 1989

Artículo 94 de la Constitución Política

Comités de Convivencia en Propiedad Horizontal

Artículo 58 de la ley 675 de 2001

Arbitraje en derecho, equidad y

técnico

Decreto 1818 de 1998

Artículo 115 y siguientes

Transacción

Artículo 2469 del Código Civil

Conciliación en derecho

Artículo 116 de la Constitución Política

Ley 23 de 1991 Ley 446 de 1998 Decreto 1818 de 1998

Ley 640 de 2001 Ley 1380 de 2010 Ley 1395 de 2010

Jurisdicción Especial Indígena

(Justicia propia)

Artículo 246 de la Constitución Política

(Justicia Propia) Convenio 169 de la OIT (1989)

Contratos típicos y atípicos Conciliación en equidad

(Justicia comunitaria)

Artículo 116 de la Constitución Política Ley 23 de 1991

Ley 446 de 1998 Ley 1395 de 2010

Conciliación en de las Juntas de acción comunal

Ley 743 de 2002 Artículo 46 Decreto 2350 de 2003 Comisión de convivencia y conciliación

Artículo 11 y siguientes

Jueces de Paz

(Justicia comunitaria)

Artículo 247 de la Constitución Política

Ley 497 de 1999

Amigable composición

Ley 446 de 1998 Art. 130 a 132

Vía Judicial

Artículo 116 de la Constitución

Política

Consejo Comunitario de las Comunidades Afrodescendientes (Justicia propia)

Ley 70 de 1993 Artículo 5 Convenio 169 de la OIT (1989) Justicia tradicional (Justicia Propia)

Bloque de constitucionalidad Artículo94 Convenio 169 de la OIT (1989)

Kriss Rromaní (ley gitana) (Justicia propia)

Convenio 169 OIT Sobre pueblos indígenas y tribales

Bloque de constitucionalidad Artículo 94 de la Constitución Política Decreto 2957 de 2010

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 9

La tabla nos muestra que en Colombia existe un amplio abanico de mecanismos que componen los

MARC y encontramos una amplia gama entre la autocomposición, tercerazgos y heterocomposición.

Además se han reconocido las formas ancestrales y milenarias de solución pacífica y dialogal de

conflictos, enmarcadas en las cosmovisiones de los grupos étnicos36

, formas de solución de conflictos

orientadas por conceptos como restauración del equilibrio, colectivo o comunitario, enfoque poli-crónico

del tiempo, la recomposición de las relaciones y valores como el respeto a la palabra, el respeto a los

mayores, la tradición oral y el uso por siglos de la mediación para gestionar las disputas al interior de la

comunidad.

3. Conciliación extrajudicial en derecho

En materia de conciliación extrajudicial en derecho, a partir de la constitución política de 1991, comenzó

la regulación del Sistema Nacional de Conciliación, con la inclusión de la conciliación en derecho

facilitada por particulares como parte de la estructura de la Administración de justicia. Gran parte de la

regulación normativa actual la encontramos en la ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, la ley 640 de 2001 y

la reciente ley 1395 de 2010 en diversas normas que regulan distintas materias que incluyen la

conciliación, teniendo en cuenta que los conciliadores actúan habilitados por las partes en los términos

que define la ley.

La Dirección de Acceso a la Justicia en el pasado Encuentro de Directores de Centros de Conciliación

comentó: “en Colombia existen 345 Centros de Conciliación autorizados para funcionar por el Ministerio

del Interior y de Justicia, y contamos con más de 15.700 personas capacitadas en Mecanismos

Alternativos de Solución de Conflictos a través de las 98 entidades avaladas para impartir programas de

formación en conciliación. En los Centros de Conciliación durante los últimos tres años, se ha atendido un

número superior a 300.000 solicitudes de conciliación, número que no sólo ha permitido la descongestión

de los despachos judiciales y el acercamiento de la justicia al ciudadano a través de una herramienta ágil,

sencilla y con bajos costos de transacción, sino que también ha permitido que los ciudadanos asuman la

posibilidad de gestionar por ellos mismos la solución de la dificultades que puedan enfrentar como

actores sociales”37

.

La realidad demuestra la importante labor que a través de los Centros de Conciliación realizan los

abogados conciliadores en la facilitación de los conflictos y como a través de la conciliación se siembran

semillas para la convivencia pacífica.

