1 Los esquemas de construcción en argumentación jurídica Jean Claude Tron Petit Intereses y Stories Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la síntesis de las pretensiones deducidas —en su calidad de tesis y antítesis— dentro de un contexto dialéctico y contradictorio. Es así que la decisión del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la litis propuesta. La pretensión que aduce una parte, es una «acción estratégica» que se completa con la respuesta de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es «construir» estratégicamente los presupuestos para que el juez pronuncie una decisión que favorezca sus intereses. El juez a su vez y a partir de la confrontación dialéctica toma los resultados, los organiza, depura y estructura adecuadamente como presupuestos o antecedente para construir su decisión. En los juicios, pero también sucede en los procedimientos administrativos, la realidad empírica es la que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de antemano, a través del planteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado de cosas al que podemos llamar resultado, del que deriven las consecuencias que les convenga. Es así, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de las circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, diseñan un enunciado que sea indicativo de una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias. El escenario así propuesto, serán los hechos del caso que se busca sean asociados o vinculados con ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y que justifique las consecuencias deseadas. Pretensión y litis Las pretensiones judiciales son argumentos de las partes interesadas, dirigidos a ganar en un debate y convencer de cierta posición que se espera sea reconocida por el decisor. Por tanto, deben satisfacer, en principio, los requisitos mínimos o de validez de la lógica formal, en la medida que son la expresión y el instrumento para hacer valer un interés en el juicio y obtener una decisión favorable. A estos planteamientos se deben sumar las oposiciones o refutaciones y, el conjunto, en un contexto dialéctico, es lo que
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Los esquemas de construcción en argumentación jurídica Jean Claude Tron Petit
Intereses y Stories Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la síntesis de las pretensiones
deducidas —en su calidad de tesis y antítesis— dentro de un contexto dialéctico y
contradictorio. Es así que la decisión del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la
litis propuesta.
La pretensión que aduce una parte, es una «acción estratégica» que se completa con la
respuesta de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es
«construir» estratégicamente los presupuestos para que el juez pronuncie una decisión
que favorezca sus intereses. El juez a su vez y a partir de la confrontación dialéctica
toma los resultados, los organiza, depura y estructura adecuadamente como
presupuestos o antecedente para construir su decisión.
En los juicios, pero también sucede en los procedimientos administrativos, la realidad
empírica es la que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de
antemano, a través del planteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado
de cosas al que podemos llamar resultado, del que deriven las consecuencias que les
convenga.
Es así, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de
las circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, diseñan un enunciado que
sea indicativo de una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias.
El escenario así propuesto, serán los hechos del caso que se busca sean asociados o
vinculados con ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y
que justifique las consecuencias deseadas.
Pretensión y litis Las pretensiones judiciales son argumentos de las partes interesadas, dirigidos a ganar
en un debate y convencer de cierta posición que se espera sea reconocida por el
decisor.
Por tanto, deben satisfacer, en principio, los requisitos mínimos o de validez de la lógica
formal, en la medida que son la expresión y el instrumento para hacer valer un interés
en el juicio y obtener una decisión favorable. A estos planteamientos se deben sumar
las oposiciones o refutaciones y, el conjunto, en un contexto dialéctico, es lo que
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conforma la litis, el conflicto y los problemas que el debate plantea y la sentencia debe
atacar o resolver pronunciándose de manera motivada.
Concepciones y justificación de los argumentos La existencia y entidad de un problema y, más concretamente de un conflicto, genera
una diversidad de situaciones por las que surge la necesidad de argumentar.
Para autores como Alexy (2007: 33-36), la argumentación es mucho más que
metodología y aplicaciones de la lógica, en la medida que debe dar cuenta de
valoraciones, de ahí la importancia y necesidad de su estudio.
Cuando hay supuestos en los que la decisión de un caso singular no se sigue lógicamente
ni de las normas presupuestas, ni de enunciados sólidamente fundamentados de un
sistema cual-quiera (juntamente con enunciados empíricos), ni puede ser fundamentada
concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodología jurídica, entonces al decisor
le queda un campo de acción en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de
normas jurídicas, reglas metodológicas y enunciados de sistemas jurídicos no
determinados ulteriormente.
Así, Larenz habla del "reconocimiento de que la aplicación de la ley no se agota en la
subsunción, sino que exige en gran medida valoraciones del aplicador”; Müller es de la
opinión de que "una Jurisprudencia sin decisiones ni valoraciones... (no sería) ni práctica,
ni real"";
Las preguntas: (1) ¿dónde y en qué medida son necesarias las valoraciones?, (2) ¿cómo
actúan estas valoraciones en los argumentos calificados como "específicamente
jurídicos"?, y (3) ¿son racionalmente fundamentables tales valoraciones?, no pueden ser
contestadas de antemano en esta introducción, sino que constituyen el objeto mismo de
esta investigación.
Atienza (2006: 13) distingue el significado de argumentación respecto a método de esta
manera:
En mi opinión, la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión «argumentación
jurídica» frente a la de «método jurídico» radica esencialmente en que la primera tiende
a centrarse en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces),
mientras que «método jurídico» (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendría
que hacer referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas
profesionales y que no tienen estrictamente (o no solo) un carácter argumentativo: por
3
ejemplo, encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisión en
relación con un caso (en la medida en que se distingue de la justificación de esa decisión).
Agrega el autor que hay una teoría estándar de la argumentación –dirigida a calificar
especialmente las decisiones judiciales–, pero él propone otra que se ocupe también de
los argumentos de todos los operadores jurídicos1.
De hecho, lo que puede llamarse «teoría estándar de la argumentación jurídica» parte de
una distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales de la
metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso referido o
conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter
justificativo y el descriptivo y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de
nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto
es, de las razones que ofrecen como fundamento —motivación— de sus decisiones (el
contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los
procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigiría tomar en
cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.
El razonamiento jurídico no puede prescindir de tres concepciones o dimensiones de la
argumentación2 que aparecen combinadas e íntimamente conectadas y que, en
conjunto, determinan la corrección del razonamiento y la calificación del argumento
como bueno y eficaz.
Atienza (2006: 12) hace un parangón de los conceptos de lógica que luego aplica y
utiliza para describir las concepciones de argumentación que propone. Respecto al
concepto de lógica formal dice:
Dicho en forma aproximativa, la lógica —la lógica formal— entiende los argumentos
como encadenamientos de enunciados, en los que, a partir de algunos de ellos (las
premisas) se llega a otro (la conclusión).
Al concepto material le atribuye esta peculiaridad:
Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentación como una actividad, una
técnica o un arte (el ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas;
1 Lo que implica incluir a quien promueve un juicio y a su contraria, a las autoridades legislativas y administrativas,
etc. 2 En este sentido seguiré a Atienza (2006) en cuanto a la división que desarrolla en la obra de las tres concepciones
de la argumentación.
4
Finalmente, respecto a la concepción pragmática expresa que:
… como una técnica dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis; o como
una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y
que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.
Concepción formal El razonamiento jurídico debe, en la medida de lo posible3, atender los requisitos de la
lógica formal que racionaliza y justifica el paso de las premisas a la conclusión por la
relación de inferencia; esto es, permite justificar que a partir de ciertas circunstancias se
arribe a determinada conclusión.
Prueba de ello es que, conforme a las leyes y precedentes judiciales, las sentencias
deben considerar los principios procesales de congruencia, exhaustividad y motivación,
so pena de ser nulas. Igualmente, los razonamientos de las partes mediante los que se
plantean pretensiones o defensas, deben también observar corrección formal.
La evaluación formal de los razonamientos implicará que sean atendidos varios
aspectos como:
Identificar las premisas y la conclusión dentro del pasaje, aspectos que en
ocasiones no aparecen claramente conformados o delimitados sino que en una
narrativa aparezcan mezclados. Sin embargo para validar una conclusión deben
aparecer en las premisas todos los elementos y presupuestos necesarios para
justificarla como inferible y no como una imposición arbitraria.
Distinguir razonamientos deductivos de inductivos, es importante porque de ello
dependerá el valor y la certidumbre de la conclusión que puede oscilar entre
verdadera o probable en grados distintos.
Traducir mediante proposiciones a notación lógica, poniendo de relieve los
conceptos o ideas esenciales para determinadas reflexiones o inferencias. Esto
implica construir los esquemas formales o estructurales pertinentes
3 Concretamente para resolver los casos fáciles o atender y dar respuesta a problemas simples dentro de los casos
difíciles; también para presentar ordenada y aceptablemente la conclusión o desenlace final de los planteamientos, sean de las partes o del juez.
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Es a partir de lo anterior que resulta posible construir la prueba formal de validez
(validity) por una serie de razonamientos conectados o correlacionados (ars
iudicandi o arte de la verificación).
Es así que a un problema de carácter formal le basta una respuesta de lógica deductiva
basada en un esquema bien formado que haga válida la inferencia mediante el paso de
las premisas a la conclusión.
Lógica formal, aspectos generales de: Inferencias y silogismos
La lógica es una ciencia formal, parte de la filosofía, cuyo campo de estudio es la
inferencia, mediante el estudio de los métodos y principios utilizados para distinguir el
razonamiento correcto del incorrecto. Para Quine, “La lógica es la tecnología de la
deducción” (Moreso 2006: 13).
En sus orígenes, la lógica tradicional se basaba, únicamente, en el silogismo como
razonamiento fundado en el juicio categórico aristotélico. Hoy día la lógica utiliza como
unidad básica la proposición y las reglas de inferencia en la argumentación discursiva.
La operación intelectual consta de tres etapas o formas elementales del pensamiento
que son:
Concepto o Idea. Es la simple aprehensión o conocimiento de modo inmaterial
de la esencia de una cosa, la representación y conceptualización de la realidad,
sea esta, tangible o intangible.
Es determinar algo en la mente después de examinadas las circunstancias, el
pensamiento expresado con palabras, denominado término.
Hay términos que, de manera certera, describen a los conceptos y permiten una
comunicación diáfana de las ideas; sin embargo, también hay otros donde rige la
ambigüedad o vaguedad, propia de los lenguajes naturales4.
4 Un ejemplo son los conceptos jurídicos indeterminados que apenas son indicadores generales y abstractizantes de
la realidad, que adolecen de vaguedad o indeterminación y su calificación es difícil, lo que requiere acudir a circunstancias concretas para concluir si son o no subsumibles en el contenido del término, en la medida que implican propiedades tanto descriptivas o incluso valorativas. Algunos ejemplos son: Interés público, apariencia de buen derecho, proporcionalidad de las contribuciones, abuso de poder sustancial en el mercado relevante, etcétera.
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Juicio. Es la operación del entendimiento que compara y atribuye relaciones de
correspondencia o repugnancia entre conceptos o ideas.
Es una afirmación o negación entre un sujeto y un predicado que se expresa por
medio de una proposición, la que puede ser verdadera o falsa. La afirmación
consiste en unir dos o más conceptos, en tanto que la negación es la separación.
Razonamiento. Consiste en obtener nuevos juicios o proposiciones a partir de
los ya conocidos. Es la operación intelectual que permite transitar de lo conocido
a lo desconocido, lo que compromete dos operaciones mentales: abstraer y
juzgar. Se compone, esencialmente, de juicios denominados: antecedente y
consiguiente. La expresión se da mediante argumentos.
Argumentar significa dar razones o pruebas de lo que se afirma o predica, expresiones
que vienen a ser el contenido de las premisas
En efecto, la argumentación y, en especial la dialéctica, es un proceso dinámico que
presupone un diálogo donde los oponentes, mediante razonamientos que intercambian,
buscan ya sea probar la realidad o existencia de hechos o bien, demostrar la verdad
de una tesis.
La lógica formal permite conseguir un primer control de la corrección o validez de los
argumentos que se expresan en los juicios5 y opera en el contexto estructural, a través
de acatar, en la medida de lo posible, las reglas de la inferencia, lo que se conoce como
justificación interna.
Sin embargo, conviene matizar que la corrección o validez plena del argumento,
requiere de un segundo control en cuanto al contenido, pertinencia y suficiencia de las
premisas, que incide sobre la materia o sustancia y es la justificación externa de los
enunciados; algo que supera y está fuera del alcance de la lógica formal o deductiva.
5 Tanto por las partes como por el juez. Esta validez lógica es independiente de la verdad o falsedad de las
premisas. Importa solo la sintaxis de las expresiones lingüísticas, prescindiendo de la semántica y significado de las expresiones.
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La lógica formal recopila, generaliza, abstrae y reconstruye en fórmulas, las relaciones
aceptables entre proposiciones, lo que permite verificar, sólo en ese aspecto, la
corrección6 de los razonamientos. Es sólo una herramienta intelectual y no la fuente de
la verdad.
El énfasis se pone en la forma, estructura o esquema formal del argumento y en la
noción de inferencia, sin que importe analizar los criterios de verdad o corrección de las
premisas. Es así que un esquema deductivo7, asegura que la conclusión también lo
sea. La corrección —formal— viene dada por usar las reglas de inferencia, dentro de
las que destacan el modus ponens8 y la analogía.
