1 EL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE MINIMA CUANTIA Del Proceso Ejecutivo en General Concepto El proceso ejecutivo es el conjunto de actuaciones tendientes a obtener la plena satisfacción de una prestación u obligación a favor del demandante y a cargo del demandado, la cual debe estar contenida en una sentencia declarativa de condena - que es el camino para llegar a él – o en un documento emanado directamente del deudor, pero que cumple los requisitos que al efecto exige la ley. Siguiendo la concepción de Carnelutti (1956), “el proceso ejecutivo es aquel que tiende a obtener la satisfacción de una pretensión cierta”. (P. 82 y 83). Se habla de pretensión cierta, por cuanto el derecho está referido a una obligación determinada y exigible, que solo persigue su cancelación o pago.
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EL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE MINIMA CUANTIA
Del Proceso Ejecutivo en General
Concepto
El proceso ejecutivo es el conjunto de actuaciones
tendientes a obtener la plena satisfacción de una prestación u
obligación a favor del demandante y a cargo del demandado, la
cual debe estar contenida en una sentencia declarativa de
condena - que es el camino para llegar a él – o en un documento
emanado directamente del deudor, pero que cumple los requisitos
que al efecto exige la ley.
Siguiendo la concepción de Carnelutti (1956), “el proceso
ejecutivo es aquel que tiende a obtener la satisfacción de una
pretensión cierta”. (P. 82 y 83). Se habla de pretensión
cierta, por cuanto el derecho está referido a una obligación
determinada y exigible, que solo persigue su cancelación o
pago.
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Se habla de ejecución de las obligaciones para referirse a la
acción mediante la cual el deudor cumple con lo debe, dando
haciendo u omitiendo alguna cosa. Es ésta la forma voluntaria,
normalmente espontánea del derecho.1
Historia.
El proceso ejecutivo registra la misma evolución que el de
conocimiento, puesto que ambos han recorrido las mismas etapas
que corresponden a los diferentes sistemas.
En efecto, tales etapas están constituidas por el derecho
romano, el derecho germano y luego el común, resultado de la
fusión de los principales fundamentos que caracterizaron a
aquellos, actualmente en vigor, aunque ya informado por los
criterios que distinguen la tendencia actual, calificada como
socialización del proceso. En la familia del common law el
1 Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires (Arg.): Roque Depalma Editor. P.437
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proceso ejecutivo penetró gracias a la obra de la cancillería
inglesa, en la modalidad que se denominó equity.
El proceso ejecutivo pasó en Roma por tres fases,
clasificadas conforme al objeto que hoy conocemos como medidas
cautelares.
La primera – que correspondió al periodo de las acciones de la ley,
estuvo constituida por el llamado “manus iniectio, que era de
índole personal, por afectar a la persona del deudor.
La segunda – surgida en el periodo formulario, la integró
principalmente la actio iudicati, de índole mixta, pues afectaba
tanto a la persona del deudor como a sus bienes.
La tercera y última fase – que apareció en el año 649 y como
consecuencia del derecho pretorio correspondió al periodo
extraordinario se presentó con el proceso designado como pignus
causa iudicati, de carácter esencialmente real, ya que las medidas
cautelares recaían sobre los bienes del deudor, que podían ser
reclamados en pública subasta para con su producto cubrir el
crédito. Se abolieron para entonces las medidas para la persona
del deudor.
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En el derecho germano la ejecución se fundó en el título
ejecutivo, que podía ser judicial o extrajudicial, y se
concretaba a expropiar los bienes del deudor y cubrir la
obligación del acreedor. La expropiación equivalía a lo que hoy
conocemos como medidas cautelares (embargo y secuestro) y la
enajenación era la venta en pública subasta (remate) de los
bienes. Existió la intervención de otros acreedores (en la
modalidad de tercería simple), que dio lugar a la posterior
ejecución concursal. El ejecutivo, por tanto, fue de carácter
real.
El periodo común se caracteriza por la aparición del llamado
proccessus executivus, cuyos distintivos participan – como ya se dijo
– de los derechos romano y germano. Del primero se toma la
necesidad de una etapa de conocimiento, previa a la ejecución
propiamente dicha, y del segundo la imposibilidad de alegar o
proponer excepciones tendentes a desconocer la obligación,
salvo las fundadas en hechos posteriores a la sentencia.