36

En Colombia existen además de la sociedad mayoritaria mestiza, los Pueblos Indígenas que de acuerdo a la Organización Indígena de Colombia Onic son 94; el Pueblo Afro descendiente, el Pueblo Raizal de las Islas de San Andrés y Providencia, y el

Pueblo Rrom (Gitaño). 37

ROMERO, Tatiana, RIVERA, Alba Lucía. Intervención de la Directora de Acceso a la Justicia en el Encuentro Nacional de Directores de Centros de Conciliación. Bogotá. 4 de abril de 2011.

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 10

3.1 Definición de conciliación, efectos, características, condiciones de validez y existencia

Le ley 23 de 1991 definía la conciliación en su artículo 23 como “el acto por medio del cual las partes ante

un funcionario competente, y cumpliendo los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas que

regulan la materia, llegan a un acuerdo que evita el que éstas acudan a la jurisdicción laboral”.

La ley 446 de 1998 en el artículo 64 – vigente actualmente - define la conciliación como un: “mecanismo

de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de

sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

La sentencia C-160 de 199938

de la Corte Constitucional define la conciliación como “una institución en

virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico

entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la

administración, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la

conciliación se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la

voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva,

en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite

del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este

último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación no

tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el

conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la

solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es un

mecanismo útil para la solución de los conflictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a

todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya

capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La conciliación es el

resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador”.

En la conciliación las partes involucradas en un conflicto, antes o durante el proceso, acuden a este

mecanismo, que es un acto jurídico, expresión de su voluntad, en presencia de un tercero, denominado

conciliador (juez, autoridad administrativa o particular), debidamente autorizado para ello, quien previo

conocimiento del caso, debe procurar que al arreglo se llegue por fórmulas propuestas por las partes o

en su defecto proponerlas sin que las mismas sean vinculantes, para que las partes lleguen a un acuerdo

que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones39

.

La conciliación es un tercerazgo formal, ya que la actuación del conciliador se enmarca en la actuación

38

Ver en: http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=41 39

JUNCO VARGAS, José Roberto. (1994) La conciliación aspectos sustanciales y procesales. Ediciones Jurídica Radar. Segunda edición ampliada y revisada. Bogotá. Pág. 36

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que determina una práctica mixta de los modelos de mediación y que involucra el diálogo, las opciones

de mutuo beneficio, la transformación de la relación a través de la revalorización, el reconocimiento, la

legitimación; la comunicación y la historia alternativa. La posibilidad de proponer fórmulas de acuerdo

también la tiene el conciliador en equidad40

de acuerdo a lo establecido en la ley 23 de 1991 y ley 446 de

1998. Lo anterior es consecuente con el rango constitucional de administración de justicia y por ende las

leyes que han regulado la materia han dispuesto los efectos del acta que contiene el acuerdo de la

conciliación son los mismos de una sentencia judicial, es decir hace tránsito a cosa juzgada41

y presta

mérito ejecutivo42

.

La conciliación es un acto solemne, bilateral, puede ser onerosa o gratuita, es conmutativa, de libre

discusión, el acceso es libre, es expresión de la función pública de administración de justicia y sus bases

son constitucionales y legales, existe una amplia gama de criterios de decisión que pueden pactar las

partes y el acta de conciliación es un documento público, carácter que le imprime el conciliador al ser un

servidor público o un particular que desempeña funciones públicas de manera transitoria.

Las condiciones de existencia43

de la conciliación son voluntad, consentimiento expreso, objeto

conciliable, formalidad del acto, presencia de las partes y del conciliador. Las condiciones de validez44

son las mismas del negocio jurídico: voluntad, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.

Respecto al fondo, la misma ley dice cuales son los asuntos conciliables que versan sobre derechos

disponibles y aquellos que determina la ley, y el conciliador aunque no decide la solución del conflicto es

un administrador de justicia y facilita un mecanismo alternativo de resolución de controversias (MASC ó

MARC) debe velar porque la conciliación verse sobre un asunto conciliable y que el acuerdo no se

convierta en barrera para la concreción y goce de los derechos fundamentales e irrenunciables, lo cual

desdibujaría el acceso a la justicia de la conciliación como un mecanismo de construcción de cultura de

paz.

40

El conciliador en equidad es una persona que cuenta con amplio reconocimiento al interior de su comunidad. 41

Es la fuerza que la ley le da a la conciliación, lo que significa que si se llegó a un acuerdo, el conflicto originado entre las mismas

partes, por los mismos hechos y pretensiones no puede ser puesto en consideración nuevamente ante el juez, y si se llegara a demandar, el demandado interpondría la excepción de cosa juzgada. El objetivo de la cosa juzgada es el de asegurar la certeza y seguridad jurídicas y la estabilidad de los derechos .