Es así que en lógica clásica, las inferencias válidas exigen que la conclusión sea
consecuencia necesaria de las premisas, pues de otra suerte se incurre en cometer
falacias lógicas.
Principios fundamentales de racionalidad
La lógica tradicional se funda en ciertos principios fundamentales, también
denominados supremos, primeros o de racionalidad. Son proposiciones evidentes por sí
mismas y, por ende, indemostrables, que rigen el proceso del pensamiento y del
conocimiento, teniendo tal amplitud que se aplican a las demás ciencias particulares.
El principio de no contradicción establece que una cosa no puede ser idéntica a su
contrario, no pueden ambas coexistir. La forma esquemática dice así: "Es imposible que
A sea B y no sea B." 9.
Razón suficiente, todo lo que es tiene una razón de ser y suficiente.
6 Es limitado el alcance del control, que se reduce sólo al aspecto formal, ajeno al contenido de las premisas y poco
útil en razonamientos no monótonos o dialécticos, propios de la argumentación pragmática. Echave (2002: 20 y 3). 7 Partiendo de que las premisas son verdaderas o válidas, un resultado que previamente debe haberse alcanzado.
8 En las proposiciones condicionales cuya fórmula es: p→q (si p entonces q), resulta que quién comete una falta
debe ser sancionado, por tanto, si se afirma que se da p, es indiscutible que se dé q. 9 Por ejemplo, no es posible que un objeto sea un libro y no sea, a la vez, un libro. Es posible pensar que el objeto
pueda ser algo ahora y no ser ese algo después, pero no al mismo tiempo. Así, lo que antes fue un libro puede ser ahora basura o cenizas. Yo puedo estar aquí ahora y no estar después, pero no al mismo tiempo.http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01s02b.html#null
8
El principio de razón suficiente, formulado por Leibniz, establece que "todo objeto
debe tener una razón suficiente que lo explique". Lo que es, es por alguna razón, "nada
existe sin una causa o razón determinante"10.
El principio de tercero excluido, proclama que algo no puede ser intermedio entre dos
contradictorios. Establece que dos juicios contradictorios (pretensión fundada e in-
fundada) no pueden ser simultáneamente falsos, por lo tanto, al demostrarse la
falsedad de un juicio queda establecida formalmente la verdad del otro. No existe una
tercera posición, no existe término medio. Igualmente se aplica a dos propiedades
contradictorias como a dos conceptos opuestos11.
Inferencia
Inferir significa sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa, obtener de los
antecedentes un consecuente12.
Es la operación intelectual mediante la cual, de unos juicios dados —que nos resultan
conocidos—13 los correlacionamos14 y es así que inferimos otro juicio que no
contemplábamos de acuerdo al siguiente esquema15.
La ilación o conexión constituye la forma lógica del discurso16.
10
http://transformacionpersonal.blogspot.mx/2011/07/principio-de-razon-suficiente.html 11
Si decimos, por ejemplo, que "el perro es un mamífero" y que "el perro no es mamífero", no podemos rechazar estas dos proposiciones como falsas, pues no hay una tercera posibilidad, http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01s02b.html#null. Lo mismo sucedería si a una persona en un juicio se le califica como culpable y como no culpable de cierta falta. 12
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Supongamos que sobre mi mesa de trabajo aparece algo de café y una taza volteada, por mi experiencia asociada a esas evidencias, puedo inferir que se volcó y el café se derramó en la mesa. 13
Se les denomina antecedentes o premisas que conjugan aspectos abstractos (Vg. reglas o máximas de experiencia) y otros concretos (Vg. circunstancias, datos o información de casos específicos). 14
Mediante un método ya sea inductivo o deductivo, lo que viene a ser una comparación. 15
Siguiendo con mi ejemplo, el antecedente sería tanto que tenía una taza con algo de café como que esta se volteó y el líquido se derramó. La ley de la gravedad, asociada a una diferencia de niveles provoca el derrame que son la consecuencia y el café derramado es el consecuente.
9
Para la lógica formal los argumentos correctos —desde la perspectiva de la inferencia—
son válidos. Esto depende, a su vez, que se den tres factores:
Corrección formal del argumento;
Verdad de las premisas; y,
Verdad de la conclusión.
La solución o respuesta a los problemas jurídicos cotidianos no se alcanza, en todos los
casos, mediante lógica formal y especialmente con y por medio de razonamientos
deductivos, pues lo estricto y certero de sus reglas, especialmente las sintácticas, son
estándares que no siempre se pueden observar y obtener; por lo cual, no alcanza para
resolver todos los problemas, especialmente los difíciles o aquellos en que se carece de
información suficiente; sin embargo, no por ello podemos ni debemos dejar de inferir.
Surge así la exigencia de contemplar e idear esquemas de inferencia más amplios y
flexibles, tal como los que se deducen de razonamientos inductivos o por defecto, lo
que encaja en las ideas de Toulmin. El giro obedece a que no siempre se dispone o se
parte de premisas o enunciados verdaderos, absolutos, completos o universales, por
tanto bastará que los antecedentes o premisas tengan la calidad de aceptables,
verosímiles o probables, aunque de manera preliminar, para justificar la conclusión17.
Deducción
El razonamiento deductivo parte de categorías generales para hacer afirmaciones sobre
casos particulares. En un razonamiento deductivo válido la conclusión debe poder
derivarse necesariamente de las premisas aplicando a éstas algunas de las reglas de
inferencia según la metodología de transformación de un sistema deductivo o cálculo
lógico.
Dicho de otro modo, la conjunción o producto de todas las premisas cuando es
verdadero, es decir, todas y cada una de las premisas son verdaderas, entonces se
implica la verdad de la conclusión.
16
Puede ser deductivo, inductivo, analógico, etcétera. 17
Un ejemplo al canto es cuando en un juicio solo disponemos de indicios y máximas de experiencia, conceptos ambos que admiten excepciones, son solo generalidades probables, denominadas también prima facie, preliminares o derrotables por casos específicos que los descalifiquen bajo ciertas circunstancias.
10
La forma de los argumentos deductivos puede ser:
Modus ponendo ponens afirmando la existencia del antecedente o condición, se
afirma el consiguiente o condicionado. Es la forma deductiva más simple y su
expresión es:
Si P entonces Q18.
P (existe)19.
Entonces, Q20.
Modus tollendo tollens negando la existencia del consiguiente se niega el
antecedente o condición; también llamado razonamiento indirecto, es el nombre
formal para la prueba indirecta o inferencia contrapositiva.
La tautología modus tollens toma las siguientes formas de ley lógica:
Si P, entonces Q21.
No Q22.
Entonces no P23.
Uno de los grandes límites del razonamiento deductivo, estriba en que la información
disponible es, las más de las veces insuficiente, tanto en el ámbito de los hechos, lo
que incide en la falibilidad de la premisa menor; pero también en cuanto a leyes, reglas
o generalidades que incide en la premisa mayor; esto es, a partir de solo un número
incompleto de ocurrencias o sucesos intentamos o pretendemos construir conceptos
absolutos, lo que da lugar a que emerjan casos de excepción que deterioran nuestras
18
Quien paga el precio de un bien tiene derecho a la entrega de él. 19
Juan ha hecho pago del precio. 20
Juan tiene derecho a exigir la entrega del bien adquirido. 21
Si llueve habrá cosecha. 22
No ha llovido. 23
No habrá cosecha.
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concepciones. La tendencia en las ciencias sociales es preferentemente proponer
hipótesis preliminares, siempre sujetas a correcciones o revisiones24.
En los juicios que cotidianamente se tramitan surgen una serie de incidencias o
problemas que conducen a la derrotabilidad de planteamientos y decisiones, entre los
más importantes están los siguientes:
¿Tenemos información suficiente?
El contexto de aseveraciones ¿Es universal?
¿Es verdad lo que aducen las partes?
¿Podemos procesar información y problemas planteados con lógica formal?
La información que al juez le allegan ¿es preliminar y sesgada?
Los puntos de vista ¿Siempre están suficiente y exhaustivamente razonados y
probados?
Inducción
El razonamiento inductivo es una modalidad del razonamiento no deductivo que
consiste en obtener conclusiones generales o específicas a partir de premisas que
contienen datos particulares.
Dentro del razonamiento inductivo se distinguen dos tipos:
Completo: se acerca a un razonamiento deductivo porque la conclusión no
aporta más información que la ya dada por las premisas. En él se estudian todos
los individuos abarcados por la extensión del concepto tratado y se establece
una conclusión para todos los objetos o eventos de dicha naturaleza25.
Incompleto: la conclusión va más allá de los datos que aportan las premisas. La
mejor aplicación consiste en recabar un buen número o cuando menos relevante
24
Supóngase que tenemos como hechos probados que Juan mató a Pedro, la conclusión es declararlo culpable de homicidio, sin embargo si eso ocurre por una legítima defensa que no habíamos considerado, el resultado cambia radicalmente. Otro ejemplo, se actualiza una causa formal de ilegalidad de un acto administrativo, lo que conllevaría a declarar la nulidad, pero si no generó indefensión o trascendió a la decisión, es un supuesto de ilegalidades no invalidantes, insuficientes para anular el acto que debe conservarse por razones de interés social. 25
Se analiza un muy alto número de casos en que se calienta agua pura a 100ºC (al nivel del mar) y se advierte que cambia el estado de líquido a gaseoso, es la esencia del método científico donde el establecimiento de las reglas derivan de la observación.
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de casos particulares o indicios y asociarlos a máximas de experiencia o
generalidades para inferir, sólo como una probabilidad, la existencia de hechos o
circunstancias antes desconocidas; es el fundamento de la prueba indiciaria o
circunstancial26.
Este tipo de razonamiento es el que rige la validez y justificación de argumentos
basados en pruebas indiciarias o circunstanciales donde, sólo a partir de ciertos
indicios asociados a máximas de experiencia o generalidades, es factible
construir como hipótesis un cierto hecho o estado de cosas pero siempre sujeto a
ser debatido, pues apenas tendrá un margen de probabilidad que puede ser más
allá de toda duda razonable o apenas ser una probabilidad que prevalece sobre
los cuestionamientos en contra.
También hay métodos abductivos o basados en la experiencia, sucede cuando una
persona experta solo con ciertos resultados, plantea como hipótesis de trabajo asumir
la probabilidad de una regla para luego comprobar si existen las peculiaridades de un
determinado caso27.
Silogismo
Silogismo es el argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se
deduce necesariamente de las otras dos. También se le conoce como esquema formal,
instrumento técnico o paradigma del razonamiento deductivo.
Los procesos judiciales, usualmente, comienzan por planteamientos basados en
enunciados disyuntivos en razón de las pretensiones opuestas —contrarias o
26
http://es.wikipedia.org/wiki/Razonamiento_inductivo. Los niños de 5 años son traviesos, es una máxima de experiencia, si veo a uno que se comporta muy bien, infiero que está enfermo o cansado o arrepentido de una travesura; para despejar la duda debo recabar más información, ensayar líneas de investigación y argumentación pero es claro que algo anómalo sucede. 27
Los razonamientos a la Sherlock Holmes son claros indicadores de ello. Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, entonces hubiera ladrado. El perro no ladró. Por lo tanto, el perro conocía bien al visitante. La experiencia y dominio de lo que usualmente acontece en casos típicos, lleva al experimentado decisor a llegar rápidamente a una conjetura que luego debe ser corroborada pero que, prima facie, conduce a la línea de investigación más probable o exitosa.
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contradictorias— de las partes, lo que permanece y subsiste durante toda la
instrucción.28 A ∨29 E —acción o excepción será fundada—.
Al momento de aproximarse a la decisión el juez a partir de las circunstancias elabora
enunciados hipotéticos —en razón de las normas existentes que orientan a tomar una
u otra alternativa de solución, Vg., si se dan los elementos del tipo P entonces se aplica
la sanción Q, regido por el enunciado lógico jurídico de carácter hipotético P→Q30, y
Finalmente concluye con un enunciado categórico, concretando la razón a cierta parte
que adujo ciertas pretensiones, por ejemplo la acción intentada por A es fundada A ˄
F31
Subsunción
En el silogismo judicial32 debe darse una justificación lógico-jurídica en dos aspectos:
Justificación interna, tiene que ver con la validez lógica de la inferencia que lleva
de las premisas a la conclusión o argumento. La corrección y control de calidad
depende que la conclusión C derive lógicamente de las premisas P, requiere una
relación de implicación, esto significa que los elementos o términos de C
aparezcan consignados y previstos en P, no puede haber algo nuevo o no
previsto en los antecedentes.
Justificación externa, consiste en controlar la solidez del contenido de las
premisas, la fáctica debe ser o pretender la verdad, en tanto que la jurídica debe
expresar el contenido y sentido de la norma o institución aplicable prevista en el
sistema jurídico vigente.
Lo peculiar e ideal en las decisiones judiciales es que la quaestio facti sea concreta y
descriptiva de todas pero solo las circunstancias relevantes de un caso particular, en
tanto la quaestio iuris sea abstracta, de carácter normativo o prescriptivo y con
pretensiones de universalidad o cuando menos de ser plausible.
