manuale acquisti in economia definitivo - CNR · COMUNICAZIONI ALL’OSSERVATORIO SUI CONTRATTI PUBBLICI.....57 21. ESECUZIONE E VERIFICA DELLA PRESTAZIONE – PAGAMENTI.....58 21.1

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DIREZIONE CENTRALE SUPPORTO ALLA GESTIONE DELLE RISORSE

Ufficio Monitoraggio Risorse e Ragioneria della Struttura Amministrativa Centrale

MANUALE OPERATIVO a supporto del Regolamento

per le acquisizioni in economia di beni e servizi del CNR (pubblicato in G.U.R.I. n. 133 dell’8 giugno 2013)

A CURA DI:

SONIA MIGALI

EDOARDA SANCI

PROGETTO GRAFICO E IMPAGINAZIONE FABIANA CARINCI  

________________

OTTOBRE 2013

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INDICE

1. INTRODUZIONE........................................................................................................................................4

2. AMBITO DI APPLICAZIONE ....................................................................................................................4

3. NORME E PRINCIPI..................................................................................................................................5

4. MODALITÀ DI AFFIDAMENTO DELLE ACQUISIZIONI IN ECONOMIA ................................................7

4.1 AMMINISTRAZIONE DIRETTA........................................................................................................................7 4.2 COTTIMO FIDUCIARIO.................................................................................................................................7

5. LA DECISIONE A CONTRATTARE .........................................................................................................7

6. IL R.U.P. ....................................................................................................................................................8

6.1 REQUISITI .................................................................................................................................................9 6.2 COMPITI .................................................................................................................................................10 6.3 RESPONSABILITÀ.....................................................................................................................................11

7. ADESIONE A CONVENZIONE CONSIP E ACQUISTO IN MEPA .........................................................11

8. L’INDAGINE DI MERCATO ESPLETATA IN MANIERA APERTA RISPETTO AL PUBBLICO ...........13

9. LA LETTERA DI INVITO .........................................................................................................................14

10. L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI A COTTIMO FIDUCIARIO DI IMPORTO INFERIORE AD EURO 40.000,00: AFFIDAMENTO DIRETTO..................................................................................15

11. I REQUISITI DEGLI OPERATORI ECONOMICI.....................................................................................16 11.1 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DELL’ART. 38 DEL CODICE ....................................................................17 11.2 I REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALI DI CUI ALL’ART. 39 DEL CODICE ...................................................29 11.3 I REQUISITI SPECIALI DI CUI AGLI ARTT. 41 E 42 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. LA VERIFICA DI CUI ALL’ART. 48 DEL CODICE ............................................................................................30 11.4 LA BANCA DATI NAZIONALE PRESSO L’AVCP. IL SISTEMA AVCPASS.........................................................31

12. IL DURC ..................................................................................................................................................33

13. I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE ...........................................................................................................34 13.1 IL CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO .......................................................................................................35 13.2 IL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA ............................................................37 13.3 L’ATTIVITÀ DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE .......................................................................................39

14. LE GARANZIE.........................................................................................................................................42

15. L’AGGIUDICAZIONE ..............................................................................................................................45

16. PUBBLICITÀ E COMUNICAZIONI .........................................................................................................47

17. ACCESSO AGLI ATTI.............................................................................................................................49 17.1 SOGGETTI COINVOLTI NELL’ACCESSO AGLI ATTI.......................................................................................49

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17.2 OGGETTO DELL’ISTANZA E LIMITI ALL’ACCESSO .......................................................................................50 17.3 MODALITÀ DI ACCESSO ..........................................................................................................................51

18. IL TERMINE DILATORIO: LO STANDSTILL .........................................................................................52

19. LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO. FORMA E CONTENUTO .................................................54

20. COMUNICAZIONI ALL’OSSERVATORIO SUI CONTRATTI PUBBLICI...............................................57

21. ESECUZIONE E VERIFICA DELLA PRESTAZIONE – PAGAMENTI ...................................................58 21.1 COLLAUDO O VERIFICA DI REGOLARE ESECUZIONE ...................................................................................60 21.2 I PAGAMENTI ..........................................................................................................................................62

22. RITARDI ED INADEMPIMENTI...............................................................................................................64 22.1 LA RISOLUZIONE ....................................................................................................................................66

23. AFFIDAMENTO IN ECONOMIA DI LAVORI ..........................................................................................69

24. L’APPALTO DI SERVIZI E I CONTRATTI DI COLLABORAZIONE STIPULATI AI SENSI DELL’ART. 7, COMMA 6 DEL D.LGS. 165/2001. ..................................................................................72

24.1 GLI ELEMENTI DISTINTIVI ........................................................................................................................73 24.2 L’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE............................................................................................................74

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1. Introduzione

Il presente Manuale operativo costituisce il necessario supporto al “Regolamento per le

acquisizioni in economia di beni e servizi” (di seguito Regolamento) ed illustra in maniera analitica

l’ambito di applicazione, i presupposti di legittimità, nonché le procedure di attuazione dello stesso.

In particolare, alla luce delle norme recate dai decreti sulla c.d. Spending Review, viene

affrontata l’applicazione del predetto Regolamento all’interno e all’esterno del mercato elettronico

della pubblica amministrazione (MePA) e vengono inoltre richiamate ed illustrate le norme sulla

tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla L. 136/2010.

Per quanto attiene all’affidamento delle consulenze, viene analizzata la differenza

dell’affidamento delle medesime mediante il ricorso all’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001

(Disciplinare e Manuale incarichi) ovvero al D.Lgs. n. 163/2006 (di seguito Codice), anche alla luce

degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile e dell’ampia nozione di operatore

economico delineata in ambito europeo.

2. Ambito di applicazione

Il Regolamento trova applicazione quando:

- il bene o servizio da acquisire è compreso nelle voci di spesa di cui all’art. 4 dello stesso

e si tratta, per i soli servizi, di attività strumentali rispetto agli obiettivi istituzionali

dell’amministrazione;

- l’importo del bene o servizio da acquisire è inferiore alla soglia individuata nell’art. 28 del

Codice, attualmente pari a 200.000,00 euro (tale soglia viene periodicamente

aggiornata).

Le condizioni sopra citate devono essere contemporaneamente presenti affinché si possa

procedere all’acquisto in economia.

Gli importi monetari, di volta in volta determinati, devono essere calcolati:

- al netto dell’IVA e delle eventuali altre imposte non a carico dell’operatore economico;

- comprendendo qualsiasi forma di rinnovo, nel caso in cui lo stesso sia ammissibile.

È opportuno sottolineare che il rinnovo, qualora previsto, costituisce per la stazione

appaltante solo una facoltà e mai un obbligo, anche se il relativo importo sia stato calcolato per

determinare il valore dell’appalto nel suo complesso.

Nessun importo relativo alla fornitura di beni e/o servizi potrà essere artificiosamente

frazionato allo scopo di ricondurne l'esecuzione alla disciplina del Regolamento.

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Quando il valore dei beni e dei servizi da acquisire è pari o superiore ad euro 200.000,00,

ovvero quando, pur restando nei suddetti limiti di valore, il bene o servizio da acquisire non sia

compreso nelle voci di spesa di cui all’art. 4 del Regolamento e non ci si trovi nelle ipotesi

particolari di seguito indicate, si applicano le ordinarie procedure di acquisto di servizi e forniture di

cui al Codice, e cioè la procedura aperta ovvero la procedura ristretta e, soltanto qualora si

verificassero le condizioni di cui agli artt. 56 e 57 del Codice, le procedure negoziate.

Il Regolamento trova applicazione anche nelle seguenti ipotesi:

a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente

inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la

prestazione nel termine previsto dal contratto;

b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non

sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito del contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi

contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del

contraente, nella misura strettamente necessaria;

d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare

situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e salute pubblica,

ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125, comma 10, del Codice).

Il ricorso all’acquisizione in economia nelle predette ipotesi è, quindi, consentito:

- comunque nel rispetto del limite massimo di spesa già indicato (attualmente pari a

200.000);

- indipendentemente dalla circostanza che i beni e servizi da affidare siano ricompresi

nella tipologia di beni e servizi previamente individuati nel Regolamento.

3. Norme e principi

Le norme che regolano l’affidamento delle acquisizioni in economia sono l’art. 125 del

Codice, nonché gli artt. 326 - 338 del D.P.R. n. 207/2010.

L’affidamento dei servizi e forniture in economia deve essere ispirato ai principi di

imparzialità e massima trasparenza, contemperando il principio del l’efficienza dell’azione

amministrativa con quelli di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli

operatori economici, e deve essere altresì rispettoso dei principi di economicità, efficacia,

tempestività correttezza, proporzionalità e pubblicità.

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Tali principi sono in via generale applicabili sia alla fase pubblicistica della procedura di

affidamento, che va dalla pubblicazione del bando/lettera di invito sino alla stipula del contratto, sia

a quella privatistica, che riguarda la fase esecutiva del contratto stesso.

Di seguito una sintesi dei principi previsti dal Codice:

Economicità: obbligo dell’amministrazione di conseguire un risultato determinato,

attraverso l’impiego ottimale delle risorse disponibili, nell’ottica del giusto

contemperamento tra spesa parametrata e grado di soddisfazione da raggiungere;

Efficacia: parametro con il quale viene valutata l’idoneità dell’azione amministrativa

rispetto al raggiungimento di uno scopo prefissato;

Tempestività: obbligo per la pubblica amministrazione di snellire, ove possibile,

l’azione amministrativa, anche tramite l’utilizzo dei mezzi elettronici, allo scopo di

ridurre i tempi delle procedure;

Correttezza: regola di comportamento cui è sottoposto ogni soggetto dell’ordinamento

nelle relazioni intersoggettive, con una duplice valenza: sul piano pubblicistico si

traduce nel dovere di coerenza e non contraddizione nell’esercizio del potere e

dell’attività amministrativa; sul piano privatistico nella specificazione del dovere di

buona fede prescritto dall’art. 1175 c.c.;

Non discriminazione: obbligo di scelta del contraente tramite un confronto

concorrenziale, affinché l’amministrazione sia in grado di individuare il miglior

contraente sul mercato, in assenza di discriminazioni, specie sulla base della

nazionalità;

Trasparenza: obbligo di garantire in favore di ogni potenziale offerente un adeguato

livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza;

Proporzionalità: divieto di adottare atti limitativi dei diritti e delle libertà fondamentali

degli amministrati in misura superiore, e quindi sproporzionata, rispetto al pubblico

interesse da perseguire. Il mezzo adottato: a) deve essere idoneo a raggiungere il fine

perseguito; b) deve essere necessario rispetto al fine perseguito; lo stesso può essere

quindi adoperato solo quando non possa essere utilizzato un altro mezzo meno

gravoso (l’art. 1, comma 2, del D.L. 95/2012 ha modificato l’art. 2, comma 1 bis, del

Codice, aggiungendo il seguente periodo: “i criteri di partecipazione alle gare devono

essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”);

Pubblicità: obbligo di far conoscere gli atti della gara e di far partecipare alla stessa il

maggior numero di imprese interessate in ambito comunitario (nel diritto interno

costituisce applicazione del principio costituzionale di imparzialità e buona

amministrazione).

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4. Modalità di affidamento delle acquisizioni in economia

Le acquisizioni in economia possono avvenire tramite:

- amministrazione diretta;

- cottimo fiduciario;

- affidamento diretto.

4.1 Amministrazione diretta

Nel caso in cui la pubblica amministrazione proceda in amministrazione diretta le

acquisizioni vengono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati

e con personale proprio della stazione appaltante, sotto la direzione del responsabile del

procedimento.

Il ricorso a tale modalità avviene nei limiti in cui essa risulti maggiormente economica in

concreto rispetto all’acquisizione di beni e servizi tramite affidamento a operatori economici esterni.

4.2 Cottimo fiduciario

L’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei seguenti principi:

trasparenza;

rotazione;

parità di trattamento;

previa consultazione di almeno 5 operatori economici, se sussistono in tal numero

soggetti idonei, che dovranno essere individuati:

- tramite indagine di mercato, con le modalità di cui al successivo paragrafo 8;

- ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

5. La decisione a contrattare

Le acquisizioni in economia sono disposte con provvedimento del direttore/dirigente

mediante il quale l’Ente manifesta la volontà di stipulare un contratto.

Il direttore/dirigente, dopo aver ricevuto richiesta formale per l’approvvigionamento di beni o

servizi, con tale provvedimento determina:

- le modalità di acquisizione;

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- il criterio di aggiudicazione prescelto (prezzo più basso ovvero offerta economicamente

più vantaggiosa);

- il nominativo del RUP;

- per forniture e servizi, che si procederà a verificare l’esistenza del metaprodotto in

MePA, e solo qualora lo stesso non sia ivi rinvenibile, che si procederà fuori MePA;

- i criteri da utilizzare per selezionare gli operatori economici da invitare, nel caso si

proceda con l’espletamento dell’indagine di mercato in modo aperto al pubblico e si

intenda limitare a 5 il numero degli operatori da invitare in presenza di una più elevata

richiesta di partecipazione;

- l’ammontare della spesa dell’intervento nei limiti fissati dal Regolamento;

- le caratteristiche tecniche dell’acquisizione;

- le modalità di pagamento in conformità a quanto stabilito nella circolare n. 36/2012;

- le condizioni generali di esecuzione dell’intervento;

- la cauzione e le penali in caso di ritardo nell’esecuzione del contratto;

- la disponibilità finanziaria e la prenotazione del relativo stanziamento di costo.

L’allegato n. 1 al presente Manuale riporta un fac-simile di decisione a contrattare da

rimodulare ed adattare alle esigenze dei singoli casi concreti.

6. Il R.U.P.

La figura del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) deriva dalla L. n. 241/90. Tale

legge prevede l’obbligo per le predette amministrazioni di determinare, per ciascun tipo di

procedimento relativo ad atti di propria competenza, l’unità organizzativa responsabile

dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale.

Il responsabile del procedimento, nominato per ciascun singolo procedimento

amministrativo, ha quindi la funzione di facilitare i rapporti esterni con il cittadino attraverso

l’individuazione di un unico referente e di dare impulso all’efficacia e all’efficienza dell’azione

amministrativa con l’attribuzione ad un’unica figura della responsabilità dell’intero

procedimento.

La menzionata L. n. 241/1990 ha disposto che l’individuazione del responsabile del

procedimento spetta al dirigente di ciascuna unità organizzativa, che provvede ad assegnare a sé

o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento

inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

In particolare, il responsabile del procedimento deve:

- valutare, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i

presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento;

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- accertare d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e

adottare ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria.

Segnatamente, il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni

e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti

tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

- proporre l’indizione o, avendone la competenza, indire le conferenze di servizi;

- curare le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai

regolamenti;

- adottare, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmettere gli

atti all’organo competente per l’adozione.

Coerentemente con la L. n. 241/1990, l’art. 10 comma 1 del Codice stabilisce che per ogni

singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici

nominano, ai sensi della L. n. 241/90, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della:

- progettazione

- affidamento

- esecuzione.

L’amministrazione deve nominare il RUP contestualmente alla decisione di realizzare il

singolo intervento, potendo provvedere mediante la medesima determinazione a contrarre adottata

ai sensi dell’art. 11, 2° comma, del Codice.

Il nominativo del RUP deve essere inoltre indicato negli atti con cui la gara viene indetta

(avviso o invito a presentare l’offerta) e l’assenza di tale indicazione costituisce un vizio dell’intera

procedura.

6.1 Requisiti

L’art. 10 del Codice (che costituisce la norma di riferimento per la disciplina dell’organo in

esame) dispone che il RUP venga individuato tra i dipendenti di ruolo dell’Amministrazione e, in

caso di accertata carenza di tale figura, tra i dipendenti in servizio.

La stessa disposizione prevede, inoltre, quale requisito per svolgere le funzioni di RUP

nella materia degli appalti pubblici, il possesso di un titolo di studio e della competenza adeguati in

relazione ai compiti per cui è nominato, specificando, però, che per i lavori e per i servizi attinenti

l’ingegneria e l’architettura, deve trattarsi di un tecnico, abilitato all’esercizio della professione

ovvero, quando l’abilitazione non sia prevista, un funzionario di area tecnica, anche di qualifica non

dirigenziale, con anzianità di servizio non inferiore a cinque anni (art. 9, comma 4, del D.P.R. n.

207/2010).

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Ai sensi dell’art. 10, comma 7, del Codice, nel caso in cui l’organico dell’amministrazione

presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della

specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto

attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del responsabile del

procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal Codice per l’affidamento di

incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico

finanziario, amministrativo, organizzativo e legale. Qualora la funzione di supporto al RUP venga

attribuita con le modalità appena indicate, e quindi ad un soggetto esterno all’amministrazione, lo

stesso dovrà obbligatoriamente e preventivamente stipulare adeguata polizza assicurativa a

copertura dei rischi professionali connessi all’incarico.

Nell’ambito dei lavori il RUP può cumulare anche le funzioni di progettista o di direttore dei

lavori, a condizione che gli interventi non abbiano un importo superiore a 500.000 euro e non siano

correlati a progetti integrali ovvero ad opere di speciale complessità (art. 9, comma 4 del D.P.R. n.

207/2010). Per i contratti di servizi e/o forniture, l’art. 272, comma 5, del citato D.P.R. n. 207/2010

ammette il RUP allo svolgimento congiunto delle funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto,

nei limiti delle proprie competenze professionali, a meno di diversa indicazione della stazione

appaltante, e salvi i casi di cui all’art. 300, comma 2, del medesimo D.P.R. (sul punto v. infra,

paragrafo 21).

Il ruolo di RUP non è mai compatibile con quello di segretario amministrativo in base al

principio secondo il quale le funzioni di controllore e controllato non possono coincidere nella

stessa persona.

6.2 Compiti

Il RUP è l’autorità guida dell’intera procedura di gara e allo stesso vengono assegnati tutti i

compiti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti relativi alle procedure di

affidamento previste dal Codice ed alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti.

Si tratta, quindi, di una pluralità di funzioni ed interventi nelle varie fasi della procedura di

gara, disciplinati nel dettaglio agli articoli 9 e 10 del D.P.R. n. 207/2010 per i lavori ed agli articoli

272, 273 e 274 per servizi e forniture.

Nell’allegato n. 2 al presente Manuale vengono riportati i più importanti articoli del D.P.R. n.

207/2010 di riferimento alla figura del RUP nei contratti di lavori, servizi e forniture nei settori

ordinari.

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6.3 Responsabilità

In relazione all’esercizio delle funzioni attribuitegli dal Codice, il RUP risponde per :

- responsabilità civile nei confronti dei terzi e nei confronti dell’esecutore laddove

oltrepassi i limiti dei propri compiti;

- responsabilità per danno erariale nei confronti della p.a. laddove cagioni danno

ingiusto con dolo o colpa grave;

- responsabilità disciplinare tipica del funzionario pubblico in seguito a violazione dei

doveri di servizio;

- responsabilità penale sia per i reati contro la p.a. compiuti da pubblico ufficiale che

per quelli specifici derivanti dal concreto esercizio dei propri compiti.

7. Adesione a Convenzione CONSIP e acquisto in MePA

Le norme sulla c.d. spending review impongono ad ogni centro di responsabilità di verificare

preliminarmente che il bene o servizio da acquistare, anche se compreso nelle voci del

Regolamento, sia presente in CONSIP e in MePA al fine di aderire alla convenzione CONSIP

ovvero di stipulare un contratto tramite MePA.

Pertanto, l’amministrazione dovrà innanzitutto verificare che in CONSIP esistano

convenzioni attive per il bene o servizio da acquistare.

Se esistono convenzioni attive il centro di responsabilità interessato potrà:

aderire alla Convenzione CONSIP, ovvero

ricorrere al MePA o ad altre centrali di committenza regionali (ove presenti) tenendo, però,

conto dei parametri prezzo qualità della Convenzione CONSIP.

Se non esistono Convenzioni CONSIP attive, l’amministrazione sarà comunque obbligata a

verificare l’esistenza del prodotto in MePA al fine di procedere in esso al corrispondente acquisto.

- I due sistemi sopra indicati, in linea generale, si differenziano per i seguenti aspetti:

- la Convenzione CONSIP è utilizzabile per acquisti di valore sia sopra soglia

comunitaria sia sotto soglia comunitaria, mentre il mercato elettronico si rivolge

esclusivamente agli acquisti per volumi sotto soglia comunitaria;

- nel caso di Convenzione CONSIP vengono approntate dalla centrale di committenza

convenzioni quadro per beni e servizi specifici (in base ad un lotto, generalmente,

regionale o interregionale), in relazione alle quali le imprese fornitrici - aggiudicatarie di

gare indette da CONSIP su singole categorie merceologiche - s'impegnano ad

accettare (alle condizioni e ai prezzi stabiliti in gara e in base agli standard di qualità

previsti nei capitolati) ordinativi di fornitura da parte delle Pubbliche Amministrazioni,

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fino al limite massimo previsto (il cosiddetto massimale); nel mercato elettronico la

stazione appaltante consulta cataloghi di beni e servizi, con diversificate specifiche

tecniche, resi disponibili da più operatori economici già abilitati dalla centrale di

committenza.

Ulteriore fattore distintivo tra le due forme di acquisto è rappresentato dall’elemento

economico:

- le Convenzioni non consentono di modificare le condizioni di prezzo dei beni e dei

servizi, già individuate all’esito della gara svolta dalla concessionaria, per cui il predetto

dato non è variabile; ne consegue che la stazione appaltante può solo decidere se

aderire o meno alla convenzione, ma non può modificarne il contenuto;

- il mercato elettronico consente di interpellare un novero di operatori economici per

ottenere diversificate condizioni economiche.

In sintesi il sistema delle convenzioni CONSIP consiste in una «vetrina» in cui un unico

fornitore selezionato da CONSIP espone, a prezzi e condizioni prefissati in una convenzione, un

assortimento di beni definito in fase di gara; il Mercato Elettronico della P.A. (cd. MePA), invece, è

un mercato digitale in cui le pubbliche amministrazioni registrate possono ricercare, confrontare ed

acquistare, anche mediante specifica negoziazione, beni e servizi – per valori inferiori alla soglia

comunitaria – proposti dalle aziende fornitrici abilitate a presentare i propri cataloghi sul sistema.