La cosa juzgada es transitoria en los asuntos de familia en los que hay menores, cuotas de alimentos, regulación de visitas, custodia y tenencia de los menores y patria potestad. 42

El Código de Procedimiento Civil Colombiano señala que el título ejecutivo, debe contener obligaciones claras, expresas y

exigibles, es decir debe estar claramente determinado las circunstancia de cuantía, modo, tiempo y lugar para el cumplimiento del acuerdo. La ley dice que el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, no basta que la ley lo diga, las partes y el conciliador deben tener claridad al redactar el acta de conciliación que las obligaciones sean claras, expresas y exigibles, para que en caso de

incumplimiento se pueda acudir al juez a través del proceso ejecutivo para que obligue a quien incumplió a cumplir. 43

Son los elementos que siempre deben estar presentes para que la figura jurídica exista. 44

El acto existe y puede ser nulo o válido. La conciliación es un acto libre, que no puede ser producto de la fuerza o el dolo, el

objeto debe ser conciliable, es decir que se pueda disponer, la conciliación tiene un fin que es solucionar el conflicto, sin que ello implique dañar a terceros o incurrir en delitos, las partes de la conciliación deben tener capacidad de goc e y ejercicio y por lo tanto responsabilidades sobre los actos jurídicos. La capacidad es plena y relativa, por ejemplo, una persona que sufra de un trastorno

mental permanente, en el caso de la relativa una persona que ha consumido licor, o que padece de enfermedades en las cuales hay períodos de lucidez, el apoyo de un psiquiatra, psicólogo o trabajador social con especialidad en salud mental es de suma uti lidad para llevar a cabo la audiencia de conciliación, además que da fe sobre la capacidad de la parte.

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3.2 Principios y ventajas

Los principios de la conciliación extrajudicial en derecho en Colombia, coinciden con los principios de la

mediación y la conciliación en diversos países.

En Colombia se aplican a la conciliación los principios de imparcialidad, confidencialidad, neutralidad,

voluntariedad, falta de poder del conciliador para imponer la solución a las partes, igualdad de las partes,

oralidad, idoneidad, economía procesal, acceso a la justicia entre otros.

Los principios de principios de imparcialidad, equidad y justicia, se encuentran consagrados en el artículo

73 de la ley 23 de 1991.

Encontramos en el artículo 76 de la Ley 23 de 1991 consagrado el principio de confidencialidad en los

siguientes términos: “La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberán

mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el

proceso subsiguiente cuando éste tenga lugar”.

En la definición legal de conciliación se nombran los principios de neutralidad e idoneidad, al referirse que

el conciliador es un tercero neutral y calificado, igualmente sobre la falta de poder del conciliador, la ley es

clara al determinar que las partes del conflicto “gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias,

con la ayuda de un tercero”, es decir que son las partes quienes gestionan y deciden la solución de su

controversia y la actuación del tercero es ayudar a esa gestión.

La ley 640 de 2001 al referirse a las obligaciones del conciliador en derecho determina que debe motivar

a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia y

tiene la facultad de formular propuestas de arreglo, que no son vinculantes, lo cual afirmamos porque la

misma ley consagra que la audiencia de conciliación puede tener entre sus resultados, el no acuerdo, es

decir que la decisión que lleva al acuerdo es exclusiva de las partes, los convenios que las mismas

realicen son en ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo cual reafirma el carácter de acto jurídico que

involucra a la conciliación.

Dentro de las ventajas de la conciliación podemos hacer referencia a las siguientes: descongestión de

despachos judiciales, efectividad y eficacia en la solución de conflictos porque el acuerdo es de las

partes, quienes son las que viven el conflicto, ahorro de costos traducidos en ahorro de tiempo y dinero,

un menor desgaste de las partes y del aparato judicial en la regulación de las controversias y la que

consideramos debe guiar la teoría y práctica de la conciliación, el mejoramiento de la relación entre las

partes, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta que la obligación del conciliador, coincide en líneas

generales con la naturaleza de las obligaciones de los profesionales del derecho, su obligación es de

medio, es decir, el conciliador debe poner todo su empeño, conocimientos, diligencia y prudencia al

servicio de los conciliantes, sin asegurar a las partes un resultado en concreto de la conciliación, porque

el resultado depende únicamente de las partes.

