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MATERIAL DE LECTURA SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO 2013
Ya pasaron los tiempos de privilegiada exoneracin estatal so
pretexto de que la administracin no puede cometer error, no puede
ejecutar ilcito o que lo propio del Estado es imponerse a todos sin
compensacin alguna. Principios hoy por fortuna en desuso,
rechazados por la sociedad, por la doctrina y por la
jurisprudencia.
El establecimiento actual y su pacfico reconocimiento de la
responsabilidad del Estado, no es otra cosa que el fiel reflejo de
un sistema social y jurdico orientado por principios de equidad,
solidaridad, orden y justicia.
Es por lo anterior, que en los momentos actuales no hay discusin
alguna con respecto a la obligacin que tiene el Estado de responder
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables,
posicin a la que se ha llegado luego de un proceso arduo y lento,
en donde ha participado el legislador, la doctrina y la
jurisprudencia, tanto de los jueces ordinarios como los de la
justicia contencioso administrativa.
El tema de la responsabilidad patrimonial extracontractual del
Estado, supone la existencia de una obligacin jurdica de carcter
reparativo o indemnizatorio que, predicada respecto del Estado,
consiste en la obligacin jurdica de ste de resarcir econmicamente
los daos que cause a las personas con su accionar, bien con su
conducta activa (actos y operaciones administrativos) como con su
conducta pasiva (omisiones).
En primer trmino, se trata de una relacin de hecho entre un
sujeto activo (el Estado) que produce un dao y un sujeto pasivo que
lo padece (vctima). El sujeto pasivo, por regla general ser un
particular; pero hay que admitir la posibilidad de que el sujeto
pasivo (vctima) pueda ser una persona de derecho pblico, como
titular de los derechos afectados.(art. 86 CCA- 140 CPACA)
En segundo lugar, esa relacin de hecho (el dao que causa un
sujeto a otro), se convierte en una relacin jurdica que genera
obligaciones y se constituye en fuente de derechos, en la medida en
que produce una consecuencia jurdica, como lo es la obligacin de su
reparacin. Por el contrario, el dao que no implica esa obligacin
jurdica de reparacin, permanece como un hecho simplemente fsico, el
cual no genera efectos jurdicos, ni desata reaccin alguna del
Derecho.
As las cosas, el sujeto pasivo del hecho, o sea, la vctima, es
el acreedor de la obligacin de la reparacin; en tanto que el sujeto
activo del hecho (el Estado), es el deudor de aquella obligacin
indemnizatoria.
B. Los sujetos de la obligacin de reparacin
Para que se configure la responsabilidad patrimonial tambin se
necesita la existencia de personas; unas, como titulares del
derecho a la reparacin (vctimas) y, otras, como sujetos obligados a
la indemnizacin.En cuanto tiene que ver con el particular en su
condicin de vctima del dao, el punto no ofrece dificultad, y se
somete a lo previsto en las legislaciones civil y comercial. En lo
que respecta al Estado, en principio, lo representa la Nacin; sin
perjuicio de lo previsto en el artculo 90 de la Carta, conforme al
cual, el Estado es responsable patrimonialmente por todos los daos
antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas.
Conviene tener en cuenta que el concepto que de Estado, para esa
especfica finalidad, es ms bien el consignado en el artculo 113
constitucional, en concordancia con lo preceptuado en los artculos
1, 209 y 286 ibdem, a partir de los cuales, aqul, el Estado,
comprende todas las personas jurdicas de derecho pblico, tanto las
del sector central como las del descentralizado, stas ltimas bien
desde el punto de vista territorial (departamentos, distritos,
municipios[footnoteRef:2]) tambin funcionalmente o por servicios
(establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del
estado, sociedades de economa mixta, empresas sociales del
Estado[footnoteRef:3]). [2: Igualmente las regiones y las
provincias previstas en los artculos396 y 321 de la Constitucin,
independientemente de que el legislador les asigne el carcter de
entidades territoriales en la forma autorizada en el artculo 286
ibdem. ] [3: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 195 de
la ley 100 de 1993, ste clase de entidades, por su rgimen legal
especial, constituyen un nueva forma de descentralizacin por
servicios, adicional a las tres clsicas entidades de dicha forma de
organizacin administrativa del Estado instituidas desde la reforma
constitucional de 1968. ]
As mismo, esta nocin de Estado tambin comprende los rganos
autnomos e independientes, como es el caso del Banco de la
Repblica, la Autoridad Nacional de Televisin, la Contralora General
de la Repblica, la Procuradura General de la Nacin, etc. Igualmente
debe tenerse en cuenta tambin a los particulares expresamente
autorizados por la ley para el cumplimiento de funciones
pblicas.
C. Precisin en la denominacin
Debe sealarse que son distintas, tanto por su significado, como
por su contenido, las denominaciones de responsabilidad civil o
responsabilidad administrativa. Adems, el artculo 90 de la
Constitucin Poltica consagra una responsabilidad de carcter
patrimonial, mas no civil o administrativa. La responsabilidad
civil es aquella regulada en el derecho privado, ms exactamente, en
el Cdigo Civil y en parte por el Cdigo de Comercio, la cual, a su
vez, puede ser de naturaleza contractual o
extracontractual[footnoteRef:4], esta ltima prevista,
fundamentalmente, en los artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil. [4:
Ser contractual segn si la fuente es un contrato, , un hecho o una
conducta, en tratndose de la responsabilidad extracontractual (Ej.
la comisin de un delito). ]
Ahora bien, en cuanto a su fundamento constitucional, la
responsabilidad patrimonial del Estado, se basa el artculo 90 de la
Constitucin; al paso que el de la responsabilidad civil o de los
particulares se encuentra en el artculo 95, numeral 1,ibdem,
conforme al cual, es deber de toda persona en general y del
ciudadano en particular, respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios, que se fundamenta en el principio del derecho
romano, neminem laedere, esto es, no causar dao a otro.
Tampoco es adecuado asimilar la responsabilidad administrativa
como si se tratara de una responsabilidad patrimonial del Estado,
dado que la responsabilidad administrativa da lugar a pensar que se
trata de una responsabilidad exclusiva de la rama administrativa
del poder pblico, o, en el mejor de los casos, de una
responsabilidad derivada del ejercicio de la funcin administrativa,
entendida sta como la actividad estatal que cumplen o desarrollan
los agentes del Estado y los particulares expresamente autorizados
por la ley[footnoteRef:5]. [5: Como es el caso por ejemplo de las
Cmaras de Comercio, a quienes la ley les ha encomendado el manejo
del registro mercantil (arts. 26 y 27 del Cdigo de Comercio) y el
registro de proponentes para la contratacin estatal (art. 22 de la
ley 80 de 1993), o la funcin notarial confiada a particulares (art.
1 del decreto 960 de 1979), o las entidades bancarias en
cumplimiento del encargo de recaudacin de tributos, etc.]
Tngase en cuenta que la responsabilidad patrimonial del Estado,
adems de lo anterior, tambin comprende la obligacin de
resarcimiento patrimonial derivada de la actuacin u omisin de
cualquier autoridad pblica, ya sea que pertenezca a una de las tres
ramas clsicas del poder pblico, o a uno de los llamados rganos
autnomos, o inclusive, de los particulares en los eventos legal y
expresamente investidos de funcin pblica.
Obsrvese, adems, cmo la Ley Estatutaria de la Administracin de
Justicia (ley 270 de 1996) en el artculo 65 expresamente consagra
la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos
causados por el defectuoso funcionamiento de la administracin de
justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta de
la libertad. De igual manera, cabe sealar que tambin resulta
posible deducir responsabilidad patrimonial por el hecho de la
ley,[footnoteRef:6] y an por el ejercicio de la funcin
constituyente. [6: Vanse por ejemplo las sentencias del 25 de
agosto y 8 de septiembre de 1998 de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo de Consejo de Estado, expedientes nmeros IJ-001 e
IJ-002, respectivamente. En los dos casos, se decidi la
responsabilidad patrimonial de los perjuicios causados con ocasin
de sendos accidentes de trnsito producido por agentes diplomticos;
en esa oportunidad se declar la responsabilidad del Estado como
consecuencia de la expedicin de la ley 6 de 1972 aprobatoria de la
Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas, en la cual se
estableci la inmunidad de jurisdiccin diplomtica. ]
De otra parte, el concepto de responsabilidad administrativa, en
algunas oportunidades se lo toma como sinnimo -aunque tcnicamente
no lo es- de responsabilidad disciplinaria, la cual, por supuesto,
es diferente de la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez
que aqulla tiene por contenido las obligaciones y sanciones
establecidas por la ley respecto de la conducta funcional del
servidor pblico, cuya materia y alcance no es de carcter
patrimonial, no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de
reproche y penalizacin al servidor pblico, por el indebido o
irregular desempeo funcional, o por la omisin en el cumplimiento de
las obligaciones propias del cargo.
II. ITINERARIO JURISPRUDENCIAL PARA LA DEDUCCION DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN COLOMBIA
Con anterioridad a 1964, la competencia para conocer del
contencioso extracontractual del Estado corresponda, por regla
general, a la jurisdiccin ordinaria y, tan slo por excepcin, a la
jurisdiccin contencioso administrativa. Por consiguiente, el
criterio jurisprudencial, hasta esa poca, debe leerse en las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin
Civil y en la extinta Sala de Negocios Generales, basadas
fundamentalmente en las normas que sobre el particular consagra el
Cdigo Civil[footnoteRef:7]. [7: El discurrir experimentado en ese
campo se encuentra relatado en buena medida en la sentencia del 30
de junio de 1962 de Sala de Casacin Civil, con ponencia del Dr. Jos
J.Gmez., providencia que fuera reproducida en gran parte en la
sentencia del 28 de octubre de 1976 de la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, expediente nmero 1482, actor, Banco Bananero del
Magdalena.]