L’acquisto in MePA avviene alternativamente tramite:

- ordine diretto (c.d. acquisto a carrello): fino a € 40.000 e per voci di spesa

preventivamente individuate nel Regolamento. Si tratta di una modalità di acquisto che

permette di acquisire sul Mercato Elettronico i prodotti/servizi con le caratteristiche e le

condizioni contrattuali indicate a monte nei singoli bandi e visualizzabili sui cataloghi on

line. E' sufficiente scegliere gli articoli presenti sul catalogo, verificare le relative

condizioni generali di fornitura, compilare il modulo d'ordine indicando la quantità e il

luogo di consegna e sottoscriverlo con firma digitale. Al termine della procedura,

l'ordine firmato digitalmente è inviato automaticamente al Fornitore che lo evade nei

termini e alle condizioni previste nelle condizioni generali di fornitura presenti in

ciascun bando di abilitazione.

- richiesta di offerta (R.d.O.): richiesta rivolta ad almeno 5 operatori economici per voci di

spesa individuate nel Regolamento. Si tratta di una modalità di acquisto che permette

di negoziare prezzi e condizioni migliorative o specifiche dei prodotti/servizi pubblicati

sui cataloghi on line; è possibile, infatti, richiedere ai fornitori diverse e ulteriori offerte

personalizzate sulla base di specifiche esigenze. In quest’ultimo caso l’applicazione

informatica è in grado di predisporre una graduatoria degli offerenti, consentendo

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all’amministrazione di selezionare l’offerta più conveniente ed emettere l’ordine di

acquisto.

Nell’ipotesi di R.d.O. rivolta unicamente a 5 operatori economici (ovvero ad un numero

ristretto rispetto alla pluralità di aziende disponibili per il metaprodotto interessato), ove non sia

possibile aggiudicare comunque l’appalto, non può procedersi all’acquisto fuori MePA prima di

aver avanzato senza successo la stessa R.d.O. a tutti gli operatori economici relativi al

metaprodotto interessato.

Nei limiti di spesa dettati per l’affidamento diretto (importo inferiore a 40.000 euro) è

possibile lanciare una R.d.O. ad un unico operatore economico al fine di ottenere condizioni

economiche migliorative rispetto all’offerta presente in catalogo.

Ai contratti conclusi tramite MePA non si applica il termine di standstill di cui al successivo

paragrafo 18.

8. L’indagine di mercato espletata in maniera aperta rispetto al pubblico

Nel caso in cui il bene o il servizio non sia rinvenibile in MePA occorrerà rivolgersi al

mercato secondo le modalità indicate nel Regolamento.

L’affidamento dei servizi e l’acquisizione di beni a cottimo fiduciario di importo pari o

superiore ad euro 40.000,00 ed inferiore ad euro 200.000,00, avviene previa consultazione di

almeno cinque operatori economici interpellati secondo le indicazioni contenute nella lettera

d’invito, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento.

Prima di invitare gli operatori economici, almeno nel numero di cinque, sarà necessario - in

attesa che venga costituito un unico albo fornitori - che l’indagine di mercato - e cioè il sondaggio

del mercato a carattere meramente conoscitivo, svolto dalla stazione appaltante per acquisire

informazione sui servizi e prodotti disponibili sulle imprese fornitrici e sui prezzi disponibili - venga

espletata in modo aperto rispetto al pubblico mediante un avviso preventivo da pubblicare sul

profilo del committente.

La ratio di tale prescrizione deve essere rinvenuta nell’esigenza di rispettare il principio

della trasparenza, principio che in mancanza dell’albo fornitori non potrebbe altrimenti trovare

idonea applicazione, in quanto non sarebbe consentito agli operatori economici interessati di

essere sempre visibili alla stazione appaltante. L’albo fornitori è, infatti, un albo sempre aperto che

consente ad ogni operatore economico in possesso dei requisiti previsti dalla legge l’iscrizione al

medesimo in qualsiasi momento.

L’avviso preventivo è quindi rivolto ad un numero potenzialmente illimitato di operatori

economici ed è diretto ad rendere noto agli stessi l’intenzione della pubblica amministrazione di

affidare un appalto; lo stesso deve contenere una succinta descrizione degli elementi essenziali

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dell’appalto, della procedura di aggiudicazione che si intende seguire e dei criteri da utilizzare per

l’individuazione degli operatori economici da invitare, accompagnata da una richiesta a prendere

contatto, se interessati, con la stazione appaltante al fine di ricevere la lettera di invito da parte

della stessa.

Se il numero di operatori economici che avrà manifestato la propria volontà di essere invitato

alla procedura di cottimo fiduciario, sarà superiore a cinque, l’amministrazione potrà

alternativamente:

- invitarne in numero superiore a cinque, qualora tutti abbiano i requisiti richiesti;

- invitarne in numero di cinque utilizzando, per la scelta, i criteri a tal fine indicati

nell’avviso pubblicato sull’URP.

Se il numero di operatori economici che avrà manifestato la propria volontà di essere

invitato alla procedura di cottimo fiduciario, sarà inferiore a cinque, l’amministrazione dovrà:

- prima di invitare gli operatori economici che ne hanno fatto richiesta e che abbiano i

requisiti, reperire in altro modo gli operatori mancanti per raggiungere il numero di

cinque, invitando contemporaneamente anche questi ultimi;

- invitare solo gli operatori economici che ne hanno fatto richiesta e che abbiano i

requisiti nel caso in cui non sussistano, nel mercato, operatori economici idonei nel

numero di cinque.

In tale ultimo caso, dovranno essere interpellati quelli esistenti, previa debita motivazione in

apposito provvedimento del direttore/dirigente.

Non è necessario espletare l’indagine di mercato in maniera aperta al pubblico nel caso di

affidamento diretto e qualora si acquisti in MePA o presso le centrali di committenza regionali.

9. La lettera di invito

La lettera di invito, rivolta ad almeno cinque operatori economici, ove esistenti sul mercato,

dovrà prevedere un termine per la ricezione delle offerte di almeno dieci giorni, decorrenti dalla

data di spedizione della lettera stessa.

Per i casi di urgenza, tale termine potrà essere ridotto dal RUP, previa debita motivazione.

La lettera di invito contiene:

a) il codice identificativo di gara (CIG);

b) il nominativo del RUP

c) l’oggetto della prestazione;

d) le eventuali garanzie richieste all’affidatario del contratto;

e) le caratteristiche tecniche;

f) il termine di presentazione delle offerte;

15    

g) il periodo in giorni di validità delle offerte stesse;

h) l’indicazione del termine per l’esecuzione della prestazione;

i) la qualità e le modalità di esecuzione;

j) i prezzi, con riguardo all’importo massimo previsto (IVA esclusa);

k) l’indicazione dei termini di pagamento;

l) il criterio di aggiudicazione prescelto;

m) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più

vantaggiosa;

n) l’eventuale clausola che preveda di non procedere all’aggiudicazione nel caso di

presentazione di un’unica offerta valida;

o) l’eventuale importo della contribuzione a carico dell’operatore economico con

indicazione dell’obbligo di effettuare il versamento secondo le modalità stabilite

dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP);

p) la misura delle penali, determinata in conformità alle disposizioni del Codice e del

D.P.R. n. 207/2010;

q) l’obbligo per l’offerente di dichiarare nell’offerta di assumere a proprio carico tutti gli

oneri assicurativi e previdenziali di legge, di osservare le norme vigenti in materia di

sicurezza sul lavoro e di retribuzione dei lavoratori dipendenti, nonché di accettare

condizioni contrattuali e penalità;

r) ove necessario, indicazioni in merito agli oneri di sicurezza e DUVRI;

s) i requisiti soggettivi prescritti in capo all’operatore economico e la richiesta allo stesso

di rendere a tal fine apposita e puntuale dichiarazione;

t) l’obbligo per l’offerente di indicare il numero di fax o l’indirizzo di posta elettronica

certificata al quale ricevere l’avviso di post-informazione di cui al successivo paragrafo

16.

Le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione delle informazioni devono essere realizzati

salvaguardando l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte ed in modo da non consentire alle

stazioni appaltanti di prendere visione del contenuto delle offerte prima della scadenza del termine

previsto per la loro presentazione.

10. L’acquisizione di beni e servizi a cottimo fiduciario di importo inferiore ad euro 40.000,00: affidamento diretto.

Per le spese in economia di importo inferiore ad euro 40.000,00, il RUP valuta l’opportunità

di affidare direttamente il servizio ovvero di procedere egualmente ad un preventivo confronto

16    

concorrenziale, tenuto anche conto dell’osservanza del principio di economicità dell’azione

amministrativa.

Nel caso in cui, sulla base delle valutazioni del RUP, l’amministrazione decida di affidare

direttamente il servizio, la stessa dovrà motivare in termini di congruità e proficuità argomentando,

quindi, sia in ordine alla scelta della procedura adottata sia in ordine all’individuazione

dell’operatore economico prescelto.

In tale ultimo caso il RUP, dopo aver espletato un’indagine di mercato informale e valutato i

preventivi a tal fine acquisiti, interpellerà direttamente il fornitore per l’acquisizione a prezzo di

mercato di quanto necessario al perseguimento dei fini dell’Ente affinché il competente

Dirigente/Direttore possa emettere apposito ordine e/o stipulare il relativo contratto, previo

ottenimento del preventivo di spesa.

La richiesta all’operatore economico avviene mediante buono d’ordine o lettera di

affidamento contenente i dati essenziali della fornitura o del servizio.

Le lettere e gli altri documenti di ordinazione della spesa potranno essere sottoscritti anche

mediante l’utilizzo della firma digitale e trasmessi mediante PEC, ai sensi del D.Lgs. 07.03.2005 n.

82.

Anche per gli acquisti in economia di beni e servizi di importo inferiore ad euro 40.000,00

occorrerà verificare, in via preliminare, la presenza in MePA del bene o servizio da acquisire. Ove

tale verifica abbia esito positivo, si potrà procedere all’acquisto secondo le modalità sopra illustrate

al paragrafo 7, cioè mediante ordine diretto (c.d. acquisto a carrello), ovvero attraverso un

confronto concorrenziale delle offerte ricevute sulla base di una R.d.O. diretta ai fornitori abilitati

ovvero ad un unico fornitore.

11. I requisiti degli operatori economici

Nell’ambito degli appalti pubblici i requisiti che i concorrenti devono possedere ai fini della

partecipazione alle gare si distinguono in:

- requisiti di ordine generale;

- requisiti di idoneità professionale;

- requisiti di ordine speciale.

I requisiti di ordine generale, disciplinati dall’articolo 38 del Codice, riguardano

l’affidabilità morale dell’operatore economico e devono essere richiesti per tutte le procedure di

acquisto, anche di modico importo, sia in affidamento diretto che mediante cottimo fiduciario.

L’operatore economico carente di uno o più dei predetti requisiti di carattere generale è escluso

dalla partecipazione alle procedure di gara, non può essere affidatario di subappalti, e, più in

17    

generale, non può stipulare contratti pubblici (si parla, dunque, di cause di esclusione). I requisiti in

questione devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento

della scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare per tutto lo

svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto.

I requisiti di idoneità professionale attestano la capacità dell’operatore economico di

svolgere una professione/mestiere tramite l’avvenuta iscrizione in appositi albi o registri: camera di

commercio, industria, artigianato e agricoltura, registro delle commissioni provinciali per

l'artigianato, competenti ordini professionali.

I requisiti di ordine speciale attengono alle capacità che l’operatore economico deve

possedere ai fini della partecipazione ad una determinata procedura di gara, sulla base di quanto

previsto dalla lex specialis ossia, per il cottimo fiduciario, dalla lettera di invito. Essi sono finalizzati

a garantire l’idoneità dei concorrenti a svolgere a regola d’arte le prestazioni oggetto di affidamento

(capacità tecnica e professionale), nonché a far fronte agli impegni economici che possono

derivare dall’esecuzione di uno specifico appalto (capacità economia e finanziaria).

Rispetto ai requisiti di carattere generale (che sono predeterminati e devono essere

presenti in ogni affidamento), quelli di idoneità professionale e di carattere speciale sono eventuali

e variabili in relazione alla natura e all’oggetto dell’appalto, alle caratteristiche specifiche,

all’importanza ed alla complessità della fornitura e/o del servizio da acquisire. Per gli appalti di

servizi e forniture, inoltre, a differenza di quanto accade per i lavori, non esiste un sistema unico di

qualificazione affidato ad uno o più organismi terzi (per i lavori si tratta delle SOA), per cui il

possesso dei requisiti speciali viene richiesto e dimostrato gara per gara.

11.1 I requisiti di ordine generale dell’art. 38 del Codice

L’art. 38 del Codice prescrive che non possono partecipare alle procedure di affidamento,

né stipulare i relativi contratti, né essere affidatari di subappalto, i soggetti che versano in una delle

situazioni ivi dettagliatamente elencate e di seguito brevemente e distintamente esaminate:

a) Lo stato fallimentare, la liquidazione coatta, il concordato preventivo, o la pendenza

del procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.

Sulla base del tenore testuale della disposizione, non costituiscono causa di esclusione la

liquidazione volontaria (in cui è ammessa la continuazione, anche parziale, dell’attività

d’impresa) e l’amministrazione straordinaria di cui al D.Lgs. n. 270/99.

Il relativo controllo deve essere effettuato mediante apposita visura presso la competente

CCIAA o con verifica presso la cancelleria fallimentare del Tribunale del luogo in cui ha

sede l’operatore economico.

18    

b) La sottoposizione a procedimento per l’irrogazione di misure di prevenzione

antimafia.

Al riguardo si evidenzia in primo luogo che, a seguito dell’approvazione del nuovo Codice

delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (D.Lgs. n. 159 del 6.09.2011), i richiami

previsti dalla disposizione in esame alle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della L.

27.12.1956, n. 1423, ora si intendono riferiti all’art. 6 del citato D.Lgs. n. 159/2011, mentre

quelli relativi ad una delle cause ostative di cui all’art. 10 della L. 31.05.1965, n. 575, ora si

intendono riferiti all’art. 67 dello stesso D.Lgs. n. 159/2011.

I soggetti interessati dalla disposizione in esame sono: titolare o direttore tecnico per le

imprese individuali; soci o direttore tecnico per le società in nome collettivo; soci

accomandatari o direttore tecnico per le società in accomandita semplice; amministratori

con poteri di rappresentanza o direttore tecnico per le altre società; il socio unico, persona

fisica, o il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci “se si tratta di

altro tipo di società”. La corrispondente dichiarazione di essere in regola con il requisito in

esame deve essere presentata da tutti i soggetti indicati dalla norma (soci/amministratori e

direttore tecnico).

In via generale, il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo

e distinto rispetto al procedimento penale; pertanto, la valutazione della pericolosità sociale,

alla quale è subordinata l'applicazione delle misure in oggetto, non implica

necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna penale.

Per quanto riguarda gli strumenti utilizzabili per effettuare i riscontri necessari, si segnala

che il 13.02.2013 è entrata in vigore quella parte del citato Codice delle leggi antimafia che

riguarda la documentazione prefettizia. In base alle nuove norme il codice mantiene la

distinzione fra comunicazione antimafia ed informazione antimafia: la prima attesta la

sussistenza o meno di cause di decadenza, di sospensione e di divieto di cui all'art. 67 del

Codice delle leggi antimafia, derivanti dall'adozione di misure di prevenzione, o di sentenze

di condanna, anche non definitive ma confermate in grado di appello, per talune tipologie di

reati particolarmente gravi, connessi all'attività della criminalità organizzata (reati indicati

nell'art. 51, comma 3 bis del codice di procedura penale); la seconda, invece, comprende,

oltre a tali ipotesi, anche l'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di

infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese.

Vengono inoltre individuate le soglie di valore che indicano l'obbligatorietà dell'una o

dell'altra tipologia di documento, o al di sotto delle quali non è richiesta la documentazione

antimafia. In particolare:

- non è obbligatoria alcuna documentazione per i contratti di importo non superiore a

150.000,00 euro;

19    

- non è richiesta alcuna documentazione per la stipulazione o approvazione di contratti e

per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali,

non organizzate in forma di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in

forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma

individuale;

- la comunicazione è richiesta per la stipula dei contratti di importo superiore a

150.000,00 euro ed inferiore alla soglia comunitaria;

- l'informazione è richiesta per la stipula di contratti di importo pari o superiore alla soglia

comunitaria e per l'autorizzazione di subcontratti di importo superiore a 150.000,00

euro.

Tuttavia, anche nei casi in cui non è obbligatoria alcuna documentazione, l’operatore

economico che partecipa alla gara deve rilasciare una dichiarazione sostitutiva di atto di

notorietà, resa ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. n. 445/2000, con la quale attesti che nei propri

confronti non sussiste la causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n.

163/2006 (pendenza di procedimento per l’irrogazione di una misura di prevenzione di cui

all’art. 6 del D.Lgs. n. 159/2011 o di una delle cause ostative di cui all’art. 67 del D.Lgs. n.

159/2011), e tale dichiarazione è soggetta alla verifica a campione di cui agli artt. 43 e 71

del D.P.R. n. 445/2000.

Scompare, invece, la previsione che equiparava i certificati camerali alle comunicazioni

delle prefetture, per cui le amministrazioni appaltanti non potranno più richiedere il

certificato della camera di commercio con dicitura "antimafia", ma dovranno acquisire la

comunicazione direttamente dal Prefetto della provincia nella quale hanno sede; il Prefetto,

a sua volta, potrà attingere i dati attraverso il collegamento informatico del Centro

elaborazione dati del Ministero dell'Interno.

c) L’esistenza di sentenza penale di condanna passata in giudicato per reati che

incidono sulla moralità professionale e/o per reati di partecipazione ad

un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio.

Si deve, innanzitutto, rilevare che la norma parla di condanne “passate in giudicato”, cioè

non più impugnabili. La pendenza di un procedimento penale, pertanto, in linea generale

non assume alcun valore ai fini dell’ammissione alla gara, stante il principio sancito dall’art.

27 della Costituzione in base al quale l’imputato non è considerato colpevole sino alla

condanna definitiva (salve le ipotesi di cui alla precedente lett. b). Per la stessa ragione non

è causa di esclusione l’esistenza di condanne NON definitive (perché, ad esempio,

sottoposte ad appello).

L’esclusione e il divieto di partecipazione alle procedure concorsuali per l’aggiudicazione

dei contratti pubblici operano se la sentenza o il decreto definitivi siano stati emessi: nei

20    

confronti del titolare o del direttore tecnico, per le imprese individuali; nei confronti dei soci

o del direttore tecnico per le società in nome collettivo; nei confronti dei soci accomandatari

o del direttore tecnico per le società in accomandita semplice; nei confronti del direttore

tecnico o degli amministratori con poteri di rappresentanza o del socio unico persona fisica,

ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, “se si tratta di

altro tipo di società o consorzio”; la corrispondente dichiarazione di essere in regola con il

requisito in esame deve essere presentata da tutti i soggetti indicati dalla norma

(soci/amministratori e direttore tecnico).

L’esclusione e il divieto in esame si estendono anche nei confronti dei soggetti cessati dalla

carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando/avviso di gara “qualora

l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta

penalmente sanzionata”. A titolo esemplificativo, possono essere considerati indici rivelatori

dell’effettività della dissociazione l’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o

da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il

licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria, la denuncia penale. In

sostanza, il concorrente deve fornire alla stazione appaltante una ricostruzione storica delle

cariche sociali nell'arco dell'ultimo anno per consentire la verifica in ordine alla sussistenza

o meno del requisito, nonché gli elementi per provare la dissociazione qualora esistano

condanne penali.

In sede di dichiarazione dei requisiti, il concorrente deve dichiarare tutte le condanne penali

riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione nel

casellario giudiziale; e ciò in quanto la valutazione della gravità della condanna dichiarata, e

della sua incidenza sulla "moralità professionale", non spetta all'impresa concorrente, ma

all’amministrazione. Non devono essere invece dichiarate le condanne quando il reato sia

stato depenalizzato ovvero le condanne per le quali sia intervenuta la riabilitazione, o

quando il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna, o dopo la revoca della

condanna stessa.

Per consentire alla stazione appaltante di eseguire la valutazione sopra indicata non è

sufficiente che gli operatori economici partecipanti dichiarino genericamente, in

autocertificazione, l'inesistenza di condanne incidenti sulla moralità professionale, ovvero di

non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui alla lett. c) dell'articolo 38, comma 1, del

Codice, ma è necessario che l’Amministrazione prescriva (nel disciplinare di gara o nella

lettera di invito) che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in

merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o

con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti

penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali. Per

semplificare il successivo controllo in ordine alla completezza e congruità della

corrispondente dichiarazione, pertanto, è opportuno che alla lettera di invito e/o al

21    

disciplinare sia allegato apposito fac-simile che l’operatore concorrente possa compilare,

sottoscrivere ed allegare alla propria documentazione di gara.

La dichiarazione sostitutiva in questione deve essere altresì rilasciata dal soggetto cessato

dalla carica nell’anno antecedente, anche ove lo stesso attesti di non aver subito condanne.

Può ritenersi, tuttavia, ammissibile, con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, che il

legale rappresentante, ai sensi dell'articolo 47, comma 2 del D.P.R. n. 445/2000, produca

una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà "per quanto a propria conoscenza",

specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o

eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato rifiuto) la

produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati.

La verifica del requisito in esame si effettua presso l’ufficio del casellario giudiziale del

competente Tribunale.

d) La violazione del divieto di intestazione fiduciaria

La disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori nasce dall'esigenza di

evitare che la stazione appaltante perda il controllo sull’identità del vero imprenditore che

ha partecipato alla gara, al fine di contrastare il rischio di infiltrazioni occulte delle

organizzazioni mafiose nell'esecuzione degli appalti. Pertanto, salvo il caso in cui

l'intestazione fiduciaria riguardi società appositamente autorizzate ai sensi della L. 23

novembre 1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione

l'identità dei fiducianti), l’accertamento definitivo del divieto in oggetto comporta l'esclusione

dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti per un periodo

di un anno; l’esclusione, inoltre, va comunque disposta se la violazione non è stata

rimossa.