28
El indiciado es inocente o culpable. 29
Esta notación indica una disyunción o es A o E 30
Esta notación lógica se debe leer: Si P, entonces Q. 31
Indica una conjunción o correspondencia de acción con el calificativo o cualidad de fundada. 32
Tanto en lo concerniente al planteamiento de las pretensiones de las partes como al razonar el juez al decidir.
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Es a partir de estos elementos que formalmente se construye el argumento básico
cuyos elementos son: Datos, asociados a una Regla ad hoc que legitima el paso o
induce a la Decisión o Conclusión.
La explicación esquemática sería:
Si S33, entonces C34 Premisa normativa
Existe H35, Premisa fáctica
Dado H, corresponde aplicar C Decisión
Los procesos judiciales, basados fundamentalmente en un esquema dialéctico, en tanto
que siempre deben conducir o llegar a una decisión única, se asemejan al método
hipotético-deductivo o de contrastación de hipótesis.
Principios de lógica formal aplicados a las sentencias
Los tradicionales principios procesales que rigen en toda decisión jurisdiccional de
congruencia36, exhaustividad37, no contradicción, motivación formal38 y justificación
interna; son resultados que se obtienen de aplicar al proceso judicial las reglas de
lógica formal.
Razonamiento justificativo, regla de la razón y ponderación
Los casos normativamente difíciles39, no pueden ser resueltos mediante esquemas
racionales, propios de la lógica deductiva, sino mediante criterios de razonabilidad que
en muchos casos deben apelar a factores extraños al entorno o ámbito jurídico formal.
En estos casos hay valores, razones, bienes, consecuencias o derechos fundamentales
que deben alcanzarse como objetivos o fines constitucionales de máxima entidad,
33
Se refiere al supuesto de hecho, una descripción de conductas o circunstancias que deben darse para que se impongan las consecuencias 34
Son las consecuencias o sanción derivada de la norma que establecerá si una conducta es: Prohibida, obligatoria o permitida. 35
Indica que se ha realizado una opción o posibilidad dentro del universal de S, H es un hecho relevante o coincidente con el supuesto normativo o de hecho 36
Lo decidido debe corresponder exactamente a lo alegado por las partes, lo excepcional es la suplencia. 37
La totalidad de planteamientos que constituyen la pretensión o la defensa deben ser atendidos. 38
Debe existir una: Explicación t justificación de lo decidido, al grado que el inconforme disponga de información suficiente para refutar lo decidido. 39
Cuando no existe norma para decidir, la existente no satisface los principios o valores del orden jurídico o la solución normativa se contiene en principios que pueden colisionar con otros. Un claro ejemplo de ésta última hipótesis son los casos donde se juzga la constitucionalidad de una ley.
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prioridad o jerarquía pero no hay reglas específicas para determinar el cómo ni para
establecer de manera unívoca el cómo esos propósitos se pueden conseguir40. El
razonamiento que debe primar en esos casos, estará basado en establecer y
determinar ciertos fines y la elección o invención de diversos medios para alcanzarlos o
conseguirlos en el grado óptimo posible. La decisión estriba entonces en calificar el
mérito, eficacia y eficiencia de tales medios o recursos.
Resulta elocuente lo dicho al respecto por la Corte Constitucional de Colombia:
TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos. El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le
imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,
comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis
del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la
relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas
preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve.41
Para determinar si la elección del medio empleado ha sido la más adecuada,
primándose el óptimo, se evalúan razones y posibilidades: Fácticas, jurídicas, morales,
utilitarias, realistas, etc.
Como pueden existir varios medios que satisfagan el fin pretendido o anhelado, se debe
hacer una ponderación o balanceo entre las alternativas posibles para elegir y
establecer de entre ellos cual es el mejor. Nuevamente la Corte Constitucional de
Colombia aporta un interesante referente, en tratándose de cómo decidir un caso de
discriminación:
RAZONABILIDAD DEL TRATO DESIGUAL-Relación de proporcionalidad entre el trato y el
fin perseguido. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo a la
ponderación entre principios constitucionales: cuando en la solución de un caso
particular, dos o más derechos entran en colisión, porque la aplicación plena de uno de
ellos conduce a la reducción significativa del campo de aplicación de otro u otros,
corresponde al juez constitucional determinar hasta dónde tal reducción se justifica a la
40
Suponiendo que lo pretendido constitucionalmente es el desarrollo sustentable, artículo 25, todo se basará en prever las mejores posibilidades de los dos objetivos de acuerdo a las circunstancias del caso. Un ejemplo es la sentencia que aparece en http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=176&Itemid=40 41
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-673/2001 http://www.corteconstitucional.gov.co/
16
luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento jurídico, en
su conjunto.
La proporcionalidad (lato sensu) exige la verificación de tres supuestos, a saber:
(i) la adecuación de la medida al fin perseguido (sea útil o idónea);
(ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que
resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea (la más eficiente); y, por último,
(iii) la proporcionalidad (strictu sensu) en si misma considerada, es decir, el juicio
sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y
principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional.
En esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas
exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible.42
En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve estos
problemas:
124 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el
principio de proporcionalidad, que constituye uno de los principios generales del Derecho
comunitario, exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los límites
de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos
perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una
elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las
desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos
perseguidos (véase la sentencia de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C 343/09, Rec. p. I
0000, apartado 45 y jurisprudencia citada). 43
Como se advierte, el esquema formal de la argumentación que estos casos requiere es
notoriamente distinto al que rige para los casos fáciles, pues la creatividad debe imperar
para ser capaz de construir la mejor respuesta posible pero, sobre todo, lograr dar
cuenta que se eligió la mejor valoración de intereses, valores, principios y reglas que
emergen en el caso particular.
42
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-555/11 http://www.corteconstitucional.gov.co/ 43
Sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 21 de julio de 2011, C-15/10
17
Concepción material El razonamiento jurídico, en conjunto, que es la materia de análisis o el fondo de todo
acto administrativo44, demanda o sentencia, no es algo simple. Se trata de explicar y
justificar una hipótesis o pretensión con base en razones pero no de cualquier clase
sino de «buenas razones».
Tal objetivo requiere de enunciados que se construyen a partir de discursos complejos
basados en datos, información, generalidades en temas jurídicos y no jurídicos, razones
e incentivos, tomar en cuenta y considerar intereses, entre otros aspectos.
Por lo general los criterios de corrección de las argumentaciones materiales en temas
fácticos, deben ser una buena o adecuada explicación, conjetura, predicción o
justificación, basados en máximas de experiencia, leyes científicas o de la sana crítica,
reglas técnicas, principios morales y los fundamentos para avalar la verdad, pasando a
un segundo plano el uso de formas argumentales.
Hay problemas relacionados con los hechos o circunstancias de casos concretos que
exigen explicar un fenómeno, predecir un acontecimiento, averiguar que algo ha
sucedido de tal manera o que tiene tales y cuales características, justificar una acción,
recomendar cierto comportamiento, determinar o prever ciertas consecuencias, etc.,
pero lo verdaderamente importante es la actitud de compromiso con lo que se afirma.
Los conflictos deben ser resueltos conforme a normas jurídicas y, en ocasiones, son
oscuras o no existen de manera específica, por lo que deben construirse en
concordancia con las circunstancias y problemas de eventos concretos.
Por lo tanto, se deben elaborar premisas correctas y convincentes que justifiquen las
conclusiones, mediante enunciados de respaldo que den cuenta de ello. (Atienza 2006:
91-92).
44
Un ejemplo de ello es la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo que prevé las condiciones de validez, en lo material, de los argumentos de fondo: IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada (quaestio facti), o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto (quaestio iuris).
18
Dicho en otras palabras, se debe demostrar la solidez del contenido de las premisas, en
tanto que la fáctica debe ser o pretender la verdad45, la jurídica debe expresar el
contenido, sentido y espíritu de la norma o institución aplicable, prevista en el sistema
jurídico vigente46, lo que equivale a la justificación externa de los argumentos, en tanto
se alude a elementos externos para demostrar la validez de la hipótesis.
Es así que la justificación de las premisas obliga a recurrir a teorías sobre
interpretación, valorización de pruebas, reglas técnicas o científicas, máximas de
experiencia, ponderación de principios o derechos fundamentales, etc.
Argumento de respaldo
Cualquier razonamiento jurídico, comprende básica y esencialmente los siguientes
componentes: una regla o garantía que permite el paso para arribar a la conclusión a
partir de ciertos datos o circunstancias particulares.
Regla
Datos47 Conclusión
En toda sentencia encontramos una norma singular o individual48 dirigida a dar
respuesta al conflicto en concreto, la cual, es deducida o derivada a partir de normas
generales, que son la base jurídica descubierta49 o construida50 por el juez para
respaldar y justificar su decisión, pudiendo complementarse con razones pertinentes
que den cuenta como es deducida o derivada la individual de la general. Todos estos
45
Suficientes indicios y máximas de experiencia son referentes de razones convincentes en casos donde la prueba directa sea imposible y una hipótesis se elija como preferente, ver sentencia en http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=153&Itemid=40, Valle Dorado inundación sentencia. 46
Ver sentencia http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=161&Itemid=40, Requiere copias apercibir antes de desechar. 47
Hechos o circunstancias del caso concreto o particular. 48
Estas ideas son de Kelsen, quien entiende la labor de creación de normas en dos momentos: 1) cuando el legislador crea la general y a partir de ella 2) el juez deduce la individual. 49
En casos fáciles se acude al repertorio normativo y se elige la pertinente. 50
En casos difíciles donde no haya norma expresa sino solo principios, conceptos jurídicos indeterminados o, en general, lagunas, el juez debe de construir el marco normativo que más se acomode o amolde a los principios, fines y valores del orden jurídico.
19
componentes, en conjunto, constituyen la premisa normativa o questio iuris. Con la
siguiente estructura:
Quaestio iuris
Norma general
Deducida o derivada
Norma individual
Ratio decidendi51
Obiter dicta52
Decisum53
Resulta así que la razonabilidad, corrección y validez de las premisas54, depende, a su
vez, de otros argumentos que pueden ser denominados de respaldo e implican la
justificación externa. Su función es sustentar las aseveraciones que se hagan, tanto de
la certeza o probabilidad de los datos o hechos como de la corrección de la regla o
enunciado normativo. Son bases del argumento principal, siempre con el objetivo de
convencer y derrotar a través de las pretensiones o justificar la decisión.
Es así que el citado respaldo aquilata y fundamenta la importancia, solvencia y la
plausibilidad de los enunciados: a) fáctico —datos— y b) normativo —regla—, en
51
Ratio decidendi es la "razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. La ratio decidendi -o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces-, en los sistemas del common law, comprende a) el principio de derecho, b) el hecho relevante considerado por el juez (holding) y c) las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Es así que vienen a ser las razones decisivas para el caso, las que vinculan, más no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta). Huanca En el common law se distingue: Facts (hechos), Issues (problemas o cuestiones a resolver), Decision o holding (respuesta a la cuestión litigiosa), Reasoning, rationale o ratio decidendi (es la cadena de razonamiento que llevó al juez a pronunciarse en cierto sentido –holding-). Esto debe ser esbozado punto por punto en oraciones o párrafos numerados. 52
Es toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario, razones o doctrinas tomadas en cuenta por el decisor en el proceso de reflexión que lo conduce a decidir en determinado sentido. 53
El decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm 54
La fáctica que son los datos, circunstancias o hechos del caso y la normativa que es un conjunto integrado y fusionado de las normas o reglas adecuadas y pertinentes, adaptadas al caso y debidamente interpretadas y correlacionadas para determinar las consecuencias jurídicas o conclusión.
20
cuanto los conecta, correlaciona y valida, sea en función del mundo real o del sistema
normativo a los que pertenecen y son su antecedente dotándolos de legitimidad.
Correlacionado con estas ideas, se tiene que la ratio decidendi, viene a ser la
explicación, justificación y aplicación de cómo la norma general y abstracta se incardina
para resolver el caso particular:
es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del
principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial
específica.55
Pero el argumento de respaldo no sólo debe legitimar y fundamentar la corrección del
enunciado normativo o regla del argumento principal sino que también debe acreditar la
certeza o probabilidad del enunciado fáctico, referente a los datos, hechos o
circunstancias concretas.
Es así que debe existir un fundamento y justificación del razonamiento judicial,
entendido como una sub-regla, que constituye un argumento de respaldo para ser
tomado en cuenta como pedigrí del criterio, el cual, consiste en normas jurídicas56 o
argumentos para acreditar qué determinados hechos se tienen como probados.
El esquema decisorio completo es este:
Hechos Problema Ratio decidendi
Consideraciones jurídicas Decisión
Pruebas
Enunciado acredita hechos
Sub regla
Argumento jurídico de respaldo
Relacionado con la quaestio facti, sucede que, en ciertos casos, los datos o hechos se
acreditan a partir de pruebas directas. Sin embargo también puede suceder que
solamente se disponga de indicios, lo que requerirá construir un argumento inductivo,
55
Corte Constitucional de Colombia http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm 56
Entendido el concepto en cualquiera de sus expresiones como principios, reglas, criterios jurisprudenciales, etc.