Principios.
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Según Jaeger, citado por Manuel de la Plaza (1943, p. 536 y
537), los principios que deben informar el moderno proceso
ejecutivo son los siguientes:
1. El de la máxima satisfacción de la pretensión. En el proceso ejecutivo
– como lo hemos expresado – se procura obtener la satisfacción
plena de la obligación, esto es, su pago o cancelación total.
Esto significa que si los bienes afectados con las medidas
cautelares y posteriormente rematados son insuficientes, el
acreedor está facultado para hacerlas practicar en otros bienes
para así lograr el pago completo. Y así el deudor no tenga más
bienes, la ejecución queda pendiente para obtener el pago sobre
los que en el futuro llegue a adquirir, con fundamento en el
principio de que la totalidad del patrimonio del deudor
responde por sus obligaciones. Solo, pues, cuando se produce el
pago total de la deuda el proceso ejecutivo finaliza
normalmente.
2. El del mínimo sacrificio del deudor. Quiere decir que, aun cuando
el proceso tiende a obtener la plena satisfacción de la
obligación y por ella responde todo el patrimonio del deudor,
este, sin embargo, no puede quedar desprotegido y a merced del
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acreedor, sino que debe ocasionársele el menor perjuicio
posible, concretamente garantizarle la satisfacción de las
necesidades esenciales de él y de su familia.
En aras de éste principio se consagra en nuestro Código de
Procedimiento Civil la inembargabilidad de ciertos bienes y
limitaciones en otros, como sucede con el salario, al que solo
puede deducírsele la quinta parte, aunque precisamente por ese
mismo criterio, es factible extenderlo hasta el 50 por ciento
cuando está destinado satisfacer elementos (C. de P. C., art.
684, en concordancia con el 513, inc. 5° ibídem).
3. El de respeto a los derechos de terceros. La ejecución se dirige
contra el deudor y recae sobre sus bienes exclusivamente , lo
que implica que los terceros son extraños y, por tanto, no
pueden ser afectados con las actuaciones surtidas en el
proceso, particularmente con las medidas cautelares.
Con fundamento en éste principio se dispone que, si
equívocamente se embargan o secuestran bienes de propiedad de
terceros, estos pueden intervenir en el proceso con la
especifica finalidad de obtener el levantamiento de la medida
cautelar y la consiguiente condena en su favor por los
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perjuicios que se le hubiesen ocasionado (C. de P. C., arts.
686 y 515).
4. El respeto a la economía social. Se refiere a que con la ejecución
no se causen trastornos a la economía general. Para su
efectividad, por ejemplo, se ha dispuesto que cuando se embarga
un establecimiento industrial esa medida recaiga sobre la
unidad o el conjunto total de este para que no merme o paralice
definitivamente su actividad (C. de P. C., art. 684, nums. 1 a
4).
5. El de concurso de acreedores. Con fundamento en éste principio,
se protege a los acreedores del deudor distintos de aquel que
instauró la ejecución, permitiéndoles que intervengan con el
objeto de hacer valer sus créditos y obtener el pago de los
mismos proporcionalmente. Con esa finalidad se dispone que, una
vez aceptada la intervención del primer acreedor, se debe
emplazar a los restantes que puedan existir (C. de P. C., art.
540).
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Figura 1.Principios del Ejecutivo en general
Presupuestos.
Conforme al criterio de Reus, citado por Manuel de la Plaza
(1943) págs. 536 y 537) los presupuestos del proceso ejecutivo
son:
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1. La existencia de un título ejecutivo. Responde al aforismo Romano nula
executio sine titulo, el cual significa que no hay proceso ejecutivo si
no existe el título que contenga la obligación cuyo cumplimiento
puede exigirse por esa vía.
Lo anterior entraña que si el acreedor carece de título
ejecutivo debe proporcionárselo mediante el correspondiente
proceso declarativo de condena, que es la vía indicada para
llegar a él, o bien con la declaración de parte obtenida como
prueba anticipada.
2. La existencia del acreedor o titular de la obligación, cuya calidad debe
estar plenamente demostrada.
3. La existencia del deudor u obligado, igualmente plenamente
demostrada.
Características.