Con D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 è stato emanato il "regolamento per il controllo delle

composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche", al quale occorre fare

riferimento per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici

ed ai controlli sui relativi adempimenti.

La verifica del requisito in esame può effettuarsi tramite CCIAA e/o con visura del libro soci.

e) La violazione del rispetto degli obblighi di sicurezza del lavoro e di ogni altro obbligo

derivante dai rapporti di lavoro

La disposizione si riferisce ad ogni violazione di obblighi derivanti dai rapporti di lavoro

diversi da quelli contributivi e assistenziali, in quanto questi ultimi sono oggetto di apposita

previsione alla lettera i) dello stesso art. 38. Lo scopo della previsione è, prevalentemente,

quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto della normativa in materia di

sicurezza: in via esemplificativa, si può fare riferimento alle ipotesi di cui all’Allegato A del

D.M. del Ministero del Lavoro 24.10.2007 ed all’Allegato I del D.Lgs. n. 81/2008.

22    

Per essere rilevanti ai fini dell'esclusione, le infrazioni devono essere "gravi" e

definitivamente accertate. La valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale

apprezzamento della stazione appaltante, sulla base della gravità della violazione

(desumibile dal tipo di condotta e dalla sanzione prevista), del numero delle violazioni, del

grado di colpevolezza e della gravità delle conseguenze che ne sono derivate (ad es. un

grave infortunio). La definitività dell'accertamento può discendere, a seconda dei casi, da

una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un

provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito

amministrativo).

Il corrispondente controllo può essere operato consultando il casellario informatico

dell’AVCP, ovvero attraverso le informazioni comunque pervenute nella disponibilità

dell’amministrazione.

f) La grave negligenza o malafede (secondo motivata valutazione della S.A.)

nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la

gara, ovvero errore grave nell’esercizio dell’attività professionale accertato con

qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante

Per la sussistenza delle ipotesi in esame non basta che le prestazioni non siano state

eseguite a regola d'arte o in maniera non rispondente alle esigenze della stazione

appaltante, ma è necessaria una violazione del dovere di diligenza nell'adempimento

attribuibile a dolo o colpa grave dell’operatore economico. La valutazione della grave

negligenza o malafede richiesta dalla norma spetta alla stessa stazione appaltante, che

deve considerare il comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali

dall'impresa che intende partecipare alla nuova procedura di affidamento. La decisione di

esclusione per il motivo in esame deve, comunque, essere sempre adeguatamente

motivata e basata su elementi concreti, oggettivi e ragionevoli.

L’espressione "stessa stazione appaltante" usata dal legislatore fa riferimento ad ogni

amministrazione considerata come soggetto giuridico, e non alle sue articolazioni, anche

territoriali. Pertanto, ricorre l’ipotesi in oggetto anche quando la grave malafede o

negligenza sia stata commessa nell’esecuzione di un rapporto contrattuale intercorso con

un altro centro di spesa del CNR, diverso da quello cui fa capo la gara nell’ambito della

quale deve essere disposta l’esclusione.

In base alla disposizione in esame costituisce motivo di esclusione anche l'errore grave

nell'esercizio dell’attività professionale dell’imprenditore. Tale espressione si riferisce

indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'operatore economico e,

quindi, alla sua reale capacità tecnica e professionale, in quanto indice di una perdita di

affidabilità e capacità professionale che può incidere sull’idoneità dell'impresa a fornire

prestazioni adeguate alle esigenze dell’amministrazione.

23    

Anche con riferimento all'errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una

valutazione congruamente motivata.

L'accertamento del requisito in oggetto può avvenire consultando il casellario informatico

dell’AVCP o con qualsiasi altro mezzo di prova.

g) Le violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi di pagamento di imposte

e tasse

L’esclusione opera solamente in caso di violazioni gravi definitivamente accertate. Il

legislatore ha chiarito, al comma 2 dell’art. 38, che si considerano gravi “le violazioni che

comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo

di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/1973” e che “costituiscono

violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per

imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

Al riguardo è opportuno chiarire che:

- l’importo indicato dal comma 1 dell’art. 48-bis sopra citato è pari a 10.000 euro, mentre

il comma 2-bis della stessa disposizione prevede che, con decreto di natura non

regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, l’importo citato possa essere

aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito;

- non si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato concordato un piano di

rateazione ed il contribuente sia in regola con i relativi pagamenti, purché l’interessato

provi che la predetta rateazione è intervenuta entro il termine di scadenza per la

presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione

dell’offerta.

La stazione appaltante non può effettuare alcun apprezzamento sulla gravità della

violazione commessa; pertanto, in presenza di un debito fiscale definitivamente accertato di

importo superiore a quello previsto dalla legge citata, l’amministrazione è costretta ad

escludere l’operatore economico interessato, poiché la valutazione della gravità è stata già

effettuata a monte dal legislatore.

La verifica del requisito in oggetto si effettua presso l’Ufficio dell’Agenzia delle Entrate del

luogo dove l’impresa ha la sede legale.

h) Le false dichiarazioni o falsa documentazione in merito ai requisiti e alle condizioni

di partecipazione alla gara e per l’affidamento di subappalti

La norma prevede che la stazione appaltante debba escludere, senza alcun margine di

discrezionalità, gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico

dell’Osservatorio per aver presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in

relazione a requisiti o condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per

l’affidamento di subappalti. Si sottolinea che, in presenza della predetta annotazione a

24    

carico di un operatore economico la sua esclusione dalla gara è automatica (per la durata

dell’annotazione, la cui durata massima è in genere pari ad un anno), senza possibilità di

una diversa valutazione da parte della stazione appaltante.

Allo stesso modo la stazione appaltante, qualora ravvisi falsità nelle dichiarazioni rese dal

concorrente o nella documentazione presentata, provvede in ogni caso all’esclusione dello

stesso dalla specifica procedura di gara. Essa, inoltre, ai sensi del comma 1-ter dell’art. 38

del Codice, deve informarne l’AVCP la quale, valutata la situazione, se ritiene che la falsa

dichiarazione o la falsa documentazione sia stata resa con dolo o colpa grave in

considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti, dispone l’iscrizione nel casellario

informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto

fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

La verifica del requisito in esame, pertanto, si effettua consultando il casellario informatico

dell’AVCP.

i) Le violazioni gravi, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi

previdenziali ed assistenziali

In base alla previsione sopra richiamata, in sede di partecipazione ad una procedura di

gara ogni concorrente deve presentare una dichiarazione di non trovarsi nella situazione

prevista dall'art. 38, comma 1, lett. i); spetta, poi, all’amministrazione verificare la

correttezza delle dichiarazioni ricevute tramite acquisizione d'ufficio del DURC. La stazione

appaltante non può compiere al riguardo alcuna autonoma valutazione, ma è comunque

vincolata alle risultanze della certificazione suddetta.

Quanto alla necessità che le violazioni in questioni siano “definitivamente accertate”, si

segnala che ricorre tale presupposto quando, alla scadenza del termine per la

presentazione dell’offerta, sia scaduto il termine per l'impugnazione dell'atto di

accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto

con provvedimento definitivo, e non sia stato proposto ricorso giurisdizionale.

E’, altresì, previsto che gli operatori economici stabiliti negli altri Paesi dell’Unione europea

dimostrino, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del Codice, il possesso degli stessi requisiti

prescritti per il rilascio DURC, vale a dire la regolarità previdenziale ed assistenziale in

conformità alle leggi del Paese di appartenenza.

L’accertamento della regolarità contributiva si effettua tramite richiesta di DURC presso i

competenti Istituti.

Per maggiori approfondimenti al riguardo si rinvia al successivo paragrafo 12.

25    

l) La mancata presentazione della certificazione di cui all’art. 17 della L. 12.03.1999 n.

68 (comma 1, lett. l): da verificarsi presso la Provincia ove ha sede legale l’impresa

La causa di esclusione richiamata fa riferimento al rispetto della disciplina in materia di

lavoro dei disabili. In particolare, ai sensi del citato art. 17 della L. n. 68/1999 (come

modificato dall'articolo 40, comma 5, D.L. 25 giugno 2008, n. 112) le imprese partecipanti a

gare di appalto devono presentare preventivamente alle pubbliche amministrazioni la

dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che

disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione.

Si tratta di una disposizione a tutela di interessi primari, per cui essa trova applicazione a

prescindere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle

singole gare.

Per avere un’idea più chiara degli obblighi cui sono tenute le imprese interessate, è

opportuno fare riferimento ai vari articoli della citata L. n. 68/1999, che:

- all’art. 3 detta le quote di riserva per i datori di lavoro pubblici e privati (7% dei

lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti; due lavoratori, se occupano da

36 a 50 dipendenti; un lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti);

- nei successivi articoli disciplina esclusioni, esoneri parziali e contributi esonerativi.  

Spetta alle amministrazioni, in sede di verifica del requisito, effettuare i necessari

accertamenti presso i servizi provinciali che esercitano le funzioni di collocamento (di regola

l’Assessorato delle politiche attive del lavoro).

m) L’applicazione di sanzioni che comportino il divieto di contrarre con la pubblica

amministrazione

La disposizione si riferisce a casi di esclusione dalla partecipazione alle gare che derivano

dall'applicazione di specifiche norme di legge.

Il primo riferimento è all’esclusione dalla gara derivante dall'applicazione del D.Lgs. 8

giugno 2001, n. 231, che disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi

dipendenti da reati commessi, nell'interesse o a vantaggio dell'ente, da persone che

rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione degli stessi o da

dipendenti. L'articolo 9 del decreto citato indica, tra le sanzioni amministrative, che il giudice

può comminare nel caso venga accertata la responsabilità dell'ente, quella del "divieto di

contrarre con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un

pubblico servizio".

Viene poi in rilievo una ipotesi specifica di violazione delle norme di sicurezza, attualmente

disciplinata all'articolo 14 del testo unico in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro di cui al

D.Lgs. 9.04.2008, n. 81: si tratta, in sostanza, dell'impiego di personale non risultante dalla

documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori

presenti sul luogo del lavoro, nonché di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della

26    

salute e della sicurezza. In presenza di tali violazioni può essere adottato un provvedimento

interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione alle

gare pubbliche per la durata individuata in relazione alle diverse percentuali dei lavoratori

irregolari e, comunque, non superiore a due anni.

La disposizione in esame contiene, infine, una norma di chiusura del sistema in virtù della

quale l’esclusione dalla gara consegue anche ad ogni "altra sanzione che comporta il

divieto di contrarre con la pubblica amministrazione". Si segnala, al riguardo, che l'art. 32-

quater del codice penale prevede l'incapacità di contrattare con la pubblica

amministrazione quale pena accessoria della condanna definitiva per alcuni reati

particolarmente gravi (malversazione, corruzione, associazione a delinquere di stampo

mafioso, etc.), se commessi in danno o a vantaggio di un'attività imprenditoriale o

comunque in relazione ad essa.

L’accertamento del requisito in oggetto si effettua consultando il casellario informatico

dell’AVCP.

m bis) L’iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio dei contratti pubblici per aver

presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio

dell’attestazione SOA (comma 1, lett. m-bis): da verificarsi consultando il casellario

informatico dell’AVCP;

La disposizione circoscrive la causa di esclusione dalle gare all’esistenza di una specifica

iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio di cui all’art. 7, comma 10, del Codice,

a carico dell’operatore, per aver questi presentato falsa dichiarazione o falsa

documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA, ai sensi dell’art. 40, comma 9-

quater del Codice. Quindi nel caso di false dichiarazioni le SOA devono darne segnalazione

all'Autorità la quale, se ritiene che le stesse siano state rese con dolo o colpa grave in

considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o

della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico

per l'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto.

Anche l’accertamento del requisito in oggetto si effettua consultando il casellario

informatico dell’AVCP.

m ter) L’omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione di cui gli operatori

economici siano stati vittime

Tale disposizione si applica ai soggetti elencati alla lettera b) dell’articolo 38 del Codice (il

titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico

se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si

tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di

rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di

27    

maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società),

i quali devono essere esclusi dalle gare nel caso in cui non abbiano denunciato all’autorità

giudiziaria di essere stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravati dal metodo

mafioso.

La circostanza in oggetto deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a

giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell’anno antecedente la pubblicazione del

bando o l’invio della lettera di invito e deve essere comunicata, unitamente alle generalità

del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica

procedente all'AVCP, che ne cura la pubblicazione sul sito dell'Osservatorio. Tuttavia, la

causa di esclusione viene meno se la mancata denuncia è riconducibile allo stato di

necessità nel quale si sia trovata la vittima del reato.

m quater) L’esistenza di rapporti di controllo e collegamento sostanziale rispetto ad altro

partecipante

La norma prevede l’esclusione per i concorrenti che si trovino, rispetto ad un altro

partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui

all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la

relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. A tal fine il

concorrente deve allegare, alternativamente:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359

c.c. rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima

procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di

controllo di cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima

procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di

cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Nelle ipotesi di cui alle citate lett. a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per

i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla

base di univoci elementi.

E’ opportuno evidenziare che eventuali comunanze a livello strutturale tra due o più

imprese partecipanti non sono di per sé sufficienti a dimostrare la sussistenza di un

collegamento sostanziale, dovendosi a tal fine accertare la riconducibilità ad un unico

centro decisionale delle offerte presentate. La predetta verifica non può prescindere

dall’esame del contenuto sostanziale delle offerte e presuppone, dunque, l’apertura delle

buste contenenti l’offerta economica.

°°°

28    

Ai sensi dell’art. 38, comma 1bis del Codice, le cause di esclusione dallo stesso previste e

sopra elencate non si applicano alle aziende o alle società che sono sottoposte a misure di

sequestro o confisca, purché riferite al periodo che precede il relativo affidamento. La finalità

perseguita dal legislatore è quella di reinserire l’azienda sequestrata o confiscata nel circuito delle

gare pubbliche, con sanatoria dei fatti pregressi.

In sede di partecipazione alla gara l'operatore economico può attestare il possesso dei

requisiti generali di cui sopra mediante dichiarazione sostitutiva, secondo le norme di cui al D.P.R.

n. 445/2000, possibilmente compilando un apposito fac simile redatto dalla stazione appaltante ed

allegato alla lettera di invito.

Una volta scaduti i termini di presentazione delle offerte fissati nella lettera di invito e aperte

- in seduta pubblica - le buste contenenti la documentazione amministrativa, occorre effettuare

idonei controlli a campione delle predette dichiarazioni, oltre che in tutti i casi in cui sorgono fondati

dubbi sulla loro veridicità. La verifica in questione, inoltre, deve essere sempre eseguita in capo

all’aggiudicatario/affidatario del contratto.

I predetti controlli vengono effettuati con le modalità di cui all'articolo 43 e 71 del D.P.R. n.

445/2000, consultando direttamente gli archivi dell'amministrazione certificante ovvero richiedendo

alla medesima, anche attraverso strumenti informatici o telematici, conferma scritta della

corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da questa custoditi. Ciascun

operatore economico partecipante ha, quindi, l'onere di dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze

potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale espressamente previsti

dalla norma.

Quando alla procedura partecipano candidati non stabiliti in Italia, per procedere alla

verifica della dichiarazione resa sui requisiti generali, potrà essere chiesta ai predetti concorrenti la

produzione di tutti documenti ritenuti necessari e, dove possibile, potrà altresì essere richiesta la

cooperazione delle autorità competenti. Nel caso in cui i Paesi di provenienza degli stessi candidati

non rilascino alcun documento o certificato ai diretti interessati, la verifica delle stesse dichiarazioni

potrà effettuarsi mediante una dichiarazione giurata ovvero - ove non esista tale dichiarazione -

con una dichiarazione resa dall’interessato dinanzi ad una autorità giudiziaria o amministrativa

competente, a un notaio o ad un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di

appartenenza.

Al termine delle operazioni di gara, dopo l’aggiudicazione, occorre procedere alla verifica

delle autocertificazioni rese dalla ditta vincitrice in merito al possesso dei requisiti di ammissione

alla procedura, salvo il caso in cui la medesima ditta non sia già stata verificata a campione nelle

fasi precedenti. Secondo quanto stabilito dall’AVCP con le determinazioni n. 1 del 2005 e n. 1 del

2008, sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità, informandone

contestualmente l'operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per

le ipotesi di falsa dichiarazione; ciò ai fini della eventuale successiva annotazione nel casellario

29    

informatico (cfr. articolo 7, comma 10, del Codice) all’esito del procedimento di verifica effettuato

dall’AVCP in contraddittorio con l’interessato. La segnalazione all'Autorità non è limitata al caso di

riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, ai sensi dell'art. 48 del Codice, ma va effettuata

anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale. Le stazioni appaltanti sono inoltre tenute

a consultare il casellario informatico nel corso delle procedure di aggiudicazione di contratti

pubblici per l'individuazione degli operatori economici nei cui confronti sussistano cause di

esclusione, secondo le procedure attualmente indicate sul sito web dell'Autorità (www.avcp.it).

Nell’allegato n. 3 al presente Manuale viene riportato uno schema riepilogativo delle singole

cause di esclusione e delle relative verifiche presso i competenti uffici.

11.2 I requisiti di idoneità professionali di cui all’art. 39 del Codice

I partecipanti alla procedura di acquisto, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti

in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio,

industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o

presso i competenti ordini professionali, se ciò sia necessario in relazione all’oggetto o alla natura

dell’appalto.

Se si tratta di un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli

richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno

dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XI B (nel caso di forniture) e all'allegato XI

C (nel caso di servizi) del codice dei contratti, con una dichiarazione giurata o secondo le modalità

vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito.

Quando l’operatore economico interessato proviene da uno Stato membro che non figura

nei citati allegati, lo stesso attesta, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato

rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente.

Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli

offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una

particolare organizzazione per poter prestare nel proprio paese d'origine il servizio in questione, la

stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero

l'appartenenza all'organizzazione di cui trattasi.

30    

11.3 I requisiti speciali di cui agli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici. La

verifica di cui all’art. 48 del Codice

La disciplina relativa ai requisiti speciali per l’affidamento di servizi e forniture è contenuta,

rispettivamente, all’articolo 41 (Capacità economica e finanziaria) e all’articolo 42 (Capacità tecnica

e professionale) del Codice dei contratti.

Come già evidenziato al paragrafo 11, tali requisiti sono finalizzati a garantire:

- l’idoneità tecnico-professionale dei concorrenti allo svolgimento delle specifiche

prestazioni oggetto di affidamento,

- la capacità finanziaria degli stessi in relazione agli impegni economici che possono

derivare dall’esecuzione di uno specifico appalto.

Spetta quindi alla stazione appaltante valutare se richiedere o meno, in relazione ad ogni

singola procedura di acquisto in economia di beni o servizi, il possesso da parte degli operatori

economici interessati di uno o più requisiti speciali per i quali - ove previsti - l’amministrazione

dovrà precisare nella lettera di invito i valori minimi richiesti in capo ai singoli offerenti. Tali requisiti

non devono comunque essere eccessivi rispetto al valore ed all’importanza del singolo appalto,

dovendo corrispondere a criteri di ragionevolezza e proporzionalità.

Le considerazioni che seguono, pertanto, sono svolte in relazione ai casi in cui

l’amministrazione richieda ai concorrenti uno o più requisiti speciali in rapporto alla natura ed al

valore dell’appalto da affidare.

a) Ai sensi dell’articolo 41 del Codice, la dimostrazione della capacità economica e finanziaria

dei concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. n.

385/1993;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta ai sensi del D.P.R.

n. 445/2000;

c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000, concernente

il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o alle forniture nel settore oggetto

della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

In via eccezionale, l’articolo 41, comma 3, del Codice prevede – qualora il concorrente non

sia in grado, per giustificati motivi, compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività

da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste – la possibilità di provare la propria

capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla

stazione appaltante.

Sono tuttavia illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso

alla procedura connessi al fatturato aziendale; di conseguenza, la clausola della lettera di invito

che introduca il fatturato aziendale/globale come requisito di partecipazione deve essere motivata

31    

in relazione, ad esempio, alla entità, alla complessità oppure alla specificità dell’appalto,

rispettando il principio di proporzionalità.

I requisiti tecnico-professionali sono elencati all’articolo 42 del Codice e sono tassativi; ne

consegue che la lettera di invito può prevedere requisiti più stringenti sul piano quantitativo, ma

non di tipo diverso rispetto a quelli previsti nella citata disposizione.

Sulla base delle disposizioni dei menzionati articoli 41 e 42 del Codice, i requisiti di capacità

economico-finanziaria (con la eccezione delle dichiarazioni bancarie che devono essere

presentate già in sede di offerta) e tecnico-organizzativa possono essere oggetto di

autocertificazione in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000 al momento della

partecipazione alla gara. Il controllo sulla veridicità delle dichiarazioni viene poi effettuato secondo

le disposizioni e le regole indicate dall’articolo 48 del Codice.

Tuttavia, nell’ambito degli acquisti in economia, connotati da una maggiore snellezza e

celerità delle relative procedure di gara, la verifica a campione dei requisiti speciali disciplinata

dall’art. 48, comma 1, del Codice non è necessaria. La verifica sull’aggiudicatario ai sensi del

comma 2 dello stesso art. 48, invece, deve essere espletata solo se nella lettera di invito sono stati

espressamente richiesti specifici requisiti speciali; la stessa, inoltre, può essere omessa nei casi in

cui la stazione appaltante, pur richiedendo il possesso di puntuali requisiti speciali, imponga ad

ogni concorrente di depositare la corrispondente documentazione dimostrativa già in sede di

presentazione dell’offerta, unitamente agli altri atti di gara.

Infine è opportuno segnalare che nel caso di partecipazione alla gara di micro, piccole e

medie imprese (MPMI) la verifica di cui al comma 2 dell’art. 48, ove necessaria, deve essere

eseguita unicamente sull’aggiudicatario, e non sul secondo classificato, secondo quanto

disposto dall’art. 13, comma 4, della L. n. 180/2011 (c.d. statuto delle imprese).