21
basado en demostrar la existencia de ciertos hechos57 que asociados a máximas de
experiencia y conforme a las reglas de la sana crítica permitan tener por acreditada, vía
inferencia, la existencia de determinadas circunstancias. En estos casos, el argumento
de respaldo son razones que justifican la corrección y validez material del enunciado
fáctico58 en el que se afirma conforme al resultado de pruebas desahogadas que se
está ante determinadas circunstancias particulares o hechos del mundo real, relevantes
y suficientes para obtener, válidamente, la conclusión o pretensión59. En este sentido la
siguiente jurisprudencia:
INDICIOS. SU CONCEPTO Y CONDICIONES PARA CONFERIRLES VALOR CUANDO SEA
IMPOSIBLE O POCO PROBABLE ACREDITAR CIERTOS HECHOS DE MANERA DIRECTA60.
Finalmente cabe decir que el presupuesto necesario de todo argumento judicial61,
especialmente en lo concerniente a la quaestio iuris, implica hacer referencia a una
regla general62 pero en casos más complejos, sobre todo cuando deciden tribunales
terminales basados en principios, determinación del alcance de los derechos
fundamentales o conceptos jurídicos indeterminados, puede ser que apelen a las
consecuencias63 creando así interpretaciones finalistas y acordes a los efectos que
favorecen los grandes objetivos del derecho pero también de la política y otras ciencias
afines. En este sentido el método de interpretación conforme que se ilustra en la tesis
siguiente:
57
Factum probanda son determinados indicios o circunstancias que a manera de síntomas posibilitan inferir la existencia de otros hechos conocidos como Factum probandum o presuntos, siempre tendrán la calidad de probables. 58
En el vocabulario de Toulmin son los datos, razones o grounds que son base de la conclusión o pretensión. 59
El razonamiento se compone de dos o más argumentos suficientes e idóneos tanto para la determinación como para la calificación de los hechos. 60
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1193 61
Esto incluye al argumento base de la demanda, de la oposición o contestación pero también de la decisión. 62
Además de citar la regla general se necesita un enunciado descriptivo de las condiciones de aplicación que es la referencia al supuesto de hecho. 63
Además de las consecuencias, se debe suponer una regla que diga que la producción de determinadas consecuencias es un estado de cosas obligatorio. En los casos de tribunales terminales o en casos difíciles donde no existe una norma idónea para resolver el conflicto, satisfactoriamente, se acude a invocar que solución pueda acarrear las mejores consecuencias tanto para las partes como para la colectividad, de ahí que el artículo 14 constitucional, in fine, disponga como ingredientes para las decisiones: a) la letra de la ley, b) la interpretación jurídica de ella o c) los principios generales del derecho. En este sentido ver Alexy citado por Moreso (2006: 104)
22
DIVORCIO EXPRÉS. INTERPRETACIÓN DE SU NORMATIVIDAD PARA QUE RESULTE
CONSTITUCIONAL.64
Modelo para el análisis jurídico IRAC / CRAC
En la literatura y metodología norteamericana, es reconocido el “Método IRAC”
como un recurso básico, que explica el proceso, conforme al cual, los abogados
razonan cualquier problema legal.
Lo valioso de IRAC es que permite reducir lo complejo del derecho a una simple
ecuación.65
Utilizando el método IRAC66 un problema jurídico es resuelto al:
1. Identificar las cuestiones y problemas (issue),
2. Declarar y establecer las reglas, 3. Aplicar las reglas a los hechos, y 4. Obtener una conclusión o decisión.67
Una adecuada, clara y convincente explicación y justificación, ya sea de un
planteamiento de las partes o de la decisión del juzgador, exige sujetarse a una
eficiente estructura comunicativa de las líneas argumentativas y los enunciados. La
alternativa más práctica puede basarse en el esquema CRAC68 para guardar un
orden y coherencia aceptable que permita la comprensión del planteamiento o
hipótesis y, en su caso, lograr convencer, ser plausible.
El siguiente esquema ilustra estas ideas, incluso aplicadas al caso de una
decisión judicial.
64
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2843 65
LawNerds.com 66
Acrónimo del método basado en cuatro etapas: Issue, Regulation, Application o Analysis y Conclusion 67
Cooper (1998: 274) 68 Significa la castellanización de la expresión IRAC, e incluye: Circunstancias o temas del caso concreto, puede requerir precisar un contexto. Regulación aplicable, comprende todas las generalizaciones pertinentes o aplicables al contexto fáctico, implicando normativas jurídicas, científicas, morales, conocimientos empíricos, etc. Aplicación lo que incluye la interpretación adecuación y relevancia de reglas invocadas con respecto a los hechos calificados, subsumir, adjudicar y asignar, es el argumento en sí, incluye las explicaciones de prueba y demostración conducentes y pertinentes para llegar a evidenciar que el antecedente o premisas (fáctica y normativa) conduce al consecuente. Conclusión que es la tesis que se pretende sostener para lo cual será muy pertinente destacar y reconocer las consecuencias que deben ser las óptimas o más aceptables para las circunstancias prevalecientes, un epílogo que destaque la bondad y supremacía de resultados. En esencia coincide con el discurso oratorio judicial, que en su vertiente clásica, se componía de las siguientes partes: 1) un exordio o proemio; 2) narración; 3) argumentación, y 4) epílogo.
23
Particularidades
y Problema
Generalizaciones
Correlación
Ratio decidendi
Resultado
Consecuencias
Circuns
tancias
Issue
Regu
lación
Aplica
ción
Conclu-
sión
Contexto
Litis (pretensiones y oposición)
Hechos / Enunciados (relevantes)
Cuestión y Problemas
Cooper (1998: 274) propone como ejemplo del modelo CRAC, el de un caso
ficticio al que se denomina Smith v. Lemon Motors, donde las reglas aplicables
estipulan para la persona que con la intención de defraudar, engañe alterando las
millas recorridas por un automóvil materia de transacción, una condena de tres
tantos del monto de los daños causados, estimados en el caso en $1,500. En
seguida la versión simplificada del caso:
ISSUE RULE APPLICATION CONCLUSION
Cuando Lemon
Motors vende el
CS10 a Smith,
¿tuvo la intención
de defraudar?
Cualquier persona que
con la intención de
defraudar, engañe
alterando las millas
recorridas por un vehículo,
será responsable de pagar
3 tantos del importe de los
daños causados
El odómetro del CS10 fue
alterado disminuyendo el número
de millas recorridas antes que
Tim Duncan comerciara el auto a
Lemon Motors.
Lemon Motors creyó que las
millas consignadas en el
odómetro eran reales
Lemon Motors
carecía de una
intención de
defraudar
Enunciados jurídicos y judiciales
Los enunciados que se plantean en los juicios, sean las pretensiones de las partes o los
que emite el juez, se refieren y tienen un componente o elemento: a) fáctico conocido
también como quaestio facti o juicio de hechos, esencialmente descriptivo; y otro, b)
jurídico que es la quaestio iuris o juicio de Derecho, básicamente prescriptivo69. Sin
69
Estas ideas ya fueron propuestas por Becaria como elementos del silogismo judicial.
24
embargo, ya en lo concerniente a la decisión sobre los hechos, circunstancias e
intereses debatidos, se aprecian o distinguen 4 fases70:
El detalle y contenido de las prácticas decisorias es el siguiente:
Apreciación de los hechos. Consiste en ponderar o sopesar los elementos
fácticos que la norma recoge o permite ponderar, incluso cuando estos sean
necesarios para precisar y concretar el sentido de un concepto jurídico
indeterminado.
Resulta importante considerar la sustancia, naturaleza, significado real,
económico, de conductas o datos, negocio jurídico involucrado, esencia de la
práctica, efectos, funciones, objetivos y fines perseguidos, para adscribir la
consecuencia jurídica pertinente71.
El resultado es poder subsumir determinados hechos en tales conceptos,
cargados de criterios valorativos respecto a las circunstancias del caso y sus
consecuencias, para lo cual es necesario apreciar los fines, hechos y causas en
una estrecha relación. Todas estas operaciones o apreciaciones se entienden
verificadas en relación con el fin del acto administrativo o decisión y la vigencia
de principios y valores.
En casos de abuso o simulación, amerita corregir la decisión, debiendo
imponerse la sustancia sobre la forma cuando esta aparezca como artificial o
fantasiosa.
Se parte de que los valores están ya determinados en el ordenamiento y solo
deben ser interpretados por la Administración o los jueces72.
70
De Asis 1995: 215 71
En las planeaciones fiscales es común que se construyan «realidades artificiosas» que conducen a aplicar cierto precepto. Descubierta y argumentada tal simulación cabe priorizar la realidad jurídica o económica por encima de formalidades sugerentes, reconduciendo así aplicar la norma conducente a tal realidad y no la relativa a las apariencias. 72
Aquí también cabe un análisis de error manifiesto, sólo por jueces audaces, no tímidos. Decisionismo vs. seguridad jurídica (Alonso Mas 1998: 119 y 144).
25
Valoración de los hechos. Implica tanto el ponderar los intereses públicos
reflejados —expresa o implícitamente— en la norma; como concretar de entre
todos los calificados por el legislador aquellos que el acto o decisión debe
perseguir aun cuando la norma fundatoria sea omisa. Es así que la
Administración o los jueces determinan los valores a proteger o bien ponderan
los distintos valores e intereses que han de tenerse en cuenta, sobre todo
cuando hay pluralidad de fines a satisfacer, como consecuencias económicas o
interés público73.
La discrecionalidad de actuar depende de un juicio previo del Derecho, sus fines,
los hechos y las consecuencias que se deriven de darles una cierta respuesta
jurídica.
Calificación. Una vez probados ciertos comportamientos o estados de cosas, es
necesario asignar las consecuencias pertinentes. Parece que es algo obvio, sin
embargo, en ciertos casos ello conlleva a la interpretación sustancial y evaluar la
naturaleza y objetivo perseguido por las circunstancias particulares a fin de poder
asignar una adecuada y pertinente calificación jurídica, atribuyendo las
consecuencias correspondientes, esencialmente decidiendo que algo está
prohibido, es obligatorio o es permitido y las consecuencias inherentes.
Comenta Alonso Mas que la calificación jurídica se ubica en un plano diferente al
de la apreciación y valoración, operaciones que, atendiendo a las peculiaridades,
pueden darse antes o después de una previa calificación.
Plantea Martínez (2010: 37) que los problemas de calificación surgen al
momento de subsumir un caso individual en el supuesto de hecho de la premisa
normativa, especialmente cuando adolece de vaguedad o textura abierta. La
dificultad reside en que a pesar de conocerse lo ocurrido empíricamente, existen
dudas acerca de cómo calificar jurídicamente tales hechos. Por demás
elocuente, es la cita del caso hipotético que relata:
73
Alonso Mas 1998: 119 y 144.
26
Un ejemplo de esta dificultad podría ser el siguiente: imaginemos que una persona de
talante bromista decide gastar una broma a otra persona, y finalmente resuelve
esperarla en la entrada de su casa a que llegue y darle un susto cuando aparezca. Sin
embargo, la víctima tiene el corazón delicado de salud (cosa que el bromista desconoce,
por otra parte), y, con la impresión del susto, sufre un ataque cardíaco y fallece. Aunque
los hechos se conozcan perfectamente, puede surgir el siguiente problema: ¿se ha de
considerar que esta persona ha «matado» a su víctima, en el sentido de que estos hechos
son subsumibles en el antecedente del delito de homicidio (art. 138 CP)? La situación
plantea dudas. Por una parte, el susto responde a una acción consciente y voluntaria del
agresor, y es de suponer que la víctima no hubiera fallecido de no haber sufrido la acción
del bromista. Esto parece inclinarnos a pensar que el susto ha causado la muerte y, por
tanto, que el agresor ha matado a su víctima. Pero por otro lado, parece también que el
hecho de dar un susto no es un comportamiento del tipo adecuado para poder imputar a
alguien la muerte de una persona. Esto es, la persona falleció por sus especiales
circunstancias de salud, pero no es imputable la muerte al susto porque el hecho de dar
un susto no es un comportamiento que pueda considerarse adecuado para provocar la
muerte de las personas (máxime si se desconoce su enfermedad), y así poderles incluir en
el antecedente del delito de homicidio. En este sentido, no puede decirse que el agresor
haya matado a su víctima. En conclusión, no parece poder decirse de modo concluyente
ni que el agresor ha matado a la víctima ni que no la ha matado.
Por otra parte, los problemas de calificación podrían concebirse como una sub-clase de
los problemas de interpretación, dado que en el ejemplo expuesto, puede considerarse
que la discusión gira en torno de considerar si la clase «matar» incluye la clase de
«asustar a otro cuando tiene problemas de corazón y muere». No obstante, resulta útil
seguir manteniendo la distinción si se considera que mientras que los problemas de
interpretación giran en tomo a casos genéricos (clases), los problemas de calificación se
limitan a la subsunción de casos individuales.