En ese contexto, cabe recordar que el Consejo de Estado en
Colombia, se cre en la Constitucin Nacional de 1830, con el fin de
auxiliar al Poder Ejecutivo con sus luces en los diversos ramos de
la Administracin Pblica, pero sin atribuirle funcin jurisdiccional
de ninguna naturaleza. En la Constitucin de 1832 se mantuvo en las
mismas condiciones, funcionando as hasta 1843cuando fue suprimido
por la Constitucin expedida en ese ao por el Congreso y slo volvi a
ser restablecido en la Carta de 1886, de una parte, como la mxima
entidad consultiva del gobierno en cuestiones de administracin y,
de otra, con facultades de decisin en cuestiones contencioso
administrativas de nica o primera instancia, una vez el legislador
estableciera tal jurisdiccin en desarrollo de la autorizacin
prevista en el artculo 164, para establecer la jurisdiccin
contencioso administrativa, instituyendo Tribunales para conocer de
las cuestiones litigiosas ocasionadas por las providencias de las
autoridades administrativas de los Departamentos, a la vez que
atribua al Consejo de Estado la resolucin de las promovidas por los
centros superiores de la administracin.
Empero, vale sealar como el artculo 20 de la Ley 23 de 1.886,
expresamente dispuso: El Consejo de Estado no ejercer funciones de
Tribunal Contencioso-Administrativo mientras no se establezca
expresamente esta jurisdiccin. La ley que la establezca crear la
Seccin de lo Contencioso-Administrativo y dar las reglas de
procedimiento que ha de observar el Consejo cuando se constituya en
Tribunal.
Fue en 1913 cuando realmente vino a establecerse la jurisdiccin
contencioso-administrativa, en virtud de la ley 130 de ese ao que
desarroll lo dispuesto en el artculo 42 del Acto Legislativo nmero
3 de 1910, segn el cual: La ley establecer la jurisdiccin
contencioso- administrativa. Dicha ley organiz la jurisdiccin
contencioso administrativa, a cargo de un Tribunal Supremo y de
Tribunales Seccionales. Mediante el Acto Legislativo de 10 de
septiembre de 1914 se restableci el Consejo de Estado con funciones
de Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo. Esta
corporacin fue organizada por la ley 60 de 1914, constituyndose
estas ltimas leyes en la estructura bsica del Cdigo de lo
Contencioso-Administrativo, el cual rigi hasta la expedicin de la
ley 167 de 24 de diciembre de 1941.Con la expedicin del decreto 528
de 1964 se produjo, en bloque y como regla general, un traslado de
competencia de la jurisdiccin ordinaria a la contencioso
administrativa, del conocimiento de la responsabilidad patrimonial
del Estado, tanto de naturaleza contractual como extracontractual,
sta ltima bien estuviera fundada en actos, hechos u operaciones
administrativas, lo que sera reiterado luego en la expedicin del
decreto-ley 01 de 1984 y se mantiene en ley 1437 de 2011. Sin
embargo, por excepcin, se conserv en cabeza de la jurisdiccin
ordinaria el conocimiento del contencioso de responsabilidad
extracontractual respecto de aquellos eventos que tuvieran como
fuente actos de derecho privado, tal como ocurre con las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa
mixta, casos en los cuales, la competencia se atribuye a la
justicia civil de acuerdo con la regla primera del artculo 16 del
Cdigo de Procedimiento Civil
A. Fundamento y rgimen en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia
1. Responsabilidad indirecta de las personas de derecho
pblico
En una primera poca, que se extiende hasta el ao 1932, la Corte
Suprema de Justicia dedujo la responsabilidad patrimonial de las
personas de derecho pblico con apoyo en las normas del Cdigo Civil
relativas a la responsabilidad indirecta de las personas, en una
extensin de las mismas a las personas morales en general y a las de
derecho pblico en particular, cuyo elemento tipificador era la
culpa a ellas imputable en la causacin del dao a terceros.
As por ejemplo, entre los primeros antecedentes de que se tiene
noticia acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado, entre
otros, se cuentan los siguientes:
a) En la poca de organizacin federal de los Estados Unidos de
Colombia, se registran la sentencia del 7 de diciembre de 1864 de
la entonces Corte Suprema Federal, en la que responsabiliz al
Estado por la expropiacin de una casa de propiedad particular con
fines de instalacin de un parque de artillera del Ejrcito Federal,
la cual luego fuera destruida por un incendio. As mismo, en la
sentencia del 3 de enero de 1865, esa misma Corporacin orden la
indemnizacin a los particulares propietarios de una vivienda que
haba sido ocupada por miembros de las fuerzas armadas, por espacio
de dos meses en tiempos de guerra. De igual manera, respecto de
indemnizaciones ordenadas por motivo de operaciones y situaciones
de guerra se cuentan tambin las sentencias del 5 y 11 de diciembre
de 1865, y 21 de abril de 1879, todas ellas proferidas por la Corte
Suprema Federal.
b) Bajo la nueva organizacin de Estado Unitario adoptada en la
Constitucin de 1886, como primeros pronunciamientos estn las
sentencias del 22 de octubre de 1896 y 20 de octubre de 1898. En la
primera, se acept la responsabilidad civil de la Nacin originada en
el delito imputable a los funcionarios pblicos, cometido en el
desempeo del cargo o con pretexto del mismo; en la segunda, se
afirm la responsabilidad civil indirecta de las personas morales en
general, esto es, tanto de derecho privado como pblicas.
Tal responsabilidad se estableci entonces a partir de la culpa
cometida por los funcionarios o dependientes de la persona jurdica
en ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas. El fundamento
de la responsabilidad indirecta radicaba en las denominadas
presunciones de culpa in eligendoy culpa in vigilando, las cuales
slo eran posibles de desvirtuar si se demostraba la ausencia de
culpa, esto es, deba acreditarse que la persona jurdica haba
empleado una prudente diligencia en la eleccin de sus empleados, o
una debida y cuidadosa vigilancia o supervisin de los mismos en su
desempeo funcional, tesis sta que fue luego reiterada en fallos
posteriores[footnoteRef:8]. [8: Como por ejemplo en las sentencias
de julio 19 de 1916 y 17 de junio de 1938 de la Sala de Negocios
Generales. En la primera se estableci la responsabilidad de la
administracin por la negligencia en la ejecucin de las obras de
mejoramiento de una va pblica, con las cuales se caus dao a uno de
los propietarios vecino del lugar en cuestin.]
Las caractersticas de este rgimen de responsabilidad indirecta
estatal eran las siguientes:
a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona
moral, privada y pblica, basada en el hecho daoso de sus agentes,
por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasin de
los mismos, cualquiera que sea la posicin jerrquica de aquellos y
la especie o calidad de sus funciones o tareas; b) Se presume la
culpa de la persona moral, porque sta tiene la obligacin de elegir
el personal y de vigilarlo diligentemente; c) Dicha presuncin puede
desvirtuarse probando ausencia de culpa; d) Existe, adems una
responsabilidad personal del autor del dao frente a la vctima; e)
Responden solidariamente al damnificado la persona jurdica y el
agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada
por el ltimo; f) La accin indemnizatoria contra la persona moral
prescribe en veinte aos, contra el autor, si se trata de infraccin
penal, en el lapso de prescripcin de la pena, o en veinte aos, si
de cuasidelitos; g) Le sirven de arraigo a esta doctrina
especialmente, los citados artculos 2347 y 2349 del C.C., que
tratan de la responsabilidad indirecta por los hechos llamados
ajenos.
2. Responsabilidad directa
Al encontrar insuficiente el fundamento de la responsabilidad
basada en las normas de los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil,
por inaplicabilidad de los deberes de escogimiento y control de los
agentes de la persona jurdica, a partir de una sentencia del 21 de
agosto de 1939 de la Sala de Casacin Civil, se comienza a predicar
una responsabilidad directa de las personas jurdicas, tomando como
soporte para ello, ya no aqullas reglas, sino el principio de
responsabilidad consagrado en el artculo 2341 del Cdigo Civil;
aunque, la verdad sea dicha, no se desech la tesis de la
responsabilidad indirecta; por el contrario, una y otra siguieron
siendo aplicadas en forma alterna en una misma poca, sin predominio
de ninguna de ellas.
Sin embargo, en este segundo rgimen de responsabilidad, se
presentaron dos grandes variantes en razn de la adopcin de dos
distintas tesis para su aplicacin: a) )la tesis organicista y b) la
tesis de la falla del servicio.
a. Responsabilidad directa segn la tesis organicista
La tesis organicista fue incorporada en sentencia del 15 de mayo
de 1944, conforme a la cual, toda entidad, pblica o privada, cuenta
con dos clases de agentes, unos que se estiman representativos y
depositarios de su voluntad, y otros simplemente auxiliares; pero,
tan solo la culpa de aqullos compromete directamente la
responsabilidad de la persona jurdica. Los auxiliares comprometen
indirectamente esa responsabilidad. Este nuevo enfoque de la
responsabilidad del Estado fue reiterado en sentencias del 27 de
octubre de 1947, 16 de abril de 1955, 6 de diciembre de 1959, 1 de
septiembre de 1960, 14 de abril de 1961 y 30 de junio de 1962.
b. Responsabilidad directa segn la tesis de la falla del
servicio
En la sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casacin
Civil, se afirm que la responsabilidad fundada en la falla del
servicio derivaba del deber del Estado de prestar a la comunidad
los servicios pblicos, y por ende, el dao originado en
irregularidades o deficiencias de stos deba ser reparado por la
administracin, porque para tal deduccin la consideracin de la culpa
imputable al agente encargado de poner en actividad dichos
servicios es secundaria; la base de la responsabilidad no consiste
en la falta de seleccin del personal o en la vigilancia de ste.