11.4 La banca dati nazionale presso l’AVCP. Il sistema AVCPass

L’art.6 bis del Codice prevede che “Dal 1 gennaio 2013 la documentazione comprovante il

possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la

partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice deve essere acquisita presso la

Banca Nazionale dei contratti pubblici …”, istituita presso l’AVCP.

Con delibera n.111, resa nell’adunanza del 20/12/2012, recante “Attuazione dell’art.6bis del

dlgs 163/2006 introdotto dall’art.20, comma 1, lettera a), legge n.35/2012”, la predetta Autorità ha

istituito il nuovo sistema di verifica del possesso dei requisiti necessari per l’affidamento dei

contratti pubblici attraverso la Banca Nazionale dei contratti pubblici, denominato sistema

AVCPass (Authority virtual company passport).

Il succitato sistema AVCPass consente:

32    

- alle stazioni appaltanti, per le procedure di affidamento dei contratti pubblici il cui CIG è

richiesto a partire dal 1 gennaio 2013, di acquisire, attraverso un’interfaccia web e le

cooperazioni applicative con gli Enti Certificanti, la documentazione comprovante il

possesso dei requisiti per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture,

andando progressivamente a sostituire l’attuale richiesta della documentazione da

parte della stazione appaltante ai soggetti detentori della documentazione stessa.

- a ciascun operatore economico di creare un proprio Fascicolo Virtuale in cui inserire i

documenti di comprova dei requisiti di capacità necessari per la partecipazione alle

pubbliche gare d’appalto.

Il sistema AVCPass si applica a tutte le tipologie di contratti disciplinate dal Codice per le

quali è previsto il rilascio del CIG attraverso il sistema SIMOG, vale a dire per gli appalti di importo

a base d’asta pari o superiore a 40.000,00 euro. Per gli appalti di importo inferiore a quello

indicato, pur sussistendo l’obbligo di verificare i requisiti, l’amministrazione può utilizzare sia il

sistema AVCPass che le ordinarie modalità illustrate al paragrafo 11.1; qualora però anche per gli

appalti suddetti si volesse procedere alla verifica dei requisiti con il sistema AVCPass, occorrerà

procedere all’acquisizione del CIG attraverso il sistema SIMOG e non in forma semplificata.

Al fine di consentire alle stazioni appaltanti e alle imprese partecipanti alle gare di

adeguarsi gradualmente alle nuove modalità di verifica dei requisiti, l’AVCP con la delibera sopra

indicata aveva previsto un regime transitorio di utilizzo facoltativo del sistema AVCPass dal 1°

gennaio al 30 giugno 2013, rendendolo successivamente obbligatorio dopo tale data secondo le

scadenze temporali riportate nel predetto atto per ciascuna tipologia di appalto.

Con un comunicato da ultimo diramato dal Presidente della stessa AVCP in data 12 giugno

2013, tuttavia, sono state rimodulate le date di entrata in vigore dell’indicato sistema di verifica dei

requisiti, a causa delle numerose criticità del sistema rilevate anche dai funzionari delle varie

amministrazioni pubbliche interessate.

Sulla base delle nuove indicazioni, per gli appalti ordinari di importo superiore a 40.000

euro (con esclusione di quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici,

sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico) l'obbligo di verifica dei

requisiti tramite AVCPass non scatterà più dal 1° luglio 2013, bensì dal 1° gennaio 2014, con

conseguente proroga di ulteriori sei mesi del periodo transitorio, fatte salve eventuali nuove

comunicazioni dell’AVCP recanti diverse indicazioni al riguardo; per gli appalti nei settori speciali o

gestiti interamente con strumenti elettronici si dovrà invece attendere una nuova delibera della

stessa Autorità.

Con successive circolari saranno illustrati nel dettaglio gli adempimenti posti a carico delle

stazioni appaltanti e le modalità operative aggiornate rese note dall’AVCP.

33    

12. Il DURC

L’art. 38, comma 1, lett. i), dispone che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di

affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere

affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “che hanno commesso

violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e

assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Alla luce della normativa vigente, la regolarità contributiva e previdenziale delle imprese

viene certificata attraverso il documento unico di regolarità contributiva, di seguito DURC.

Il DURC è un certificato unico che attesta la regolarità di un'impresa nei pagamenti e negli

adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi nonché in tutti gli altri obblighi previsti dalla

normativa vigente nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili, verificati sulla base della rispettiva

normativa di riferimento. La regolarità contributiva oggetto del DURC riguarda tutti i contratti

pubblici, siano essi di lavori, di servizi o di forniture, anche di modico importo.

In linea generale, per i contratti di servizi, lavori e forniture, diversi da quelli svolti mediante

cottimo fiduciario, il DURC acquisito per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al

requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice vale anche per:

- l’aggiudicazione del contratto;

- la stipula del contratto;

- contratti diversi da quelli per i quali è stato acquisito;

- il pagamento di stati di avanzamento;

- certificato di collaudo, certificato di regolare esecuzione, certificato di verifica di

conformità ed attestazione di regolare esecuzione,

purché tali fasi si svolgano nell’ambito di validità del DURC, cioè 120 giorni.

Tale termine decorre dalla data di rilascio del DURC; tuttavia, per il DURC acquisito ai fini

della verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del

Codice, il termine predetto decorre dalla data, indicata nel Documento, di verifica della

dichiarazione sostitutiva e non dalla data del rilascio.

Per il pagamento del saldo finale è invece richiesta l’acquisizione di uno specifico DURC.

Una disciplina speciale in materia è stata dettata dal competente Ministero del Lavoro in

relazione agli acquisti di valore inferiore alla soglia comunitaria effettuati con le procedure in

economia. In particolare:

• nell’ambito degli acquisti in economia mediante cottimo fiduciario, il DURC ha validità

di 120 giorni con riferimento allo specifico contratto; pertanto, potrà essere richiesto un

unico DURC per tutte le fasi della procedura (aggiudicazione, stipula e pagamento), purché

le stesse avvengano nel predetto arco temporale di validità del documento.

• per gli acquisti in economia di beni e servizi per i quali è consentito l’affidamento

diretto (di importo inferiore a 40.000,00 euro), il DURC verificato da un centro di

34    

responsabilità/istituto ha validità di 120 giorni in relazione all’oggetto e non solo al

singolo contratto. Pertanto, più centri di costo/responsabilità e/o uffici possono utilizzare lo

stesso DURC per contratti aventi il medesimo oggetto con il medesimo fornitore, purché

stipulati ed esauriti nell’ambito dei 120 giorni di validità del DURC.

• per i contratti di forniture e servizi fino a euro 20.000,00 i soggetti contraenti possono

produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’articolo. 46, comma 1, lett. p) del D.P.R.

n. 445/2000 in luogo del documento di regolarità contributiva; tali dichiarazioni sono

soggette a controlli periodici a campione ai sensi dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000. La

predetta dichiarazione sostitutiva ha validità di 120 giorni dalla data di sottoscrizione per

cui, se l'iter di acquisizione (incluso il pagamento) si conclude nel predetto arco temporale,

sarà sufficiente acquisire dal fornitore la sola dichiarazione sostitutiva, fatto salvo l'obbligo

di un controllo periodico a campione.

Non può mai essere accettato un DURC fornito dall’operatore economico interessato, ma

sarà necessario acquisire d’ufficio il predetto certificato, anche in caso di verifica della

dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal fornitore.

13. I criteri di aggiudicazione

L’art. 81, comma 1, del Codice individua quali criteri di aggiudicazione del contratto il

criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il criterio del prezzo più basso prende in considerazione esclusivamente la convenienza

economica dell’offerta, per cui ha carattere automatico, richiedendo per l’individuazione della

migliore offerta un semplice raffronto tra cifre.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, è più complesso perché

l’offerta è composta non solo dall’elemento prezzo, ma anche da altri elementi afferenti ai profili

qualitativi della prestazione, a ciascuno dei quali è attribuito un punteggio.

Pertanto, mentre nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso

l’amministrazione verifica la migliore offerta sulla base di un mero calcolo matematico, nel caso di

aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione della

migliore offerta implica il riferimento anche a parametri soggettivi di natura discrezionale.

La scelta del criterio di selezione delle offerte più adeguato, in relazione all’oggetto

specifico ed alle caratteristiche del contratto, spetta all’amministrazione, che ha l’obbligo di

indicarlo nella decisione a contrattare, nell’indagine di mercato espletata in modo aperto e nella

lettera di invito.

In generale, il criterio del prezzo più basso viene utilizzato quando l’appalto da affidare ha

ad oggetto prestazioni standardizzate e ripetitive, non suscettibili di variazioni in miglioramento

rispetto alla proposta posta a base di gara e le cui caratteristiche sono predefinite nella lettera di

35    

invito. La scelta di tale criterio, quindi, comporta una precisa definizione, da parte

dell’amministrazione, delle caratteristiche dell’appalto e dei livelli qualitativi richiesti, in modo che

per la scelta dell’offerta migliore assuma rilievo la sola componente economica della stessa.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, è utilizzato nei casi in cui

l’appalto da affidare abbia ad oggetto prestazioni complesse, articolate o non compiutamente

definibili e vi siano margini per una differenziazione delle offerte non solo con riferimento al prezzo,

ma anche in relazione ad altri elementi qualitativi e/o innovativi (ad esempio, negli appalti per

servizi socio-sanitari ed educativi, ovvero per servizi tecnologici; con riguardo alle forniture, qualora

i prodotti, pur essendo simili o analoghi nelle prestazioni, presentano, comunque, caratteristiche

tecnologiche non direttamente comparabili tra di loro e, pertanto, non sono tra loro direttamente

confrontabili solo sul piano economico).

Dal momento che l’aggiudicazione al prezzo più basso avviene sulla base di un mero

calcolo matematico, in tale ipotesi non è necessaria la costituzione di una commissione

giudicatrice, che è invece obbligatoria nell’ipotesi di adozione del criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa.

13.1 Il criterio del prezzo più basso

Quando il criterio di selezione è quello del prezzo più basso, sarà scelta l’offerta che

presenta il maggior ribasso rispetto all’importo posto a base di gara.

Il prezzo più basso viene determinato nel modo seguente, secondo le indicazioni fornite

dall’amministrazione nella lettera di invito:

a) per i contratti da stipulare a misura, cioè quelli per i quali il corrispettivo può variare in più o

in meno in relazione alla quantità effettivamente consumata, al servizio utilizzato ed alle

opere effettivamente eseguite, il corrispettivo viene determinato mediante ribasso

sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;

b) per i contratti da stipulare a corpo, quelli cioè in cui il corrispettivo è fisso ed invariabile

indipendentemente dalla quantità effettivamente consumata, dal servizio utilizzato e dalle

opere effettivamente eseguite, il corrispettivo viene determinato mediante ribasso

sull’importo delle prestazioni posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;

c) per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, mediante offerta a prezzi

unitari.

Le modalità applicative del ribasso sull’elenco prezzi e dell’offerta a prezzi unitari sono

stabilite dal D.P.R. n. 207/2010.

36    

Nel caso in cui la stazione appaltante utilizzi quale metodo di selezione delle offerte il

criterio del prezzo più basso, il Codice non individua quale o quali soggetti assumono la

responsabilità di svolgere le operazioni di gara e la compilazione della graduatoria finale.

In assenza di specifiche disposizioni tale fase potrà essere affidata alternativamente:

- al responsabile del procedimento, il quale, nominato con la determinazione a contrarre

e reso noto ai concorrenti con la lettera di invito, ai sensi dell’art. 10 del Codice svolge

tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento che non siano specificatamente

attribuiti ad altri organi;

- al dirigente dell’unità organizzativa interessata, anch’egli noto ai concorrenti sin

dall’avvio della procedura di gara.

Non si rende, pertanto, necessario nominare, scaduto il termine per la presentazione delle

offerte, una commissione che operi collegialmente per la selezione della migliore proposta tra

quelle presentate. Ciò non impedisce comunque che la stazione appaltante scelga di affidare ad

un organo collegiale, quale la commissione giudicatrice prevista dall’art. 84 del Codice, la fase di

selezione delle offerte anche nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più

basso; nel caso in cui venga nominata, però, la stessa sarà obbligata ad applicare tutte le regole

previste dalla norma suddetta, tra cui quella che impone di costituire la stessa commissione solo

dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Tale scelta, inoltre, deve

essere adeguatamente ponderata in relazione alla specificità del singolo appalto, potendo

altrimenti rivelarsi antieconomica e contrastante con i principi di celerità e buon andamento

dell’azione amministrativa.

L’esame e la scelta delle offerte sono effettuati, in seduta pubblica, dal RUP (o da un suo

delegato) o dal dirigente competente coadiuvati, ove necessario, da uno o più tecnici competenti in

relazione alla tipologia di bene o servizio da acquisire.

Nel corso della predetta seduta pubblica, la cui data deve essere indicata nella lettera di

invito o in atto successivo formalmente comunicato ai partecipanti:

- vengono aperti i plichi contenenti la documentazione amministrativa, sulla base della

quale si procede all'ammissione dei concorrenti alla gara. In tale fase vengono

ammessi i concorrenti che hanno presentato la documentazione prevista dal bando o

dalla lettera di invito, che hanno dichiarato il possesso della qualificazione o dei

requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche ed il possesso dei requisiti di

capacità economico - finanziaria e tecnico organizzativa previsti per la partecipazione;

- dopo tale prima fase, vengono verificate nella loro integrità ed aperte le offerte

economiche e viene calcolato il punteggio da attribuirsi al prezzo;

- viene quindi disposta l'aggiudicazione provvisoria all'offerta che presenta il miglior

ribasso sulla base di gara.

37    

Le sedute dovrebbero essere concentrate in un'unica giornata: qualora per la quantità o la

complessità delle operazioni da svolgersi non sia possibile concludere i lavori, questi dovrebbero

proseguire senza interruzione, quindi nella giornata successiva senza soluzione di continuità, ove

ciò sia possibile.

Delle sedute di gara va redatto un verbale che deve sinteticamente descrivere le operazioni

compiute, le decisioni assunte e le eventuali osservazioni proposte dai presenti.

Alla seduta pubblica possono partecipare tutti gli interessati, anche se di fatto estranei alla

gara; tuttavia, possono interloquire con l'Amministrazione solo i soggetti titolati, ovvero i

rappresentanti delle imprese che hanno presentato offerta. Prima della seduta, di regola, vengono

quindi identificati i presenti e verificati i loro poteri di rappresentare il concorrente.

13.2 Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Quando l’appalto viene affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,

la lettera di invito stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, relativi alla natura, all’oggetto e alle

caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, le

caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi

energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, il costo di utilizzazione e

manutenzione, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, la data di

consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione, l’impegno in materia di pezzi di ricambio,

la sicurezza di approvvigionamento.

Si tratta, quindi, di un criterio complesso, che presuppone la capacità dell’amministrazione:

- sia di definire, a monte, elementi di valutazione che corrispondano alle proprie

esigenze qualitative ed economiche;

- sia di utilizzare metodi o formule per la determinazione della graduatoria delle offerte

che non portino ad una distorsione dei risultati, cioè non siano tali da rendere

eccessivamente ininfluenti o, viceversa del tutto decisivi, gli aspetti economici o quelli

tecnici.

Rientra, infatti, nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione

dell'incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o

massimo) predeterminato per tale elemento, ferma restando la necessità che venga attribuito un

peso percentuale maggiore al criterio tecnico rispetto a quello economico. Pertanto, considerato

che ai fini della valutazione delle offerte la documentazione di gara deve prevedere l'attribuzione

di un punteggio complessivo dell'offerta tecnica e di quella economica la cui somma sia pari a

100, al fattore “prezzo” potrà essere assegnata una quota variabile, purché non superiore al 40%

del totale.

38    

La documentazione di gara, pertanto, per garantire la trasparenza della procedura, deve

rendere noti:

- il punteggio che verrà attribuito all'offerta economica ed il metodo di calcolo delle

offerte pervenute;

- il punteggio complessivo dell'offerta tecnica, i criteri di valutazione delle offerte ed il

peso attribuito a ciascun criterio di valutazione ai fini del calcolo del punteggio

dell'offerta stessa.

Al fine di semplificare la comprensione dei criteri di valutazione definiti nella

documentazione di gara, l’amministrazione può prevedere di associare ad ogni criterio di

valutazione uno o più sub - criteri, e prevedere per ciascuno di essi un sub - punteggio, definito

anche “sub - peso”.

L'inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell'offerta, con il relativo punteggio,

non è di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui l’amministrazione fissa

dei criteri di attribuzione del punteggio che lasciano spazio decisionale soggettivo alla

commissione giudicatrice, che non possiede tale potere.

La valutazione della commissione, inoltre, deve basarsi su parametri “oggettivi”, come

richiesto dalla normativa europea.

Infine, la normativa attuale consente all’amministrazione, nel rispetto del principio di par

condicio tra i concorrenti, di definire una soglia qualitativa minima (che deve essere indicata nei

documenti di gara) al fine di garantire un livello qualitativo al di sotto del quale la stessa

amministrazione ritiene non accettabile la prestazione; in tal caso essa selezionerà soltanto quelle

offerte che superino tale soglia.

In sintesi:

- i criteri di valutazione sono quegli elementi dell’offerta di cui la stazione appaltante

tiene conto per la propria valutazione e sono variabili in relazione al tipo di appalto ed

alla natura dell’intervento; ad esempio, il prezzo, il tempo, la qualità, le modalità di

consegna, ecc. I criteri sono suddivisibili in due tipologie: di natura qualitativa - e,

quindi, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara -

ovvero di natura quantitativa (ad esempio il prezzo o il tempo) e, dunque, soggetti a

calcolo numerico;

- i pesi o fattori di ponderazione sono i dati numerici che esprimono l’importanza che

la stazione appaltante attribuisce a quel criterio di valutazione. I pesi devono essere

finalizzati a garantire un corretto rapporto qualità/prezzo;

- i coefficienti o valori di giudizio sono i voti assegnati in concreto dai commissari ad

ogni offerta per ciascun elemento/criterio o sub elemento/sub criterio di valutazione,

secondo la metodologia prescelta nei documenti di gara;

- i punteggi sono il risultato finale, ovvero il numero di punti sul totale a disposizione

della commissione, sulla base del quale viene redatta la graduatoria finale.

39    

L’art. 83, comma 5, del Codice stabilisce che le stazioni appaltanti debbano utilizzare

metodologie tali da consentire l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con un

unico parametro numerico finale. La predetta disposizione dispone, inoltre, che tali metodologie

sono stabilite dal D.P.R. n. 207/2010 che, all’allegato “P”, ha indicato le modalità ed i criteri di

calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti di servizi e forniture, e,

all’allegato “M”, le modalità per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi

di ingegneria.

Si evidenzia che nel caso di acquisti in economia le predette modalità di calcolo non sono

obbligatorie per la stazione appaltante, ma possono costituire un utile ausilio per una corretta

gestione della gara.

Alcuni criteri, tuttavia, sono stati riconosciuti non conformi alle prescrizioni del codice, ed in

particolare a quelle contenute nell’art. 83, già citato.

In tal senso non si ritiene ammissibile la commistione fra requisiti soggettivi di

partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.

Ciò accade quando gli elementi di valutazione dell'offerta riguardano caratteristiche

organizzative e soggettive del concorrente, che si riferiscono all'esperienza pregressa maturata

dallo stesso, al suo livello di capacità tecnica e al suo grado di specializzazione: questi elementi,

infatti, attengono all’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto e possono legittimamente essere

considerati solo in sede di qualificazione alla gara, e quindi come criteri di ammissione alla stessa,

e non di valutazione dell'offerta.

Tale principio subisce un temperamento quando gli aspetti organizzativi o le esperienze

pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell'appalto, non vengano

considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico

servizio, e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta. Il divieto in

questione può quindi essere “attenuato” solo quando consente di rispondere in concreto alle

possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi

presentano. Anche in tale evenienza, però, gli elementi valutabili ai fini in questione devono essere

in qualche misura distinguibili dai profili già considerati in sede di partecipazione alla gara.

In ogni caso i criteri soggettivi non possono assumere un valore preponderante nella

valutazione complessiva dell'offerta.

13.3 L’attività della commissione giudicatrice

Quando l'aggiudicazione della gara avviene con il criterio dell'offerta economicamente più

vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche, l'attribuzione dei punteggi e la formazione della

graduatoria finale sono riservate ad una commissione giudicatrice, nominata dal dirigente/direttore

e composta da un numero dispari di componenti, in ogni caso non superiore a cinque. La relativa

40    

designazione deve essere effettuata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle

offerte, pena la nullità della stessa.

I membri della commissione devono essere esperti nello specifico settore cui si riferisce

l’oggetto del contratto e, nella prima riunione, devono rilasciare dichiarazione in ordine

all’insussistenza di cause di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c..

Il Presidente dell’organo in esame è di regola un dirigente dell’amministrazione e, in caso di

mancanza in organico, un funzionario della stessa, sempre nominato dall’organo competente. Gli

altri componenti sono selezionati tra i funzionari dell’amministrazione.

Alla nomina di commissari esterni può procedersi solo in caso di carenza in organico di

adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal D.P.R. n. 207/2010 in cui ricorrono

esigenze oggettive e comprovate. In tali ipotesi essi devono essere scelti:

- tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, del Codice;

- con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali,

nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini

professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose

di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

Solo il presidente della commissione, inoltre, può aver svolto incarichi di natura tecnica o

amministrativa in merito al contratto da aggiudicare; gli altri membri della commissione, invece,

non devono aver preso parte alle fasi di progettazione della gara, né dovranno successivamente

rivestire ruoli specifici in sede di esecuzione del contratto, come ad es.:

- responsabile del procedimento;

- dirigenti e funzionari incaricati di redigere le specifiche tecniche;

- ufficiale rogante;

- membri di altre commissioni della medesima gara (che hanno, ad esempio, il compito

di valutare le domande di partecipazione ovvero le offerte anomale, ecc.);

- dirigenti e funzionari investiti della responsabilità dell’esecuzione, del collaudo e della

liquidazione del contratto;

- coloro che hanno concorso quale membri di altre commissioni con dolo o colpa grave,

accertata con sentenza, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Spetta alla commissione valutare le offerte tecniche pervenute, conformemente a quanto

stabilito nella documentazione di gara ed alle regole tecniche e scientifiche applicabili allo specifico

appalto. Sulla base dell’attuale formulazione dell’art. 84 del Codice, infatti, deve ritenersi che la

commissione giudicatrice abbia un potere discrezionale limitato, vincolato dai criteri e dai sub

criteri indicati nella documentazione di gara.