Manuel de la Plaza. (op. cit.) considera que son tres los aspectos
que caracterizan el proceso ejecutivo a saber:
1. Es forzado. Este distintivo resalta la calidad coercitiva
que tiene el ejecutivo, por cuanto a él solo se acude cuando el
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deudor no cumple voluntariamente con su obligación y porque
para cancelarla se requiere obtener el dinero necesario
mediante el embargo, secuestro y remate de sus bienes.
2. Está confiado a un órgano jurisdiccional. Aunque algunos doctrinantes
consideran que el proceso jurisdiccional está reservado para
los de conocimiento, es incuestionable que el ejecutivo también
forma parte de él, por ser el ejercicio de esa función del
Estado, lo cual no se pierde por la circunstancia de estar
atribuido a otras ramas.
Al respecto nuestra actual Constitución Política hace la
distinción entre la rama judicial del poder público y la
jurisdicción. Todos los funcionarios que integran dicha rama
tienen como función esencial la jurisdiccional, pero ésta no es
exclusiva de ella, porque también radica en otras, como ocurre
cuando el Congreso juzga a determinados funcionarios. En
materia de ejecución ejercen jurisdicción los funcionarios
administrativos encargados del recaudo de los impuestos y que
integran la denominada jurisdicción coactiva.
3. Mediante el ejecutivo se obtiene la adquisición efectiva de un bien que la ley
nos garantiza. Este aspecto no es otro que la finalidad pretendida
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con el ejecutivo que, Carnelutti y con él los procesalistas que le
siguen en éste punto, auncuando utilicen terminología
diferente, conciben como la plena satisfacción de una
pretensión cierta.
Clases.
1. Proceso ejecutivo singular con garantía personal – Quirografario. Este
proceso es llamado comúnmente proceso ejecutivo singular, se
inicia con base en un título quirografario o escriturario y
puede ser de obligaciones de pagar una suma de dinero, entonces
hablamos de procesos de mayor, de menor o de mínima cuantía ó
de obligaciones de DAR, HACER (Suscribir documentos), NO HACER,
respecto de las cuantías, el artículo 19 del Código de
Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Cuando la competencia o el trámite se determine por la
cuantía de la pretensión los procesos son de mayor, de menor y
de mínima cuantía. Son de mínima cuantía los que versen sobre
pretensiones patrimoniales inferiores al equivalente a quince
(15) salarios mínimos legales mensuales; son de menor cuantía
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los que versen sobre pretensiones patrimoniales comprendidas
desde los quince (15) salarios mínimos legales mensuales,
inclusive, hasta el equivalente a noventa (90) salarios mínimos
legales mensuales; son de mayor cuantía los que versen sobre
pretensiones patrimoniales superiores a noventa (90) salarios
mínimos legales mensuales.
El valor del salario mínimo mensual al cual se refiere el
presente artículo, será el que rija al momento de la
presentación de la demanda”.
Salario Mínimo 2012: 566.700,00
Mínima (Inferior a 15S.M.L.M.V)
Menor (desde 15hasta 90
S.M.L.M.V.)Mayor (Superior a
90 S.M.L.M.V)
Desde $1 a$8.500.499,00
Desde$8.500.500,00
hasta Desde :
51.003.000,00$51.003.001,00 en adelante
Tabla No. 1. Cuantías 2012.
2. Proceso ejecutivo singular con garantía real – Hipotecario o Prendario. El
ejecutado en éste tipo de procesos siempre tiene que ser
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titular de dominio del bien afecto al gravamen al instaurarse
la demanda, esto es, quien lo adquirió con la hipoteca o
prenda, o la constituyo para afianzar su propia obligación o
una ajena. En este evento es factible que quien constituye la
hipoteca también adquiera la calidad de deudor, siempre que así
se contemple en el documento contentivo de la obligación. Es
importante resaltar que cuando el gravamen recae sobre un bien
inmueble estamos tratando de proceso ejecutivo hipotecario y
cuando se trate de un mueble de un ejecutivo prendario.
Si además de perseguir el bien objeto de hipoteca se solicita
el de otros bienes del deudor, el proceso se tramita como un
ejecutivo singular denominado “Ejecutivo singular con acción
mixta”.
Para la presente investigación nos centraremos en el proceso
ejecutivo singular de mínima cuantía, para ello procedemos a
estudiar los títulos ejecutivos.
El título ejecutivo.
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Definición.