El caso que motiv la expedicin del fallo en referencia tuvo
ocurrencia en Bogot, municipio que haba construido el colector del
ro San Francisco y alcantarillas laterales en un sector del centro
de la ciudad. Se verific posteriormente que la obra no llenaba las
condiciones tcnicas de las de su clase, a causa de deficiencias en
los estudios preliminares sobre los regmenes de las aguas,
deficiencia en los materiales empleados y deficiencia en la
capacidad del colector para contener las aguas que estaba destinado
a recibir. Como consecuencia de esos defectos, el colector se
represaba porque los materiales de acarreo que arrastraban las
aguas se depositaban en la boca terminal, de manera que cuando
llova fuerte, los sifones de los patios de los inmuebles vecinos,
en lugar de servir para dar salida a las aguas lluvias hacan el
oficio de inyectores de aguas sucias, ya que si el colector se
encontraba lleno, en vez de desaguar produca un flujo inverso. El
Municipio de Bogot tuvo conocimiento oportuno de esa situacin, sin
conseguir los interesados que las autoridades respectivas se
preocuparan por evitar los daos que ocasionaba la obra del
colector.
En el invierno de 1932, como consecuencia de lluvias intensas,
el colector produjo inundaciones, las que ocasionaron la destruccin
de varios inmuebles. Un propietario sigui la accin pertinente ante
la Corte Suprema de Justicia para demandar el pago de los
perjuicios sufridos por culpa de la administracin y fue cuando la
Corte, con ponencia del ilustre jurista HERNAN SALAMANCA, rectific
su antigua teora de la responsabilidad indirecta. Dijo la Corte
Suprema de Justicia en esa oportunidad:
Esta teora basada en la culpa in eligiendo y en la in vigilando
ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por
causa del funcionamiento de servicios pblicos en el campo de la
responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de
responsabilidad por otro, que se presenta en los casos determinados
en la ley cuando una persona que est bajo la dependencia y cuidado
de otra ocasiona un dao a un tercero, que pudo impedir el
responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad
que le confiere y prescribe (artculos 23347, 23348 y 2349 C.C.), no
es la que corresponde exactamente en tratndose de la
responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de
derecho pblico, porque en estos casos no existe realmente la
debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que
figura indefectiblemente como elemento constitucional de la
responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias
que a ellas corresponde no permite en verdad establecer la dualidad
personal entre la entidad misma y su representante legal que se
confunde en la actividad de la gestin. Esta teora de la
responsabilidad por otro para justificar la del Estado cuando causa
daos como gerente de los servicios pblicos derivada de los
principios del derecho civil que consagra la responsabilidad de los
amos por los hechos culposos de sus dependientes, est revaluada por
la nueva concepcin que quiere fundar la responsabilidad culposa en
un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber del
Estado de reparar los daos que cause a los ciudadanos por el
funcionamiento inadecuado de los servicios pblicos, con secundaria
consideracin a la falta o culpa imputable a los agentes encargados
legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede
ordinariamente en el anlisis de estos casos aislar la culpa del
funcionario encargado normalmente de accionar el servicio pblico de
lo que es propiamente su funcin oficial. Generalmente son faltas de
servicio que comprometen la responsabilidad de la administracin,
salvo, naturalmente, los casos de culpa personal del empleado que
lo compromete individualmente por actividades ajenas a las
funciones del servicio mismo o independientes de l[footnoteRef:9].
[9: Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 21 de 1939.
Ponente: Dr. Hernn Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo XLVIII, pg.
663.]
Ms tarde, en la sentencia del 30 de junio de 1962, la Corte
Suprema de Justicia dira al respecto: () no juega, pues,
necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado,
porque la falla puede ser orgnica, funcional o annima. O en otras
palabras, la culpa del derecho comn, localizada en un agente
infractor, segn la tesis de la responsabilidad directa, vino a
radicarse en el Estado, configurndose la llamada culpa de la
administracin.Se identificaron como caractersticas de este rgimen
de responsabilidad directa, las siguientes:
a)Se sustituye la nocin de culpa individual del agente, por la
de falla del servicio o culpa de la administracin; b) Se presume la
culpa de la persona jurdica, no por el deber de elegir y vigilar a
sus agentes, sino por el deber primario que le corresponde de
prestar los servicios pblicos; c)A la vctima le basta con demostrar
la falla y el dao; d)Si el dao se produce por un agente
determinado, la responsabilidad ser solidaria con la Administracin,
con derecho de repeticin en favor de sta frente a aqul; e)Los
eximentes de la responsabilidad sern: el caso fortuito, el hecho de
un tercero o la culpa de la vctima; f)Los actos u omisiones del
agente por fuera del servicio generan responsabilidad exclusiva del
agente; g)No se trata de una responsabilidad de carcter objetivo,
sino basada en el concepto de culpa; h)Su fundamento jurdico es el
artculo 2341 del Cdigo Civil.
No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
dara aplicacin en forma alterna y sin predominio de ninguna, tanto
a la llamada responsabilidad indirecta como a la responsabilidad
directa, sta ltima, bien con apoyo en la falla del servicio o en
menos ocasiones a la tesis organicista.
B. Fundamento y rgimen de responsabilidad extracontractual en la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado consider que el fundamento de la
responsabilidad estatal por hechos y operaciones administrativas no
se encontraba en las disposiciones del derecho privado, sino en las
del entonces Cdigo Contencioso Administrativo (artculos 67 y 68) y,
ante todo, en las normas de la propia Constitucin Poltica.
Recurdese el caso del peridico El Siglo, decidido en la
sentencia del 29 de julio de 1947[footnoteRef:10], en donde, por
primera vez, se acudi a la teora del dao especial, y se aplicaron
como fundamento de la responsabilidad del Estado, los artculos 30 y
33 de la Constitucin Nacional, relativos a la proteccin de la
propiedad privada. [10: M.P. Dr. Gustavo A. Valbuena. El fallo
cuenta con un interesante salvamento de voto del Dr. Jorge Lamus
Girn.]
Posteriormente, con el propsito de precisar las bases jurdicas
de la responsabilidad estatal fundada en el derecho pblico, en
sentencia del 30 de septiembre de 1960[footnoteRef:11], se
manifest: [11: M.P. Dr. Francisco Eladio Gmez, actor: Esther Wolff
de Posada vs. la Nacin.]
Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en
materia como la que ha originado esta controversia no puede ser
estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la
responsabilidad extracontractual sino a la luz de los principios y
doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias
sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las
materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el
plano en que se encuentran colocados.
Esta nueva concepcin y tratamiento del tema fue reiterado y
complementado poco tiempo despus, en sentencia de2 de noviembre de
1960[footnoteRef:12], en la que se cuestion el criterio civilista
que con anterioridad haba orientado el manejo de la materia, para
luego poner de presente que en el caso colombiano, la propia
Constitucin Poltica y el Cdigo Contencioso Administrativo de la
poca, estructuraban un sistema jurdico autnomo y congruente sobre
responsabilidad del Estado, consagrado especialmente en los
artculos 2, 16, 30, 33, 136 de la Carta y los artculos 67 y 68 del
referido estatuto procesal, regido, por consiguiente, por normas
sustantivas de derecho pblico, por reglas adjetivas tambin de
derecho pblico y sometido al control de una jurisdiccin especial de
derecho pblico. [12: M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta, actor: Ira
Elischa Washborn vs. la Nacin.]
Pero, adems, jurisprudencialmente, se constituy el artculo 16 de
la Carta, con la reforma constitucional a l introducida en el ao
1936, conforme al cual: Las autoridades de la repblica estn
instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, como el eje de la imputacin de la responsabilidad
patrimonial del Estado. Esa construccin jurisprudencial
posteriormente fue fortalecida con la interpretacin y aplicacin
sistemtica de los artculos 20, 21, 29, 31, 32, 35, 44 y 51 de la
Constitucin.
Tngase en cuenta, adems, que en la justicia ordinaria, la senda
procesal a travs de la cual se puede deducir la clase de
responsabilidad comentada es la accin civil de responsabilidad
extracontractual, sujeta a las reglas de prescripcin sealadas en el
artculo 2358 del Cdigo Civil, conforme a las cuales, las acciones
para la reparacin del dao proveniente de delito o culpa que puedan
ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa,
prescriben dentro del trmino sealado en el Cdigo Penal para la
prescripcin de la pena principal, que para el caso de la pena
privativa de la libertad, es el trmino de su duracin fijado por el
juez en la sentencia, y en todo caso no inferior a cinco (5) aos,
trmino ste de prescripcin tambin para las penas no privativas de la
libertad. (art. 87 del Cdigo Penal[footnoteRef:13]). [13: Igual
disposicin contiene el nuevo Cdigo Penal, con la sola salvedad de
lo que puedan disponer sobre el particular los tratados
internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurdico
(artculo 89 de la ley 529 del 24 de julio del 2000, cuya vigencia
est diferida a un ao despus de su promulgacin, artculo 476
ibdem).Tnganse en cuenta el artculo 83 del Estatuto Penal vigente,
as como las reformas contenidas en los artculos 1 de la ley 1426 de
2010, 1 de la ley 1154 de 2007 y 14 de la la ley 1474 de 2011.]
