MAGNA CHARTA JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT augustus 2015 Verlenging Arbeidsovereenkomst Bestendig gebruik leidt tot 100% loondoorbetaling bij ziekte Is er dringende reden voor ontslag op staande voet? De aanbiedingsplicht in de schoonmaakbranche Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging?
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
MAGNA CHARTA JURISPRUDENTIE
ARBEIDSRECHTaugustus 2015
Verlenging Arbeidsovereenkomst
Bestendig gebruik leidt tot 100% loondoorbetaling bij ziekte
Is er dringende reden voor ontslag op staande voet?
De aanbiedingsplicht in de schoonmaakbranche
Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging?
RedactieDr. mr. Etienne van BladelArien Pons
Ontwerp en vormgevingMark Pollema
ISBN9789462286375
CiteertitelMagna Charta 2015/02
Abonnementen gratisHet abonnement is gratis en gaat in wanneer u dit wenst. U kunt een abonnement afsluiten via www.avdr.nl/lawtv/U bent dan ook direct abonnee van het magazine Magna Charta digital Law Review.
Alle rechten voorbehouden
2 MCJ0815
WHATVoor u ligt het digitale magazine Magna Charta Jurisprudentie Arbeidsrecht.
Dit is een digitaal tijdschrift waar de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en de rechtbanken worden besproken door advocaten die bij de betreffende zaak waren betrokken. Dat niet alleen de uitspraken worden besproken door de advocaat die de betreffende zaak ook heeft “gewonnen”. Het grote voordeel is dat men een annotatie leest van de advocaat die ook alle details weet en ook weet waar de rechter de nadruk op heeft gelegd tijdens de zitting.
MCJ0815 3
HE WON’ T, WON’ T HE?
THEN BRING ME MY BOOTS.
R I C H A R D H A R R I S B A R H A M
W W W . A V D R . N L
- Student of Oxford university -
THE MAGNA CHARTA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES
HE WON’ T, WON’ T HE?
THEN BRING ME MY BOOTS.
R I C H A R D H A R R I S B A R H A M
W W W . A V D R . N L
- Student of Oxford university -
THE MAGNA CHARTA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES
6 MCJ0815
CONTENTGerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26-05-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4854 p 08- p 11
Verlenging Arbeidsovereenkomst
mr. Bjernt van Popta,
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14-07-2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2626 p 12 - p 14
Bestendig gebruik leidt tot 100% loondoorbetaling bij ziekte
mr. André van Knippenbergh
Gerechtshof Amsterdam 31-03-2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:1192 p 16 - p19
Is er dringende reden voor ontslag op staande voet?
mr. Frouwke Kersch
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26-05-2015 ECLI:NL:GHARL:2015:3708 p 22 - p 25
De aanbiedingsplicht in de schoonmaakbranche
mr. Jeske van Hoeckel
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14-07-2015 ECLI:NL:GHARL:2015:5268 p 28 - p 34
Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging?
mr. Gert Jan Bilderbeek
Clare College, we’ve been there p 36 - p 37
JOURNAALS ARBEIDSRECHT met gespreksleider Wouter Kurpershoek
Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging?
mr. Gert Jan Bilderbeek
In deze zaak staan drie vragen centraal:
Is er sprake van een arbeidsovereenkomst of niet, is het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag rechtsgeldig en was
er sprake van een toelaatbare eenzijdige verlaging van het loon?
Feiten
De werknemer (oorspronkelijk eiser) had in 2004 middels zijn management B.V. een vennootschap opgericht die zich bezig ging
houden met de handelsbemiddeling in voedings- en genotmiddelen. Kort na de oprichting verkocht hij 50% van de aandelen aan
een partner en in 2006 leverde hij aan dezelfde partner nog eens 10%. De beide partners waren tevens statutair bestuurder op
basis van een managementovereenkomst. In 2007 waarschuwde de boekhouder van de onderneming dat er fiscale risico’s kleef-
den aan de managementfee, c.q. het feit dat alleen voor één opdrachtgever werd gewerkt. Voorgesteld werd om de fee van de
werknemer te gaan verlonen. Daarover vindt in de loop van 2007 mailverkeer tussen de partners plaats. Daarbij wordt gesproken
over elementen als salarisberekening, salarisstructuur, arbeidscontract, fiscale risico’s, tijdsbesteding e.d. De andere partner zou
als meerderheidsaandeelhouder op basis van een managementfee-constructie kunnen blijven werken.