Decisión. Es la norma individualizada para el caso concreto que adjudica
consecuencias a los hechos.
En efecto, el proceso de interpretación judicial debe iniciar con tener un claro
entendimiento de cuál es el conflicto o los conflictos que se dan entre las partes
contendientes y las cuestiones o problemas a dilucidar, sólo entonces se tendrá una
idea de los intereses en disputa y será posible hacer un análisis de las circunstancias
debidamente contextualizadas.
27
Es entonces cuando, a partir de los hechos probados, es posible hacer una
interpretación y calificación de ellos. Después se buscará o construirá la norma
relevante para estar en posibilidades de interpretarla con vocación de aplicarla al caso
concreto y particular, buscando obtener los mejores resultados. La solución final para
casos difíciles e inéditos implica acudir a la teoría constructivista que propone Dworkin a
fin de obtener la mejor perspectiva social del objeto —norma y práctica del caso—
interpretado.
Pero retomando el tema de la norma relevante y pertinente para resolver el caso
concreto sucede, en muchos casos, que existen ciertos problemas, imputables al propio
sistema jurídico que no ofrece una única y clara respuesta, tal como sucede con las
antinomias74 o lagunas normativas. No obstante, los jueces tenemos el deber jurídico
de resolver los casos que se nos plantean75, de manera que se deben superar estas
dificultades y suplir estas carencias, aportando las premisas normativas
correspondientes, cuya justificación dependerá de la solidez de las razones que
respaldan la selección de dichas premisas76.
El paso de una etapa a la otra, como he dicho, no es definitivo sino que se van dando
aproximaciones parciales, progresivas y preliminares, de manera recursiva y circular,
cada vez más definitivas y profundas a partir de un círculo hermenéutico.
Intereses Intereses
Conflicto
Circunstancias
Hechos Prueba Calificación
Normas Relevantes Interpretación
Esta secuela procesal con más detalles es la siguiente:
74
Son contradicciones normativas debido a que varios preceptos regulen de manera distinta e incompatible la misma situación, de modo que un determinado comportamiento resulte simultáneamente permitido y prohibido por el derecho. Para afrontar este tipo de problemas existen algunas estrategias basadas en los criterios de: lex posterior, lex superior, lex specialis, etc. 75
Dada la prohibición del non liquet, prevista en el artículo 14 constitucional in fine 76
Martínez (2010: 34)
28
Complejidad de los argumentos
Las narraciones que hacen las partes en sus planteamientos, o los jueces en sus
sentencias, no son esquemas simples sino combinaciones variadas, complejas y hasta
abundantes de distintos tipos de enunciados que a manera de cadenas o de redes se
enlazan e interconectan.
Las decisiones —actos administrativos y sentencias— usualmente son pluridecisiones
encadenadas, derivadas de múltiples pretensiones y decisiones77. En ese sentido,
deben darse tantas quaestio facti como pretensiones haya y problemas a decidir. Sobre
el particular son muy claras las sentencias del TJCE y ahora también de la CorteIDH
donde se plantean los problemas o puntos de conflicto y luego, en un enfoque
dialéctico, se construye la decisión para cada aspecto o tema en específico.
Relatar los hechos, las pruebas que los justifican y su valoración conjunta, exige
previamente la valoración singularizada conforme al estilo analítico examinando y
calificando todas las pruebas relevantes, requisito de saturación y exhaustividad que
incluya y abarque pruebas que conduzcan o avalen la reconstrucción de hechos así
77
Una sentencia o acto administrativo no es ni implica sólo una decisión sino que hay, usualmente, decisiones instrumentales o previas que son pertinentes e indispensables para llegar, a la postre, a la decisión final.
29
como las que sean contrarias, distinguiendo y eliminando las pruebas no relevantes en
razón de no pertenecer o ser ajenas a la pretensión deducida.
Concepción pragmática El pragmatismo, escuela filosófica creada en los Estados Unidos a finales del siglo XIX,
proclama que sólo es verdadero aquello que funciona, enfocándose así en el mundo
real y objetivo.
La verdad y la bondad para los pragmatistas, son medidas de acuerdo con el éxito que
tengan en la práctica, puesto que el pragmatismo se basa en la utilidad, que es la base
de todo proyecto78.
La argumentación, entendida como un tipo de acción, descansa en las concepciones
tanto retórica como dialéctica. Haciendo un símil con el lenguaje, la argumentación
tiene una dimensión pragmática que envuelve y presupone las otras dos la sintáctica
(relacionada con las formas) y la semántica (correspondiendo a la sustancia o validez
material de los enunciados).
¿Cuáles son los propósitos u objetivos de los operadores jurídicos en un juicio?
Para el actor o promovente, es obtener una sentencia que acoja sus pretensiones.
El demandado u opositor, busca frustrar ese objetivo y, en ciertos casos, conseguir que
su contrario sea condenado, caso de la reconvención.
El juez, debe comprender cuales son los puntos en litigio, determinar cuál es el o los
conflictos subyacentes y tomar, conforme a derecho, la decisión pertinente, debiendo
razonar sus conclusiones que deben ser cabalmente comprendidas por las partes.
En ese entorno conflictivo, el debate se deduce mediante un proceso de carácter
dialéctico, en el que advertimos una tesis, cuestionada mediante una antítesis y una
síntesis que concluye a tal secuela. Los objetivos y propósitos de las partes son: a)
vencer, b) evitar esa victoria; en tanto que el juez debe c) justificar la decisión, lo que
viene a ser la concepción dialéctica de la argumentación.
78
http://es.wikipedia.org/wiki/Pragmatismo
30
Sin embargo, para alcanzar y conseguir el éxito, cada operador debe obrar conforme a
las máximas de la retórica al exponer sus propuestas o su decisión, con una técnica tal
que logre derrotar y convencer. La eficacia en la función que a cada operador
corresponde, dependerá que conozca y se comporte dentro de reglas del proceso
dialéctico, pero además, valiéndose de la técnica y recursos retóricos que hagan
plausibles sus razones.
Esquema dialéctico
La elemental estructura de cualquier litigio implica un fin y objetivo práctico ganar la
contienda para el actor o promovente; para el demandado evitar ese propósito y para el
juez dirimir la contienda. En ese contexto, una demanda implica una pretensión de
condena o declarativa, dentro de un procedimiento donde se dé la posibilidad de refutar
o contraargumentar y finalmente una decisión. Este modelo es la base con la cual se
elaboran opciones más específicas y complejas. El objetivo es que el juez decida si es
fundada la pretensión o fue derrotada por la oposición, pero lo esencial es que cada
pronunciamiento debe construirse a partir de argumentos sólidos. Estas ideas se
representan en el gráfico siguiente:
Argumentos
Actor Demandado
Juez
Pretensión
genéricaContra pretensión
genérica
JustificaciónArgumentos en el quehacer judicial
¡Juego estratégico!
Sentencia y
proveídos
Demanda (1)
Contestación (1)
Razones
Pruebas >> Hechos
(1) Pretensión específica: Causa de pedir (hechos y razones)
31
Modelo de Toulmin
Buscando una alternativa para superar los límites de la lógica formal, Toulmin79 propone
un modelo funcional y práctico que se avenga a la manera como los hombres piensan,
argumentan e infieren, de hecho, de manera cotidiana.
Se opone a la tradición que pretende hacer de la lógica una ciencia formal comparable
a la geometría —que data desde Aristóteles— y, en cambio, propone desarrollar una
lógica operativa o aplicada (working logic). Elige como modelo a la jurisprudencia y
compara los argumentos cotidianos y las pretensiones que hacemos valer en contextos
extrajurídicos, con los propios de los litigios judiciales.
El modelo general de argumentación de Toulmin, consta de seis elementos que
interactúan entre sí de la siguiente manera:
a) Pretensión (claim).- Punto de partida y destino o conclusión. Es la aseveración del
proponente que, si no es discutida sino aceptada por el probable oponente, será válida
y suficiente.
Dos ejemplos de pretensiones pueden ser:
i. La epidemia fue causada por una infección bacteriana transmitida de una sala a
otra por el utillaje del servicio de alimentación; y,
ii. X tiene derecho a recibir la herencia.
b) Razones o datos (ground).- Sólo para el caso de que el oponente cuestione la
pretensión, se requerirá la invocación de los hechos o circunstancias del caso, deben
ser suficientes y relevantes para sostener la validez de la pretensión. Básicamente es
un enunciado descriptivo. En una argumentación jurídica típica, son los elementos del
supuesto de hecho de la norma o circunstancias del caso.
Para seguir con los ejemplos propuestos las razones, pertinentes a las pretensiones
citadas, serían:
79
Atienza, (2003: 81-104).
32
i. Nuestras pruebas excluyeron todo lo demás, y finalmente encontramos un
defecto en el lavavajillas del comedor; y,
ii. X es el único hijo de Y, quien falleció sin dejar testamento.
c) Garantía (warrant).- Si las razones son criticadas por no considerarse pertinentes y
suficientes, será imprescindible invocar la garantía; entendida como un enunciado
hipotético de carácter general, deducida o que interpreta y adapta fundamentos, tales
como las máximas de experiencia, normas, leyes de la naturaleza o principios jurídicos;
corresponden a los estándares prácticos o cánones de los argumentos; es la regla que
autoriza el paso de los datos a la pretensión. Su expresión se asemeja a una moraleja o
consecuencia general de carácter práctico y equivale en términos coloquiales a la
receta que permite producir el resultado, combinando los ingredientes o datos.
Son enunciados hipotéticos y asumen el carácter de argumento práctico a partir de su
aplicación y conexión con los hechos del caso particular. Sirven para certificar la validez
de todos o múltiples argumentos o datos80.
Para los ejemplos en cita, las garantías correspondientes serían:
i. El defecto del lavavajillas permite explicar este tipo de epidemia; y,
ii. Los hijos suceden (deben suceder) a los padres cuando éstos han fallecido sin
dejar testamento.
d) Respaldo (backing).- Si se duda de la validez, relevancia y suficiencia de la garantía,
debe aportarse el presupuesto o justificación que será un enunciado categórico.
Corresponderá al fundamento con base en el cuál se construye y valida la fuerza
convictiva de la garantía, tales como las máximas de experiencia, normas, principios
jurídicos, precedentes judiciales, presunciones legales, leyes de la naturaleza, etcétera.
Cada campo en el que se construya la argumentación imprime diferencias al tipo de
respaldo que deba acudirse, y dependerá, por ejemplo, de las leyes, constataciones por
estadísticas o sistemas de clasificación taxonómica, etc., que sean los rectores en cada
especificidad.
80
En el caso de las sentencias equivalen, en gran medida, a la ratio decidendi.
33
Coincide con la justificación externa del contenido del argumento en tanto vincula a la
garantía con enunciados empíricos basados en hechos ciertos o probables o con la
corrección jurídica de cómo se interpreta el ordenamiento81.
En relación con los ejemplos, los respaldos de las garantías citadas serían:
i. El campo general de experiencia científica sobre bacterias de origen hídrico y
sobre su control y
ii. El artículo 930 del Código Civil
e) Cualificadores.- El paso a la conclusión no siempre tiene el carácter de necesario en
la vida práctica, en tanto que la fuerza absoluta del argumento sólo ocurre en la
matemática, por lo que puede ser probable o presumible en matices y proporciones
distintas, lo que se puntualizará por medio de calificativos o matizadores modales, tales
como probable, convincente muy seguro, etc.
f) Condiciones de refutación.- Son las circunstancias extraordinarias o excepcionales
que pueden socavar la fuerza de los argumentos y que inciden en los cualificadores.
Consisten en las problematizaciones, cuestionamientos, defensas u oposiciones que en
los juicios se plantean a manera de antítesis para refutar lo que una tesis previa
propone pero que solo es un planteamiento prima facie, puesto que dependerá de que
soporte los cuestionamientos y críticas que en contra se enderecen.
Razones que pueden frustrar los argumentos propuestos en los ejemplos pudieran ser:
i. La razón más determinante y que supera a las expectativas aludidas es que
alguien introdujo al depósito de agua un contaminante muy efectivo; y,
ii. El hijo heredero mató al padre para obtener de inmediato la herencia, cuando
que nadie puede abusar ni aprovecharse de actos criminales para obtener
beneficios82.
81
Referido a las sentencias equivale fundamentalmente con la quaestio iuris. 82
Este acontecimiento se dio en la celebre sentencia del caso RIGGS VS. PALMER que data de 1889 donde la Suprema Corte de Justicia norteamericana entre otros aspectos consideró: "todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controlados en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del derecho
34
Los elementos descritos y la forma en que interactúan se ilustran en el siguiente gráfico:
Razóncausa
PretensiónconclusiónPor tanto
Puesto que
Debido a que
A menos que, Excepciones,
Defectos, Derrotabilidad procesal
Dado que Probable, Plausible, Presumible,
Derrotabilidad normativa
Cualificadorcondición
Refutación
GarantíaPrincipio
Enunciado
explicativo
RespaldoLey
Fundamento del
enunciado
Es así que el modelo de Toulmin permite identificar y utilizar argumentos y enunciados
no categóricos83, que son los más usuales, además que explica, como en un esquema
dialéctico, se pueden ir construyendo dialécticamente y, a la postre, se consiguen o se
frustran pretensiones. Es una representación que refleja lo dinámico, contingente,
razonable y plausible de las prácticas argumentativas reales de lo que ocurre, día con
día y no una teoría, distante de lo cotidiano y convencional.