Son múltiples las definiciones existentes en relación con lo
que se entiende por título ejecutivo.
Para ilustración son oportunas las siguientes: Cabanellas y
Alcalá Zamora (1979) “el que trae aparejada ejecución, o sea, aquel en virtud
del cual cabe proceder sumariamente al embargo de venta de bienes del deudor
moroso, a fin de satisfacer el capital o principal debido, mas los intereses y las
costas”.
Un destacado doctrinante Colombiano, con fundamento en los
artículos 488 y 491 del Código de Procedimiento Civil, enuncia
su criterio de lo que se entiende por título ejecutivo,
exponiendo en éste sentido que es: “el documento o los documentos
auténticos que constituyen plena prueba, en el cual o en cuyo conjunto conste la
existencia a favor del demandante y a cargo del demandado, de una obligación
expresa, clara y exigible, que además debe ser liquida si se trata del pago de sumas
de dinero, y que reuna o reúnan los requisitos de origen y forma que exige la ley”.
Devis Hechandía (1973).
Ahora bien, nuestro Código de Procedimiento Civil (2010), en
su artículo 488, dispone lo siguiente:
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“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas,
claras y exigibles que consten en documentos que provengan del
deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o
las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o
tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia
judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las
providencias que en procesos contencioso - administrativos o de
policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de
auxiliares de la justicia.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye
título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio
previsto en el artículo 294”. (P. 450).
Requisitos.
Es uniforme la jurisprudencia y la doctrina al clasificar los
requisitos necesarios para que exista el título ejecutivo en
requisito de forma y de fondo.
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Los requisitos de forma versan sobre la manera como se exterioriza
o presenta el título ejecutivo y están constituidos por los
siguientes:
1. Que consten en un documento. Nuestro Código de Procedimiento
Civil, no define el documento, pues, según el criterio adoptado
por ese ordenamiento, le dejó dicha labor a la doctrina y a la
Jurisprudencia, a las cuales realmente les corresponde, pero si
los enumera en forma amplia en su artículo 251. Menciona como
tales los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
procesos ejecutivos que se tramitan ante los Juzgados
Promiscuos Municipales de Purificación Tolima, municipio donde
próximamente socializaremos la presente investigación.
Ahora bien, es necesario conocer los requisitos específicos
que nuestro Código de Comercio establece para cada uno de
dichos títulos, pues los requisitos generales ya fueron
enunciados anteriormente (Art 621 del C. de Comercio).
Para la letra de cambio los requisitos están establecidos en
el artículo 671 de nuestro Código Comercial:
Además de lo dispuesto en el artículo 621, la letra de cambio
deberá contener:
1. La orden incondicional de pagar una suma determinada de
dinero;
2. El nombre del girado;
3. La forma del vencimiento, y
4. La indicación de ser pagadera a la orden o al portador.
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Figura 3.Formato letra de cambio clásica.
Para el pagaré, además de los generales enunciados en el
artículo 621 del Código Mercantil, los específicos los enuncia
el artículo 709 ibídem, así:
1. La promesa incondicional de pagar una suma determinante de
dinero;
2. El nombre de la persona a quien deba hacerse el pago;
3. La indicación de ser pagadero a la orden o al portador, y
4. La forma de vencimiento.
En lo demás, las mismas disposiciones de la letra de cambio
son aplicables al pagaré.
PAGARÉ No ____________________
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POR $ ____________________
Yo, ________________________________________, mayor de edad yvecino(a) de ____________________, identificado(a) como apareceal pié de mi firma, actuando en nombre propio, pagaré a laUNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA – UNAD -, o a suorden, o a quien represente sus derechos, en la ciudad deBogotá D. C., la suma de ($ ). Esta suma lapagaré el día ______ del mes de ____________________ de 20____.
En caso de incumplimiento me obligo a pagar todos los gastos ycostos de cobranza judicial y extrajudicial, incluidos loshonorarios de abogado. Acepto desde ahora cualquier endoso otransferencia o cesión que de este pagaré hiciere la entidadacreedora.
Para constancia firmo en la ciudad de ____________________, alos ____________________ días del mes de____________________ de20____.
El ejecutivo de mínima cuantía que constituye el objeto de
nuestro estudio, se inicia mediante demanda, que debe reunir
los requisitos de que tratan los artículos 75 a 79 del Código
de Procedimiento Civil.