Sobre el acceso a la justicia, el legislador ha previsto en la ley 640 de 2001, en el artículo 4, la gratuidad

en los trámites de conciliación que se celebren ante funcionarios públicos facultados para conciliar, ante

centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas son

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gratuitos, en el artículo 41 de la misma ley, se ha previsto el servicio social de conciliación de los

abogados conciliadores y de los notarios reglamentado en el Decreto 1000 de 2007, que corresponde al

5% del total de conciliaciones que conocieron durante el semestre inmediatamente anterior sobre asuntos

respecto de los cuales la ley exija el cumplimiento del requisito de procedibilidad, siempre y cuando el

interesado acredite los requisitos a los cuales se refiere la gratuidad, es decir, que sean personas que

residan en estaros 1 y 2, en zonas rurales, que se encuentren en condición de desplazamiento, que

pertenezcan al SISBEN, que sean discapacitados, padres o madres cabeza de familia, adultos mayores o

que pertenezcan a un grupo étnico serán atendidos gratuitamente y con prioridad por los centros de

conciliación y conciliadores, siempre y cuando su capacidad económica no les permita acceder a los

operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.

3.3 Clasificación de la conciliación

Hay diversas clasificaciones de este mecanismo de solución de conflictos, por los criterios legislativos,

por la calidad del conciliador, por el resultado, por las partes que intervienen, a título de ejemplo la

siguiente tabla nos enseña algunas de ellas:

Tabla 2. Clases de conciliación

Legal Por el facilitador Otras clasificaciones

Ley 23 de 1991

Con la lectura de dicha ley se puede extractar lo siguiente: Conciliación obligatoria laboral (nunca

operó porque no se cumplió la condición legal de modifique la estructura del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de conciliación obligatoria.

Conciliación facultativa. Conciliación prejudicial Conciliación judicial

Conciliación de Centros de Conciliación Conciliación en equidad

Judicial: la facilita el juez durante el

proceso

Bilateral: dos partes

Plurilateral: más de dos partes

Ley 446 de 1998

Art.67 Judicial Extrajudicial: Institucional: Centros de conciliación Administrativa: Autoridades

administrativas Equidad: Conciliadores en equidad

Administrativa:

autoridad administrativa

Por el resultado:

Total Parcial Fracasada

Ley 640 de 2001

Judicial Extrajudicial:

Derecho

Conciliadores de Centros Autoridades con funciones conciliatorias

Equidad

Particulares:

Abogados inscritos Centros de conciliación Estudiantes de las Facultades de

derecho Notarios

Iniciativa:

Facultativa Voluntaria

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 14

3.4 Los centros de conciliación

3.4.1 Una contextualización

La historia de los Centros de Conciliación y la de la conciliación misma desde el año 1991 ha estado

marcada por elementos internos y externos que no se pueden desconocer y que son importantes para la

comprensión de la dinámica de esta figura de administración de justicia en Colombia.

Entre ellos podemos nombrar, la estructura de la ley, cuando se ha regulado este mecanismo la agenda

ha sido la descongestión de los despachos judiciales, más sin embargo no podemos desconocer que se

ido delegando en particulares una función pública, como es la administración de justicia y en este sentido

podemos afirmar que a través de los MARC en Colombia se ha venido desarrollando un ejercicio de

“privatización” de la justicia de manera paulatina, figuras como la conciliación en derecho, la conciliación

en equidad, los jueces de paz, son mecanismos a través de los cuales se ha entregado a los particulares

la función de administrar justicia lo cual tiene aspectos positivos como: el fortalecimiento de la capacidad

de las personas al hacerlas responsables para la toma de decisión sobre la solución de sus conflictos, la

pedagogía del diálogo, el aprendizaje para construir acuerdos, disentir pacíficamente, la construcción de

una cultura de paz, más sin embargo al informalizar la justicia, no existen apoyos económicos del Estado

para los centros de conciliación, o los conciliadores en derecho, ya que éstos perciben por su labor una

tarifa (muy baja por cierto) y los conciliadores en equidad y los jueces de paz realizan su labor de manera

gratuita, hay que reconocer que quienes trabajan en esta materia son personas, profesionales o no, que

si se dedican a estas figuras de tiempo completo lo hacen más por amor al arte que por un beneficio

económico, y la gente que trabaja necesita percibir una remuneración digna para poder vivir dignamente,

lo más paradójico es que los usuarios prefieren muchas veces los servicios gratuitos y algunos servicios

no tienen la misma calidad que un servicio por el que se paga, además que algunos usuarios que acuden

al servicio gratuito muchas veces tienen recursos para sufragar los costos de un servicio oneroso,

entonces lo que se ha generado es una subvaloración de las personas y del trabajo que realizan. En

otras palabras la actitud del Estado frente a los MARC ha sido cómoda, es decir delegar la función de

administración de justicia a particulares sin apoyarlos económicamente y a los servidores públicos

facultados para conciliar les creó esta nueva función.