En la jurisdiccin contencioso administrativa, en cambio, la va
procesal para la deduccin de la responsabilidad patrimonial
extracontractual del Estado, en el anterior Cdigo Contencioso
Administrativo (decreto 01 de 1984),era la accin de reparacin
directa, prevista en el artculo 86, bien que la causa del dao fuese
un hecho, una omisin, una operacin administrativa, o la ocupacin
temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos pblicos o
por cualquiera otra causa, aspecto ste ltimo adicionado por la ley
446 de 1998. El trmino de caducidad es de dos (2) aos, contados a
partir del da siguiente al del acaecimiento del hecho daoso (art.
136 numeral 8, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998). La
misma accin, considerada o denominada ahora como medio de control,
est prevista en el artculo 140 de la ley 1437 de 2011 y mantuvo el
mismo trmino de caducidad de dos aos. (art. 164 literal
i)ibdem.
Debe observarse que en la justicia civil prevalece el principio
denominado iura novit curia, conforme al cual, al actor le incumbe
la invocacin y demostracin de los hechos, siendo deber del juez la
interpretacin o adecuacin de los fundamentos de derecho aplicables
a cada caso objeto de juzgamiento, principio ste que se recoge en
la aquella expresin del derecho romano que dice: da mihi factum,
dabo tibi ius, apotegma que traduce: dadme los hechos que yo os dar
el derecho, por manera que, el actor bien puede incurrir en
equivocacin en la determinacin o explicacin del fundamento
normativo en que apoya su actuacin, sin que ello sea motivo
necesario para el fracaso de la accin ejercida, por cuanto
corresponde al juez la adecuacin de dicho sustento jurdico.
Por su parte, en la justicia contencioso administrativa
prevalece el principio de rogacin, conforme al cual por exigencia
expresa de la ley (numeral 4 del artculo 137 del anterior C.C.A. y
numeral 4 del artculo 162 de la Ley 1437 de 2011), el actor tiene
la carga procesal de determinar y explicar el sustento normativo de
las pretensiones y el concepto de su violacin, lo cual, define en
cada caso los extremos y alcance del litigio, correspondindole al
juez la verificacin de la legalidad de la actuacin de la
administracin mediante la confrontacin con la norma superior citada
como violada.Sin embargo, el principio de la justicia rogada
ltimamente ha sido objeto de dos importantes morigeraciones:
a) La primera tiene que ver precisamente con la aplicacin del
principio iura novit curia en los procesos de reparacin directa. En
efecto, por mucho tiempo prim la tesis de que la justicia
contencioso administrativa es esencialmente rogada, caracterstica
sta que le impeda al juzgador apartarse de los fundamentos jurdicos
aducidos por el actor.
Pese a lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en
sentencia del 14 de febrero de 1995[footnoteRef:14], al resolver un
recurso extraordinario de splica contra una sentencia del 31 de
julio de 1989 de la Seccin Tercera en la que expresamente se haba
dado aplicacin al mentado principio, sostuvo: [14: Dictada dentro
del expediente S-123, M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, actor: Jorge
Arturo Herrera Velsquez..]
De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis de que la
justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el
principio iura novit curia, pero precisa con relacin a dicha
caracterstica una excepcin: en aquellos procesos, en los cuales no
se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuacin u omisin de la
Administracin, sino que directamente se reclama la reparacin del
dao mediante el reconocimiento de una indemnizacin, el juez puede
interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso
modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los
fundamentos de derecho invocados por el demandante.
En la misma providencia se puntualiza que por virtud del
mencionado principio no se pueden modificar los fundamentos fcticos
de la demanda, esto es, que no se puede modificar la causa petendi.
Desde esa oportunidad entonces, hasta la presente fecha, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado ha reiterado la aplicacin del
principio iura novit curia en los procesos de reparacin
directa.
A. La segunda fue expuesta por la Corte Constitucional en la
sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, a travs de la cual declar
la exequibilidad condicionada del numeral 4 del artculo 137 del
Cdigo Contencioso Administrativo, providencia en la que precis que
para el caso de la impugnacin de actos administrativos, la
exigencia legal all contenida de que se consigne como uno de los
requisitos de la demanda los fundamentos de derecho de las
pretensiones, con indicacin de las normas violadas y la explicacin
del concepto de la violacin, se ajusta al ordenamiento
constitucional, pero en el entendimiento de que el juez bien puede
y debe dejar de lado tal exigencia, bien porque el actor se equivoc
en la identificacin de las normas quebrantadas o en el concepto de
la violacin o no lo expres ste ltimo, cuando quiera de por medio
est la violacin de algn derecho constitucional fundamental, dado
que su proteccin y garanta hace parte de los fines esenciales del
Estado.
C. Regmenes para la deduccin de la responsabilidad patrimonial
del Estado aplicados por el Consejo de Estado
1. Responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva
Tradicionalmente se han aplicado dos grandes regmenes, a saber:
Responsabilidad subjetiva y Responsabilidad objetiva.
a. Responsabilidad subjetiva
Este exige para su declaracin la presencia de la llamada falla
del servicio que, como ya se anot, corresponde a la imputacin de
responsabilidad con fundamento en la culpa de la administracin,
independientemente de que dicha culpa sea individualizada o
identificada en el agente, porque juega el concepto de la culpa
annima.
Para configurar la responsabilidad subjetiva se requieren tres
elementos: a) Una falla o falta del servicio;b) Un dao, y c) Un
nexo causal entre la falla o falta del servicio y el dao. En
sentencia del 28 de octubre de 1976, el Consejo de Estado defini en
los siguientes trminos el contenido y configuracin de esta teora de
responsabilidad del Estado:
Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la
llamada falta o falla del servicio, o mejor an falta o falla la
administracin, trtese de simples actuaciones administrativas,
omisiones, hechos y operaciones administrativas, se hace
responsable de los daos causados al administrado. Esta es la fuente
comn y frecuente de la responsabilidad estatal y requiere:
a.- Una falta o falla del servicio o de la administracin, por
omisin, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del
servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del
agente administrativo, sino la del servicio o annima de la
administracin.
b.- Lo anterior implica que la administracin ha actuado o dejado
de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al
servicio, ejecutados como simple ciudadano.
c.- Un dao que implica la lesin o perturbacin de un bien
protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con
las caractersticas generales predicadas en el derecho privado para
el dao indemnizable, como de que sea cierto, determinado o
determinable, etc.
d.- Una relacin de causalidad entre la falta o falla de la
administracin y el dao, sin la cual an demostrada la falta o la
falla del servicio, no habr lugar a la indemnizacin.
e.- Obvio, habr casos de concausalidad, bien entre la falla y la
culpa de la vctima, entre la falta y el hecho de un tercero o aun,
entre la falla y la fuerza mayor o el caso fortuito en los cuales
la responsabilidad del Estado quedar limitada en la proporcin en
que su falta o falla sea reconocida como causa eficiente del dao
sufrido, presentndose entonces, la figura conocida en el derecho
como compensacin de culpas o reparticin de responsabilidades.
El Estado se exonera de toda responsabilidad, cuando demuestra
como causa del dao, la culpa de la vctima, el hecho de un tercero,
la fuerza mayor o el caso fortuito, pues en el fondo lo que
acredita es que no hay relacin de causalidad entre la falta o falla
del servicio y el dao causado.Tambin se exonera, cuando el dao es
causado por el agente administrativo, en actos fuera del servicio o
sin conexin con l y cuando la causa del dao es la falta personal
del agente, difcil de definir y de determinar doctrinaria y
jurisprudencialmente, encontrndose, hasta ahora, slo ejemplos, como
los de aquellos casos en que el agente acta por motivos
personales.
De otra parte, tngase en cuenta que la responsabilidad derivada
de la falta o falla del servicio a su vez presenta dos modalidades:
1) falla probada del servicio y 2) falla presunta del servicio.
1) Falla probada del servicio:
Es el rgimen general de deduccin de responsabilidad del Estado,
por lo que todos los dems son regmenes de excepcin[footnoteRef:15];
por manera que, en la prctica, cuando el juez encuentra demostrada
la falla o falta del servicio, procede a su aplicacin antes que
cualquier otro rgimen o ttulo jurdico de imputacin. En este rgimen,
el actor tiene la carga de probar el conjunto de los tres elementos
antes descritos [15: La responsabilidad del Estado tambin puede ser
deducida a travs de otros ttulos de imputacin, como por ejemplo: la
responsabilidad derivada por expropiacin en casos de guerra; por
dao especial; por bodegaje oficial; por riesgo excepcional; por
trabajos pblicos, por actos jurisdiccionales e indebido
funcionamiento de la administracin de justicia, etc.]
2) Falla presunta del servicio:
En esta otra modalidad, al probar el actor el hecho daoso,
automticamente emerge una presuncin que le favorece a l y perjudica
a la entidad demandada, consistente en considerar que el hecho
daoso se produjo por una falta o falla del servicio que se presume.
Como se trata de una presuncin judicial o presuncin de hombre , por
su naturaleza, admite prueba en contrario. Pero, en este caso, como
en todo rgimen de presuncin, se invierte la carga probatoria, carga
que del actor pasa al demandado, en cuyo caso, es a ste a quien le
incumbe demostrar lo necesario para desvirtuar la presuncin de
falla que tiene en su contra.
En cuanto a la aplicacin que de ste rgimen de presuncin de falla
ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, vale la pena
hacer las siguientes observaciones:
a) En un comienzo, en la dcada de los aos setenta, en algunas
oportunidades el Consejo de Estado pregon la presuncin de culpa
frente a los daos ocasionados en la conduccin de vehculos como
actividad peligrosa (Seccin Tercera, sentencia del 24 de octubre de
1975 expediente 1631); lo mismo que en los relativos a la
utilizacin de armas de fuego (Seccin Tercera, sentencia del 6 de
noviembre de 1975, expediente 1246).