Para desarrollar el tema de una manera más comprensible para
los estudiantes y teniendo hasta éste punto los conceptos
básicos del proceso ejecutivo, hemos decidido construir una
demanda a partir de un ejercicio bastante práctico, veamos:
“Pedro Pérez es agricultor, el va a cultivar 2 hectáreas de tierra y los gastos
para el cultivo ascienden a la suma de $ 7.000.000.oo, como no tiene los recursos, se
acerca a Carlos Zabala para que le haga un préstamo y por lo tanto éste le otorga un
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crédito por valor de $ 7.000.000.oo, para lo cual en garantía del pago de la
obligación suscribe un título valor (pagaré), el cual el señor Pedro Pérez se obliga a
cancelar los $ 7.000.000.oo el día 17 de marzo de 2012 más los intereses moratorios
correspondientes certificados por la Superfinanciera de Colombia, el pagaré fue
suscrito el 1° de enero de 2012”.
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Con el anterior ejercicio procederemos a elaborar la demanda
ejecutiva de mínima cuantía, pues según la tabla número 1 (p.
9), el valor no sobrepasa los $8.500.499.oo, los requisitos que
contiene la demanda serán explicados a los estudiantes de
conformidad con los artículos 75 a 79 del C. de P. Civil.
MODELO DEL PAGARE No. LH-1000
Yo Pedro Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 999.999 dePurificación Tolima, me obligo solidaria e incondicionalmente a pagar el día17 de marzo de 2012, en dinero en efectivo a la orden de Carlos Zabala,identificado con la cédula número 93.086.813 del Guamo Tolima, la suma deSiete Millones de Pesos ($7.000.000.oo) Moneda Corriente. A partir de lafecha de éste pagaré y sin perjuicio de las acciones legales de la sociedadacreedora, se causarán intereses remuneratorios a la tasa del 19.92% y encaso de mora a la tasa del 29.8% sobre el saldo total pendiente de pago. Enel evento de que por disposición legal se autorice cobrar interesessuperiores a los previstos en éste pagaré, Carlos Zabala., los ajustaráautomáticamente y desde ahora me obligo a pagar la diferencia que resulte ami cargo por dicho concepto. Todos los gastos e impuestos que cause éstetítulo valor son de cargo del otorgante, lo mismo que los honorarios deabogado y las costas por cobro si a ello hubiere lugar. En caso de muertedel deudor, el acreedor queda con el derecho de exigir la totalidad delcrédito a uno cualquiera de los herederos, sin necesidad de demandarlos atodos. Carlos Zabala, queda autorizado para exigir el pago inmediato de éstetítulo valor, más los intereses, costas y demás accesorios, en cualquiera delos siguientes casos, de acuerdo con los artículos 626 y 780 del Código deComercio: a) Mora o incumplimiento en el pago de los intereses o del capitalde ésta obligación. b) Si los bienes del deudor fueren embargados operseguidos por persona en ejercicio de cualquier acción. c) El giro decheques sin provisión de fondos por el deudor. d) Muerte del otorgante. e)Si los bienes en garantía se demeritan, los grava, enajena en todo o enparte o dejan de ser garantía suficiente. f) Mala o difícil situación
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económica del obligado. g) En los demás casos de ley. Acepto desde ahoracualquier cesión o endoso que de éste pagaré o del crédito que el contienehiciere Carlos Zabala. A cualquier persona natural o jurídica. Paraconstancia otorgo éste pagaré en la ciudad del Guamo Tolima a los un (1)días del mes de enero de dos mil doce (2012).
Nombre : PEDRO PEREZ
Cédula No. : 999.999 Purificación Tolima
Dirección : Carrera 4ª. No. 3-75 Barrio “Cámbulos” Purificación Tolima.
Teléfono :
Firma : __________________________
Anexo No. 1 – Modelo de Pagaré.
A continuación procedemos a elaborar la demanda, de la
siguiente forma:
“Señor
JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL – REPARTO
Purificación Tolima.
E.S.D.