Otro elemento a tener en cuenta ha sido la pretensión de monopolizar de algunos operadores de MARC

para que los conflictos más representativos a nivel económico sean facilitados solo por un Centro de

Conciliación, ya sea con el esquema de la categorización de los centros, la ley 446 de 1998, consagraba

los centros de conciliación de “primera categoría” para que estos centros fueran los únicos que tramitaran

conciliaciones que involucran al Estado, sabiamente la Corte Constitucional en el año 2001, le quitó

competencia a los conciliadores particulares para facilitar este tipo de conflictos. También otra manera

para monopolizar la conciliación ha sido generar convenios o requisitos que desconocen la igualdad ante

la ley, los derechos adquiridos, el derecho al trabajo, el acceso a la justicia, la imparcialidad, la

voluntariedad, para que sea solo un grupo de conciliadores quienes tramiten ciertos asuntos y obligar a la

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gente para acuda solo a ese grupo. Este ejercicio de monopolización es lo más lamentable que le ha

podido suceder a la conciliación, porque demuestra la falta de pertenencia, de colegaje, de gremio frente

a los demás conciliadores. Un ejemplo gráfico sería expedir una ley que dijera que el título de abogado

solo sirve para trabajar en ciertas entidades, o que los abogados que se graduaron después de 1990

pueden litigar y los otros no, o que solo pueden litigar los abogados de unas universidades y la formación

de otras universidades se descartara. Es un contrasentido que los conciliadores en derecho,

profesionales con formación y entrenamiento específicos sufran tantas restricciones y limitaciones, frente

a otros operadores que ni siquiera se les exige capacitación obligatoria y otros que sin formación

profesional pueden facilitar un mayor tipo de conflictos.

Otro elemento es el cultural, con la sola expedición de la ley no se transforma la mente de la gente. Por

ello estos veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho son importantísimos por que son las

semillas de una nueva cultura: una nueva cultura en la cual la gente ha resuelto sus conflictos de forma

dialogada y pacífica, una nueva cultura para los funcionarios que deben capacitarse para brindar un

servicio adecuado y cumplir bien su función, una nueva cultura jurídica, donde muchos colegas acuden a

la conciliación, porque se han convencido que es mejor que los usuarios sean quienes regulen el

conflicto, han comprendido que la conciliación no les quita trabajo, que transformó el trabajo de los

abogados y algo positivo para resaltar de la conciliación en Colombia, es que ha involucrado a los

abogados, la pedagogía no solo ha sido para los usuarios, sino también para los abogados y esto ha sido

un cambio de paradigma de los muchos que trajo consigo la Constitución Política de 1991.

Otro elemento importante es la voluntad política para impulsar los MARC por parte del Estado y la

participación de quienes trabajamos en la conciliación y en los MARC en los procesos de elaboración y

concertación de la política pública y de mejora y transformación de los MARC porque quienes hablan con

más propiedad de la conciliación y los demás mecanismos, son quienes trabajan en ellos porque tienen

los conocimientos, la experiencia y sus propias reflexiones sobre los aspectos positivos y a mejorar en la

materia.

Otro elemento que ha influido de manera significativa son los referentes externos, como por ejemplo la

aldea global, los tratados internacionales de libre comercio, y los criterios de las entidades

internacionales. Estos referentes han impulsado los MARC, porque la dinámica del comercio necesita una

justicia eficiente, eficaz y sobre todo rápida. Referentes externos ya citados, son el movimiento de ADR

en Estados Unidos, el Programa de apoyo al uso de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos

(MASC) del Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo, la mediación en

Argentina, la justicia restaurativa en Canadá y los procesos de reconciliación Centroamérica, y los jueces

de Paz en Perú.