41    

La commissione è un collegio perfetto: è pertanto necessaria la presenza di tutti i

componenti quando vengono prese decisioni in merito all'attribuzione dei punteggi qualitativi, alla

valutazione dell’offerta ed all’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria (sul che v.

infra, al paragrafo 15), attività in relazione alle quali non è possibile alcuna delega a terzi. Sono

invece delegabili, a membri della commissione o ad esterni, attività preparatorie, istruttorie,

conoscitive o vincolate, in ordine alle quali non è richiesta l'esclusività e la collegialità dell'operato

della commissione. La stessa commissione, inoltre, può avvalersi di organi a sostegno della

propria attività decisionale, qualora l’attività tecnica di valutazione richieda l’esperimento di

verifiche mirate su prodotti e servizi.

La stazione appaltante può procedere alla nomina di commissari supplenti per il subentro in

caso di assenza dei titolari, ma l’individuazione di queste ulteriori figure deve sempre avvenire nel

rispetto delle indicazioni del Codice in tema di requisiti e nel medesimo atto di nomina della

commissione.

La commissione si riunisce dapprima in seduta pubblica per procedere all'apertura del plico

contenente la documentazione amministrativa ed alla definitiva ammissione dei partecipanti alla

gara, nonché all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche al fine di verificare e verbalizzare

la presenza dei documenti prodotti, ferma restando la successiva valutazione in una o più sedute

private del contenuto tecnico delle predette offerte con assegnazione dei relativi punteggi in

conformità ai criteri ed alle formule indicati nella lettera di invito.

In seguito, in seduta pubblica, viene data lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte

tecniche, si procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei

ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, si procede ad individuare la migliore

offerta.

Delle sedute della commissione va predisposto apposito e sintetico verbale, sottoscritto da

tutti i componenti presenti, che deve contenere quantomeno le seguenti informazioni:

- data e orario di ciascuna seduta;

- commissari presenti;

- altri soggetti presenti alle singole sedute con indicazione dei rispettivi ruoli;

- attività in esse svolte.

La verbalizzazione deve inoltre contenere una breve ma esaustiva motivazione in ordine

alle scelte effettuate dalla commissione; tale motivazione non è necessaria solo se il punteggio

qualitativo viene espresso in un numero o in una misura immediatamente rilevabili nelle offerte

tecniche (ad esempio, la grammatura della carta).

Per quanto attiene alle verifiche sull’anomalia dell’offerta è opportuno segnalare che la

stazione appaltante non è tenuta ad applicare pedissequamente la disciplina prevista dal Codice,

bensì quella speciale in tema di acquisizione in economia (cfr. art. 336 del D.P.R. n. 207/2010) e

quella espressamente fissata nella lettera di invito e negli altri atti di gara. In virtù della previsione

contenuta nell’art. 125, comma 14, del Codice, la stazione appaltante è però tenuta a valutare che

42    

il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla

sicurezza, come chiarito in generale con parere Avcp n. 149/2009.

14. Le garanzie

Nell’ambito degli appalti pubblici, e quindi anche nell’ambito delle procedure negoziate (tra

le quali rientra il cottimo fiduciario), le garanzie sono lo strumento attraverso il quale la stazione

appaltante si tutela:

a) in ordine alla serietà dell’offerta, prima dell’aggiudicazione del contratto;

b) contro qualsiasi inadempimento dell’operatore economico, nella fase di

esecuzione del contratto.

Al primo fine soccorre la garanzia provvisoria, la cui costituzione tutela la stazione

appaltante per l’ipotesi in cui il contratto non possa essere stipulato “per fatto dell’affidatario”.

Con tale espressione deve intendersi qualunque ostacolo alla stipulazione del contratto

riconducibile all’operatore economico prescelto, ivi compresi il rifiuto di stipulare e/o la mancanza

dei requisiti generali e speciali prescritti dal bando/lettera di invito.

In relazione a tali ipotesi l’art. 75 del Codice prevede – ai commi da 1 a 6 –l’obbligo di

corredare l’offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nella lettera di

invito, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione

preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata sottoscrizioni per le ragioni sopra indicate. A

norma dell'art. 40, comma 7, del Codice, le imprese che possiedono la certificazione di sistema di

qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, possono beneficiare di una

riduzione del 50% sia della garanzia provvisoria che di quella definitiva.

La garanzia provvisoria può essere prestata alternativamente:

- sotto forma di cauzione, costituita in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo

Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o

presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante;

- tramite fideiussione bancaria, assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari a ciò

autorizzati dal Ministero dell'economia.

La scelta tra queste forme di garanzia è lasciata all’operatore economico.

Peraltro, nell’ambito degli acquisti in economia la stazione appaltante non è obbligata ad

imporre ai partecipanti alla gara la costituzione di una garanzia provvisoria, e la relativa

valutazione è rimessa al competente dirigente/direttore in rapporto alla natura, all’oggetto

specifico ed all’importanza dei singoli appalti; tuttavia, qualora abbia scelto di richiederla,

l’amministrazione è tenuta ad indicarlo chiaramente nella lettera di invito, ed in tal caso non può

limitarla in modo arbitrario all’una o all’altra delle forme sopra elencate.

43    

La garanzia provvisoria deve avere una validità non inferiore a 180 giorni; tuttavia la

stazione appaltante ha la facoltà di richiedere nel bando o nella lettera di invito un termine inferiore

ovvero superiore a 180 giorni, nonché l’impegno del garante a rinnovare la garanzia per un

ulteriore periodo di pari durata nel caso in cui al momento dell’originaria scadenza non sia ancora

intervenuta l’aggiudicazione. Essa, inoltre, deve essere restituita ai concorrenti non affidatari

all’atto della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, in modo tempestivo e comunque entro

un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione medesima.

La costituzione della garanzia definitiva rappresenta una condizione essenziale per la

stipula del contratto. In mancanza di riferimenti normativi, la giurisprudenza ritiene che la stessa

debba essere prestata prima della stipula del contratto, pena la revoca dell’affidamento.

La funzione principale della cauzione definitiva è quella di coprire gli oneri per il mancato o

inesatto adempimento delle prestazioni da parte dell’appaltatore.

In particolare, la cauzione definitiva è prestata al fine di consentire alla stazione appaltante

di coprire (con tutta o parte di essa):

- le maggiori spese che si dovessero rendere necessarie per garantire il soddisfacimento

delle esigenze sorte a seguito di inadempienza contrattuale (a prescindere dalla gravità

della medesima, atteso che il Codice tratta del “mancato o inesatto adempimento”)

quando non sia possibile procedere all’accettazione della fornitura o del servizio e,

conseguentemente, al pagamento delle prestazioni;

- l’indennizzo per comportamenti contrari alla normale diligenza dell’operatore

economico (malafede, frode, grave errore professionale, ecc.) anche a seguito di

prestazioni in parte o totalmente già eseguite e/o già liquidate.

L’art. 113 del Codice disciplina le forme e la modalità di costituzione del deposito

cauzionale a garanzia degli obblighi contrattuali rimandando espressamente, per le modalità, a

quanto stabilito dall’art. 75 in materia di garanzia provvisoria (cauzione o fideiussione).

L'importo della garanzia definitiva è stabilito nella misura del 10% dell'importo contrattuale

risultante all’esito dell’aggiudicazione. In caso di ribasso d'asta superiore al 10%, la garanzia è

aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; se il ribasso è superiore al

20%, la garanzia è aumentata di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

Come sopra evidenziato, le imprese che possiedono la certificazione di sistema di qualità

conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, possono beneficiare di una riduzione

del 50% della garanzia definitiva.

Se l’aggiudicatario non provvede a costituire la garanzia definitiva entro il termine previsto,

la stazione appaltante dovrà:

- revocare l’affidamento,

- incamerare la garanzia provvisoria e

- aggiudicare l’appalto al secondo classificato.

44    

La garanzia definitiva è svincolata in maniera progressiva a misura dell'avanzamento

dell'esecuzione dell'appalto; lo svincolo è automatico, non necessitando del benestare della

stazione appaltante, e produce i suoi effetti alla consegna all’istituto garante, da parte

dell’operatore economico, degli stati di avanzamento o di analogo documento che attesti

l’avvenuta esecuzione. Il fideiussore è obbligato a disporre lo svincolo nei 15 giorni successivi alla

consegna della comunicazione predetta. La garanzia definitiva, inoltre, cessa di avere effetto alla

data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o

comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni risultante dal relativo

certificato.

In via del tutto eccezionale, con il Parere AG n. 21/2012 l’Autorità di Vigilanza ha ammesso

- limitatamente alle procedure in economia ed unicamente per alcune ipotesi speciali previste dalla

disposizione in questione - l’applicabilità dell’istituto del c.d. "esonero dalla cauzione" definitiva

previsto dall’art. 54, comma 8, del Regio Decreto n. 827/1924 (Regolamento di contabilità generale

dello Stato), secondo cui l’amministrazione ha la facoltà di prescindere dal richiedere una cauzione

a garanzia dell’esecuzione del contratto d’appalto, soltanto laddove ricorrano congiuntamente i

seguenti presupposti:

1. nei casi e materie previsti espressamente dalla legge (cioè, solo quelli di cui all’art.

38, nn. 2 e 3, del citato R.D. n. 827/1924);

2. gli aggiudicatari siano soggetti di notoria solidità economica e finanziaria;,

3. l’esonero dalla cauzione sia subordinato ad un miglioramento del prezzo di

aggiudicazione.

Alle garanzie sopra indicate occorre aggiungere una ulteriore forma di trattenuta, prevista

dall’art. 4 del D.P.R. n. 207/2010 in materia di intervento sostitutivo della stazione appaltante

in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e dell’appaltatore. La suddetta disposizione

prescrive che sull’importo netto progressivo delle prestazioni contrattuali sia comunque

preventivamente operata una ritenuta dello 0,50%, che potrà essere svincolata soltanto in sede di

liquidazione finale dopo l’attestazione di regolare esecuzione, previo rilascio del DURC.

Si tratta di una disposizione attuativa del requisito di ordine generale di regolarità

contributiva posto dall’art. 38 del Codice quale condizione di partecipazione alle gare, che

accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento

secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.

In quanto finalizzata a garantire la regolarità contributiva sino al termine delle prestazioni

contrattuali, la ritenuta dello 0,50% non può essere confusa con la cauzione definitiva pari al 10%

dell'importo contrattuale prevista dall’art. 113 del Codice che ha la diversa funzione di coprire “gli

oneri per il mancato od inesatto adempimento” e che cessa di avere effetto solo alla data di

emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, come

sopra già evidenziato.

45    

Il richiamo testuale, nella disposizione in esame, all’“importo netto progressivo” delle

prestazioni fa ragionevolmente ritenere che il legislatore abbia inteso far riferimento alle sole

forniture di beni e servizi a carattere continuativo, con esclusione di quelle a carattere istantaneo.

15. L’aggiudicazione

Il procedimento di scelta del contraente ad opera dell’organo di gara (a seconda dei casi,

RUP o commissione giudicatrice) si conclude, come previsto dall’art. 11, comma 4, del Codice, con

la deliberazione di aggiudicazione provvisoria da parte dello stesso organo. Tale deliberazione

interviene successivamente all’esame delle offerte ed alla loro eventuale verifica di congruità.

In sintesi, in seduta pubblica la stazione appaltante, compiute le valutazioni tecniche ed

economiche delle offerte, eseguita l’eventuale verifica di anomalia/congruità, calcolato il punteggio

finale, forma la graduatoria ed individua il vincitore, o i vincitori, della gara. Anche in mancanza di

una formale formazione della graduatoria di merito, l'attribuzione del punteggio totale, se individua

il vincitore della gara, deve ritenersi “aggiudicazione provvisoria”.

Con l’aggiudicazione provvisoria la commissione giudicatrice, ove designata, esaurisce il

proprio compito (pur potendo riunirsi nuovamente per la ripetizione di talune attività della

procedura in autotutela o per effetto di sentenza del giudice amministrativo), ma la gara non si

intende ancora conclusa.

L’atto di individuazione del migliore offerente, il verbale di gara e tutti gli atti presupposti e

connessi, vengono trasmessi al responsabile del procedimento, il quale ne cura la trasmissione al

competente dirigente/direttore affinché egli verifichi la legittimità di svolgimento dell’intera

procedura.

Verranno in particolare sottoposti a verifica:

- la nomina e la composizione degli organi della procedura, con particolare riguardo alla

commissione giudicatrice di gara nel caso di aggiudicazione all’offerta

economicamente più vantaggiosa;

- lo svolgimento delle operazioni di gara, mediante riscontro del contenuto dei relativi

verbali, segnatamente con riguardo:

a) alla corretta pubblicità delle sedute di gara;

b) al rispetto della successione delle fasi di gara;

c) alla correttezza dell’ammissione ed esclusione delle offerte e, in tale ultimo caso,

anche con riferimento alle relative motivazioni;

d) alla correttezza della procedura di valutazione delle offerte;

- la regolarità formale degli atti dell’organo di gara e del RUP;

- la tempistica di gara.

46    

Ove tale verifica abbia esito positivo, il dirigente/direttore provvede all’emanazione dell’atto

conclusivo dell’intero procedimento di affidamento, cioè l’aggiudicazione definitiva.

Ai sensi dell’art. 12, comma 1 del Codice, tale adempimento deve svolgersi entro trenta

giorni dalla ricezione dell’aggiudicazione provvisoria; decorso inutilmente tale termine,

l’aggiudicazione si intende comunque definitivamente approvata anche in mancanza di un

provvedimento espresso in tal senso.

Nell’ambito delle procedure in economia il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a

quella definitiva può essere compiuto anche in tempi brevissimi in ragione delle esigenze di

celerità e snellezza propri di tale tipologia di acquisti, ma è necessario che tra i due atti vi sia una

chiara distinzione.

Peraltro, l’aggiudicazione definitiva non costituisce un atto dovuto, ma rappresenta l’atto

finale del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una volta valutata la conformità

alle prescrizioni della lettera di invito ed alle norme in vigore degli atti posti in essere sino

all’aggiudicazione provvisoria. Di conseguenza, la posizione dei soggetti dichiarati aggiudicatari

provvisori non può ancora dirsi consolidata fino al termine del procedimento di verifica; essi

assumeranno una posizione differenziata e qualificata rispetto agli altri concorrenti solo a seguito

dell’aggiudicazione definitiva.

Va inoltre precisato che anche a fronte del positivo riscontro di legittimità della procedura di

gara, l’amministrazione potrebbe non ritenere opportuno o conveniente procedere

all’aggiudicazione definitiva a favore del migliore offerente. Tale facoltà è espressamente

riconosciuta dall’art. 81, comma 3, del Codice, ove è disposto che le stazioni appaltanti possono

non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione

all’oggetto del contratto. Tale decisione dovrà, però, essere sorretta da un’adeguata e congrua

motivazione, pena l’illegittimità della stessa. Ad esempio, la stazione appaltante potrebbe non

procedere all’aggiudicazione definitiva qualora sia trascorso un ampio lasso di tempo dall’avvio

della pubblicazione di acquisto e nel frattempo si riscontri una sostanziale modifica del prezzo o

delle qualità tecniche del servizio o della fornitura oggetto dell’appalto rispetto ai valori presenti nel

mercato di riferimento.

Occorre sottolineare che la facoltà di non procedere all’aggiudicazione della gara si

distingue dal potere di autotutela, che trova invece esplicazione nei provvedimenti di annullamento

d’ufficio e di revoca, diversi da quello appena indicato.

L’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, commi 7 e 8, non corrisponde comunque ad

un’accettazione dell’offerta e la stessa diviene efficace solo a seguito della prescritta verifica dei

requisiti in capo all’aggiudicatario.

L’art. 48, comma 2, del Codice dispone che, entro dieci giorni dalla conclusione delle

operazioni di gara, l’amministrazione richieda all'aggiudicatario ed al secondo in graduatoria di

comprovare entro un congruo termine a tal fine indicato il possesso dei requisiti speciali di capacità

47    

economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara o nella

lettera di invito.

Tale disposizione deve essere coordinata con quella dell’art. 13, comma 4, della L. n.

180/2011 (c.d. statuto delle imprese), secondo la quale nel caso di micro, piccole e medie imprese

(MPMI) il predetto controllo deve essere eseguito unicamente sull’aggiudicatario, e non sul

secondo classificato.

L'inadempimento a tale richiesta comporta l'escussione della cauzione provvisoria

eventualmente rilasciata e la segnalazione all’AVCP, oltre che la revoca dell'aggiudicazione già

disposta, con conseguente determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed

eventuale nuova aggiudicazione.

Al fine di semplificare e snellire il più possibile lo svolgimento delle procedure di acquisto in

economia, il controllo sui requisiti speciali può essere effettuato anche subito dopo l’aggiudicazione

provvisoria; ciò sia perché tale soluzione consente, nel momento in cui ancora opera la

commissione di gara, una più rapida procedura, sia perché la verifica prevista dall'art. 48, comma

2, appare logicamente propedeutica alla formulazione della graduatoria finale, soggetta alla

approvazione dell'organo competente in sede di aggiudicazione definitiva in base alle previsioni

dell'art. 12, comma 1, del Codice.

Il predetto controllo, inoltre, potrebbe risultare superfluo ove la lettera di invito non prescriva

specifici requisiti speciali, ovvero nel caso in cui l’amministrazione chieda ai singoli partecipanti di

depositare sin dall’inizio, unitamente all’offerta ed agli altri documenti di gara, la documentazione

comprovante il possesso dei suddetti requisiti, se indicati nella lettera di invito.

Quanto alla verifica dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, la stessa può essere

effettuata in qualsiasi momento, in ipotesi anche nei confronti di tutti i partecipanti, e comunque

sempre in capo all’aggiudicatario.

A differenza di quanto accade per l’aggiudicazione definitiva (che può formarsi anche

implicitamente a seguito del decorso di 30 giorni dalla trasmissione degli atti di gara al competente

dirigente/direttore), il provvedimento di aggiudicazione efficace - che dà atto dell’intervenuta

verifica dei requisiti - deve avere sempre forma scritta.

16. Pubblicità e comunicazioni

L’esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario è soggetto ad avviso di post

informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente (artt. 173 e 331 del D.P.R. n.

207/2010).

Si tratta di un avviso sintetico contenente gli elementi essenziali dell’appalto aggiudicato

(oggetto, procedura seguita, numero ed eventuale nominativo delle ditte invitate e

dell’aggiudicatario, importo e data di aggiudicazione, nominativo del responsabile del

48    

procedimento ecc.), distinto dal verbale di aggiudicazione provvisoria e dal provvedimento di

aggiudicazione definitiva, la cui pubblicazione non è invece necessaria.

Tale avviso è obbligatorio anche per gli acquisti effettuati in MePA con le modalità del

cottimo fiduciario (RdO a cinque o più fornitori, ove esistenti in tal numero sul mercato), mentre

non è richiesto nelle ipotesi di affidamento diretto del bene e/o servizio da acquisire, sia in MePA

che al di fuori di esso (cfr. art. 331, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, che formula un esplicito

richiamo unicamente alle procedure di cottimo fiduciario di cui all’art. 334, cioè quelle di importo

pari o superiore ad euro 40.000), nonché per gli acquisti mediante adesione a convenzione

CONSIP, stante l’esclusione dettata al riguardo dall’art. 65, comma 2, del Codice.

Peraltro, alcune decisioni assunte in corso di gara possono incidere direttamente sulla

posizione soggettiva dei soggetti partecipanti, per cui devono essere loro comunicate d’ufficio e

tempestivamente dalla stazione appaltante.

In particolare, ai sensi dell'art. 79 del Codice, sorge l'obbligo di informare d'ufficio e

tempestivamente i partecipanti:

- della loro esclusione, entro il termine massimo di 5 giorni decorrenti dalla pronuncia

di esclusione. L’elemento essenziale di tale comunicazione è costituito dalla notizia di

avvenuta esclusione, e non dai motivi della stessa, che potranno essere

successivamente comunicati su richiesta scritta degli interessati, ai sensi dell’art. 79,

comma 2, del Codice;

- dell'intervenuta aggiudicazione definitiva, entro il termine di 5 giorni dalla

medesima.

I destinatari di tale informazione sono:

a) l'aggiudicatario e gli altri concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa;

b) coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto

impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette

impugnazioni;

c) coloro che hanno impugnato la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano

state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

- dell'eventuale decisione di non procedere all'aggiudicazione, entro 5 giorni

dall’adozione del corrispondente provvedimento;

- dell'avvenuta stipula del contratto con l’aggiudicatario, entro 5 giorni dalla stipula.

Tale informazione deve essere inviata ai soggetti sopra elencati ai punti a), b) e c).

Le comunicazioni sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento

o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo

di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o

49    

all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o

di offerta.

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva è accompagnata dal provvedimento e dalla

relativa motivazione contenente le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome

dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva deve essere spedita nello stesso giorno a

tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato

numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della

posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

Allo stesso modo deve procedersi con riguardo all’invio della comunicazione di stipula del

contratto.

Le comunicazioni di aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati e quelle di esclusione ai

candidati ed offerenti esclusi indicano la data di scadenza del termine dilatorio di cui all’art. 11,

comma 10, del Codice, pari a 35 giorni, per la stipulazione del contratto.

17. Accesso agli atti

Dal principio di trasparenza, che permea l’intera materia degli appalti pubblici, discende la

generale conoscibilità degli atti che si collocano nell’ambito delle procedure di affidamento e di

esecuzione dei contratti pubblici. Tali atti, ivi comprese le candidature e le offerte, sono accessibili

secondo le modalità e con le limitazioni previste all’art. 13 del Codice.

La norma in esame detta una disciplina speciale in materia di accesso ai documenti di gara,

che non sostituisce né abroga per i contratti pubblici la disciplina generale di cui alla L. 7 agosto

1990, n. 241 sul procedimento amministrativo; ed infatti lo stesso art. 13 sopra citato dispone

espressamente che, per quanto in tale norma non previsto, sarà necessario fare riferimento alle

disposizioni contenute nella L. n. 241/1990.