REFERENCIA: PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE MINIMA CUANTIA DE CARLOS ZABALA
contra PEDRO PEREZ
CARLOS ZABALA, mayor y vecino del Municipio del Guamo Tolima, identificado con la
cédula de ciudadanía número 93.086.813 expedida en el mismo municipio,
manifiesto a Usted que formulo demanda ejecutiva singular de mínima cuantía en
HUELLA
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contra del señor Pedro Pérez, mayor y vecino de Purificación Tolima, para que se
libre a mi favor y en contra del ejecutado, mandamiento de pago por las sumas que
indicaré en el petítum de esta demanda.
HECHOS
PRIMERO : El Señor Pedro Pérez aceptó en favor de mi mandante un título valor
representado en el Pagaré Número LH-1000 suscrito el día 1° de enero de 2012 por la
suma de Siete Millones de Pesos ($ 7.000.000.oo) Moneda Corriente.
SEGUNDO : El Señor Pedro Pérez se obligó a pagar la anterior suma de dinero el
día 17 de marzo de 2012 y a pesar de los varios requerimientos hechos, éste ha
hecho caso omiso al pago de tal obligación, constituyéndose en mora.
TERCERO : Igualmente el señor Pérez se obligó a pagar intereses de mora a las
tasas certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el capital
mencionado en el numeral primero de éste acápite.
CUARTO : El plazo se encuentra vencido y el ejecutado no ha cancelado ni el
capital ni los intereses.
QUINTO : El ejecutado renunció expresamente a la presentación para la
aceptación y el pago, a los avisos de rechazo, deduciéndose una obligación clara,
expresa y actualmente exigible.
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PRETENSIONES
Solicito al señor Juez librar mandamiento de pago en contra del ejecutado y a mi
favor por las siguientes sumas de dinero:
1. Por Siete Millones de Pesos ($7.000.000.oo) Moneda Corriente, como capital
representado en el pagaré LH-1000 suscrito el día 1° de enero de 2012.
2. Por los intereses remuneratorios causados desde la fecha en que se suscribió
el mencionado pagaré hasta el día 17 de marzo de 2012, fecha en que la
misma se hizo exigible.
3. Por los intereses de mora causados desde el día siguiente en que la obligación
se volvió exigible hasta cuando se haga efectivo el pago.
4. Por las costas del proceso.
ANEXOS
1. Pagaré No. LH-100 del 1° de enero de 2012.
2. Copia para el traslado y archivo del Juzgado.
PRUEBAS
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Señor Juez, le solicito respetuosamente se sirva decretar, practicar y valorar como
prueba fehaciente de los hechos expuestos, el titulo ejecutivo PAGARÉ No. LH-100
base de la presente ejecución.
COMPETENCIA
Señor Juez, por la naturaleza del asunto, la cuantía de las pretensiones y el domicilio
del ejecutado, es usted competente para avocar, en unica instancia, el conocimiento
de la presente demanda ejecutiva.
PROCEDIMIENTO
Se tata de una Demanda Ejecutivo Singular, la cual debe tramitarse por el regulado
en el título XXVII, Capítulos II al V del Código de Procedimiento Civil.
CUANTÍA
Con fundamento en el artículo 19 y numeral 2° del artículo 20 del Código de
Procedimiento Civil, la cuantía de las pretensiones la estimo en OCHO MILLONES
TRESCIENTOS MIL PESOS ($8.300.000.oo) MONEDA CORRIENTE, valor éste que se
encuentra entre 1 y 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se
trata de una DEMANDA EJECUTIVA SINGULAR DE MINIMA CUANTIA.
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NOTIFICACIONES
Del Ejecutado: El señor Pedro Pérez Carrera 4ª. No. 3-75 Barrio “Cámbulos”
Purificación Tolima.
Del Ejecutante: El ejecutante en la carrera 4ª. No. 7-23 del Guamo Tolima.
Del señor Juez,
CARLOS ZABALA
C.C. No. 93.086.813 del Guamo Tolima”
Ahora bien, presentada la demanda, el juez la analiza: si
encuentra que reúne los requisitos establecidos en el Código de
Procedimiento Civil y además comprueba que el título ejecutivo
reúne los requisitos establecidos en el artículo 488 de la
misma obra (claro, expreso y exigible: explicados
anteriormente), procede a librar mandamiento de pago, caso
contrario, podrá negar de plano tal orden si el título no
presta mérito ejecutivo o a inadmitirla si la demanda no reúne
los requisitos formales, para lo cual concede un término de
cinco días, si el ejecutante dentro de dicho término no la
subsana, el juez mediante auto la rechaza de plano.