Otro elemento es el desconocimiento sobre los MARC y la administración de justicia ha llevado a

llamar conciliación a lo que no es conciliación, a llamar mediación a lo que tampoco es mediación, y es

lamentable como la ley puede llegar a desnaturalizar las figuras, un ejemplo reciente sucede con la

conciliación, la ley 1380 de 2010 sobre insolvencia económica de la persona jurídica no comerciante, si

se tiene claro que una regla de oro de la conciliación, es la no toma de decisiones por parte del

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 16

conciliador, esta ley coloca al conciliador en la situación de toma de decisiones al verificar la solicitud y

tener la potestad de devolverla al solicitante para que subsane y si no subsana el conciliador toma la

decisión de rechazar y vuelve a tomar decisiones al tener que resolver el recurso de reposición que

puede interponer solicitante sobre este punto, la pregunta que surge es ¿Dónde quedan los principios de

imparcialidad y neutralidad?

También hay que nombrar los riesgos de la justicia informal como otro elemento para tener en cuenta,

en este sentido Uprimny45

, destaca que la justicia informal no aplica cuando existen desigualdades

agudas, porque se genera un debilitamiento de la parte más débil y por lo tanto se puede poner en riesgo

los derechos individuales y las garantías, también resalta que la justicia informal es un sutil y efectivo

mecanismo de control social para neutralizar las demandas ciudadanas en la defensa de sus derechos y

por lo tanto posterga la democratización de la sociedad, descarga al Estado del servicio de justicia en los

sectores menos favorecidos, se ofrece en palabras de Uprimny una justicia de segunda para conflictos de

segunda porque se reserva el aparato judicial para los sectores más pudientes, el Estado descarga en los

ciudadanos la responsabilidad de solucionar las demandas de atención estatal a los sectores más pobres

de la población, también señala que estos mecanismos no sirven para todo y no actúan adecuadamente

en cualquier contexto y finalmente los procesos de informalización no son para enfrentar problemas

estructurales de la sociedad sino de conflictividad cotidiana.

Luego de esta necesaria contextualización haremos un rápido repaso por lo que ha sido la historia de los

Centros de Conciliación en Colombia.

3.4.2 Los centros de conciliación en la ley 23 de 1991

Los centros de conciliación de acuerdo con la ley 23 de 1991 eran:

a. Los correspondientes a los consultorios jurídicos de las facultades del derecho y,

b. Los organizados por: asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y cámaras de

comercio, que tengan dos años de existencia y un mínimo de 100 miembros.

Todos los centros de conciliación deben ser autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ahora

Ministerio del Interior y de Justicia, previo cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por la

resolución correspondiente. La ley 23 de 1991 en lo relacionado con los centros de conciliación fue

modificada de manera sustancial por las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, como a continuación

expondremos.

3.4.3 Los centros de conciliación en la Ley 446 de 1998: democratización de los operadores

El panorama planteado anteriormente se transformó con la expedición de la Ley 446 de 199846

, que en su

artículo 91 modificó los criterios expuestos en el artículo 66 de la Ley 23 de 1991 en el siguiente sentido:

45

Uprimny, Rodrigo. Op. cit 46

Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 17

“Artículo 66 Ley 446 de 1998. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán crear Centros de

Conciliación, previa autorización de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de

Justicia y del Derecho. Para que dicha autorización sea otorgada se requiere:

1. La presentación de un estudio de factibilidad desarrollado con la metodología que para el efecto

disponga el Ministerio de Justicia y del Derecho.

2. La demostración de recursos logísticos, administrativos y financieros suficientes para que cumpla

eficazmente con la función para la cual solicita ser autorizado.

Es decir la ley 446 de 1998, amplió la posibilidad de creación de centros de conciliación a todas las

personas jurídicas sin ánimo de lucro y eliminó los requisitos restrictivos de mínimo dos años de

existencia y el mínimo de cien miembros.

La ley 446 de 1998 expedida en julio 8 de dicho año, tuvo que esperar dos años para que se expidiera la

reglamentación por parte del Ministerio del Interior y de Justicia quien expidió la Resolución Número 800

de 2000 del 29 de septiembre de 2000, que señalaba los requisitos de creación de los centros de

conciliación.