17.1 Soggetti coinvolti nell’accesso agli atti

Nell’ambito dei contratti pubblici sono titolari del diritto di accesso tutti gli operatori

economici (imprenditori, società, consorzi, associazioni temporanee di imprese ecc.) che

partecipano a quella specifica procedura di affidamento del contratto pubblico alla quale si

riferisce l’accesso.

Sono invece esclusi dal diritto di accesso i soggetti terzi rispetto alla specifica procedura

di selezione, anche se dimostrino di avere un interesse differenziato, in quanto la mancata

partecipazione alla gara priva il richiedente della legittimazione all’accesso.

50    

Infine, controinteressati rispetto all’accesso sono tutti i soggetti che dalla concessione

dell’accesso ad uno o più atti vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.

17.2 Oggetto dell’istanza e limiti all’accesso

Ai sensi dell’art. 13, comma 1, del Codice, gli atti di gara dei quali si può chiedere l’accesso

- alle condizioni e nei limiti di seguito illustrati - sono “gli atti delle procedure di affidamento e di

esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte”.

Pertanto, sono accessibili tutti gli atti e/o documenti prodotti o redatti in sede di gara, quali,

ad esempio, i documenti relativi all’offerta tecnica, l’offerta economica, i verbali di gara ecc.

In deroga a quanto stabilito in via generale dalla L. n. 241/1990 in materia di accesso agli

atti amministrativi, nell’ambito delle procedure di affidamento di un contratto pubblico il diritto di

accesso è differito, al fine di evitare che la conoscenza di determinate informazioni in particolari

momenti della procedura di gara ne comprometta il corretto svolgimento:

nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte,

fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione

all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro

interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e

all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la

presentazione delle offerte medesime. Ai soggetti la cui richiesta di invito è stata respinta è

consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito solo dopo che

l’amministrazione ha comunicato ufficialmente i nominativi dei candidati da invitare;

in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;

in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino

all’aggiudicazione definitiva.

L’amministrazione che riceva un’istanza di accesso agli atti sopra elencati prima della

scadenza suddetta non dovrà respingere l’istanza, ma disporre il differimento dell’accesso ad

epoca immediatamente successiva alle scadenze in questione.

Ancora in deroga alla disciplina generale di cui alla L. n. 241/1990, l’art. 13 del Codice

prevede alcuni casi di esclusione dal diritto di accesso.

In particolare, non è consentito l’accesso ai seguenti atti:

a) pareri legali acquisiti dall’amministrazione per la soluzione di liti, potenziali o già in atto,

relative ai contratti pubblici;

b) relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle

riserve del soggetto esecutore del contratto;

51    

c) documenti contenenti informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero

a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata

dichiarazione dell’offerente (resa preventivamente in sede di presentazione dell’offerta),

segreti tecnici o commerciali;

d) documenti contenenti eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in

sede di regolamento.

Nelle ipotesi di cui alle lettere c) e d) l’accesso è tuttavia consentito allorquando il

concorrente lo chieda espressamente in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in

relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la

richiesta di accesso.

La ratio della disciplina indicata risiede nell’esigenza di tutelare il know-how industriale e

commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori

economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione

delle stesse al fine di tutelare la propria aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto

per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito

vantaggio commerciale all’interno del mercato; esigenza che viene meno allorquando il diritto di

accesso sia strumentale alla tutela in giudizio dei diritti ed interessi del richiedente

Per rispettare la tempistica dettata al riguardo dal legislatore e per non appesantire

eccessivamente la procedura di accesso agli atti in questione, è opportuno che già nella lettera di

invito l’Amministrazione inviti i concorrenti ad indicare preventivamente e specificamente, in sede

di offerta, le parti della stessa coperte da riservatezza per motivi commerciali, così da poter agire

di conseguenza - nel modo sopra illustrato - nell’ipotesi di successivo accesso agli atti da parte

degli aventi diritto.

17.3 Modalità di accesso

L'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di

comunicazione ai sensi dell’art. 79 del Codice (mancati inviti, esclusioni e aggiudicazioni: cfr.

paragrafo 15 del presente Manuale) è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione

dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia.

Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i

provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso di cui al precedente paragrafo 17.2. Le

comunicazioni rese d’ufficio dall’amministrazione segnalano se vi sono atti per i quali l’accesso è

vietato o differito e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato con i relativi orari,

garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il

relativo personale presta servizio.

52    

Il richiedente dovrà comunque indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta

ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione e specificare ed eventualmente dimostrare

l’interesse connesso all’oggetto della richiesta, oltre che, ovviamente, dimostrare la propria

identità, ovvero i poteri di rappresentanza del soggetto interessato.

Nel caso in cui l’accesso non venga esercitato nei dieci giorni decorrenti dall'invio della

comunicazione dei provvedimenti, l’interessato avrà comunque diritto di presentare formale istanza

di accesso nei termini e con le modalità di cui alla L. n. 241/1990 e del D.P.R. n. 184/2006, ed il

relativo procedimento dovrà svolgersi e concludersi in conformità alle disposizioni attuative dettate

dal regolamento interno all’Ente in materia di accesso agli atti, coordinato con le norme relative agli

appalti pubblici.

18. Il termine dilatorio: lo standstill

Lo standstill è un termine dilatorio che impedisce alla stazione appaltante di stipulare il

contratto per un periodo di trentacinque giorni decorrenti dall’invio dell’ultima comunicazione di

aggiudicazione definitiva, a prescindere dal fatto che siano stati proposti o meno ricorsi

giurisdizionali.

La funzione di tale termine è quella di consentire agli operatori economici di valutare se

presentare o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che nelle more della proposizione del

ricorso il contratto non sarà stipulato.

Soltanto nel caso in cui venga proposto ricorso giurisdizionale contenente una domanda

cautelare, allo standstill si cumulerà un ulteriore termine di almeno venti giorni, decorrente dalla

notifica del ricorso (che deve comunque intervenire entro trenta giorni dalla ricezione della

comunicazione dell’aggiudicazione definitiva). Al ricorrere di tale circostanza il contratto non potrà

essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e

per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga alternativamente:

- il provvedimento cautelare di primo grado o

- la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione nel

merito all’esito dell’udienza cautelare.

Il contratto non potrà, comunque, essere stipulato fino alla pronuncia di uno dei suddetti

provvedimenti, anche se questa intervenga successivamente ai venti giorni indicati dalla norma.

Tale meccanismo sospensivo di venti giorni opera solo a condizione che contestualmente

alla proposizione della domanda cautelare venga impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Il meccanismo sospensivo non opera invece se:

- il ricorso giurisdizionale non contiene una domanda cautelare;

- vengono impugnati atti di gara diversi dall’aggiudicazione definitiva.

53    

L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa, purché siano scaduti i predetti venti

giorni, quando:

- il ricorso, in sede cautelare o di merito, è ritenuto infondato;

- in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi

dell’articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo;

- in sede cautelare il giudice fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza

concedere misure cautelari;

- in sede cautelare il giudice rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda

cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia

all’immediato esame della domanda cautelare.

Non è necessario rispettare il termine di standstill:

- per beni o servizi acquistati tramite MePA;

- per le procedure con lettera di invito, nel caso in cui:

sia stata presentata una sola offerta senza che si siano verificate

impugnazioni dell’invito o le stesse siano già state respinte con decisione

definitiva;

pur essendovi più offerte, una sola sia stata ammessa e non siano state

proposte impugnazioni della lettera di invito ovvero, pur essendo state

proposte impugnazioni, le stesse siano state respinte con decisione

definitiva;

- nel caso di appalto basato su accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione di cui

agli arrt. 59 e 60 del Codice.

È inoltre possibile, previa opportuna e accurata motivazione da parte della stazione

appaltante, l’esecuzione in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali, quando il contratto ha ad

oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto,

devono essere immediatamente consegnati o svolti, ovvero in casi di comprovata urgenza che

determinerebbero un grave nocumento all’interesse pubblico, ivi compresa la perdita di

finanziamenti comunitari.

L’esecuzione in via di urgenza non presuppone la stipula del relativo contratto (per la quale

occorrerà comunque attendere il decorso del termine di standstill), ma comporta l’acquisizione

della prestazione – o di parte della stessa coperta da urgenza – a prescindere dalla sottoscrizione

del relativo contratto, come di seguito specificato al paragrafo 21.

54    

19. La sottoscrizione del contratto. Forma e contenuto

L’art. 11, comma 9, del Codice prevede che la stazione appaltante sia tenuta alla

sottoscrizione del contratto con il soggetto risultato aggiudicatario dell’appalto entro sessanta giorni

decorrenti dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, ovvero entro un diverso termine previsto nei

documenti di gara o appositamente concordato con l’aggiudicatario.

Qualora, a causa della condotta della stazione appaltante, la stipula del contratto non

avvenga entro la data prevista, l’aggiudicatario potrà sciogliersi dal vincolo di sottoscrizione

mediante atto notificato all’amministrazione interessata.

In tal caso all’aggiudicatario non spetterà alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese

contrattuali documentate. Negli appalti di servizi e forniture, però, se si è dato avvio all’esecuzione

del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario avrà diritto al rimborso delle spese sostenute per le

prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione.

Il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che

può consistere in uno scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione di

servizi o forniture, che riporta i medesimi contenuti della lettera di invito (art. 334 comma 2

Regolamento).

Di recente, peraltro, l’art. 11, comma 13, del Codice è stato novellato dall’art. 6, comma 3,

del D.L. 18.10.2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla L. 17.12.2012, n. 221 (cd. decreto

sviluppo bis). Il citato art. 6, comma 3, vigente a far data dal 1° gennaio 2013, dispone che «il

contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità

elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica

amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura

privata».

In considerazione dei dubbi applicativi determinati dal nuovo testo della menzionata

disposizione, l’AVCP è appositamente intervenuta con determinazione n. 1 del 13.02.2013 per

chiarire che, stante il tenore letterale della disposizione norma in esame, la “forma elettronica” è

l’unica modalità ammessa per la stesura degli atti in forma pubblica amministrativa a cura

dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, mentre la forma cartacea resta

del tutto legittima in caso di scrittura privata. La stessa AVCP, inoltre, ha ulteriormente

precisato che, laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura privata (come nel caso del cottimo

fiduciario), è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale;

parimenti, lo scambio delle lettere ex art. 334 del Regolamento può avvenire mediante “modalità

elettroniche” (ad esempio, invio tramite posta elettronica certificata).

Con riguardo al contenuto, il contratto di servizi o forniture disciplina il rapporto

obbligatorio tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario e di regola segue la struttura dello schema

55    

di contratto eventualmente predisposto e reso noto dalla stazione appaltante all’atto dell’avvio della

gara.

Tale struttura viene peraltro successivamente integrata dai seguenti elementi:

- il protocollo riportante il numero di repertorio e la data di stipulazione;

- il luogo della stipulazione;

- l’oggetto del contratto;

- l’operatore economico aggiudicatario e, in caso di raggruppamento temporaneo di

imprese, la suddivisione delle quote di esecuzione;

- la premessa che ripercorre le fasi di aggiudicazione;

- le parti stipulanti, con i riferimenti espressi alla titolarità del potere di stipula, e gli

eventuali testimoni presenzianti;

- il valore complessivo del contratto, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, e

successivamente suddiviso in (eventuali) oneri della sicurezza e costo del lavoro;

- le prestazioni subappaltate, se note;

- l’importo della cauzione definitiva e l’indicazione del soggetto garante;

- il domicilio eletto dall’operatore economico per la ricezione delle comunicazioni da

parte della stazione appaltante;

- il conto corrente indicato dall’operatore economico per il pagamento dell’importo

previsto;

- le clausole sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla L. n. 136/2010.

Con riguardo agli elementi da ultimo citati occorre rammentare che a decorrere dal 7

settembre 2010, con l’entrata in vigore della Legge 13.08.2010, n. 136, “Piano straordinario contro

le mafie e delega al governo in materia di normativa antimafia”, e con il D.L. 12.12.2010, n. 187, è

stata imposta la tracciabilità dei flussi finanziari, ovvero l’obbligo per gli operatori economici di

utilizzare nei rapporti derivanti da contratti di appalto pubblici uno o più conti correnti bancari o

postali a tal fine dedicati. La normativa in questione ha l’evidente obiettivo di prevenire infiltrazioni

criminali nel sistema degli appalti pubblici, attraverso meccanismi di trasparenza delle operazioni

economiche, e dunque dei movimenti di denaro, a tale ambito immediatamente connessi.

In merito all’applicazione delle disposizioni contenute nella L. n. 136/2010 l’AVCP, con

determinazioni del 18.11.2010, n. 8 e del 22.12.2010, n. 1 ha diramato prime indicazioni per le

stazioni appaltanti e gli operatori economici, e con successiva determina del 7.07.2011, n. 4 ha

riepilogato l’intera materia, tentando di chiarire gli aspetti più problematici.

L’obbligo di tracciabilità è esteso anche ai rapporti commerciali intercorrenti tra l’appaltatore

ed i propri subappaltatori o subcontraenti e subfornitori, sempre in relazione ai contratti stipulati

con una stazione appaltante in ragione di uno specifico appalto. A tal proposito l’art. 3, comma 1,

della L. n. 136/2010, prevede l’applicazione della tracciabilità dei flussi finanziari alla filiera delle

imprese coinvolte nello svolgimento della prestazione contrattuale. Il concetto di filiera tende ad

56    

ampliare, di fatto, l’ambito soggettivo della disposizione, riferita non solo ai contratti stipulati

dall’appaltatore con i subappaltatori o subcontraenti, ma anche ai contratti stipulati dall’appaltatore

con altri operatori economici a qualsiasi titolo interessati all’appalto. Per evitare, tuttavia, che in tal

modo l’obbligo di tracciabilità si estenda indebitamente a fattispecie eccessivamente “lontane”

dallo specifico appalto, l’AVCP ha chiarito (cfr. determina n. 4/2011, già citata) che deve trattarsi di

subcontratti che presentino un filo di derivazione dal contratto principale, nel senso di essere

attinenti all'oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse, pertanto, quelle tipologie di attività

collaterali, in cui viene meno il nesso di collegamento con il contratto principale; nesso che, invece,

permane anche quando il contratto derivato non presenti un asservimento esclusivo rispetto a

quello principale. Per dissipare ogni dubbio al riguardo, comunque, la stessa Autorità ha

dettagliatamente esaminato, nella determina n. 4/2011, numerosi esempi di filiera rilevante per i

contratti di servizi e forniture.

Gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari sono assunti mediante l’inserimento di

apposita clausola nei contratti di appalto sottoscritti tra le stazioni appaltanti e gli appaltatori, a

pena di nullità assoluta dei medesimi.

La stazione appaltante ha altresì l’obbligo di verificare l’inserimento di tale clausola anche

nei contratti sottoscritti tra gli appaltatori ed i subappaltatori, i subcontraenti e tutti i soggetti

coinvolti nell’appalto nel senso sopra indicato.

Al fine di fornire una regola operativa, si elencano sinteticamente gli adempimenti di

competenza della stazione appaltante sulla base dell’art. 3 della citata L. n. 136/2010:

- inserimento nei contratti sottoscritti con gli appaltatori aggiudicatari, a pena di nullità, di

apposite clausole con le quali:

a) l’operatore economico assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari;

b) è prevista la risoluzione dei contratti in tutti i casi in cui le transazioni non siano

state eseguite mediante bonifico bancario o postale ovvero mediante il ricorso ad

altri strumenti comunque idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni;

- inserimento nei contratti (o in atti ad essi allegati) degli estremi identificativi dei conti

correnti dedicati, anche in via non esclusiva, alle commesse pubbliche, nonché le

generalità ed il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi;

- verifica che nei contratti sottoscritti dall’appaltatore con i subappaltatori e i

subcontraenti, riconducibili alla filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate

all’esecuzione dell’appalto, sia inserita, a pena di nullità, un’apposita clausola con la

quale le parti assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari;

- emissione dei mandati di pagamento delle somme dovute ai fornitori ed ai prestatori di

servizi esclusivamente mediante bonifico bancario o postale, con indicazione, in

relazione a ciascuna transazione, del codice identificativo della gara (CIG) o del codice

unico di progetto (CUP) nei casi previsti dall’art. 11 della L. 16.01.2003, n. 3.

57    

Nella determinazione n. 4/2011 l'AVCP ha poi esaminato specificamente le problematiche

concernenti l’applicazione della tracciabilità ai contratti sottoscritti tra pubbliche

amministrazioni italiane ed operatori economici non stabiliti all’interno dei confini nazionali,

anche sulla base del parere espresso dal Ministero dell’Interno e dall’Avvocatura Generale dello

Stato.

In sintesi, l'Autorità ha innanzitutto evidenziato che in assenza di specifici accordi con gli

Stati esteri di provenienza del soggetto esecutore, il principio di territorialità induce ad escludere

che l’operatore economico straniero non stabilito in Italia possa, di fatto, essere assoggettato alle

sanzioni stabilite dall’art. 6 della L. n. 136/2010; è però altrettanto vero che la pubblica

amministrazione italiana non può contrarre con chi rifiuta di osservare le norme in materia di

tracciabilità dei flussi finanziari.

Sarebbe, quindi, opportuno che i singoli contratti stipulati con gli operatori stranieri

imponessero la legge italiana quale normativa applicabile al rapporto contrattuale, ovvero, pur non

richiamando la legge italiana come applicabile all’intero contratto, recepissero gli obblighi derivanti

dalle norme in materia di tracciabilità dei flussi finanziari in apposite clausole del contratto.

Ove ciò non fosse possibile, la stessa Autorità ha chiarito che il ricorso a ditte straniere -

ove le stesse siano restie ad assumere gli obblighi di tracciabilità dettati dalla nostra legge - debba

essere residuale e limitato ai casi di sostanziale "unicità" del fornitore; unicità che deve essere

adeguatamente motivata all'atto della scelta dello stesso fornitore. L’AVCP ha inoltre evidenziato

che in ogni caso l'Amministrazione che si rivolge ad una azienda straniera debba preventivamente

chiederle per iscritto l'adempimento dei suddetti obblighi e conservare idonea documentazione che

comprovi che la stessa si è diligentemente attivata richiedendo l'applicazione della tracciabilità,

"ferma restando la necessità di rispettare tutti gli obblighi che prescindono dal consenso

dell'operatore economico privato (ad esempio, richiesta del CIG)".

Anche le spese relative alle utenze della Pubblica Amministrazione, secondo quanto

chiarito dalla stessa AVCP, sono soggette agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, ivi

compresa la richiesta di CIG per ciascuna utenza - e non per singola bolletta - generalmente su

base annuale.

20. Comunicazioni all’osservatorio sui contratti pubblici

L’art. 7, comma 8, del Codice prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare

all’osservatorio sui contratti pubblici, istituito presso l’AVCP, i dati relativi al ciclo di vita dei contratti

pubblici di lavori, servizi e forniture.

L’AVCP ha emanato al riguardo apposite istruzioni in ordine alle modalità operative di

comunicazione dei dati in oggetto, alle quali è opportuno operare un formale richiamo al fine di

assicurare un corretto e tempestivo svolgimento degli adempimenti ivi elencati.

58    

In particolare si segnala che:

- con Comunicato del Presidente dell’AVCP del 4 aprile 2008, sono state definite le

modalità telematiche per la trasmissione dei dati dei contratti pubblici di importo

superiore alla soglia di 150.000 euro, ai sensi del menzionato art. 7, comma 8;

- il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 14 dicembre 2010 (con le successive

modifiche ed integrazioni) ha esteso la rilevazione dei dati ai contratti pubblici di

importo inferiore o uguale ai 150.000 euro, ai contratti “esclusi” di cui agli artt. 19, 20,

21, 22, 23, 24 e 26 del Codice, di importo superiore ai 150.000 euro e agli accordi

quadro e fattispecie consimili;

- con comunicato del Presidente in data 15 luglio 2011, è stata unificata a 40.000 euro la

soglia minima per la comunicazione dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e

forniture;

- il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 29 aprile 2013 ha disposto che per gli

appalti pubblicati a far data dal 1 gennaio 2013, la soglia dei 150.000 euro prevista dal

citato art. 7, comma 8 del Codice venga aggiornata al valore di 40.000 euro; di

conseguenza, anche per gli appalti in questione dovrà essere inviata all’AVCP non più

una scheda di aggiudicazione semplificata, ma tutti i dati sul ciclo di vita dell’appalto

fino alla sua conclusione.

21. Esecuzione e verifica della prestazione – Pagamenti

A differenza della pregressa disciplina in materia, il Codice dedica una specifica trattazione

alla regolamentazione della fase esecutiva di servizi e forniture, richiamando innanzitutto al

riguardo le disposizioni a tal fine dettate dagli articoli da 135 a 140 dello stesso Codice per

l’esecuzione dei lavori e chiarendo che i riferimenti ivi contenuti al direttore dei lavori, ai lavori ed

alle opere, si intendono sostituiti dal riferimento al direttore dell’esecuzione, nonché ai servizi o alle

forniture.

La fase esecutiva di regola ha inizio dopo la formale sottoscrizione del contratto (in quanto

da tale momento, o da quello ivi indicato, decorrono i termini per lo svolgimento dell’appalto

affidato) e si conclude con il collaudo, o con l’attestazione di regolare esecuzione della

prestazione, come di seguito sarà meglio esposto. In tale fase l’amministrazione ha l’obbligo di

vigilare sulla puntuale, tempestiva ed integrale esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto.

Il direttore dell’esecuzione è il soggetto incaricato dalla stazione appaltante della vigilanza e

del controllo sullo svolgimento delle prestazioni contrattuali. In particolare, per gli appalti di servizi

e forniture, l’art. 119 del Codice dispone che la direzione dell’esecuzione sia generalmente affidata

al RUP, ed il D.P.R. n. 207/2010 ha confermato tale statuizione, prevedendo che il RUP svolga,

nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del

59    

contratto, salvo il caso di diversa indicazione del dirigente della struttura, ovvero nelle ipotesi di cui

all’art. 300, comma 2, dello stesso D.P.R.