In 2007 worden er twee nieuwe managementleden aangetrokken. De aandelen worden vervolgens als volgt vastgesteld: de
werknemer 20%, de twee nieuwkomers ieder 20% en de overige 40% voor de andere zittende partner. De vier aandeelhouders
worden alle tot statutaire bestuurders van de onderneming benoemd.
De partners, met uitzondering van de 40%-aandeelhouder, worden vanaf 1 januari 2008 bruto uitbetaald. Zij ontvangen
loonstroken en vakantietoeslag.
Met ingang van 1 oktober 2008 was een agentuurovereenkomst gesloten met de Nederlandse vestiging van een internationale
leverancier van afslankproducten.
MCJ0815 29
In de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van 17 november 2009 is besloten de beloning van de werknemer en
van de 40%-partner te verlagen van € 145.000,= per jaar naar € 103.000,=. De beloning van de andere partners bleef gelijk.
De werknemer heeft tegen die verlaging geprotesteerd. Tijdens de a.v.a. van 1 december 2009 is het onderwerp wederom aan
de orde geweest, maar de a.v.a. heeft het betreffende besluit niet herzien. De werknemer protesteert daar nogmaals tegen onder
verwijzing naar zijn werknemersovereenkomst met loonstrookje, die niet eenzijdig kan worden opgezegd. Hij geeft aan dat een
salarisverlaging van 30% die ruim vijf weken later ingaat, voor hem niet op te vangen is.
De leverancier van afslankproducten zegt de agentuurovereenkomst met de onderneming met ingang van 1 oktober 2011 op
bij brief van 28 maart 2011.
De werknemer laat op 27 juni 2011 schriftelijk weten dat hij gaat kijken of een functie bij de leverancier tot de mogelijkheden
behoort. Daarop vindt op 30 juni 2011 een gesprek plaats tussen partijen. De laptop en telefoon van de werknemer/bestuurder,
die eigendom van de onderneming zijn, worden door de onderneming ingenomen en aan een forensisch onderzoekbureau ter
hand gesteld. De werknemer wordt geschorst en wordt opgeroepen te verschijnen op de a.v.a. van 18 juli 2011 om te worden
gehoord over het besluit tot schorsing en/of ontslag van zijn vennootschap als bestuurder en om tevens als werknemer te wor-
den gehoord over de onderzoeksresultaten van de forensisch accountant. De uitnodiging wordt dus ook aan hem privé gericht.
De agenda voor de vergadering bevat het voorgenomen besluit tot schorsing en/of ontslag van de management B.V. van de
werknemer, en van de werknemer zelf.
Het forensisch onderzoeksbureau verricht intussen digitaal onderzoek aan de ingenomen laptop en mobiele telefoon. Het
onderzoek maakt onder meer melding van contacten begin 2011 tussen de werknemer en de afslankmiddelenleverancier over
een eventueel dienstverband. Ook wordt in het mailverkeer melding gemaakt van emailcontacten over een potentiele klant
van de onderneming. De resultaten van het onderzoeksrapport worden op 14 juli 2011 aan de werknemer en zijn advocaat ter
beschikking gesteld. Op de a.v.a. van 18 juli worden zij in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De advocaat van de
onderneming is ook op de a.v.a. aanwezig. Een van de statutair bestuurders stelt de inhoud van dat onderzoeksrapport aan de
orde en stelt de werknemer vragen. Die laat het woord voeren door zijn advocaat. Na een korte schorsing wordt gestemd over het
voorgenomen besluit tot onmiddellijk ontslag van de management B.V. van de werknemer. De werknemer stemt middels
30 MCJ0415
zijn management B.V. tegen, de andere aandeelhouders (80%) voor. Vervolgens deelt de voorzitter / statutair bestuurder van de
onderneming mee dat de werknemer met onmiddellijke ingang wordt ontslagen op grond van de “hiervoor genoemde feiten en
omstandigheden”. De advocaat van de onderneming geeft daarbij “voor alle duidelijkheid” aan dat het gaat om de beslissing van
de statutaire bestuurder van de vennootschap in relatie tot “uw werknemerschap” van de werknemer bij de vennootschap.
De advocaat van de werknemer stelt de vraag “u bent dus van mening dat er een arbeidsverhouding is”. De advocaat van de
vennootschap antwoordt dat dat standpunt wordt ingenomen. De werknemer protesteert middels zijn advocaat tegen het
ontslag op staande voet.