Sin embargo, esos primeros intentos de adopcin de la tesis de la
presuncin de falla del servicio no fueron constantes, pues, en la
misma poca, igualmente se registran casos en los que se dijo lo
contrario, que la falla del servicio no se presume sino que debe
probarse (Seccin Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1976).
b) En el ao 1989 la mencionada tesis logra hacer carrera en el
Consejo de Estado, principalmente a partir de la sentencia del 20
de febrero de ese ao, providencia en la que dicha Corporacin
estableci el marco conceptual de la presuncin de falla del
servicio, en aquellos eventos de daos producidos con armas de
dotacin oficial:
Las caractersticas del rgimen de la falla del servicio presunta,
cuando los perjuicios se causaban con armas de dotacin oficial,
eran las siguientes:.
a). La aplicacin de la regla actori incumbit probatio se atena
respecto de la falla del servicio; b) El perjuicio causado con arma
de dotacin oficial, hace presumir la falla del servicio; c) Por ser
presunta la falla del servicio sta puede ser desvirtuada por la
administracin; d) En consecuencia, si la administracin demuestra la
ausencia de falla, se exonera de su responsabilidad; e) El hecho o
la culpa de la vctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor,
exoneran o atenan, segn el caso, la responsabilidad estatal; f) El
caso fortuito, no exonera a la administracin frente a este tipo de
perjuicios.
c) Adicionalmente, tambin pueden citarse los siguientes eventos
en los que la Seccin Tercera del Consejo de Estado aplic
(actualmente no se aplica) la tesis de la falla presunta:
- Daos causados a personas sometidas a la prestacin del servicio
militar obligatorio: Sentencia del 3 de marzo de 1989, expediente
5290; sentencia del 28 de abril de 1989, expediente 3852; sentencia
del 25 de octubre de 1991, expediente 6465.- Daos causados con
armas de fuego: Sentencia del 31 de julio de 1989, expediente
2852.- Daos causados con vehculos automotores: Sentencia del 19 de
diciembre de 1989l, expediente 4484.- Muertes y lesiones de
personas detenidas en las crceles: Sentencia del 5 de marzo de
1991, expediente 6691.- Daos derivados de la prestacin de servicios
mdicos y hospitalarios: Sentencias del 24 de octubre de 1990,
expediente 5902 y 30 de julio de 1992, expediente 6897.En cambio,
cuando se habla de la responsabilidad por los daos producidos por
las cosas o actividades peligrosas, en la que no juega ya la nocin
de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la
demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa
exclusiva de la vctima o el hecho de tercero, tambin exclusivo y
determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se
puede exonerar la administracin demostrando la diligencia y
cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el
derecho colombiano respaldo inequvoco en el artculo 90 de la
Constitucin. (negrillas extratexto).
Es decir, en trminos prcticos, me parece que las actividades
peligrosas se dejaron en el campo de la responsabilidad objetiva;
en tanto que la actividad mdica, se mantiene bajo el rgimen de
prueba de la falla del servicio.
d) Actualmente la tendencia en la Seccin Tercera es esa, a
considerar que la responsabilidad del Estado por daos cometidos con
vehculos automotores y, en general los producidos por actividades
peligrosas o riesgosas, debe juzgarse no con base en la falla
presunta del servicio sino como responsabilidad objetiva derivada
del riesgo que ha llamado excepcional.
En fallo proferido el 9 de marzo del 2000, lo expuesto se
concret as:
En relacin con la responsabilidad surgida de actividades
peligrosas, como lo es el manejo o conduccin de vehculos
automotores, sta corporacin aplic, inicialmente, el criterio de la
falla presunta del servicio, siendo carga de la parte actora,
demostrar el dao y el nexo de causalidad entre ste y la actividad
peligrosa a cargo del Estado y, posteriormente, la denominada
presuncin de responsabilidad[footnoteRef:16]. [16: Seccin Tercera,
sentencia de agosto 24 de 1992, actor: Henry Enrique Saltarn,
expediente 6754.]
Sin embargo, el rgimen as denominado por esta Corporacin en
varias oportunidades tena, sin duda, todas las caractersticas del
rgimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene
ninguna injerencia la calificacin subjetiva de la conducta -por lo
cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al
demandado como prueba para exonerarse la demostracin de que su
actuacin fue diligente-, los dems elementos de la responsabilidad
permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaer
sobre la entidad demandada la carga de la prueba de los hechos
objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, nicos con
vocacin para exonerarla de responsabilidad[footnoteRef:17]. [17:
Seccin Tercera, sentencia del 2 de marzo del 2000, expediente
11401.]
En general, la responsabilidad por actividades peligrosas o
riesgosas, dice el Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, genera una
presuncin contra el causante del dao, de la cual solo se exonera
mediante la prueba de una causa extraa[footnoteRef:18], lo que
conduce a una responsabilidad objetiva que bien puede fundamentarse
en la teora del riesgo[footnoteRef:19]. [18: La Responsabilidad del
Estado. El Dao Antijurdico - Temis, 1997, pgina 67.] [19: Ibdem,
pgina 69.]
En la responsabilidad objetiva, insiste el autor, al demandado
no le basta probar ausencia de culpa. Le corresponde, por el
contrario, establecer cul fue la causa del dao, y que esa causa le
es extraa, es decir, le fue irresistible y jurdicamente ajena o
exterior[footnoteRef:20]. En la prctica se trata de una
responsabilidad objetiva en la medida en que el demandado slo se
exonera probando una causa extraa. [20: Ibdem, pgina 70.]
Estas reflexiones, que la Sala comparte, permiten afirmar, con
fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin
Poltica, que el rgimen de responsabilidad aplicable, en tratndose
de actividades peligrosas, es de naturaleza objetiva. En efecto, a
partir de la expedicin de la nueva Constitucin, todo debate sobre
la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en el
artculo 90 de la misma. Deber establecerse en cada caso, si existen
los elementos que exige la norma para que surja la responsabilidad,
vale decir, el dao antijurdico y la imputabilidad del mismo al
Estado; cuando la imputacin se funda en la falla del servicio, la
responsabilidad ser subjetiva y cuando se prescinde de ella, ser
objetiva.[footnoteRef:21] (se adicionan negrillas). [21: Seccin
Tercera, sentencia del 9 de marzo del 2000, expediente 11.190]
e) De igual manera, si bien frente a las actividades mdicas
actualmente se mantiene la lnea jurisprudencial general de que
tales eventos deben ser decididos bajo la tesis de la presuncin de
falla del servicio, existe una tendencia a excluir de este ttulo de
imputacin de responsabilidad, los casos del servicio mdico
ginecolgico en la atencin de partos bajo circunstancias normales,
en el sentido de considerar que en ese tipo de eventos la obligacin
del mdico no es de medio sino de resultado, generndose as una
responsabilidad objetiva, pues, no es elemento tipificador de la
responsabilidad la existencia de una falla del servicio, lo que se
traduce en un evento de responsabilidad objetiva, esto es, sin
culpa, segn se expres en sentencia del 17 de agosto del 2000 de la
Seccin Tercera, M.P. Dr. Alier Hernndez Enrquez, actor: Jorge Isaac
Cataln Bedoya y Otros vs. Instituto de Seguros Sociales.
f) Similar tratamiento acontece tambin respecto de la
responsabilidad del Estado frente a los retenidos y conscriptos,
personas respecto de las cuales hoy se ha considerado que la
obligacin del Estado no es de medio sino de resultado, y que por
consiguiente, slo exonera su responsabilidad si se demuestra una
causa extraa que rompa el nexo causal de aqulla, o sea, fuerza
mayor, culpa exclusiva de la vctima o un hecho igualmente exclusivo
de un tercero. En este sentido pueden consultarse, respectivamente,
la sentencias del 30 de marzo del 2000 (expediente 13.543, M.P. Dr.
Ricardo Hoyos Duque, actor Margarita Agudelo Alzate y Otros vs. la
Nacin - DAS) y del 2 de marzo del 2000 (expediente 11.401, M.P. Dr.
Alier Hernndez Enrquez, actor Mara Nuby Lpez vs. la Nacin -
Ministerio de Defensa Nacional).
b. Responsabilidad objetiva
Bajo la rbita de la denominada responsabilidad objetiva, esto
es, aquella que prescinde por completo de considerar la existencia
o no de una falla del servicio, dado que se trata de una
responsabilidad sin falta, la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha ubicado y decidido los siguientes eventos:
- Expropiacin en casos de guerra.- dao especial.- daos por
bodegaje especial- daos por riesgo ydaos por ejecucin de trabajos
pblicos, sobre los cuales posteriormente se comentar.
2. Regmenes especiales generadores de dao antijurdico
Al propio tiempo del sistema tradicional de la responsabilidad
subjetiva y objetiva, la jurisprudencia del Consejo de Estado
tambin ha establecido unos regmenes especiales de responsabilidad
patrimonial estatal, tales como:
a) Por el acto administrativo unilateral (Accin de nulidad y
restablecimiento del derecho del artculo 85 del C.C.A.).b) Por la
actividad jurisdiccional: Con distincin a su vez de tres diferentes
tipos: detencin injusta, error jurisdiccional e indebido
funcionamiento de la administracin de justicia.c) Por el hecho de
la ley (en los casos de daos producidos por agentes diplomticos).d)
Por el hecho del constituyente (Interrupcin del perodo de los
congresista en el ao 1991; aunque, la accin instaurada con tal
propsito no prosper).
III. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A
PARTIR DE LA CONSTITUCION DE 1991
La expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 constituye un
hecho muy importante en la evolucin del fundamento de la
responsabilidad patrimonial del Estado, en la medida en que, por
primera vez a nivel constitucional, se establece de modo explcito
un nico y general fundamento del tema de la responsabilidad
estatal, tanto de carcter contractual como extracontractual, cuyo
base es la llamada teora del dao antijurdico.