Con riferimento specifico agli acquisti in economia, la richiamata disposizione impone che il

direttore dell’esecuzione sia un soggetto diverso dal RUP nell’ipotesi di contratti con prestazioni

particolarmente complesse, ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi

innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. In tal

caso il dirigente competente può nominare, con specifico atto formale, uno o più assistenti del

direttore a cui affidare una o più attività di competenza dello stesso.

Dal momento che generalmente la figura del direttore dell’esecuzione coincide con quella

del RUP, quest’ultimo sarà di regola individuato tra i dipendenti di ruolo della stazione appaltante

(art. 10 del Codice). Tuttavia, nell’ipotesi in cui il direttore dell’esecuzione debba essere un

soggetto diverso dal RUP per la complessità delle prestazioni contrattuali, la stazione appaltante

può affidare l’incarico di direttore a soggetti esterni scelti con ricorso alle procedure previste dal

Codice per l’affidamento dei servizi, a condizione che:

- vi sia carenza in organico di personale adeguato alla prestazione da eseguire;

- tale carenza sia accertata e certificata dal RUP sulla base degli atti forniti dal dirigente

dell’amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente.

Il direttore dell’esecuzione provvede a dirigere e coordinare l’insieme delle attività connesse

all’esecuzione del contratto, al controllo tecnico delle prestazioni oggetto del contratto, al controllo

contabile connesso al pagamento delle prestazioni ed alla verifica finale della conformità delle

prestazioni ai documenti contrattuali.

In particolare il direttore dell’esecuzione:

a) comunica all’operatore economico l’avvio dell’esecuzione con l’indicazione del

termine finale per il completamento della fornitura o dello svolgimento del servizio,

eventualmente redigendo un apposito verbale in contraddittorio con l’esecutore;

b) ordina la sospensione dell’esecuzione e dei conseguenti termini contrattuali in

presenza di particolari circostanze che ne impediscono il regolare svolgimento e

redige il verbale di ripresa dell’esecuzione;

c) dispone varianti o modifiche al contratto, previa approvazione della stazione

appaltante;

d) svolge la verifica di conformità delle prestazioni qualora non sia stata nominata

un’apposita commissione od altro soggetto;

e) rilascia il certificato attestante l’avvenuta ultimazione delle prestazioni.

L’amministrazione potrà peraltro prevedere, con apposita clausola inserita nel contratto o

nel capitolato speciale, che venga redatto, in doppio esemplare, da parte del direttore

dell’esecuzione, un verbale di avvio dell’esecuzione del contratto in contraddittorio con

l’esecutore. Tale verbale dovrà contenere, a seconda della natura della prestazione, l’indicazione

delle aree e degli ambienti interni ed esterni in cui l’esecutore svolgerà l’attività, con una idonea

60    

descrizione dei mezzi e degli strumenti eventualmente messi a disposizione dall’amministrazione

per l’esecuzione dell’attività, nonché la dichiarazione, da parte dell’esecutore, che gli ambienti nei

quali devono effettuarsi le attività contrattuali sono liberi da persone e cose ovvero che, in ogni

caso, lo stato attuale degli ambienti è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dell’attività.

La redazione del predetto verbale (redatto in doppio originale e sottoscritto dal direttore

dell’esecuzione e dall’esecutore) risulta particolarmente importante in tutti i casi in cui lo

svolgimento delle prestazioni contrattuali implica una significativa interferenza/interazione tra

mezzi e personale dell’esecutore ed aree, mezzi e personale dell’amministrazione, al fine di

prevenire eventuali eccezioni che il primo possa avanzare in ordine al ritardo nell’adempimento per

fatto o colpa della stazione appaltante. Infatti, qualora l’esecutore intenda far valere pretese

derivanti dalla riscontrata difformità dello stato dei luoghi o dei mezzi o degli strumenti rispetto a

quanto previsto dai documenti contrattuali, egli sarà tenuto a formulare esplicita contestazione al

riguardo sul verbale di avvio dell’esecuzione, a pena di decadenza.

L’esecuzione del servizio o della fornitura oggetto di appalto non é consentita durante il

termine dilatorio di 35 giorni (di cui all’art. 11, comma 10 del Codice), nonché durante il periodo di

sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto (di cui all’art. 11, comma 10-

ter del Codice), fatte salve le ipotesi di esecuzione in via di urgenza di cui al precedente paragrafo

18.

Il provvedimento con il quale il RUP autorizza l’esecuzione anticipata dovrà essere

adeguatamente motivato in ordine alle concrete circostanze che richiedono appunto

l’anticipazione. Quando peraltro all’avvio anticipato dell’esecuzione non segua la stipula del

contratto, all’aggiudicatario è riconosciuto il rimborso delle spese sostenute per la parte della

prestazione già eseguita.

21.1 Collaudo o verifica di regolare esecuzione

A seguito di apposita comunicazione dell'intervenuta ultimazione della fornitura o del

servizio, il direttore dell'esecuzione effettua i necessari accertamenti e rilascia il certificato

attestante l'avvenuta ultimazione delle prestazioni. Tale attestazione è distinta dal successivo

collaudo o verifica di regolare esecuzione della prestazione, volta ad accertare che la

prestazione oggetto del contratto sia stata eseguita in conformità alle prescrizioni pattuite sia sotto

l’aspetto tecnico sia sotto l’aspetto contabile.

L’attività di verifica della prestazione, e dunque di collaudo, è di regola svolta dal direttore

dell’esecuzione, fatta eccezione per i contratti di particolare complessità tecnica, nei quali la

predetta attività è affidata ad un soggetto distinto dal direttore dell’esecuzione o ad una

commissione appositamente incaricata, comunque in possesso delle competenze tecniche

necessarie in relazione all’oggetto del contratto. L’amministrazione deve quindi valutare, già nel

61    

momento di scelta del direttore dell’esecuzione, il possesso in capo a tale soggetto della

professionalità adeguata per svolgere anche le funzioni di futuro collaudatore.

Le attività di collaudo sono disciplinate dagli artt. 312 e ss. del D.P.R. n. 207/2010, ove

sono definite come attività di verifica di conformità. Tali attività devono essere effettuate in

contraddittorio con l’esecutore.

Dal quadro normativo di riferimento si evince che vi potrà essere:

- coincidenza tra gli incarichi di RUP, direttore dell’esecuzione e collaudatore;

- distinzione dell’incarico di RUP e direttore dell’esecuzione che assolve, comunque,

anche i compiti di verifica;

- distinzione tra gli incarichi di RUP, direttore dell’esecuzione e collaudatore o

commissione di collaudo.

Nelle ultime due ipotesi, ai sensi dell’art. 315 del D.P.R. n. 207/2010, il RUP dovrà

trasmettere al soggetto o alla commissione incaricata della verifica di conformità gli atti necessari

per lo svolgimento delle attività, ossia copia degli atti di gara, del contratto e dei corrispondenti

documenti contabili.

Il soggetto incaricato della verifica di conformità rilascia il certificato di verifica di conformità

quando risulti che l’esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni

contrattuali.

Nella fase conclusiva il collaudatore decide sull’esito del collaudo; la decisione può

alternativamente sostanziarsi:

- in una accettazione della prestazione in caso di piena e regolare rispondenza

dell’esecuzione alle prescrizioni del contratto. In tal caso il soggetto incaricato della

verifica rilascia il certificato di verifica di conformità contenente gli elementi

richiamati dall’art. 322, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010;

- in un rifiuto della prestazione in caso di gravi difetti o mancanze rispetto alle

prescrizioni del contratto. In tale ipotesi non viene emesso il certificato di verifica di

conformità ed il RUP propone alla stazione appaltante gli eventuali provvedimenti

successivi (applicazione di penalità, incameramento della garanzia, ecc.);

- in un rinvio dell’esito conclusivo, con assegnazione all’esecutore di un termine ad

adempiere in caso di difetti o lievi mancanze che, qualora sanati, rendono comunque

collaudabili le prestazioni. In tale ipotesi l’esecutore sarà tenuto a ottemperare alla

predetta richiesta al fine di un nuovo e successivo collaudo.

Il certificato di verifica di conformità contiene:

- gli estremi del contratto e degli eventuali atti aggiuntivi;

- l’indicazione dell’esecutore;

- il nominativo del direttore dell’esecuzione;

- il tempo prescritto per l’esecuzione delle prestazioni;

- le date delle attività di effettiva esecuzione delle prestazioni;

62    

- il richiamo agli eventuali verbali di controlli in corso di esecuzione;

- il verbale del controllo definitivo;

- l’importo totale ovvero l’importo a saldo da pagare all’esecutore;

- la certificazione di verifica di conformità.

E’ fatta salva la responsabilità dell’esecutore per eventuali vizi o difetti anche in relazione a

parti, componenti o funzionalità non verificabili in sede di verifica di conformità.

Qualora il certificato di verifica di conformità sia emesso dal direttore dell’esecuzione, lo

stesso è confermato dal responsabile del procedimento.

Per gli acquisti in economia di beni e servizi, e più in generale per le prestazioni contrattuali

di importo inferiore alla soglia comunitaria, è possibile seguire una procedura semplificata e più

snella di quella ordinaria appena descritta: se l’amministrazione non ritiene necessario conferire

l’incarico di verifica di conformità, si dà luogo ad un’attestazione di regolare esecuzione emessa

dal direttore dell’esecuzione e confermata dal responsabile del procedimento. La suddetta

attestazione è emessa non oltre trenta giorni dalla ultimazione dell’esecuzione e contiene almeno i

seguenti elementi:

- gli estremi del contratto e degli eventuali atti aggiuntivi;

- l’indicazione dell’esecutore;

- il nominativo del direttore dell’esecuzione;

- il tempo prescritto per l’esecuzione delle prestazioni e le date delle attività di effettiva

esecuzione delle prestazioni;

- l’importo totale ovvero l’importo a saldo da pagare all’esecutore;

- la certificazione di regolare esecuzione.

21.2 I pagamenti

Solo successivamente all’emissione del certificato di verifica di conformità ovvero

dell’attestazione di regolare esecuzione, si procede al pagamento del saldo delle prestazioni

eseguite ed allo svincolo della cauzione prestata dall’esecutore a garanzia del mancato o inesatto

adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto.

In particolare, i pagamenti relativi agli affidamenti in economia sono disposti nel termine

indicato nel contratto o nella lettera d’ordine, a decorrere, comunque, dalla data di accertamento -

da parte del RUP, ovvero del direttore dell’esecuzione se diverso dal RUP - della rispondenza

della prestazione effettuata alle prescrizioni previste nei documenti contrattuali.

In ogni caso è necessario rispettare i termini di scadenza previsti dall’art. 4 del D.Lgs.

231/2002 e s.m.i., così come indicati anche nella circolare dell’Ente n. 36/2012. In particolare, in

base alle modifiche da ultimo apportate al citato testo normativo dal D.Lgs. n. 192/2012, il

pagamento deve avvenire di regola entro 30 giorni, decorrenti: a) dalla data di verifica di

63    

conformità della prestazione, ove la fattura pervenga entro tale data; b) dalla data di ricezione della

fattura, se successiva alla data di conformità.

I tempi di effettuazione della predetta verifica di conformità, peraltro, sono sottratti alla

discrezionalità dell’Ente, dovendo essa concludersi entro 30 giorni dalla consegna della merce o

del servizio, salvo il caso di un diverso termine - previamente concordato per iscritto dalle parti o

previsto dalla documentazione di gara - la cui validità è subordinata alla condizione che esso non

risulti “gravemente iniquo per il creditore”.

Di estrema importanza appare, quindi, la verifica di conformità o regolare esecuzione, che

deve risultare da un atto formale avente data certa. Tale attestazione, peraltro, oltre che ai fini

appena indicati, risulta rilevante anche in considerazione del suo obbligatorio invio all’AVCP

nell’ambito della procedura AVCPass, predisposta per la verifica dei requisiti di partecipazione alle

gare pubbliche (cfr. precedente paragrafo 11.4).

Il novellato art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002 prevede espressamente, per l’ipotesi in cui

debitore sia una pubblica amministrazione, che le parti possano concordare formalmente un più

ampio termine di pagamento, ma la relativa pattuizione sarà vincolante solo se giustificata dalla

natura o dall’oggetto del contratto o dalle specifiche circostanze esistenti al momento della stipula

dell’accordo, ed il suddetto termine non potrà in ogni caso essere superiore a sessanta giorni.

Pertanto, ove ricorra in concreto una delle specifiche circostanze sopra indicate, sarà

opportuno che le stesse vengano esplicitate e motivate, ove necessario e/o possibile anche nella

determina a contrarre, qualora nella stessa siano indicati (come dovrebbe avvenire di regola) gli

elementi essenziali del futuro contratto, tra i quali le modalità ed i termini di pagamento.

L’attività di emissione del pagamento, in caso di atti negoziali che determinano impegni di

spesa superiori ai 10.000,00 euro (al lordo dell’imposta sul valore aggiunto) è soggetta alle

verifiche fiscali previste dall’art. 48 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602. Il regolamento in

tema di disciplina sulla riscossione delle imposte sul reddito prevede, tra l’altro, lo svolgimento di

verifiche, mediante procedura informatica attivata dalla società Equitalia S.p.a. (interamente

partecipata dallo Stato), tese a controllare se il beneficiario delle somme sia inadempiente

all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento. Qualora da

tale verifica dovesse risultare una situazione debitoria dell’appaltatore per un ammontare

complessivo almeno pari alla soglia indicata, l’amministrazione è tenuta a non procedere al

pagamento e ad inviare una segnalazione all’agente della riscossione competente per territorio, in

modo da sottoporre a recupero le somme iscritte a ruolo.

I termini di pagamento resteranno legittimamente sospesi in caso di ritardo nel rilascio del

Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) o altro documento equipollente attestante la

correttezza contributiva del fornitore, da parte dei competenti Uffici.

In caso di irregolarità riscontrata nel DURC o documento equipollente è prevista l’attivazione

dell’intervento sostitutivo di cui all’art. 4 del D.P.R. n. 207/2010 (al riguardo è opportuno consultare

64    

le indicazioni operative via via emanate dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, nonché da

INPS ed INAIL).

22. Ritardi ed inadempimenti

In relazione alla natura specifica, all’entità ed alla complessità delle prestazioni oggetto di

affidamento, il relativo contratto può prevedere l’applicazione di penali per il ritardo

nell’adempimento o per l’inesatto adempimento.

Attraverso tale strumento, quindi, la stazione appaltante si cautela per gli eventuali danni

conseguenti a ritardi nell’esecuzione del contratto, sanzionando le divergenze tra le prescrizioni

contrattuali di svolgimento della prestazione e le modalità esecutive effettivamente rilevate.

La stazione appaltante può prevedere la comminazione di penali anche per inadempimenti

diversi dal ritardo rispetto alle scadenze contrattuali; tale previsione può ad esempio essere

determinata dalla necessità di monitorare taluni aspetti dello svolgimento della prestazione, con

particolare riferimento a specifiche modalità di esecuzione o alla conformità di esse alle specifiche

tecniche.

La stazione appaltante potrà dunque inserire nel contratto penali diverse rispetto a quelle

previste dal codice dei contratti, a condizione che la relativa previsione sia corredata:

- da una puntuale modalità di calcolo delle penali individuate, proporzionata al valore

dell’inadempimento riscontrato rispetto all’intero importo contrattuale;

- dalla individuazione di un procedimento di riscontro degli inadempimenti in corso di

esecuzione dell’appalto, che preveda il contraddittorio con l’esecutore.

Il D.P.R. n. 207/2010 chiarisce che le tipologie e le modalità di applicazione delle penali

devono essere necessariamente contenute nel contratto. Richiamando al riguardo le disposizioni

dell’art. 145, comma 3, (riferito ai contratti di lavori) dispone che all’operatore economico venga

applicata una penale, variabile tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto del contratto

per ogni giorno di ritardo rispetto al termine finale della prestazione, e comunque non superiore

complessivamente al 10% del valore del contratto. La misura della penale deve altresì essere

commisurata all’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo, con la conseguenza che tale

valutazione deve essere operata sulla base delle esigenze della stazione appaltante e degli

obiettivi prefissati con la determinazione a contrarre.

In modo del tutto innovativo per il settore dei servizi e delle forniture il legislatore ha poi

attribuito all’amministrazione la facoltà di prevedere in contratto, oltre le penali per il ritardo, anche

eventuali premi per l’ultimazione anticipata della prestazione (corrispondenti nell’importo alla

misura delle penali per ritardo), in favore dell’esecutore per ogni giorno di anticipo rispetto alla

naturale scadenza dell’esecuzione, purché la prestazione sia stata comunque eseguita in

conformità alle prescrizioni tecniche dettate dalla stazione appaltante. Tuttavia, l’applicazione della

65    

disposizione in argomento, comportando un maggior esborso da parte dell’amministrazione

rispetto al prezzo originariamente pattuito, deve essere attentamente ponderata alla luce della

possibilità di trovare la relativa copertura finanziaria, e deve in ogni caso trovare idonea

giustificazione in un qualificato ed apprezzabile interesse dell’amministrazione alla conclusione

anticipata dell’appalto.

Il ritardo nell’adempimento degli obblighi contrattuali viene segnalato dal direttore

dell’esecuzione al RUP, il quale provvede alla conseguente applicazione della penale, che verrà

computata in sede di liquidazione contrattuale. Nel caso in cui l’importo totale delle penalità superi

il 10% dell’importo contrattuale, il RUP propone alla stazione appaltante la risoluzione dell’atto

negoziale per grave inadempimento.

L’ammontare delle penali è trattenuto sull’importo del prezzo contrattuale, senza preventiva

costituzione in mora né diffida giudiziale. In caso di assenza o insufficienza del credito,

l’ammontare delle penali è trattenuto sulla cauzione definitiva.

Il valore del 10% dell’importo contrattuale, sopra indicato, rappresenta il limite massimo di

penali applicabili ad ogni contratto di appalto; tale limite deve ritenersi riferibile anche ai contratti

che prevedono penali aggiuntive rispetto al ritardato adempimento.

Di seguito si indica sinteticamente un eventuale protocollo operativo per l’applicazione di

penali connesse sia al ritardo nell’esecuzione, sia ad ulteriori e diversi inadempimenti agli obblighi

contrattuali:

- rilevazione del ritardo o dell’inadempimento da parte del direttore dell’esecuzione e

conseguente segnalazione al RUP;

- avvio del procedimento di contestazione della penale con assegnazione all’operatore

economico interessato del termine previsto in contratto per la presentazione delle

proprie giustificazioni. La contestazione sollevata deve contenere la puntuale

indicazione della disposizione contrattuale violata;

- conclusione del procedimento di irrogazione della penale con provvedimento motivato

del RUP, entro il termine previsto dal contratto;

- applicazione della penale in sede di liquidazione.

In sede istruttoria, peraltro, il RUP deve ponderare la gravità dell’inadempimento ed all’esito

della predetta valutazione la stazione appaltante potrà:

a) dichiarare risolto il contratto e incamerare la cauzione, in misura proporzionale alla

parte del contratto non eseguita;

b) provvedere all’esecuzione in danno del contratto o della parte del contratto non

eseguita;

c) lasciar proseguire l’esecuzione del contratto con esclusiva applicazione delle

penalità previste.

Nelle ipotesi sub a) e b) al contraente è liquidata soltanto la parte di fornitura o delle

prestazioni oggetto di positiva verifica di regolare esecuzione.

66    

L’art. 145, commi 7 e 8, del D.P.R. n. 207/2010, con riferimento agli appalti di lavori,

prevede la facoltà in capo all’esecutore di chiedere formalmente la totale o parziale disapplicazione

delle penali, mediante la presentazione di una motivata istanza per le conseguenti valutazioni della

stazione appaltante. In caso di accertata non imputabilità del ritardo all’esecutore o di manifesta

non proporzionalità delle penali rispetto all’interesse della stazione appaltante, quest’ultima

provvede, su proposta del RUP, alla disapplicazione delle stesse.

Seppure una analoga previsione non sia stata dettata dal legislatore in materia di servizi e

forniture, la disapplicazione delle penali deve ritenersi comunque possibile qualora prevista nella

documentazione di gara.

22.1 La risoluzione

In ordine alle ipotesi di risoluzione del contratto, l’art. 297 del D.P.R. n. 207/2010 dispone

che anche in relazione all’esecuzione dei servizi e forniture si applicano gli articoli da 135 a 140 del

Codice.

La risoluzione del contratto si determina in virtù di un atto di volontà di una delle parti che

può essere adottato in presenza di determinati presupposti e che produce il venire meno

dell’efficacia del contratto medesimo.

Il Codice ha previsto negli artt. 135 e 136 le seguenti ipotesi che possono condurre alla

risoluzione del contratto per fatto dell’appaltatore:

- reati accertati;

- grave inadempimento;

- grave ritardo.

In relazione alla prima ipotesi, l’art. 135 indica diverse cause di risoluzione:

a) l’applicazione in via definitiva, nei confronti dell’appaltatore, di una delle misure di

prevenzione di cui all’art. 3 della L. 27.12.1956 n. 1423 ed all’art. 2 della L.

31.05.1965 n. 575 e successive modifiche ed integrazioni (misure di sorveglianza

speciale di pubblica sicurezza con o senza obbligo di soggiorno, o con divieto di

soggiorno, attualmente contenute nel D.Lgs. n. 159/2011);

b) la condanna dell’appaltatore, con sentenza passata in giudicato:

I. per frode nei riguardi dell’amministrazione, di subappaltatori, di fornitori, di

lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori;

II. per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro;

III. per reati di usura e riciclaggio.

La risoluzione nei casi appena elencati, peraltro, prescinde dalla sussistenza di un

inadempimento contrattuale dell’appaltatore, in quanto la ratio della norma deve rinvenirsi nella

possibilità, per la stazione appaltante, di utilizzare un rimedio idoneo, in sede di esecuzione

67    

dell’appalto, nel caso in cui all’affidatario vengano imputati specifici comportamenti che mettano in

dubbio la sua serietà ed affidabilità o facciano presumere collegamenti con associazioni di tipo

mafioso.