Hay que señalar que además de la democratización de los operadores de la conciliación, la ley 446 de

1998 incluye por primera vez la consagración de la conciliación como requisito de procedibilidad47

en

materia administrativa, laboral y de familia que fue desarticulada de manera acertada por la Corte

Constitucional por no consultar ni contar con los medios materiales adecuados, generando que la

conciliación como requisito de procedibilidad como una denegación del acceso a la justicia, ya que al no

contar con los medios materiales, es decir al existir una insuficiente oferta de conciliadores y de centros

de conciliación en todo el país, y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto con la ley 446 de

1998 la oferta de conciliación era: centros de conciliación de personas jurídicas sin ánimo de lucro con

tarifa y centros de conciliación de las facultades de derecho con servicio gratuito de conciliación, lo que

generó fue un esquema que indirectamente violaba el principio de gratuidad de la justicia, lo que

significaba que por la insuficiente oferta de conciliadores y centros de conciliación iba a ser muy difícil

agotar el requisito de procedibilidad, lo que haría que pasara el tiempo y prescribieran las acciones sin

poder acceder al aparato judicial, estos dos aspectos entre otros hicieron que la Corte Constitucional en

la Sentencia C-160 de 1999 no dejara pasar este primer intento de privatización de la justicia.

3.4.4 Los centros de conciliación en la Ley 640 de 2001: del centro de conciliación al conciliador

Con la experiencia de la caída de la conciliación como requisito de procedibilidad en la ley 446 de 1998,

el Gobierno a través del Ministerio de Justicia y del Derecho puso a consideración del legislativo un

proyecto de ley en el cual se acogían todas las recomendaciones de la Corte Constitucional para

47

Se entiende como requisito de procedibilidad el agotamiento de una etapa previa antes del proceso, que se debe surtir y que el cumplimiento de dicha etapa se debe acreditar al juez para que admita la demanda.

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 18

desarrollar la conciliación como requisito de procedibilidad, además los ponentes de la ley H.S. Hernán

Andrade y Germán Navas Talero viajaron a la República de Argentina para conocer personalmente como

funciona la mediación como requisito de procedibilidad en ese país, este proyecto de ley se concretó en

la ley 640 de 200148

.

Hay que destacar de la ley 640 de 2001 – que está vigente- subsanaba de manera integral todos los

vacíos que en diversos puntos tenía la ley 446 de 1998 y para garantizar el acceso a la justicia y el

principio de gratuidad con la ley 640 de 2001, se realizó un cambio sustancial, manteniendo los centros

de conciliación, aunque haciendo el énfasis en el conciliador, con un lúcido esquema donde se prevé una

amplia oferta de conciliadores a nivel nacional de carácter privado, con las siguientes novedades:

notarios con tarifa; servidores públicos conciliadores y centros de conciliación públicos cuyos servicios de

conciliación no tienen costo, se aseguró que en cualquier rincón del territorio nacional cualquier persona

pudiera acceder a la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad ya sea

acudiendo a un abogado conciliador inscrito en un centro de conciliación de una persona jurídica sin

ánimo de lucro, a un notario, a un servidor público facultado por la ley para conciliar, ante un centro de

conciliación de una persona jurídica pública o a un centro de conciliación de consultorio jurídico.

Por lo anterior podemos señalar que en esta materia de operadores que ofrecen el servicio de

conciliación hemos pasado de un tímido desarrollo de los centros de conciliación con requisitos cuyo

cumplimiento solo algunas personas jurídicas los podían solventar, a una posibilidad de creación de

centros de conciliación por cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro y en el escenario de la ley 640

de 2001, el conciliador en derecho de centros de conciliación privado tiene competencia nacional y

funcionalmente la ley y la Corte Constitucional en sus diversos pronunciamientos ha delimitado las áreas

en las que puede conciliar y quienes pueden conciliar, lo que significa que puede conciliar en el Centro de

Conciliación, en su oficina o en otra ciudad, porque las partes son quienes lo habilitan y tiene la

obligación de registrar las audiencias de conciliación conciliadas o fracasadas en el Centro de

Conciliación para asegurarle al usuario que es un conciliador facultado y entrenado, que se encuentra

inscrito y que el Centro de Conciliación donde se encuentra inscrito está autorizado.

Es pertinente señalar que la sentencia C-893 de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia, precisa

que quienes administran justician son los conciliadores habilitados por las partes y no los centros de

conciliación, el centro de conciliación es un apoyo logístico y administrativo para la labor que desempeña

el conciliador.

La ley 640 de 2001 determina que existen los siguientes centros de conciliación:

a. Centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro

48

Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001

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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 19

b. Centros de conciliación de las entidades públicas

c. Centros de conciliación en consultorios jurídicos de facultades de derecho49

.