En seguida dos esquemas muy sintéticos de cómo se puede aplicar y aprovechar el
modelo en estudio para dar cuenta de temas judiciales.
Prueba indiciaria
El esquema de Toulmin puede ser muy adecuado para diagnosticar si la prueba de
indicios está correctamente propuesta y es confiable, si supera el test de «más allá de
consuetudinario. A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen". Esta decisión se basó en el principio de derecho latino; NEMO EX SUO DELICTO MELIOREM SUAM CONDITIONEM FACERE POTEST (Nadie puede beneficiarse de su propio delito), contenido en el Digesto, L. 50, T. 17; L. 134, párrafo 1º. 83
Sino de carácter inductivo, con márgenes de probabilidad, en oposición a lo que sucede en lógica formal donde son característicos los juicios deductivos.
35
toda duda razonable» o de simple probabilidad prevalente84; a partir de que cumpla con
los supuestos pertinentes y la medida en que los satisface, siempre sujeto a que la
refutación no logre derrotar los planteamientos de imputación. Caso contrario la prueba
no es pertinente. El esquema de la prueba es este:
Indicios o
Hechoscausa
Hipótesis conclusiónPor tanto
Presunción
Máxima experiencia:
(carácter: científico o especializado, jurídico o privado)
Definición o teoría
Puesto que
Norma establece Presunción
Casos anteriores, experiencias juez o perito
Teorías
Debido a que
A menos que, Excepciones,
Defectos, Derrotabilidad procesal
Factum probans Resulta que
Objetivos
Pertinentes
Concordantes
Probable, Plausible, Presumible,
Derrotabilidad normativa y narrativa
Verosimilitud y probabilidadRefutación
Nexo o
Fundamentoenunciado
RespaldoFundamento del
enunciado
Pruebas
Dado que
Enunciado judicial: Quaestio factiJuicio de hechos
Prueba indirecta o indiciaria
Cualificadorcondición
Factum probandum
Deductivo
Inductivo
Abductivo
Negar eficacia elementos de inferencia
Incoherencia
Proponer otro enunciado
Argumento:
Fiabilidad,
Coherencia,
Pertinencia,
Adecuados a
conclusión e
Idoneidad del
medio
1
1 Argumento intermedio indispensable
Todas estas condiciones deben darse también
en el enunciado que fija la hipótesis
Conceptos de violación
Los conceptos de violación85 al igual que los de anulación86 son argumentos muy
complejos e imbricados por todas las condiciones que deben satisfacer. El modelo que
Toulmin propone es también útil para advertir si se cumplen o no las condiciones
esenciales y de operabilidad o se está ante una omisión relevante, para ello se propone
el siguiente esquema:
84
Estas calificativas nacen en el common law pero se han extendido en Europa y Latinoamérica. Otras denominaciones son: preponderancia de la prueba o probabilidad, balance de probabilidad, basados siempre en sopesar probabilidades, aplicables a los casos civiles; prueba clara y convincente o incluso indubitable, más allá de toda duda razonable, son estándares mayores que se exigen para casos criminales. 85
Correspondientes al juicio de amparo. 86
Los exigidos en el juicio contencioso administrativo.
36
Acto autoridad **
características
Afectación concreta
Texto de
Constitución, ley
o Jurisprudencia
Cualificadores
modales
Condiciones
refutación
Concepto de violación en amparo:
Estructura formal
Restituir
Prueba
Interés jurídico
Interpretación
del derecho o
garantía violados
Derecho fundamental violado
Ley indebidamente aplicada
Hechos mal ponderados
Derecho subjetivo
Interés legítimo
Vía impugnativa
Derrotabilidad
ProbabilidadSuficiente
Garantía
Respaldo
Datos *Conclusión o
Pretensión
* Incluye aspectos y condiciones sine qua non de procedencia jurídico procesal
Acto “X” es
inconstitucional
Agravio causado
Antijuridicidad (lógica o jurídica)
Lesión a bien tutelado
** Acto administrativo, Sentencia o Ley
Oposiciones o excep-
ciones a la acción
Célula judicial argumentativa
Una adecuada comprensión formal de cómo se estructuran las planteamientos87 y la
decisión resultante, es a partir de un concepto básico y esencial de «pretensión→
decisión», para lo cual propongo la idea de una célula judicial argumentativa88, de
acuerdo al siguiente esquema.
87
De carácter y contenido positivo y negativo con funcionalidad contradictoria 88
Tanto las pretensiones de las partes como las decisiones judiciales deben corresponder a este modelo. Entendido como un esquema básico, ontológico y de control de la argumentación tanto de las partes como del juez. Me parece que el esquema de Toulmin es adecuado para construir a partir de él un modelo a seguir.
37
El objetivo de la propuesta es una metodología para regir la forma de proponer las
pretensiones —sean positivas o negativas— lo que llevará a ordenar o reconfigurar su
formulación por el juez, para el caso de que las partes la presenten con reiteraciones
inútiles, aduzcan elementos no relevantes o lo hagan desordenadamente. Este enfoque
de la litis será la pauta para la redacción de la sentencia o decisión.
Los elementos de la pretensión descriptivos, prescriptivos y argumentativos, incluyendo
los presupuestos legales de procedencia se exponen en el siguiente diagrama que
también puede concebirse como elementos de la acción:
Puede ir cambiando su contenido en la secuela del
proceso, durante el cuál se va construyendo y
enriqueciendo ante cada embate o confrontación y
la derrotabilidad de enunciados prima facie.
38
PruebasPruebasPr
Argumento Argumento correlaciona
H
A Causa de pedirCausa de pedirCP
P
HechosHechos
FF
Fin
N NormaNorma
Interés jurídicoD Subj / Inter Leg / Agravio / Vía
N P {IJ ˄ CP [(Pr => H) ˄ A ˄ N]}
Pretensión (entendida como núcleo)
89
Se integra bajo el criterio de la pretensión cuyos elementos —especialmente los
relativos a la causa de pedir— deben verse encadenados y relacionados tanto en un
aspecto estructural —estático— con un orden y secuencia, como en otro de
funcionalidad —dinámico—.
Un prerrequisito que no debe ser ignorado es el interés jurídico, presupuesto y
condición de legitimación y eficacia de la acción judicial90 y de la pretensión. Este
concepto incluye la existencia de: a) un derecho subjetivo o interés legítimo lesionado o
desconocido, b) un agravio o perjuicio, y c) la obligación del tribunal de declarar o
89
La fórmula significa: Toda pretensión tiene un fin dependiendo del interés que anime o sea incentivo de la parte solicitante. La fórmula N P {IJ ˄ CP [(Pr => H) ˄ A ˄ N] } significa: La pretensión (P) procedente (N) requiere de interés jurídico (IJ) asociado a la causa de pedir (CP) integrada por pruebas suficientes (Pr) para acreditar los supuestos de hecho (H) que irroguen una lesión o agravio en razón de la tutela de una norma (N) enlazados mediante un argumento (A). El caso está referido al juicio de amparo por eso es que se contempla la existencia de un interés jurídico (fundado sea en un interés legítimo o derecho subjetivo, indispensable para la procedencia del juicio de garantías. 90
La cual puede considerarse desde dos ángulos: Como la invocación y demostración prima facie de un derecho público subjetivo o de un interés legítimo, presupuesto indispensable para que los tribunales conozcan de cualquier instancia que se les proponga —relacionada con la garantía de acceso a la justicia— y como la pretensión de obtener una decisión favorable a los intereses subjetivos, titularidad del actor.
39
constituir un derecho o imponer una condena, para el caso de resultar fundada la
pretensión deducida.
Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinámico, por lo que tomando como
punto de partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme
con las pruebas propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relación de
hechos probados, que es el resultado del juicio de hecho91. El discurso de la quaestio
facti es el parangón para controlar la racionalidad de la decisión sobre el thema
decidendi, según la alternativa elegida respecto al factum probandum. El discurso
resultante no es libre, debe mostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de los
momentos del procedimiento, mencionando y justificando cada fase —tanto de
selección como de valoración de los hechos— en las que el juez tiene poder de
decisión.
Ponderación de principios
Contexto
Hay situaciones o conflictos frente a los cuales:
a) No hay regla que aplicar (laguna normativa) o existiendo la disposición,
b) Es incompatible con los valores y principios del sistema (laguna axiológica), son
supuestos en los que falla el aspecto directivo de la norma al separarse del justificativo,
c) Debe aplicarse un derecho fundamental92 o algún otro principio que usualmente
colisiona con otro u varios. En estos casos los jueces u operadores deben aplicar
principios mediante el método de ponderación.
Los principios lato sensu se dividen en
i. Principios stricto sensu, son normas de acción que implican instrucciones tanto al
juez como al legislador93 y en,
91
El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocación y posterior ofrecimiento o aportación en juicio a efecto de determinarlos y calificarlos jurídicamente, con el fin de construir la premisa fáctica. 92
Los derechos fundamentales pueden estar contenidos en disposiciones en forma de reglas, artículo 14 constitucional, párrafo primero; o de principios tal como el derecho a la vivienda o a un medio ambiente adecuado, artículo 4º constitucional.
40
ii. Directrices que son normas de fin, en tanto establecen la obligación o permisión
de procurar obtener objetivos —estados de cosas— económicos o sociales.
También se les conoce como políticas públicas o policies y su destinatario
principal es el legislador94 aunque el juez puede considerarlas como pautas
interpretativas al decidir.
Los principios como concreción de valores o normas morales positivizadas95, son
normas de acción de carácter definitivo prima facie96. Se rigen por un régimen de
expansividad y de la mayor protección y beneficio a las personas, lo que constituye el
principio pro personae. Sus condiciones de aplicación son abiertas, provocando que,
en los casos concretos, confluyan diversos y varios principios, las más de las veces,
con exigencias contrapuestas, lo que provoca tensiones.
Deben distinguirse de las directrices, normas de fin, indicativas de propósitos que
deben ser alcanzados en la mayor medida posible que las circunstancias lo permitan97.
Consisten en mandatos de optimización que no se aplican de manera directa sino al
redactar leyes y al interpretarlas o por ponderación al exigir el cumplimiento de algo,
pero solo en la medida de las posibilidades jurídicas y fácticas, respecto a objetivos de
muy diversa índole como políticos, económicos, sociales, cuyo carácter es utilitario o
instrumental –prima facie– y nunca podrán ser razones definitivas.
93
El debido proceso legal o formalidades esenciales del procedimiento son mandatos de acción que debe aplicar el juez en sus sentencias de manera ineludible y determinan el marco dentro del que el legislador debe elaborar las leyes procesales. 94
Las leyes y políticas públicas a cargo del legislador deben garantizar que el desarrollo nacional sea integral y sustentable, buscando fortalecer la soberanía nacional y el régimen democrático 95
Señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y, por tanto, deben ser realizadas Un ejemplo es la libertad de creencias. 96
No son en todos los casos definitivas, por tanto, se pueden modificar. Esta provisionalidad radica en la posibilidad que puedan ser contrastadas con otras y, por ende, derrotadas por ponderación al colisionar con otro principio, pero de no ser así, resultan concluyentes para determinar por completo el curso de acción. Atienza (2006: 211). Un claro ejemplo es el derecho a la información que al ser aplicable a un cierto caso es usual que concurra y entre en tensión con la vida privada. 97
En la educación buscar conseguir el progreso científico, luchar contra la ignorancia y promover la democracia.
41
En este contexto, cabe matizar que los derechos fundamentales, en tanto y cuanto
sean principios98, pueden colisionar entre sí, competir o entrar en tensión y, en esos
eventos, deben ser considerados como mandatos de optimización, normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a circunstancias y
casos particulares99; esto es, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, lo
que implica que pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.
En cambio, las reglas son normas absolutas y definitivas que suministran razones
perentorias ya que sólo pueden ser, cumplidas o no100, se aplican del todo o nada101. Si
una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos.
Robert Alexy en su obra Teoría de los Derechos Fundamentales, recoge los criterios de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. Es así que expone:
El principio de proporcionalidad en sentido estricto es idéntico a una regla que cabe
denominar «ley de la ponderación», y que dice así:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.
(P1 P P2) C P1 prevalece sobre P2 bajo las condiciones C 102
Como se observa la ponderación de principios103 se da siempre en el contexto de
condiciones o circunstancias específicas, denominadas C. La conclusión del autor
citado entonces es:
Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2)
C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces tiene validez una 98
Conviene distinguir que los derechos fundamentales pueden asumir el carácter de principios (libertad de expresión), de reglas (prohibición de aplicar retroactivamente leyes en perjuicio) o directrices (incrementar niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe, artículo 2º constitucional) 99
Un ejemplo por antonomasia es la colisión de la libertad de expresión con la vida privada, según las circunstancias uno de esos derechos debe prevalecer sobre el otro pero sólo en un porcentaje, nunca desplazando al otro de manera absoluta. 100
Alexy (2008: 68) 101
Cuando se prohíbe un determinado comportamiento, el efecto y la acción ordenada son absolutos, por lo que dependerá de que se satisfagan circunstancias y condiciones de aplicación para que opere o no el mandato. 102
Alexy en Sieckmann (2011: 124) 103
P1 y P2
42
regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C → R.