En efecto, en la artculo 90 de la Carta se dispuso:
El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos
que le sean imputables, causados por la accin la omisin de las
autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin
patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber
repetir contra ste.
La adopcin de este nuevo fundamento de la responsabilidad
encuentra la siguiente explicacin en los antecedentes del precepto
constitucional antes transcrito, contenido en las respectivas actas
de la discusin del mismo. As, en la ponencia presentada para primer
debate de sesin plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente se
argument:
.incorpora los ms modernos criterios sobre la materia,
consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el
dao antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatalEn otras
palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad
administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la
accin del Estado (conducta del victimario)al concepto objetivo de
la antijuridicidad del dao producido por ella y sufrido por la
vctima.
En consecuencia, se pasa a predicar la responsabilidad
patrimonial del Estado por todo dao antijurdico que cause por la
accin u omisin de sus autoridades, bien que sta sea lcita o ilcita,
contractual o extracontractual, entendiendo por tal clase de dao,
aqul que la persona no est en la obligacin jurdica de soportar.
De all que en la ponencia para segundo debate sobre el artculo
90 constitucional, se puso de presente la siguiente reflexin:
La responsabilidad se deriva del efecto de la accin
administrativa y no de la actuacin del agente de la administracin
causante material del dao, es decir, se basa en la posicin jurdica
de la vctima y no sobre la conducta del autor del dao, que es el
presupuesto de la responsabilidad entre particulares.Es decir, que
el punto de mira para determinar si el dao es indemnizable no tiene
como centro la conducta activa del agente productor del dao
(culpa), sino, la antijuridicidad del dao mismo, que est en el seno
de ste mismo y no en una causa externa a l, razn por la cual, habr
que colocarse en la posicin no del agente que origina el dao, sino
en la posicin de quien lo padece, esto es, la vctima, perspectiva
desde la cual no interesa que el dao haya sido causado lcita o
ilcitamente, voluntaria o involuntariamente; solamente interesa
determinar si la persona que lo sufri estaba o no en el deber
jurdico de soportarlo. Por ello, la accin de responsabilidad pierde
la connotacin sancionatoria para tomar, ante todo, un cariz
eminentemente reparador.En tales condiciones, el dao antijurdico
pasa a ser el fundamento general y directo de toda la
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto de ndole contractual
como extracontractual[footnoteRef:22]. [22: Vanse las sentencias de
la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 13 de julio de 1993,
expediente 8163 y 8 de mayo de 1995; lo mismo que las sentencias
C-333 del 1 de agosto de 1993 y C-037 de 1996 de la Corte
Constitucional. ]
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PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD
SECCION TERCERA - RUTH STELLA CORREA PALACIOBogot, D.C., seis
(6) de abril de dos mil once (2011) - (21653)
Se aclara que las consideraciones que sobre la norma se hacen en
esta oportunidad estn limitadas al contenido del segundo aparte y
adems, marginadas de cualquiera otra interpretacin extensiva o
analgica que pudiera hacerse de la misma. Vale decir, que no se
fijar el alcance del primer aparte del artculo 414 del Decreto 2700
de 1991, en tanto establece el derecho a la reparacin para quien
haya sido injustamente privado de la libertad, ni se entrar a
definir si adems de las causales taxativamente sealadas en la norma
hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con
un criterio objetivo y tampoco se referir a los eventos de in dubio
pro reo. Esto porque la determinacin del alcance de esa disposicin
se circunscribir al caso concreto, que claramente se inscribe en
una de las causales de responsabilidad patrimonial del Estado, por
privacin injusta de la libertad.
En este orden de ideas, se seala que de manera unnime, la Sala
ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido
sometido a medida de aseguramiento de detencin preventiva, pero
finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante
sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[footnoteRef:23],
con fundamento en que el hecho no existi, el sindicado no lo cometi
o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a
la indemnizacin de los perjuicios que dicha medida le hubiera
causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal,
errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calific
a priori la detencin preventiva como injusta. [23: A juicio de la
Sala, el derecho a la indemnizacin por detencin preventiva debe ser
el mismo cuando el proceso termine no slo por sentencia
absolutoria, sino anticipadamente por preclusin de la investigacin
(art. 443) o auto de cesacin de procedimiento (art. 36), por cuanto
stas son decisiones equivalentes a aqulla para estos efectos. Ver,
por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp:
12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp:
13.449.]
En otros trminos, cuando en la decisin penal definitiva
favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran
en el expediente le dan certeza de que el hecho no existi, o de que
de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que
el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento
de detencin preventiva que en razn de ese proceso se le hubiera
impuesto deviene injusta y por lo tanto, habr lugar a declarar la
responsabilidad patrimonial del Estado por los daos que la misma le
hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las dems personas
que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para
llegar a esa conclusin, en los precisos trminos del ltimo aparte de
la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagacin sobre
la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a
aqul.
La Sala ha considerado que si bien el artculo 68 de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia se refiere a la
responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales
la actuacin de cualquiera de sus Ramas u rganos hubiera sido
abiertamente arbitraria, dicha disposicin no excluye la aplicacin
directa del artculo 90 de la Constitucin para derivar el derecho a
la reparacin cuando los daos provienen de una actuacin legtima del
Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que
causa daos antijurdicos a las personas, en tanto stos no tengan el
deber jurdico de soportarlos, como sucede con todos aqullos daos
que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una
investigacin penal, a pesar de no haber cometido ningn hecho
punible, que son los eventos a los que se refiere el artculo 414
del Decreto 2700 de 1991. Sobre este aspecto ha dicho la Sala:
Respecto del mismo artculo, la Sala ha considerado que su
interpretacin no se agota en la posibilidad de declarar la
responsabilidad del Estado por detencin injusta, cuando sta sea
ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente[footnoteRef:24], se
ha determinado que las hiptesis de responsabilidad objetiva, tambin
por detencin injusta, contempladas en el derogado artculo 414 del
decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma
forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la
libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres
supuestos a los que haca referencia la citada disposicin. Es decir,
que despus de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando
una persona privada de la libertad sea absuelta porque el hecho no
existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho
punible, se configura un evento de detencin
injusta.[footnoteRef:25]. [24: Seccin Tercera, sentencia de 2 de
mayo de 2007, exp. 15.463] [25: Sentencia de 2 de mayo de 2007,
exp. 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de
2008, exp. 17.534 y de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, entre
otras.]
Ahora, es cierto que el Decreto 2700 de 1991 perdi vigencia al
entrar a regir la ley 600 de 2000 Cdigo de Procedimiento Penal-,
esto es, a partir del 24 de julio de 2001[footnoteRef:26]-, y que
ni este cdigo, ni el subsiguiente Ley 906 de 2004- contienen
ninguna previsin relacionada con el derecho a la indemnizacin por
la privacin injusta de la libertad. En consecuencia, en relacin con
los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley 600 de 2000 no podr invocarse el artculo 414 como fuente
normativa de la responsabilidad estatal. [26: Mediante la ley 906
de 2004 se expidi un nuevo cdigo de procedimiento penal, aunque la
ley 600 de 2000 se continu aplicando en relacin con los delitos de
que trata el numeral 3 del artculo 235 de la Constitucin.]
Pero, la derogatoria del artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 y
la carencia en los subsiguientes cdigos de procedimiento penal de
una norma con el mismo contenido de ese artculo, no impiden deducir
la responsabilidad patrimonial del Estado por privacin injusta de
la libertad en los mismos eventos previstos en aqul, esto es,
cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia
con efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en
que la conducta no existi, el sindicado no la cometi o el hecho no
era punible[footnoteRef:27]. [27: El hecho o conducta punible fue
definido en los ltimos cdigo penales, as: art. 2 del decreto ley
100 de 1980: Hecho Punible. Para que una conducta sea punible debe
ser tpica, antijurdica y culpable y art. 9 de la ley 599 de 2000:
Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que
sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no
basta para la imputacin jurdica del resultado.Para que la conducta
del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica
y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad. En los trminos de estas normas, el hecho o
conducta punible es aqul que encuadra en de la descripcin de la ley
penal (tipicidad); que no se encuentra amparado por una causal de
justificacin (antijuridicidad); que vulnera o amenaza
considerablemente un bien jurdicamente tutelado, lo cual excluye
aquellos hechos que en razn de la insignificancia de la agresin, o
de la levedad del resultado no afectan tales bienes (delito de
resultado de bagatela); que se comete con conocimiento e
intencionalidad (culpabilidad). A contrario sensu, no son hechos
punibles ni las conductas atpicas, ni las conductas tpicas que se
encuentran amparadas por una causal de justificacin o
inculpabillidad. En el decreto ley 100 de 1980 se previeron como
causales de justificacin: Art. 29. El hecho se justifica cuando se
comete: 1. En estricto cumplimiento de un deber legal. 2. En
cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con
las formalidades legales. 3. En legtimo ejercicio de un derecho, de
una actividad lcita o de un cargo pblico. 4. Por la necesidad de
defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o
inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o
dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione, y
5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurdico de afrontar. Y como causales de
justificacin: art. 40. No es culpable: 1. Quien realice la accin u
omisin por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo
insuperable coaccin ajena. 3. Quien realice el hecho con la
conviccin errada e invencible de que est amparado por una causal de
justificacin, y 4. Quien obre con la conviccin errada e invencible
de que no concurre en su accin u omisin alguna de las exigencias
necesarias para que el hecho corresponda a su descripcin legal. En
la ley 599 aparece que la conductaEn la ley 599 de 2000 se
establece que no habr lugar a responsabilidad en los siguientes
eventos: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se
acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular
del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre
en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida
con las formalidades legales. No se podr reconocer la obediencia
debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada
y tortura. 5. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una
actividad lcita o de un cargo pblico. 6. Se obre por la necesidad
de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual
o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o
dependencias inmediatas. 7. Se obre por la necesidad de proteger un
derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o
por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. El que
exceda los lmites propios de las causales consagradas en los
numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor
de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la
sealada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo
insuperable coaccin ajena. 9. Se obre impulsado por miedo
insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en
su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que
concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible
cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente
obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo
penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho
privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su
conducta]
3.3. La vigencia de la Ley 270 de 1996 y la aplicacin del art.
414 del Decreto 2700 de 1991
El artculo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administracin de Justicia, establece que Quien haya sido privado
injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin de
perjuicios.