El control, inspección y vigilancia de los centros de conciliación lo reglamenta el Decreto 3626 de 2007, el

numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 18 de la Ley 640 de 2001, y de

conformidad con el artículo 18 de la Ley 640 de 2001, el Ministerio del Interior y de Justicia tiene

funciones de control, inspección y vigilancia sobre los centros de conciliación, además el artículo 94 de la

Ley 446 de 1998 establece que una vez comprobada la infracción a la ley o a sus reglamentos, se podrá

imponer a los Centros de Conciliación, mediante resolución motivada, cualquiera de las sanciones

previstas en dicha ley.

Los centros de conciliación incluirán en su promoción y divulgación por cualquier medio, así como en su

papelería, la mención que son vigilados por el Ministerio del Interior y de Justicia50

.

Es importante señalar que en Colombia hay una abundante jurisprudencia de las altas cortes: Corte

Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado en materia de conciliación y estos

pronunciamientos hacen parte de las fuentes de interpretación de la teoría y la práctica de la conciliación

extrajudicial en derecho, igualmente el Ministerio de Justicia y del Derecho ha generado una amplia

doctrina sobre los centros de conciliación, los conciliadores y la función conciliadora a través de los

conceptos no vinculantes.

A modo de cierre

La conciliación y sus operadores tienen retos para consolidar el trabajo que se está realizando: lograr

apoyo estatal y de entidades internacionales para la labor que realizan los Centros de Conciliación,

dignificar la conciliación con la autosostenibilidad y el salario digno, promocionar y difundir la figura de la

conciliación, fortalecer la cultura del acuerdo y de la conciliación en los abogados litigantes, articular

49

Con las siguientes reglas: 1. Los estudiantes podrán actuar como conciliadores solo en los asuntos que por cuantía sean competencia de los consultorios jurídicos.

2. En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios jurídicos, los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como conciliadores. 3. Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliación deberán llevar la firma del director del mismo o del asesor del área

sobre la cual se trate el tema a conciliar. 4. Cuando la conciliación se realice directamente por el Director o el asesor del área correspondiente no operará la limitante por cuantía de que trate el numeral 1 de este artículo.

Con todo, estos centros no podrán conocer de asuntos contencioso administrativos. Los egresados de las facultades de derecho que obtengan licencia provisional para el ejercicio de la profesión, podrán realizar su judicatura como abogados conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y no se tendrán en cuenta para

la determinación del índice de que trate el artículo 42 de la presente ley. A efecto de realizar su práctica en los consultorios jurídicos, los estudiantes de Derecho deberán cumplir con una carga mínima en mecanismos alternativos de solución de conflictos. Con anterioridad a la misma deberán haber cursado y aprobado la capacitación

respectiva, de conformidad con los parámetros de capacitación avalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho a que se refiere el artículo 91 de la Ley 446 de 1998. 50

Ver el Sistema de Información de la Conciliación SIC en: http://conciliacion.gov.co

E-MARC 2011

Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 20

redes de centros de conciliación y conciliadores, posicionar a los centros de conciliación privados como la

mejor opción para la facilitación del conflicto porque cuentan con un equipo permanente de conciliadores

dedicados a la conciliación, tienen una experiencia acumulada, cuentan con formación adicional a la

mínima exigida por la ley y existe trabajo en equipo e interdisciplinario y lo más importante quienes

trabajamos en los centros de conciliación lo hacemos por decisión propia y por lo tanto tenemos

compromiso y la convicción que a través de la conciliación hacemos un aporte para la paz, la conciliación

en Colombia está sembrado semillas y obteniendo frutos de paz desde hace veinte años y la conciliación

continuará sembrando semillas por muchos años más.

Un texto anónimo de la tradición dice que cada persona en su existencia puede tener dos actitudes: Construir o Plantar.

Los constructores pueden demorar años en sus tareas, pero un día terminan aquello que estaban haciendo. Entonces se paran y quedan limitados por sus propias paredes. La vida pierde sentido cuando la construcción acaba.

Pero existen los que plantan. Estos a veces sufren con las tempestades, las estaciones y raramente descansan.

Pero al contrario de un edificio, el jardín jamás para de crecer. Y, al mismo tiempo, que exige la atención del jardinero, también permite que para él la vida sea una gran aventura.

Los jardineros se reconocerán entre sí porque saben que en la historia de cada planta está el crecimiento de toda la Tierra.

Paulo Coelho tomado de Brida.