Op 1 oktober 2011 treedt de werknemer bij de leverancier van afslankproducten in dienst als directeur Benelux. In een aanvullend
rapport van het forensisch onderzoeksbureau van mei 2013 wordt o.m. melding gemaakt van een mail van 10 maart 2011 waarin
contact tussen de werknemer en zijn nieuwe werkgever blijkt met betrekking tot een mogelijke overstap.
Eerste instantie
De werknemer heeft in eerste instantie een vordering ingesteld tot betaling van achterstallig loon / vakantietoeslag over 2008,
een vordering tot betaling van achterstallig salaris met betrekking tot het in 2009 eenzijdig verlaagde salaris, en tevens de
gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW, gebaseerd op de stelling dat er ten onrechte op staande voet is ontslagen,
en een vordering gebaseerd op de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk was.
De kantonrechter heeft die vordering deels toegewezen en geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De
vordering terzake het eenzijdig verlaagde salaris heeft de kantonrechter afgewezen, evenals de tegenvorderingen van de
werkgever (waarbij o.m. schade wegens onrechtmatige daad werd gevorderd).
Hoger beroep
In het hoger beroep (de werkgever heeft geappelleerd en de werknemer incidenteel) overweegt het Hof met betrekking tot de
diverse vragen het volgende.
Arbeidsovereenkomst?
Het Gerechtshof oordeelt – in lijn met de vaste jurisprudentie – dat bij de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een
MCJ0815 31
32 MCJ0815
arbeidsverhouding dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan
criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, te weten een verplichting tot het persoonlijk verrichten van
arbeid, een gezagsverhouding, en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle
omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te
worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen
op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven
(zie bijvoorbeeld HR 10-12-2004, JAR2005/15 Diosynth: HR 13 juli 2007, JAR2007/231 X/PGGM en HR 20-11-2009, JAR 2009/308
Beelen/KVWS).
In dat verband overweegt het Hof dat partijen er in 2007, gelet op de omstandigheden, van uitgingen dat de werknemer
daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst zou aangaan. Daarover wordt in het emailverkeer zonder voorbehoud gesproken.
Hoewel die arbeidsovereenkomst niet op schrift is gesteld, hebben partijen hun relatie vanaf januari 2008 wel op die wijze
vormgegeven. De werknemer ontving maandelijks salaris, jaarlijks vakantietoeslag, maandelijks loonstroken en een jaaropgave.
In de a.v.a. van 2009 heeft de werknemer tegen de salarisverlaging geprotesteerd onder verwijzing naar zijn werknemersrelatie.
Ook op de a.v.a. van 18 juli 2011 waarop het ontslag op staande voet werd gegeven, werd door de werkgever uitgegaan van een
arbeidsverhouding. De bedoeling van partijen bij aanvang was volgens het Hof dus duidelijk, evenals de invulling van de
verhouding nadien. De werkgever had zich verder verplicht tot het betalen van loon en de werknemer moest de arbeid
persoonlijk verrichten. Volgens het Hof moest ook worden aangenomen dat er sprake was van een gezagsverhouding. De
werknemer was slechts minderheidsaandeelhouder en niet in staat zijn wil in de a.v.a. door te zetten en gehouden uitvoering
te geven aan de besluiten van de a.v.a. Volgens het Hof doet aan een en ander niet af dat de werknemer tevens middellijk
bestuurder was.
MCJ0815 33
Ontslag staande voet
Er dus van uitgaande dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst doet het Hof ook een uitspraak over het ontslag op staande
voet. Het Hof overweegt dat de omstandigheden van het geval – het voeren van overleg over een overstap en de timing van de
mededeling daarover – onvoldoende voor een ontslag op staande voet is nu de werknemer geen relatie- en/of concurrentiebe-
ding was overeengekomen, zodat het hem in beginsel vrij stond naar relaties van de werkgever over te stappen. Verder zou er
een agentuurovereenkomst tussen de afslankproducent en de werkgever van rechtswege eindigen. Het Hof overweegt verder
dat de werkgever bij het geven van het ontslag aan de werknemer niet heeft meegedeeld dat de verschillende ontslaggronden
haar op zichzelf voldoende dringende redenen gaven voor ontslag op staande voet, terwijl dat volgens aan de werknemer ook
niet anderszins onmiddellijk duidelijk behoefde te zijn. In lijn met de jurisprudentie overweegt het Hof dat in een geval waarin in
rechte slechts een gedeelte van de meegedeelde dringende reden is komen vast te staan, het er immers op aankomt of het voor
de werknemer onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien hij, anders dan hij blijkens de
ontslagaanzegging meende, daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat
daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan (zie
HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126). Het Hof is verder van oordeel dat andere aan de orde gestelde kwesties evenmin
een ontslag op staande voet rechtvaardigden (zo had de werknemer in verband met een mogelijke aanbieding van zijn
aandelenpakket aan de andere aandeelhouders, zijn aandelen door een accountant laten waarderen).