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Con la demanda se forma el expediente o proceso, así:
1. Un cuaderno (número 1: principal) con la demanda principal
y sus anexos, el auto de mandamiento de pago, las constancias
de notificación al ejecutado, la providencia que ordena correr
traslado de las excepciones al ejecutante, el auto que decreta
las pruebas del proceso, el auto que decreta terminado el
proceso, el que ordena seguir adelante con la ejecución y la
sentencia que resuelve sobre excepciones de mérito, la
liquidación del crédito y las costas, las ordenes de pago,
fraccionamiento y conversión de depósitos judiciales y en
general todos los memoriales y documentos que dieron origen a
tales providencias y los que resuelven recursos provenientes de
las mismas.
2. Un cuaderno (número 2: Medidas cautelares), que contiene
la póliza judicial mediante la cual se garantizan los
perjuicios que se lleguen a causar con la práctica de embargos
y secuestros, el escrito de medidas cautelares (solitud de
embargos de inmuebles, secuestro de muebles, retención de
dineros depositados en bancos, embargo y retención de salarios,
etc.), los autos que decretan tales medidas, as constancias de
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embargo de bienes expedidas por las oficinas correspondientes
(folios de matrícula inmobiliaria, certificaciones expedidas
por las oficinas de tránsito, oficios remitidos por pagadores
de las diferentes entidades), las diligencias de secuestro, el
dictamen pericial de avalúo, los autos que señalan fechas para
diligencias de secuestro, el auto que decreta el avalúo y el
remate de bienes, las publicaciones del remate y la diligencia,
las constancias secretariales sobre depósitos judiciales.
3. Cuadernos de pruebas (números 1, 2 y 3), de la parte
demandante, de la parte demandada, de oficio, respectivamente.
4. Cuadernos que resuelven incidentes de tacha de nulidad de
documentos, de levantamientos de embargo y secuestro, etc.
Finalmente, vale la pena aclarar que en el proceso ejecutivo
no proceden las excepciones previas, pues los hechos que las
configuren deberán alegarse mediante el recurso de reposición
contra el auto de mandamiento de pago.
Una vez notificada la demanda conforme lo disponen los
artículos 315 a 320 y 330 del Código de Procedimiento Civil, se
le conceden al ejecutado notificado un término de cinco (5)
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días para pagar la obligación o de diez (10) para que presente
los medios de defensa (excepciones).
Las defensas del deudor se dirigen a enervar el título
ejecutivo, se de manera total o parcial, y, en el caso
específico de las excepciones, constituyen la forma más
relevante de ejercerlas, generando en el proceso una situación
semejante a la del declarativo. Entre otras el demandado o
deudor puede proponer contra la acción cambiaria, las
siguientes excepciones (artículo 784 del Código de Comercio):
1) Las que se funden en el hecho de no haber sido el
demandado quien suscribió el título;
2) La incapacidad del demandado al suscribir el título;
3) Las de falta de representación o de poder bastante de
quien haya suscrito el título a nombre del demandado;
4) Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título
deba contener y que la ley no supla expresamente;
5) La alteración del texto del título, sin perjuicio de lo
dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la
alteración;
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6) Las relativas a la no negociabilidad del título;
7) Las que se funden en quitas o en pago total o parcial,
siempre que consten en el título;
8) Las que se funden en la consignación del importe del
título conforme a la ley o en el depósito del mismo importe
hecho en los términos de este Título;
9) Las que se funden en la cancelación judicial del título o
en orden judicial de suspender su pago, proferida como se prevé
en este Título;
10) Las de prescripción o caducidad, y las que se basen en la
falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción;
11) Las que se deriven de la falta de entrega del título o de
la entrega sin intención de hacerlo negociable, contra quien no
sea tenedor de buena fe;
12) Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la
creación o transferencia del título, contra el demandante que
haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier
otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa,
y
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13) Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra
el actor.
Si el ejecutado cumple voluntariamente la obligación, el juez
mediante auto decreta la terminación del proceso por pago total
de la obligación, levanta las medidas cautelares y ordena el
desglose del documento base de la ejecución.