Alexy (2008: 75)
Esto implica que el resultado de ponderar dos o más principios bajo determinadas
condiciones, conduce a establecer una regla individualizada que permita obtener
determinadas consecuencias, lo que será el óptimo para aplicar a tales hechos.
La ponderación es, precisamente, la manera de encontrar solución a esa situación de
tensión. Es así que la aplicación de principios se da en dos fases:
a) Convirtiendo a la suma de principios en oposición o tensión, en reglas;104 y,
b) Creando una regla específica para el caso concreto, la cual, se aplica según el
modelo subsuntivo o finalista
El caso de los exploradores de cavernas es un famoso caso hipotético escrito en el año
1949 por el estadounidense Lon Fuller para la Harvard Law Review. El objetivo es
poner en perspectiva como pueden ser planteados los casos difíciles y que según el
concepto de derecho que se tenga puede llevar a distintas respuestas.105
Tipos de ponderación
Atienza (2006: 169-176) distingue que hay dos tipos de ponderación, según que la
tensión se dé entre:
1. Principios en sentido estricto. En los casos concretos y circunstancias
particulares en que ocurra, uno prevalece proporcionalmente106 sobre el otro.
Supóngase un caso de tensión entre el derecho a la información y la vida
privada, donde un menor haya sido víctima de un delito infamante por abuso,
parece obvio que la versión pública de la sentencia deberá opacar u ocultar
104
Eso es a lo que en sentido estricto se le puede llamar ponderación. . Un ejemplo en la sentencia visible en http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=84&Itemid=40, Periodistas estatuto D Inform SCJN, donde se evalúa el derecho a la información, libertad de expresión y vida privada en el caso de una autoridad política y se construye por la Corte la regla aplicable dando más énfasis al escrutinio público. 105
En este sitio se da cuenta del caso y existe un link para descargar el libro que se recomienda leer, http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_de_los_exploradores_de_cavernas 106
Significa que uno tendrá más peso y se aplicará con mayor énfasis en el caso pero sin que el otro también concurra lo que motiva una mixtura donde uno se expande pero el otro lo restringe.
43
cualquier posibilidad que permita identificar a la víctima a fin de no denostarlo
socialmente.
En el proceso de ponderación puede suceder que no sólo participen los
principios en tensión sino que, adicionalmente, determinadas directrices pueden
contribuir o atribuir mayor peso a alguno de los principios en juego.
En un caso opuesto donde se planteara la intensidad de la información que debe
darse a la gestión de un servidor público, directrices como la vida democrática, la
transparencia y rendición de cuentas, justificarían dar más importancia y peso al
derecho a la información que a la vida privada, aunque el respeto a esta no
desaparece, sino que se reduce a un mínimo tal, que no interfiera con la
divulgación de la información que debe ser expuesta.
2. Directrices. Su vigencia y eficacia determina un proceso de concreción,
conducente a establecer una serie de medidas, tales como: i) reglas de acción107,
ii) de fin108 o iii) medidas concretas que obligan o autorizan realizar cierta acción;
a partir de una o varias directrices109.
La concreción de objetivos (que preferentemente corresponde al legislador o la
Administración) debe ser en armonía con lo derivado de otras directrices o
políticas y sin vulnerar, innecesaria o desmedidamente, derechos fundamentales
o principios.
La concreción de un objetivo (final) puede requerir alcanzar previamente algunos
otros de carácter instrumental, intermedios y necesarios. Pero incluso para
conseguir estos puede ser indispensable emitir normas o realizar ciertas
acciones también con el carácter de instrumental.
107
Medidas específicas e incluso derechos para conseguir el acceso a una vivienda, incluyen obligaciones y prohibiciones concretas. 108
Disposiciones que prevén como objetivo que todos los ciudadanos disfruten de una vivienda digna y adecuada. 109
Facilitar el acceso a créditos que sean incluso asequibles para colectivos con reducidos ingresos.
44
Ponderación como procedimiento y como resultado
Es el juicio de valor o peso, que se aplica a los intereses debatidos, sobre la base
normativa de principios110.
Cobra importancia especial en el caso de los derechos fundamentales, establecer
cuales son:
a) los límites internos con especial referencia al fin del derecho, el para qué y su
funcionamiento razonable, así como definir adecuadamente cuál es y cómo se protege
al bien tutelado, partiendo que debe expandirse hasta donde sea posible, con eficacia
irradiante a favor de las libertades111; y,
b) las restricciones, también conocidas como límites externos o sistémicos,
consecuencia de la vigencia y funcionamiento simultáneo de otros derechos112.
Y es a partir de ese análisis de las circunstancias, peculiaridades, hechos e intereses
del caso concreto que se puede «balancear» o «ponderar» para estar en posibilidad de
determinar cuáles principios o derechos fundamentales son admisibles como restricción
o límite a otros, siempre en el contexto de casos concretos y específicos, en el
entendido que deben ser adecuados o idóneos para conseguir los objetivos o fines
constitucionales y sólo entonces son evaluados y ponderados para conocer así y
declarar en qué medida o proporción es factible optimizar su aplicación conjunta y en
concordancia práctica; esto es, hallar el punto de equilibrio donde se obtenga el grado
óptimo de realización, el sublime, tanto de intereses satisfechos como de la efectividad
de principios o derechos fundamentales, tomando en cuenta que, usualmente,
concurren dos o más en una relación de tensión.
110
En cierta medida es la idea que prima en el artículo 14, in fine, constitucional al establecer que los conflictos deben ser resueltos, aún ante falta de reglas, aplicando los principios pertinentes para dirimir la contienda o pugna de intereses. Estas ideas son aplicables plenamente a los derechos fundamentales ya que asumen la estructura de principios o directrices. 111
En el caso de la libertad de debe privilegiarse la más severa crítica y cuestionamientos, especialmente cuando la información tiene interés público y es necesaria para construir una adecuada opinión pública, sin embargo ello no legitima un ánimo denodado a la injuria o difamación, con evidente abuso de un derecho. 112
Siguiendo con el ejemplo, la libertad de expresión y derecho a la información deben expandirse al máximo posible a menos que afecten derechos de la personalidad como vida privada que también merecen protección por lo que son susceptibles de restringir a los primeros.
45
Los principios o derechos fundamentales deben ponderarse mediante los sub-principios
o mandatos parciales de:
a) Idoneidad o adecuación. Toda medida limitadora que implica intervención en
los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo ha de ser útil, apropiada o idónea mandato de
adecuación, ser un medio útil o apto para la consecución del bien público que la
prevención tiene como objetivo.
Resulta que los derechos fundamentales pueden ser restringidos, pero sólo a
partir de la condición de satisfacer otros objetivos también constitucionales,
incide en las posibilidades fácticas113.
b) Necesidad. Debe ser indispensable mandato de necesidad, y sin que exista
otro medio igualmente eficaz y menos limitativo o restrictivo para satisfacer el fin
de interés público, incide en las posibilidades fácticas114.
c) Ponderación stricto sensu.- Implica un mandato de proporcionalidad conforme
al cual debe darse un equilibrio, balance o razonabilidad entre el perjuicio que
resiente el derecho fundamental y el beneficio en favor de otro derecho o de
privilegiar la protección de algún bien público a través de afectaciones que se
modulen, según las circunstancias en intenso, medio, leve, que serían los niveles
de costo o beneficio, incide en las posibilidades jurídicas115.
Estas ideas quedan en evidencia en el gráfico siguiente donde se aprecia que al
buscar incrementos en el derecho a la información se reducen las perspectivas
de protección a la vida privada. Suponiendo dos casos paradigmáticos, resulta
razonable limitar la información sobre datos de un menor, víctima de un delito
infamante; en tanto que también es razonable restringir la protección a la vida
113
Suponiendo una ley que restringe libertades como la comercio, no obstante ello, puede ser idónea si protege intereses de consumidores, sin embargo de no tener esta cualidad y fin concreto, reprobaría el test de idoneidad. Alexy (2008: 524) 114
Es una medición de eficiencia del medio empleado para conseguir determinado fin, lo que implica que de existir medios alternos debe elegirse o diseñarse el menos oneroso o intrusivo. Si la protección de consumidores se puede obtener con notorios avisos de peligro en cajetillas de cigarrillos, es un medio razonable y eficiente en contraste con otro donde se prohibiera la venta del producto. Alexy (2008: 524) 115
Alexy (2008: 529) y Rodríguez de Santiago (2000: 25)
46
privada de un servidor público que es investigado y sancionado, ya que la
opinión pública debe ser informada y consciente de los detalles de la conducta y
nombre del responsable, aún a costa de afectar la reputación.
Vida Privada
D. I
nform
ación
Co
sto
Be
ne
ficio
Privacía Publicidad
Víctima
delito
infamante
Personaje
público
Leve
Grave
A partir de ese análisis, que es un test eliminativo o secuencial de prioridades, se emite
un juicio o decisión respecto del mejor tratamiento o regulación que sea posible asignar
a los hechos o intereses del caso concreto, pero de conformidad, a la luz y con la
plenitud de los valores que inspiran a los principios pertinentes o derechos
fundamentales que están en tensión.
Cabe precisar que es a partir de la ponderación de los principios, como se construye la
regla para decidir el caso específico —pertinente y ad hoc a los intereses en colisión—
de modo que se optimice la armonía, eficacia y funcionalidad de todos los principios
concurrentes y en razón, precisamente, de las circunstancias e intereses
prevalecientes, esto es, a la luz de los hechos o intereses del caso concreto, evaluando
los efectos, las circunstancias y consecuencias particulares y específicas a la luz de
una combinación simétrica y balanceada de principios concurrentes. Es un ejercicio
para armonizar y cohonestar derechos subjetivos o, si se quiere, concretos.
47
Es así que los principios en tensión deben pesarse o ponderarse en razón de los
intereses que están regidos por los hechos o circunstancias del caso concreto y, con el
resultado, se construye la regla para resolver el específico evento.
En seguida aparece un gráfico que intenta reflejar el método de ponderación referido:
El método de ponderación, originalmente propuesto por tribunales de los Estados
Unidos de América, perfeccionado y desarrollado por el Tribunal Constitucional alemán
y seguido por muchas otras cortes constitucionales e internacionales como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han
dado pauta a los siguientes criterios muy claros u didácticos de la Corte Constitucional
de Colombia en el asunto T-425/95:
PRINCIPIO DE ARMONIZACION-Colisión entre derechos constitucionales
El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la
armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de
48
armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el
sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe
resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una
ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en
conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego
y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario
a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El
principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes
contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Límites al ejercicio de los derechos
En este proceso de armonización concreta de los derechos, el principio de
proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios, juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en
el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo
indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. La
proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables relativas, cuyos
alcances se precisan en la situación concreta, y no a la ponderación entre una variable
constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación proporcional de los bienes
jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace
necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y se
pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine
por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.
PRINCIPIO DE PONDERACION-Colisión entre derechos constitucionales
En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la
respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las
necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La consagración positiva del
deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango
constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia
constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurídicos un ejercicio
responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y
necesidades de las demás y de la colectividad.
En igual sentido el siguiente criterio jurisprudencial mexicano:
49
MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. PARA ANALIZAR LA
NATURALEZA DE LA VIOLACIÓN ALEGADA POR QUIEN LAS SOLICITA Y DETERMINAR SI
PROCEDE CONCEDERLAS, DEBE EMPLEARSE LA PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS, SIEMPRE Y
CUANDO CONCURRAN LOS REQUISITOS LEGALES.- En materia de propiedad industrial,
para determinar si procede conceder una medida cautelar es necesario analizar la
naturaleza de la violación alegada por quien la solicita, lo que hace necesario realizar un
juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, en el que debe emplearse la
ponderación de principios, a efecto de analizar la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad entre medios y fines de dicha medida, sobre todo cuando están
enfrentados dos derechos que se presumen legítimos, ya sea en cuanto a la titularidad de
una patente, o de ésta y un registro. Así, la idoneidad se traduce en la legitimidad
constitucional del principio adoptado como preferente, por resultar el adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente válido. Por su parte, la necesidad consiste en que no
exista otro medio (igual o más eficaz) menos limitativo para satisfacer el fin del interés
público y que sacrifique, en menor medida, los derechos fundamentales de los
implicados. Finalmente, el mandato de proporcionalidad entre medios y fines, implica
que, al elegir entre un perjuicio y un beneficio en favor de dos o más bienes tutelados, el
principio satisfecho o que resulte privilegiado lo sea en mayor proporción que el
sacrificado. En estas condiciones, la autoridad administrativa o el órgano jurisdiccional
habrá de ponderar si rechaza o decreta las medidas cautelares propuestas, atendiendo a
la relación entre la finalidad perseguida, la eficacia de la medida y la afectación que
produzca, siempre y cuando concurran los requisitos legales establecidos y se motive su
determinación.116
Esquema argumentativo de las sentencias
Construcción de la decisión
Una estructura silogística bien cuidada siempre será esencial para inducir y
convencer ante la demostración basada en un modelo de expresión racional.