In verband daarmee kan volgens het Hof de door de werknemer opgeworpen vraag, of het onderhavige bewijs door de inname
van zijn laptop en mobiele telefoon onrechtmatig was verkregen, buiten beschouwing worden gelaten.
Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden
Tot slot komt het Hof toe aan de incidentele grief van de werknemer, dat zijn loon op de a.v.a. van 19 november 2009 zonder
goede grond was verlaagd en dat de werkgever niet gerechtigd was de arbeidsvoorwaarden ter zake te wijzigen.
In lijn met de vaste jurisprudentie (zie HR 26 juni 1998, JAR 1998-199, Van der Lely/Taxi Hofman en HR 11 juli 2008,
ECOI:NL:HR:2008:BD1847, Stoof/Mammoet) overweegt het Hof het volgende. Bij de beantwoording van de vraag, tot welke
gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te
worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel
tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle
omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die
tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang
van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt
gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of
aanvaarding van het door de werkgever gedane voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de
werknemer gevergd kan worden.
Het Hof is van oordeel dat de werkgever als goed werkgever op zich aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een
voorstel tot wijziging omdat er sprake was van het verlies van een belangrijke klant. Het Hof verwijst daarbij naar het
bedrijfsbelang “prudente bedrijfsvoering”. Het Hof oordeelt dat het voorstel echter de toets van de redelijkheid niet kan
doorstaan en dat ook van de werknemer zondermeer aanvaarding van het voorstel in redelijkheid niet kan worden gevergd.
Het betrof immers een salarisverlaging van 30% terwijl de werkgever wist dat de werknemer hoge lasten had. Verder zou de
verlaging op een termijn van iets meer dan een maand ingaan, zodat de werknemer geen gelegenheid kreeg zijn
uitgavenpatroon aan te passen (als dat al mogelijk was). Er was geen sprake van een overgangsregeling. Volgens het Hof hield het
feit dat de salarissen onderhevig waren aan de goedkeuring van de a.v.a. geen vrijbrief in voor de opgelegde eenzijdige en
drastische verlaging. Het Hof wijst ook de vordering van de werknemer terzake het verlaagde loon volledig toe en bekrachtigt
voor het overige het vonnis van de Kantonrechter (inclusief de afwijzing van de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag).
Conclusie
Het Hof hanteert bij de beoordeling van de onderhavige vragen de vaste criteria zoals die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld.
Die worden toegepast op “alle omstandigheden van het geval”, die de weegschaal duidelijk in het voordeel van de werknemer
hebben doen omslaan. De bijzondere positie van de werknemer – hij is indirect bestuurder en mede-aandeelhouder – lijkt voor
het Hof geen omstandigheid van bijzonder belang, althans niet van een zodanig belang dat de afweging anders dient uit te
vallen dan bij de “gewone” werknemer.
34 MCJ0815
They think we do BAD THINGSbut we do them very well
Clare College, we’ve been there...
Early History
Clare College is the second oldest of Cambridge’s thirty-one colleges (its foundation having been anticipated, among surviving institutions, only by Peterhouse). It was founded in 1326, and generously endowed a few years later by Lady Elizabeth de Clare (Lady de Burgh), a granddaughter of King Edward I (1272-1307). In 1336 King Edward III (1327-77) granted licence ‘to his cousin Elizabeth de Burgo’ to establish a collegium (the word originally meant ‘a corporation of scholars’, not, as in modern English ‘college’, the buildings in which the scholars were housed); although it was in the first instance referred to unspecifically as ‘the House of the University of Cambridge’, it became known as Clare Hall as early as 1339 (the present simplified title, ‘ Clare’, dates from 1856). The original endowment consisted of estates at Great Gransden and Duxford, and provided for the maintenance of a maximum of fifteen ‘Scholars’ (subsequently to be called ‘Fellows’), of whom no more than six were bound strictly by priestly orders.