Si el ejecutado deja vencer el término para excepcionar y
guarda silencio, el juez mediante auto ordena seguir adelante
la ejecución para el cumplimiento de las obligaciones
determinadas en el mandamiento de pago, dispone el avalúo y
remate de los bienes del deudor que se encuentren embargados y
secuestrados, ordena que las partes presenten la liquidación
del crédito en los términos y forma del artículo 521 del Código
de Procedimiento Civil y finalmente, condena en costas al
ejecutado.
Si el ejecutado formula excepciones, el juez profiere
sentencia resolviendo dichos mecanismo de defensa,
declarándolas probadas o no, en el caso de encontrar probadas
todas la excepciones o alguna que conduzca a la terminación del
proceso, así lo declarará en el respectivo fallo, con la
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consecuente condena en costas a la parte ejecutante, si no
encuentra probada ninguna excepción o parcialmente algunas, así
lo dispondrá ordenando llevar adelante la ejecución por la
parte no pagada, en lo demás hará las declaraciones enunciadas
en el párrafo anterior.
Las medidas cautelares y las cauciones
Generalidades.
Al respecto, el tratadista López Blanco (2012), afirma: “El
código de procedimiento civil regula las cautelas y las
contracautelas en los artículos 678 a 692; empero, el tema de
las medidas preventivas (embargo, secuestro, registro de
demanda, etc.) y las cauciones, sin duda constituye, no
obstante estar ubicado en la parte final del estatuto, un
aspecto propio de la parte general, ya que tiene que ver en las
disimiles actuaciones, porque son de aplicación en procesos
tales como el ordinario, ejecución, verbales, divisorios,
arbitramento y sucesión para citar algunos”. (p. 1089).
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La medida cautelar en el proceso civil busca precaver y
prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las
personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se
inicia un proceso o se adelanta.
Son medidas cautelares tanto el embargo de un bien como el
depósito de menores en manos de uno de los padres o de un
tercero…
Incuestionablemente de todas las medidas cautelares el
embargo es la mas importante por lo efectiva. El artículo 681
del C. de P. Civil dedica doce numerales para determinar la
forma como se lleva a cabo el embargo atendida la calidad de
los bienes sobre los que recaiga. Constituye el embargo un acto
jurisdiccional por excelencia, encaminado a colocar un bien
fuera del comercio en forma tal que una vez practicado se
logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico, por
cuanto existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del
bien embargado mientras esté afectado por la medida.
El embargo.
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El embargo cuando recae sobre bienes sujetos a registro y
algunos muebles que la ley indica es una medida eminentemente
burocrática debido a que su perfeccionamiento se reduce a la
comunicación que un funcionario judicial dirige a otro
funcionario (normalmente también estatal, aunque cuando no
necesariamente), en la que informa que un determinado bien,
cuya enajenación requiere de la formalidad de inscripción de un
título traslaticio en el correspondiente registro, queda afecto
al proceso como garantía y, por lo mismo, fuera del comercio.
No se produce ninguna alteración de la posesión material del
bien. Es el poder coactivo del Estado obrando en su sentido mas
puro y sin aparente molestia del asociado, pues salvo la
importante consecuencia jurídica de indisponibilidad en que se
sitúa el bien, por lo demás la situación de hecho permanece sin
alteración alguna.
Pero si se trata de bienes no sujetos a registro y de acuerdo
con el numeral tercero del art. 681, el embargo (excluidos
algunos casos tales como dinero en cuentas bancarias, y
salarios donde la medida es similar a la ya explicada), se
consumará mediante el secuestro de bienes disposición ésta de
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muy difícil asimilación y que lleva normalmente a la
equivocadamente idea de que embargo y secuestro son medidas
idénticas, lo cual no es cierto, por cuanto el secuestro
implica necesariamente el apoderamiento físico del bien para
entregarlo a un depositario o secuestre, existiendo para su
práctica una intervención directa del juez frente a los bienes,
ya que a el corresponde identificarlos, si es del caso,
decretar su secuestro. 2
El secuestro.
El secuestro como medida cautelar es autónomo del embargo
y con efectos jurídicos bien diferentes frente a la legislación
colombiana, por cuanto no pone los bienes fuera del comercio;
la única medida cautelar que tiene tal consecuencia, por
disposición legal, es el embargo, y por esto es que cuando el
embargo queda perfeccionado mediante una diligencia de