Al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de la Administracin
de Justicia, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996,
condicion la declaratoria de exequibilidad del que sera el artculo
68 de la Ley 270 de 1996, en estos trminos:
Este artculo, en principio, no merece objecin alguna, pues su
fundamento constitucional se encuentra en los artculos 6o, 28, 29 y
90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el trmino
injustamente se refiere a una actuacin abiertamente
desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de
forma tal que se torne evidente que la privacin de la libertad no
ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino
abiertamente arbitraria. Si ello no fuese as, entonces se estara
permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada
de su libertad y considerase en forma subjetiva, an de mala fe, que
su detencin es injusta, procedera en forma automtica la reparacin
de los perjuicios, con grave lesin para el patrimonio del Estado,
que es el comn de todos los asociados. Por el contrario, la
aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente
declaracin de la responsabilidad estatal a propsito de la
administracin de justicia, debe contemplarse dentro de los
parmetros fijados y teniendo siempre en consideracin el anlisis
razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha
producido la detencin.
Bajo estas condiciones, el artculo se declarar exequible.
La Sala ha considerado que si bien el artculo 68 de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia se refiere a la
responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales
la actuacin de cualquiera de sus Ramas u rganos hubiera sido
abiertamente arbitraria, dicha disposicin no excluye la aplicacin
directa del artculo 90 de la Constitucin para derivar el derecho a
la reparacin cuando los daos provienen de una actuacin legtima del
Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que
causa daos antijurdicos a las personas, en tanto stos no tengan el
deber jurdico de soportarlos, como sucede con todos aqullos daos
que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una
investigacin penal, a pesar de no haber cometido ningn hecho
punible, que son los eventos a los que se refiere el artculo 414
del Decreto 2700 de 1991. Sobre este aspecto ha dicho la Sala:
Respecto del mismo artculo, la Sala ha considerado que su
interpretacin no se agota en la posibilidad de declarar la
responsabilidad del Estado por detencin injusta, cuando sta sea
ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente[footnoteRef:28], se
ha determinado que las hiptesis de responsabilidad objetiva, tambin
por detencin injusta, contempladas en el derogado artculo 414 del
decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma
forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la
libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres
supuestos a los que haca referencia la citada disposicin. Es decir,
que despus de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando
una persona privada de la libertad sea absuelta porque el hecho no
existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho
punible, se configura un evento de detencin
injusta.[footnoteRef:29]. [28: Seccin Tercera, sentencia de 2 de
mayo de 2007, exp. 15.463] [29: Sentencia de 2 de mayo de 2007,
exp. 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de
2008, exp. 17.534 y de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, entre
otras.]
Ahora, es cierto que el Decreto 2700 de 1991 perdi vigencia al
entrar a regir la ley 600 de 2000 Cdigo de Procedimiento Penal-,
esto es, a partir del 24 de julio de 2001[footnoteRef:30]-, y que
ni este cdigo, ni el subsiguiente Ley 906 de 2004- contienen
ninguna previsin relacionada con el derecho a la indemnizacin por
la privacin injusta de la libertad. En consecuencia, en relacin con
los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley 600 de 2000 no podr invocarse el artculo 414 como fuente
normativa de la responsabilidad estatal. [30: Mediante la ley 906
de 2004 se expidi un nuevo cdigo de procedimiento penal, aunque la
ley 600 de 2000 se continu aplicando en relacin con los delitos de
que trata el numeral 3 del artculo 235 de la Constitucin.]
Pero, la derogatoria del artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 y
la carencia en los subsiguientes cdigos de procedimiento penal de
una norma con el mismo contenido de ese artculo, no impiden deducir
la responsabilidad patrimonial del Estado por privacin injusta de
la libertad en los mismos eventos previstos en aqul, esto es,
cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia
con efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en
que la conducta no existi, el sindicado no la cometi o el hecho no
era punible[footnoteRef:31]. [31: El hecho o conducta punible fue
definido en los ltimos cdigo penales, as: art. 2 del decreto ley
100 de 1980: Hecho Punible. Para que una conducta sea punible debe
ser tpica, antijurdica y culpable y art. 9 de la ley 599 de 2000:
Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que
sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no
basta para la imputacin jurdica del resultado.Para que la conducta
del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica
y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad. En los trminos de estas normas, el hecho o
conducta punible es aqul que encuadra en de la descripcin de la ley
penal (tipicidad); que no se encuentra amparado por una causal de
justificacin (antijuridicidad); que vulnera o amenaza
considerablemente un bien jurdicamente tutelado, lo cual excluye
aquellos hechos que en razn de la insignificancia de la agresin, o
de la levedad del resultado no afectan tales bienes (delito de
resultado de bagatela); que se comete con conocimiento e
intencionalidad (culpabilidad). A contrario sensu, no son hechos
punibles ni las conductas atpicas, ni las conductas tpicas que se
encuentran amparadas por una causal de justificacin o
inculpabillidad. En el decreto ley 100 de 1980 se previeron como
causales de justificacin: Art. 29. El hecho se justifica cuando se
comete: 1. En estricto cumplimiento de un deber legal. 2. En
cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con
las formalidades legales. 3. En legtimo ejercicio de un derecho, de
una actividad lcita o de un cargo pblico. 4. Por la necesidad de
defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o
inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o
dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione, y
5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurdico de afrontar. Y como causales de
justificacin: art. 40. No es culpable: 1. Quien realice la accin u
omisin por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo
insuperable coaccin ajena. 3. Quien realice el hecho con la
conviccin errada e invencible de que est amparado por una causal de
justificacin, y 4. Quien obre con la conviccin errada e invencible
de que no concurre en su accin u omisin alguna de las exigencias
necesarias para que el hecho corresponda a su descripcin legal. En
la ley 599 aparece que la conductaEn la ley 599 de 2000 se
establece que no habr lugar a responsabilidad en los siguientes
eventos: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se
acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular
del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre
en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida
con las formalidades legales. No se podr reconocer la obediencia
debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada
y tortura. 5. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una
actividad lcita o de un cargo pblico. 6. Se obre por la necesidad
de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual
o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o
dependencias inmediatas. 7. Se obre por la necesidad de proteger un
derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o
por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. El que
exceda los lmites propios de las causales consagradas en los
numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor
de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la
sealada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo
insuperable coaccin ajena. 9. Se obre impulsado por miedo
insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en
su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que
concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible
cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente
obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo
penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho
privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su
conducta]
Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado tiene su
fuente en el artculo 90 de la Constitucin, norma que consagra el
derecho a la reparacin de los perjuicios causados por las
actuaciones de las autoridades pblicas, cuando tales daos sean
antijurdicos[footnoteRef:32], es decir, cuando los afectados no
estn en el deber jurdico de soportar esos daos y quien sufre una
medida de aseguramiento de detencin preventiva por una conducta que
no era merecedora de ningn reproche penal sufre un dao antijurdico.
[32: Sobre el concepto de dao antijurdico, ha dicho la Sala: A
pesar de que el artculo 90 de la Constitucin es claro en sealar que
el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que
le sean imputables, lo cierto es que en nuestro ordenamiento
jurdico no existe definicin normativa del concepto de dao
antijurdico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo
algunos parmetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de
los artculos 106 de la Constitucin Espaola y 90 de la Constitucin
Colombiana, ha definido el dao antijurdico como la lesin de un
inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la vctima no
est en la obligacin de soportar, que no est justificado por la ley
o el derecho; o tambin se ha entendido como el dao que se produce a
una persona a pesar de que el ordenamiento jurdico no le ha
impuesto a la vctima el deber de soportarlo, es decir, que el dao
carece de causales de justificacin. Sentencia de 5 de diciembre de
2005, exp. 12.158. ]
El concepto de dao antijurdico, como se ha sealado en la
jurisprudencia y en la doctrina se desliga de su causacin
antijurdica[footnoteRef:33]. Por lo tanto, aunque la medida de
aseguramiento se hubiera dictado atendiendo las exigencias
constitucionales, esto es, fundada en una causa prevista en la ley,
con el cumplimiento de los requisitos probatorios sealados, por el
tiempo indispensable para la averiguacin de los hechos, de manera
proporcional a la conducta realizada, con el fin de evitar la fuga
del sindicado, asegurar su presencia en el proceso, hacer efectiva
la sentencia o impedir la continuacin de su actividad delictiva, el
dao ser antijurdico cuando esa medida deviene injusta, porque la
conducta que se investiga no se materializ en el mundo de los
hechos, o habindose producido esa conducta, el sindicado no fue su
autor, o cuando habindola ejecutado ste, tal conducta no encuadraba
en la descripcin tpica o estaba amparada por una causal de
justificacin o inculpabilidad, es decir, por un hecho que no
reviste reproche penal alguno. [33: lesin indemnizablese predica,
pues, del efecto de la accin administrativa (no de la actuacin del
agente de la Administracin causante material del dao), a partir de
un principio objetivo de garanta del patrimonio de los ciudadanos
que despliega su operatividad postulando la cobertura del dao
causado en tanto en cuanto no existan causas de justificacin que
legitimen como tal el perjuicio de que se trate. Estas causas de
justificacin han de ser expresas para que puedan ser estimadas y
deben consistir siempre en un ttulo que determine o imponga como
jurdicamente querido el perjuicio contemplado. Garca de Enterra,
Tomas Ramn Fernandez. Curso de Derecho Administrativo. Editorial.