In presenza delle suddette ipotesi il responsabile del procedimento propone alla stazione

appaltante, in relazione allo stato dell’esecuzione ed alle eventuali conseguenze nei riguardi delle

finalità dell’intervento, di procedere alla risoluzione del contratto. Non si verifica, quindi, alcun

automatismo, in quanto l’amministrazione ha facoltà di procedere alla risoluzione del contratto, ma

non è obbligata in tal senso. Al verificarsi dei presupposti indicati, però, il responsabile del

procedimento è comunque tenuto a valutare discrezionalmente se sia necessario procedere alla

risoluzione medesima.

A seguito della determinazione di risoluzione l’amministrazione scioglie direttamente e

unilateralmente il rapporto contrattuale insorto con l’appaltatore. In tal caso l’appaltatore avrà diritto

soltanto al pagamento delle prestazioni regolarmente eseguite, decurtato dei costi aggiuntivi

derivanti dallo scioglimento del contratto.

In relazione all’ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento, l’art. 136

del Codice prevede, al primo comma, che il grave inadempimento sia idoneo a compromettere la

buona riuscita dell’opera, ovvero del servizio o della fornitura. Sono quindi esclusi quegli

inadempimenti che, pur gravi, non incidono in alcun modo sulla buona riuscita della prestazione

contrattuale. Alla luce della casistica più comune può dirsi, a titolo esemplificativo, che cause

giustificative della risoluzione per la motivazione in esame possono essere: il mancato inizio

dell’esecuzione; la mancata ripresa della stessa nel termine fissato dalla stazione appaltante; la

sospensione unilaterale della prestazione; il mancato pagamento dei propri dipendenti ecc.

Per quanto riguarda il procedimento da seguire, l’art. 136 del Codice stabilisce che il

direttore dell’esecuzione, che abbia accertato un grave inadempimento dell’esecutore è tenuto a

trasmettere al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei

documenti necessari, nella quale siano indicate le prestazioni eseguite correttamente. Il direttore

dell’esecuzione, su indicazione del responsabile del procedimento, contesta gli addebiti

all’appaltatore, assegnandogli un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle

proprie controdeduzioni al RUP. Una volta acquisite le predette controdeduzioni la stazione

appaltante, in caso di valutazione negativa, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia

risposto, potrà disporre la risoluzione del contratto, sempre su proposta del RUP, ovvero potrà

decidere anche in senso opposto e far proseguire il rapporto contrattuale.

Lo stesso art. 136 del Codice disciplina, al comma 4, le ipotesi di risoluzione del contratto

a seguito di grave ritardo nell’esecuzione. La norma si riferisce esclusivamente ai casi in cui i

ritardi siano dovuti a colpa dell’appaltatore e non a quelli dipendenti da forza maggiore, per i quali

egli avrebbe diritto ad un termine suppletivo.

Al riguardo è stabilito che il direttore dell’esecuzione assegni all’appaltatore un termine,

che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere le prestazioni in

68    

ritardo. Trascorso tale termine, il direttore dell’esecuzione verifica, in contraddittorio con

l’appaltatore o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni, l’avvenuta esecuzione delle

prestazioni in questione, redigendo apposito processo verbale che trasmette al RUP, il quale,

qualora l’inadempimento permanga, proporrà alla stazione appaltante la risoluzione del contratto.

Peraltro, è ragionevole ritenere che il direttore dell’esecuzione debba avviare il descritto iter

procedurale non al verificarsi di qualsiasi ritardo, ma unicamente se i ritardi siano tali da far

sorgere fondati dubbi sulla possibilità per l’appaltatore di portare a compimento la prestazione

entro i termini originariamente fissati.

L’art. 137 del Codice prevede la possibilità di fare ricorso ad una procedura di risoluzione

più celere e snella per l’ipotesi di inadempimento nei contratti di cottimo fiduciario, sensibilmente

semplificata rispetto a quella dettata dall’art. 136 e sopra illustrata.

Infatti, qualora l’appaltatore risulti inadempiente per grave inadempimento o ritardo, il

direttore dell’esecuzione lo intima ad adempiere alle pattuizioni contrattuali, verosimilmente entro

un termine non inferiore a 10 giorni per il ritardo e non inferiore a 15 giorni per l’inadempimento (in

analogia ai termini dettati dal citato art. 136 per le ordinarie ipotesi di risoluzione per

inadempimento). Trascorso inutilmente detto termine, il responsabile del procedimento procederà,

previa autorizzazione del competente dirigente/direttore, alla risoluzione del contratto con

dichiarazione scritta da comunicare all’appaltatore, fermo restando che la stazione appaltante può

esercitare gli ulteriori diritti e facoltà ad essa riservate dal contratto già stipulato.

L’amministrazione, a seguito della risoluzione del contratto dovrà porre in essere una serie

di adempimenti, come di seguito schematicamente indicati:

- redazione dello stato di consistenza delle prestazioni eseguite: il RUP dispone, con

preavviso di venti giorni, che il direttore dell’esecuzione curi tale adempimento che

consiste nella verifica, in termini analitici, della parte di prestazione eseguita

dall’appaltatore;

- redazione di un verbale di accertamento tecnico e contabile da parte dell’organo di

collaudo, qualora nominato;

- determinazione dell’onere da porre a carico dell’appaltatore inadempiente, in sede di

liquidazione delle prestazioni, in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare

ad altra impresa le prestazioni contrattuali, ove la stazione appaltante non si sia

avvalsa della facoltà di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato

all’originaria procedura di gara.

Tale facoltà è disciplinata dall’art. 140 del Codice, secondo il quale la stazione appaltante

può, in caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto, ai sensi degli artt. 135 e

136 del Codice, interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria

procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria; ciò al fine di stipulare un nuovo contratto per

l’affidamento delle prestazioni a completamento dell’appalto.

In particolare, l’art. 140 del Codice stabilisce che:

69    

- si proceda al suddetto interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima

migliore offerta, fino al quinto migliore offerente escluso l’originario aggiudicatario;

- l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originario

aggiudicatario in sede di offerta.

23. Affidamento in economia di lavori

Con riguardo ai lavori da acquisire in economia, nelle more dell’emanazione di un apposito

Regolamento si sintetizzano di seguito le principali disposizioni applicabili alle relative procedure di

acquisto, fermi restando i principi generali e le regole comuni a tutte le procedure di affidamento in

economia (di lavori, servizi e forniture), illustrate nel presente Manuale.

La ragione concreta dell’istituto in esame consiste nell’assicurare procedure più snelle e

semplificate per acquisire lavori di importo non elevato, nei casi in cui il ricorso alle ordinarie

procedure di gara potrebbe comportare un rallentamento dell’azione amministrativa, oltre ad un

notevole dispendio di tempi e risorse. Il ricorso a questo tipo di procedura, pertanto, deve essere

opportunamente motivato; la mancata motivazione, infatti, costituisce una ingiustificata sottrazione

di questi affidamenti alle ordinarie procedure concorsuali (Deliberazione AVCP n. 4/2009). Inoltre,

come sopra evidenziato al paragrafo 5, il ricorso al cottimo fiduciario deve essere preceduto dalla

decisione a contrattare di cui all’art. 11 del Codice.

I lavori eseguibili in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000 euro e

sono individuati da ciascuna stazione appaltante unicamente nell’ambito delle seguenti categorie

generali (articolo 125, comma 6, del Codice):

- manutenzione o riparazione di opere o impianti, quando ricorre un evento imprevedibile

e non sia possibile realizzarle con gli ordinari sistemi di affidamento;

- manutenzione di opere o di impianti;

- interventi non programmabili in materia di sicurezza;

- lavori che non possono essere differiti, dopo l’infruttuoso esperimento delle procedure

di gara;

- lavori necessari per la compilazione di progetti;

- completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto in danno

dell’appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori.

I lavori in economia di importo superiore a 100.000,00 euro devono essere inseriti nel

programma dei lavori pubblici, mediante previsione, anche sommaria, ed in particolare devono

essere indicati nel conto annuale dei lavori da farsi.

Le acquisizioni in economia di lavori possono essere effettuate in amministrazione diretta o

tramite cottimo fiduciario.

70    

Nel primo caso le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente

noleggiati e con personale proprio della stazione appaltante; in altri termini, la stazione appaltante

non affida ad un imprenditore esterno la realizzazione di lavori con libertà di organizzazione ed

assunzione del rischio di impresa in capo al medesimo, ma provvede al compimento di un lavoro

occasionale a mezzo di un RUP appositamente designato, il quale acquista i materiali, noleggia i

mezzi d’opera, organizza e gestisce il lavoro. Il ricorso all’amministrazione diretta è previsto per

importi non superiori ad euro 50.000,00 (art. 125, comma 5, del Codice).

L’acquisizione di lavori tramite cottimo fiduciario è consentita per importi fino ad un

massimo di euro 200.000,00; in tale ambito, per lavori di importo inferiore a 40.000,00 euro la

stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto (art. 125, comma 8, del Codice),

indicando le ragioni di congruità/proficuità della scelta effettuata.

Nei casi di cottimo per importi pari o superiori a 40.000,00 euro (e sino al limite già indicato

di 200.000,00 euro) il RUP è tenuto ad invitare, di regola, almeno 5 operatori economici, da

selezionare:

a) consultando gli elenchi di operatori economici predisposti dall’amministrazione;

b) tramite indagini di mercato espletate con le modalità illustrate al precedente

paragrafo 8.

E’ possibile invitare un numero maggiore di soggetti al fine di incentivare la massima

concorrenza; è altresì possibile invitarne un numero inferiore, qualora il RUP accerti ed attesti che

nel mercato di riferimento non vi siano in tal numero soggetti idonei.

La lettera di invito (o gli allegati alla stessa) descrive i lavori da compiere, le tempistiche, il

prezzo ed ogni altro elemento utile ed indica il metodo di scelta prescelto (prezzo più basso ovvero

offerta economicamente più vantaggiosa).

In particolare, ai sensi dell’art. 173 del D.P.R. n. 207/2010, essa deve indicare:

- l’elenco dei lavori e delle somministrazioni;

- i prezzi unitari per i lavori e per le somministrazioni a misura e l’importo di quelle a

corpo;

- le condizioni di esecuzione;

- il termine di ultimazione dei lavori;

- le modalità di pagamento;

- le penalità in caso di ritardo e il diritto della stazione appaltante di risolvere in danno il

contratto, mediante semplice denuncia, per inadempimento dell’operatore economico;

- le garanzie a carico dell’esecutore.

L’affidatario dei lavori in economia deve possedere i requisiti generali, di capacità

tecnico-professionale ed economico-finanziaria di cui agli artt. 38 e ss. del Codice, prescritti

per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente. Si

richiamano, a tal fine, le considerazioni già svolte ai precedenti paragrafi da 11.1 a 11.4.

71    

Al riguardo si segnala, peraltro, che la qualificazione nei lavori pubblici si ottiene mediante

l’attestazione di una Società organismo di attestazione (SOA) disposta in diverse categorie di

lavori (divise in Opere Generali, OG, ed Opere Speciali, OS, descritte dall’Allegato A del D.P.R. n.

207/2010) e in diverse classifiche di importo (art. 61 del D.P.R. n. 207/2010).

I lavori in economia, essendo consentiti sino all’importo massimo di 200.000,00 euro, sono

sempre coperti dalla classifica I di importo, la quale arriva sino ad euro 258.000,00 di lavori.

Tuttavia, secondo quanto disposto dall’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010, per i lavori di importo

inferiore ad euro 150.000,00 non è necessaria alcuna attestazione SOA, ma è sufficiente la

dimostrazione dei requisiti elencati nella citata disposizione, che sono:

1. importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la

data di invio della lettera di invito, non inferiore all’importo del contratto da

stipulare;

2. costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici

per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di

invio della lettera di invito; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo

dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e

proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo

dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del

requisito di cui alla lettera i.;

3. adeguata attrezzatura tecnica.

Anche l’esito degli affidamenti di lavori mediante cottimo fiduciario con invito ad almeno 5

operatori è soggetto ad avviso di post informazione mediante pubblicazione sul profilo del

committente, ai sensi dell’art. 173 del D.P.R. n. 207/2010.

Quando l’acquisizione in economia di lavori avviene per ragioni di urgenza (art. 175 del

D.P.R. n. 207/2010), deve essere redatto apposito verbale nel quale sono indicati i motivi dello

stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori ritenuti necessari per rimuoverlo. Tale

verbale deve essere compilato dal RUP o da un tecnico a tal fine incaricato e, unitamente ad una

perizia estimativa, deve essere trasmesso alla stazione appaltante per la copertura della spesa e

l’autorizzazione dei lavori.

In presenza di una situazione di “somma urgenza” che non consente alcun ritardo, il RUP

e/o il tecnico che si reca per primo sul luogo può disporre, contemporaneamente alla redazione del

verbale di cui sopra, l’immediata esecuzione dei lavori entro il limite di euro 200.000,00 o,

comunque, di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità

che ne deriva (articolo 176 del D.P.R. n. 207/2010).  

In ragione della eccezionale urgenza della predetta situazione, l'esecuzione dei lavori di

somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad una o più imprese individuate dal R.U.P., o

72    

dal tecnico che si reca per primo sul luogo o incaricato dal R.U.P. In tal caso il prezzo delle

prestazioni richieste è definito consensualmente con l’affidatario; in difetto di preventivo accordo, il

R.U.P. ingiunge l’esecuzione dei lavori ai prezzi fissati dalla stazione appaltante, ferma restando la

facoltà dell’appaltatore di formulare riserva.

Nell’ipotesi appena indicata il RUP o il tecnico incaricato compila, entro dieci giorni

dall’ordine di esecuzione dei lavori, una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, insieme al

verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla

approvazione dei lavori. Se i lavori iniziati per motivi di somma urgenza non vengono

approvati dalla stazione appaltante occorre comunque procedere alla liquidazione delle spese

relative alla parte dell’opera o dei lavori effettivamente realizzati.

Quando la somma originariamente stanziata per lo svolgimento dei lavori in economia

risulta insufficiente, il RUP presenta una perizia suppletiva, per chiedere l’autorizzazione sulla

eccedenza di spesa, attingendo dagli accantonamenti per imprevisti o utilizzando le eventuali

economie derivanti da ribasso d’asta, ove ciò sia consentito. In nessun caso la spesa complessiva

può superare quella debitamente autorizzata nei limiti di 200.000,00 euro (art. 177 del D.P.R. n.

207/2010).

I lavori in economia di cui all’articolo 125 del Codice dei contratti costituiscono un sistema

autonomo di affidamento mediante una particolare forma di procedura negoziata, che viene

definita cottimo fiduciario. Da tale fattispecie deve essere distinta quella del contratto di

cottimo, menzionato nell’art. 118 comma 8 del Codice e che trova una sua definizione nell’art.

170, comma 6, del D.P.R. n. 207/2010, a norma del quale: “Il cottimo di cui all'articolo 118 del

Codice consiste nell'affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad

impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in

relazione all'importo totale dei lavori affidati e non all'importo del contratto, che può risultare

inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature

e mezzi d'opera da parte dell'esecutore”.

24. L’appalto di servizi e i contratti di collaborazione stipulati ai sensi dell’art. 7, comma 6 del D.Lgs. 165/2001.

Tra i servizi individuati nell’allegato II del Codice rientrano una serie di attività, tra cui i

servizi legali, informatici e gestionali che, fino all’entrata in vigore del Codice, venivano conferiti

unicamente ai sensi dell’art. 7, comma 6 del D.Lgs. 165/2001.

L’art. 3, comma 19, del Codice stabilisce che i termini imprenditore, fornitore o prestatore di

servizi identificano una persona fisica o una persona giuridica che offre rispettivamente sul

73    

mercato la realizzazione di lavori, opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. Il

prestatore di servizi, quindi, secondo le fonti comunitarie, non deve necessariamente possedere

un’organizzazione di impresa.

La nozione di operatore economico comprende, quindi, sia la persona fisica che quella

giuridica.

La consulenza, in linea generale, può essere oggetto tanto di un contratto di collaborazione

autonoma, conferita ai sensi dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001, quanto di un contratto di

appalto di servizi secondo le disposizioni stabilite nel D.Lgs. 163/2006.

Alla luce di tali premesse, e considerati i diversi presupposti di legittimità e le diverse

modalità di affidamento del contratto, diventa estremamente importante individuare non solo i casi

nei quali acquisire una consulenza tramite appalto di servizi ovvero tramite l’art. 7, comma 6 del

D.Lgs. 165/2001, ma anche evidenziare le differenze tra le due procedure.

24.1 Gli elementi distintivi

Gli elementi distintivi riguardano sostanzialmente i seguenti aspetti:

a) i soggetti destinatari;

b) il ruolo del curriculum;

c) l’individuazione del corrispettivo;

d) il regime delle responsabilità.

a) I soggetti destinatari

Per ricadere nella regolamentazione degli appalti pubblici rileva unicamente il fatto di offrire

sul mercato la prestazione di servizi, anche se si possiede la qualificazione di semplice persona

fisica. Al contrario, destinatario di un incarico ai sensi dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001,

può invece essere esclusivamente una persona fisica.

Possono, quindi, partecipare all’aggiudicazione di appalti di servizi sia le persone fisiche

che quelle giuridiche, mentre possono partecipare alla procedura comparativa per l’affidamento di

incarichi di collaborazione esclusivamente le persone fisiche.

Solo nell’ipotesi di affidamento di un appalto di servizi l’Ente deve procedere alla verifica dei

requisiti di idoneità morale di cui all’art. 38 del Codice in capo all’aggiudicatario con le modalità e

nei termini indicati al precedente paragrafo 11.1, mentre tale verifica non è prevista per il

conferimento di un incarico di collaborazione conferito ai sensi dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs.

165/2001.

74    

b) Il curriculum

Nel caso di appalti il curriculum rileva come criterio di ammissione: in base al curriculum il

soggetto verrà ammesso a partecipare alla gara, che poi sarà aggiudicata secondo il criterio del

prezzo più basso ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al contrario, nel caso di incarichi riconducibili all’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001, il

curriculum rileva come criterio di valutazione, per cui il collaboratore verrà individuato solo in base

all’esame dello stesso, a prescindere da qualsiasi valutazione di tipo economico.

Deve tuttavia osservarsi che negli appalti di servizi affidati con il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa potrebbe sorgere l’esigenza di valutare, per gli aspetti qualitativi,

anche il curriculum. In tal caso, stante il divieto di commistione tra criteri di ammissione e criteri di

valutazione (v. paragrafo 13.2), ad avviso della giurisprudenza amministrativa la predetta esigenza

può essere soddisfatta valutando per gli aspetti qualitativi unicamente quegli elementi del

curriculum che non siano stati già valutati ai fini dell’ammissione alla gara, e sempre che non

venga attribuito agli stessi un peso eccessivo rispetto agli altri criteri.

c) Il corrispettivo

Negli appalti di servizi il prezzo è in genere soggetto al ribasso, mentre nel caso di

collaborazioni riconducibili all’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001, il corrispettivo della

prestazione svolta è fissato dalla pubblica amministrazione.

d) Responsabilità

Negli appalti di servizi la responsabilità è in capo all’appaltatore (operatore economico),

mentre nel caso di collaborazioni riconducibili all’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001, la

responsabilità verso terzi in relazione all’attività espletata dal collaboratore rimane in capo

all’amministrazione.

24.2 L’oggetto della prestazione

Premesso quanto sopra in ordine alle differenze procedurali, è opportuno evidenziare che

la scelta di attivare un incarico di collaborazione ai sensi dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001

ovvero un appalto di servizi non è rimessa alla libera discrezionalità della pubblica

amministrazione, ma è determinata dall’oggetto della prestazione che l’amministrazione deve

acquisire.

75    

L’oggetto della prestazione degli incarichi conferiti ai sensi dell’art. 7, comma 6, del

D.Lgs. 165/2001 deve avere le seguenti caratteristiche:

- corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione

conferente. Trattasi quindi di attività che l’amministrazione dovrebbe essere in grado di

svolgere con il proprio personale in servizio e proprio a tale scopo è previsto

l’espletamento della verifica di professionalità interna, verifica che non è invece

richiesta nel caso di appalto pubblico, eccetto che per l’acquisizione dei servizi di

architettura ed ingegneria;

- corrispondere ad obiettivi e progetti specifici e determinati;

- risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente

(Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto –deliberazione 21 gennaio

2009, n. 7).

Pertanto, nel caso in cui sia necessario acquisire una prestazione avente ad oggetto

un’attività istituzionale occorrerà procedere alla verifica di professionalità interna e, solo dopo

avere appurato l’insussistenza all’interno dell’Ente di personale in grado di svolgere la prestazione

richiesta, si potrà attivare la procedura prevista dal Disciplinare e Manuale incarichi e di seguito

sintetizzata:

1. decisione a contrattare;

2. avviso esterno;

3. procedura comparativa;

4. stipula del contratto;

5. invio alla Corte dei Conti per il controllo preventivo di legittimità nei casi previsti.

L’oggetto della prestazione dell’appalto di servizi deve essere:

- strumentale rispetto ai compiti istituzionali dell’Ente;

- necessariamente ricompresa negli allegati II A o II B del Codice.

In tale ipotesi si procederà nel modo seguente:

1. decisione a contrattare;

2. verifica di esistenza in MePA del metaprodotto;

3. in caso di esito positivo della predetta verifica, acquisizione tramite MePA

utilizzando il parametro prezzo qualità Consip senza obbligo di standstill;

4. in caso di esito negativo della stessa verifica, svolgimento di apposita ricerca di

mercato espletata in modo aperto (non necessaria in caso di affidamento diretto);

5. invio della lettera di invito a (almeno) cinque operatori economici (non necessario in

caso di affidamento diretto, in cui è sufficiente un confronto concorrenziale sulla

base di semplici preventivi acquisiti informalmente);

76    

6. espletamento delle operazioni di gara;

7. aggiudicazione provvisoria;

8. aggiudicazione definitiva;

9. standstill (nei casi previsti dal Codice e riportati al paragrafo 18);

10. aggiudicazione efficace (dopo la verifica dei requisiti generali di cui all’art. 38 del

Codice e di quelli speciali indicati nella lettera di invito);

11. stipula del contratto.