Cvitas. Tomo II, Madrid, 1995, pg. 373. En el mismo sentido, la
Corte Constitucional ha sealado: este concepto [dao antijurdico]
armoniza sistemticamente con la regulacin constitucional de los
derechos individuales, pues se entiende que ante el incremento de
la actividad del poder pblico se impone la necesidad de reforzar
los mecanismos de proteccin de los particulares, al margen de
cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades. Sentencia
C-254 de 2003.]
Si bien es cierto que el Estado est legitimado para privar
preventivamente de la libertad a las personas que sean sometidas a
una investigacin penal, cuando se cumplan estrictamente los
requisitos constitucional y legalmente previstos para la imposicin
de esa medida de aseguramiento, la persona que sufra dicha
limitacin tendr derecho a que se le indemnicen los daos que con la
misma se le hubieran causado, sin que se requiera realizar ninguna
valoracin diferente, cuando se profiere sentencia absolutoria o su
equivalente, por haberse demostrado que esa persona no ha incurrido
en ninguna conducta digna de reproche penal, porque en tal caso la
medida devendr injusta. En pocas palabras: quien legal pero
injustamente privado de su libertad, tiene derecho a que se le
indemnicen los daos que hubiere sufrido, porque en tal caso los
daos causados con su detencin sern antijurdicos.
En sntesis, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser
declarada en todos aquellos casos en los cuales se dicte sentencia
penal absolutoria o su equivalente, porque el hecho no existi, el
sindicado no lo cometi o la conducta no era constitutiva de hecho
punible, con fundamento en el segundo segmento normativo del
artculo 414 del decreto 2700 de 1991, cuando la decisin penal se
profiera en vigencia de esa norma, esto es, cuando la sentencia
penal o su equivalente se hubieran proferido durante el lapso
comprendido entre el 30 de noviembre de 1991 y el 24 de julio de
2001, al margen de que la privacin de la libertad la hubiera
sufrido el sindicado an antes de la vigencia de la norma, porque
slo desde la decisin definitiva debe entenderse consolidado el dao
antijurdico.
Si la sentencia penal absolutoria o la providencia equivalente
se hubieran dictado con posterioridad al 24 de julio de 2001, el
fundamento normativo de la decisin reparatoria lo ser el artculo 90
de la Constitucin, dado que los supuestos previstos en el artculo
414 del Decreto 2700 de 1991 corresponden realmente a eventos de
dao antijurdico, por tratarse de una privacin injusta de la
libertad, aunque causados con una conducta jurdicamente
irreprochable del Estado.
Finalmente, en el evento de que se reclame la indemnizacin de
daos consolidados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1991, esto es, por privaciones de la libertad
sufridas con ocasin de investigaciones penales concluidas antes del
7 de julio de 1991, la decisin reparatoria deber fundamentarse en
las normas del derecho internacional-Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos- y en los artculos 16, 20 y 23 de la Constitucin
de 1886, as como en los criterios de responsabilidad patrimonial
del Estado que fueron desarrollados por la jurisprudencia en
aquella poca.
Es decir, que los daos sufridos por los demandantes por privacin
de su libertad antes de que entrara en vigencia la Constitucin de
1991 y se expidiera el artculo 414 del Decreto 2700 de ese mismo
ao, son atribuibles al Estado cuando esa privacin hubiera sido
injusta, ilegal, o se hubiera incurrido en error judicial. Para
deducir la responsabilidad deben aplicarse los regmenes de
responsabilidad patrimonial del Estado por los daos causados por
las autoridades pblicas, que la jurisprudencia haba desarrollado
hasta entonces (falla probada, falla presunta del servicio, dao
especial, o riesgo excepcional).
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PRESUNCIN DE ARMA OFICIAL CUANDO LA UTILIZA EL AGENTE17 Agosto
de1.993 - Expediente No. 7717 Indemnizaciones
.Aqu se pregunta la Sala: Si no tena revlver particular, a quin
perteneca el utilizado para dar muerte a los dos ciudadanos? La
respuesta es obvia: Al comando de la polica. Se puede en esto
sentar la siguiente presuncin: Cuando un miembro de un organismo
armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego se presume que
sta es de dotacin oficial. Por lo tanto, correr a cargo de la
entidad destruir la presuncin, demostrando que el arma era
particular y que estaba amparada o no con salvoconducto.
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I )FALLA DEL SERVICIO POR FALTA DE VIGILANCIA - AMENAZASPonente:
Jorge Valencia Arango- 17 de Febrero de 1983.Expediente No. 3331
Indemnizaciones Actora: Ligia Caldern de Crdoba Si bien el artculo
16 de la Constitucin Poltica, primero del Ttulo III sobre derechos
civiles, y garantas sociales, previene que las autoridades de la
Repblica estn instituidas para proteger las personas residentes en
Colombia, en sus vidas, honra y bienes..., de all no puede
concebirse que el Estado asume una obligacin de resultado, de
seguridad, pues en tales circunstancias estara obligado a responder
por todas las muertes violentas ocurridas en el pas, por todas las
calumnias e injurias y por todos los hurtos, robos y
depredaciones.
No, ese no es ni puede ser el alcance de la aludida norma. Es,
por el contrario la meta que se propone el Estado colombiano al
organizarse como Repblica y como Estado de Derecho. Es una
obligacin de medio, un compromiso de poner todos los instrumentos a
su alcance para la debida proteccin de tales bienes tangibles e
intangibles.
Obvio, tambin, que ni an ponindole a cada ciudadano un
guardaespaldas podra garantizar la vida de tal ciudadano, pues de
otra manera haba que considerar un imposible fsico el asesinato de
un gobernante dada la estricta y abundante proteccin que se le
brinda y la historia universal est llena de regicidios o
magnicidios.
De ah que tratndose de la falla del servicio originada en la
omisin de la administracin, sea absolutamente necesario demostrar
en forma fehaciente que se pidi concretamente la proteccin de la
autoridad ante determinadas amenazas o ante fundados y razonados
temores, sin que tal proteccin o vigilancia se haya prestado por el
Estado.
No hay, pues, constancia en el Departamento de Polica del Cesar,
de que el Dr. Efran Crdoba hubiera pedido proteccin o hubiera
comunicado a dicha dependencia las razones que pudiera tener para
temer un ataque contra su integridad personal.
No se ve la falla del servicio o de la administracin. Resulta
doloroso y conmovedor el sacrificio de un abnegado, inteligente y
honesto servidor de la justicia, posiblemente por razones de sus
propias funciones, pero no haba una razn especial para que
oficiosamente se le prestara proteccin personal, individual, el 15
de septiembre de 1979, ni ella fue solicitada. La vigilancia se
prest como los encargados del servicio lo consideraron conveniente,
pues se repite, no es posible pretender que el Estado preste la
proteccin debida a cada ciudadano mediante un guardaespaldas
individual
II. SALVAMENTO DE VOTO Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Con todo respeto me separo de la decisin mayoritaria tomada en
el asunto de la referencia.Todos sabemos de memoria para qu estn
instituidas las autoridades.
Nuestra Carta es elocuente en su artculo 16: Para proteger a
todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y
bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.
Es un texto bastante claro que, pese a que ya nadie discute la
responsabilidad estatal, ha venido perdiendo importancia y
alcances. En la jurisprudencia del Consejo, cuya muestra es esta
decisin que glosamos y que sigue la lnea excesivamente dura del
proceso de la Frontera[footnoteRef:34] (cuya sentencia se cita como
respaldo), se le ha ido introduciendo a ese artculo 16, a modo de
pargrafo, una invisible condicin, digna del ms crudo leseferismo:
Esa proteccin se presta siempre y cuando la persona la pida
expresamente, ya que si no lo hace, el Estado est exonerado de
prestarla. [34: Vase la sentencia de 16 de julio de 1980 en
Jurisprudencia y Doctrina, Tomo IX, pgs. 863 y ss (N. del D.).
]
No, no puede ser ese el alcance de la norma porque estamos en
otro siglo y bajo otras perspectivas. Y hemos llegado a ese
extremo, quizs, porque creemos que la jurisprudencia sirve para
salvaguardar la forma sagrada y no para darle a cada cual lo
suyo.
Y en un estado de zozobra donde obviamente se extreman los
riesgos, se debe extremar la proteccin para aquellas personas que
en una u otra forma dirigen la marcha del Estado. Por eso en
circunstancias anormales o de excepcin no puede esperar la
autoridad, sin faltar a sus ms elementales deberes, el
requerimiento angustioso de la persona amenazada.
Y en estos momentos de intranquilidad social y de angustia son
los jueces, ms que nadie, los que merecen especial trato, porque
estn precisamente en la lnea de fuego. Trato que tiene que ser
oficioso, nunca el efecto de una instancia de parte o de una
querella. Y merecen esa especial proteccin porque son los que estn
ms expuestos a la vindicta de los desalmados, de los mafiosos, de
los sediciosos, de los corruptores, de los falsarios, de los
peculadores, de los sicarios, de los violadores.
Nos acostumbramos a leer el texto constitucional recortado y a
menudo creemos que las autoridades estn slo para proteger pero no
para ser protegidas. Por eso tal vez y porque nuestro poder
judicial goza de un inmemorial complejo de inferiorid