Yendo al detalle se tiene que los considerandos de toda sentencia deben tener una
estructura basada en una serie de elementos y pasos obvios:
116
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1220
50
Litis Correlacionados
Hechos Problema Marco normativo
Razones Decisión
Relevantes Esencial
Principios ReglasPrecedentes
Sustancial o indispensableRatio decidendi
IrrelevantesInstrumental o accesorio
Apoyo o complementariaObiter dicta
Cuestiones | Regulación | Aplicación | Conclusión
El contenido de las razones (aplicación) y de la decisión (conclusión), es o debe
ser establecido en la medida y a partir de la información o presupuestos que
anteceden (cuestiones y regulación).
Atender y acometer la primera etapa (establecer los hechos) implica
comprender, adecuada y sustancialmente, los planteamientos de las partes,
originados en un ambiente dialéctico117 y controversial118 a fin de recopilar, analizar
y sintetizar los hechos o circunstancias del caso que, efectivamente, sean
constitutivos ya sea del problema o la disputa, además de relevantes, esenciales,
determinantes y conducentes para justificar la decisión.
Es entonces que se debe especular, planteando una hipótesis, esto es, si
determinadas circunstancias y cuestiones, en una relación de causalidad o
inspirada en el principio de razón suficiente, son parte del problema y resulta
indispensable sean tomadas en cuenta para arribar a determinada conclusión o
decisión, a partir de establecer si son efectivamente los componentes sustanciales
del problema o conflicto que se intenta resolver.
117
La estructura de todo juicio o procedimiento jurisdiccional se da partir de una demanda, instancia o
pretensión que equivale a la tesis, una oposición o problematización a lo planteado que es la antítesis para concluir o desembocar en una síntesis. 118
Se parte de que existe una pretensión o punto de vista que se desea rija la decisión y la contraria
opondrá un interés opuesto. Esto implica un sesgo y parcialidad en la información y las razones.
51
En este momento deben estar claras las cuestiones o aspectos problemáticos
del caso lo que debe ser bien establecido y concretado para, a partir de ello,
buscar o construir la regla o norma jurídica119 conducente y pertinente para resolver
el caso.
Definida o cuando menos delineada la premisa normativa es menester regresar
a los hechos para establecer como son incididos por el derecho, implicando un
cuidadoso análisis y calificación pero ya con una perspectiva jurídica.
En una simplificación esquemática las ideas expuestas aparecen en el siguiente
gráfico:
Cuestiones
Hechos
Regla13
2
4
Describe
Análisis y
Calificación
Aplicación
Conclusión
6
5
120
La estructura y componentes de la parte decisoria de la sentencia121, deben
tomar en cuenta como premisas ineludibles:
La cuestión, aludiendo al problema y citando las circunstancias relevantes
que deben estar probadas y establecida su calificación jurídica, esto es, los
conceptos jurídicos implícitos en ellas.
El marco normativo122 que serían normas, principios y precedentes
pertinentes para regir el caso y dirimir el conflicto. En los casos fáciles, este
aspecto se descubre, sin embargo, en situaciones difíciles, será menester
119
Norma jurídica o quaestio iuris, debe ser entendida en el concepto más amplio posible, implicando e incluyendo principios, políticas, reglas, precedentes, etc. 120
Lógica y comunicación.vsd 121
Aplicación y conclusión para efectos del esquema anterior. 122
Lo que constituye la regla según el gráfico.
52
adscribir sentido y significado o incluso será necesario construirlo a partir
del orden jurídico.
La Regla que rige el caso –quaestio iuris–, consiste en una serie o conjunto
—lineal o reticular— de argumentos a manera de proposiciones necesarias
para explicar y justificar el resultado o decisión concreta. Este enunciado
normativo entendido como norma general y abstracta es la cuna y asidero de la
norma individualizada que construye el juez a manera de un razonamiento
necesario para alcanzar la conclusión de la sentencia o el paso de la
cuestión y circunstancias a la decisión123. En ocasiones se debe desarrollar
una doctrina específica o argumentación respecto de esa norma individual,
que es la ratio decidendi124
Existen otros enunciados a manera de contexto, definición, ampliaciones,
fundamentos doctrinales o apoyos, conducentes a la determinación del
marco normativo, son formulaciones más generales del o los principios que
rigen pero que no resultan necesarias o indispensables para decidir los
hechos concretos que forman la litis. Estos razonamientos de respaldo,
cobertura o relatoría de lo que pasó por la mente del juzgador, deben
reputarse como dictum. Son pertinentes para entender, preparar o dar
contexto y una base argumental respecto a los enunciados de la ratio
decidendi.
La decisión que se toma, respecto al conflicto propuesto, con especial referencia a
las consecuencias que surgen del fallo y, en su caso, la manera de cumplir o acatar
lo decidido se deben combinar de una manera tal que comunicativamente sean
eficaces para cualquier lector de la decisión. Estas ideas y su progresión aparecen
en el esquema siguiente:
123
En este sentido dice Kelsen (2003: 246) …los tribunales aplican las normas jurídicas generales al dictar normas individuales, determinadas en su contenido por las normas generales, que estatuyen una sanción concreta, …el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general (o abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata de un proceso de una individualización o concretización en incremento ininterrumpido 124
Son las razones para la decisión, basadas en argumentos, principios, doctrina, precedentes, reglas jurídicas; correspondientes a los hechos del caso y que resuelven la controversia. En cierto modo es la motivación o la garantía para Toulmin, todo depende del caso y de la simpleza o complejidad del asunto, así como de la poca o alta discrecionalidad del juzgador. Batiza (1992) La ratio decidendi es una expresión latina, que significa en español "razón para decidir" o "razón suficiente". Ésta hace referencia a los argumentos que elabora el Juez o Tribunal en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento, en síntesis es la razón para decidir, razón suficiente, motivación principal en la sentencia. Huanca
53
Marco
normativo
Ratio
decidendi
Obiter
dicta
Decisum
Hechos
Cuestión
Relevantes y
necesarios para la
decisión
Probados y calificados
Lo necesario, no más
Razones subsidiarias
Escueto, suficiente
y convincente
Razones decisivas
Qué se decide
Consecuencias
CumplimientoC cuestión y hechos
R marco normativo
A ratio decidendi, aplicación
C decisión
Descubre
Adscribe
Construye
Presentación o exposición de la decisión
A fin de privilegiar la eficacia comunicativa y el entendimiento de una sentencia, se
debe ordenar adecuadamente la información en líneas argumentativas lo más
simples y lineales posibles, cuidando de no exponer datos o información
innecesaria sino solo la estrictamente indispensable para entender el problema,
contexto y las razones que justifiquen las hipótesis, lo opuesto desde el punto de
vista comunicativo, es ineficiente y provoca ruido. Ser prolijo de manera
innecesaria, no fortalece ni mejora argumentos, antes los debilita. Grice propone
como rectores de la comunicación humana, cuatro reglas: Cantidad, Cualidad,
Relación y Modo.
Manuel Atienza propone el siguiente esquema básico que da cuenta tanto del juicio
de los hechos como del derecho con la estructura más clara y elocuente posible.
Por una parte aparecen en la línea izquierda los grandes rubros que son materia
de exposición, análisis y decisiones. Ya en el esquema se advierte el bosquejo
54
genérico de planteamiento y conclusión al problema principal, para lo cual es
necesario separar y distinguir como se aborda y decide lo relativo al enunciado
normativo que es necesario determinar en sus etapas y posibilidades, proponiendo
incluso como alternativa dos hipótesis una que luego se descalifica y, por
consecuencia, se asume la otra suposición (SPb2), todo ello en función de razones
que se aportan a las líneas argumentativas respectivas. Semejante ejercicio debe
realizarse respecto a la construcción del enunciado fáctico que se va conformando
a partir del resultado y valoración de diversas pruebas. A la postre se llega a la
definición de los dos enunciados (quaestio iuris y quaestio facti) que en su carácter
de premisas forman parte de un razonamiento deductivo que justifica la decisión
final adoptada.
Problema Pa
Qb ENAI Qc EFAP
SPb1 SPb2
Nb1
1.b.11.1.b.1
2.b.1
+ 1.b2 1.1.b2 (RI)
2.b2
Ab2 ENI Ac EFP
1.c (TT) 1.1.c
2.c (PD)
3.c (IP)
1.3.c
2.3.c
4.c (G) 1.4c (ET)
5.c (TT)
6.c (PD)
7.c (G)
Conlusión
Problema (s)
Cuestiones
Respuesta a
cuestiones
Suposiciones
Razones
Narración
Decisión
Razonamiento deductivo
55
ENAI Enunciado normativo a interpretar Qb Quaestio iuris EFAP Enunciado fáctico a probar Qc Quaestio facti SP Suposición ENI Enunciado normativo interpretado RI Regla interpretativa (Vgr. Puede ser un método teleológico o consecuencialista, etc.) Nb Suposición negada, Conclusión inaceptable EFP Enunciado fáctico probado ET Enunciado teórico, puede ser una máxima de experiencia, regla científica, probabilidad estadística o presunción legal TT testimonio de testigo PD prueba documental G Enunciado general Vgr. maximas de experiencia IP Informe pericial Ab2 Respuesta a quaestio iuris, ENI enunciado normativo interpretado Ac Respuesta a quaestio facti, EFP enunciado fáctico probado
Bibliografía Alexy, Robert, Sobre los derechos constitucionales a protección, en Derechos sociales y ponderación,
Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales 2008
Alonso Más, Mª José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998 ·
Andrés Ibáñez, Perfecto. Jueces y ponderación argumentativa. La Argumentación Probatoria y su
Expresión en la Sentencia, México, UNAM-IIJ, 2006.
Atienza Rodríguez, Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Editorial Ariel, 2006, 1ª edición.
Atienza Rodríguez, Manuel, Las razones del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993,
hay una reciente reedición de la UNAM, 2003
Batiza, Rodolfo, La "ratio decidendi" en la jurisprudencia y la doctrina angloamericanas, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 21, Año 1992, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=jurid&n=21 Colomer Hernández, Ignacio, La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
Cooper, David G. y Gibson, Michael J., Introduction to Paralegal Studies, West Publishing, 1998.
http://books.google.com.mx/books?id = ogKeFLQvI5MC&printsec = frontcover&client = firefox-a&source
= gbs_navlinks_s#v = onepage&q =&f= false Cornu, Gérard, Linguistique juridique, Paris, Montchrestien,
2000
56
Huanca Yampara, Ángel Gumercindo, La "ratio decidendi" o razonamiento decisivo,
http://www.monografias.com/trabajos71/ratio-decidendi-razonamiento-decisivo/ratio-decidendi-
razonamiento-decisivo.shtml
Iniesta Delgado, Juan José, Enunciados jurídicos en la sentencia judicial, Bolonia, Publicaciones del Real
Colegio de España, 2003.
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, Porrúa, 2003
Martínez Zorrilla, David, Metodología jurídica y argumentación, Madrid, Marcial Pons, 2010.
Moreso i Mateos, Josep Joan, Lógica, argumentación, e interpretación en el derecho, Barcelona, UOC,
2006.
57
Los esquemas de construcción en argumentación jurídica .......................................................................... 1
Intereses y Stories ......................................................................................................................................... 1
Pretensión y litis ............................................................................................................................................ 1
Concepciones y justificación de los argumentos ........................................................................................... 2
Concepción formal ........................................................................................................................................ 4
Lógica formal, aspectos generales de: Inferencias y silogismos ............................................................... 5
Principios fundamentales de racionalidad ............................................................................................ 7
Inferencia ............................................................................................................................................... 8
Deducción .............................................................................................................................................. 9
Inducción ............................................................................................................................................. 11
Silogismo ............................................................................................................................................. 12
Subsunción .......................................................................................................................................... 13
Principios de lógica formal aplicados a las sentencias ........................................................................ 14
Razonamiento justificativo, regla de la razón y ponderación ............................................................. 14
Concepción material.................................................................................................................................... 17
Argumento de respaldo........................................................................................................................... 18
Modelo para el análisis jurídico IRAC / CRAC ....................................................................................... 22
Enunciados jurídicos y judiciales ............................................................................................................. 23
Complejidad de los argumentos .......................................................................................................... 28
Concepción pragmática ............................................................................................................................... 29
Esquema dialéctico .................................................................................................................................. 30
Modelo de Toulmin ................................................................................................................................. 31
Prueba indiciaria .................................................................................................................................. 34
Conceptos de violación ....................................................................................................................... 35
Célula judicial argumentativa .................................................................................................................. 36
Ponderación de principios ....................................................................................................................... 39
Contexto .......................................................................................................................................... 39
Tipos de ponderación ...................................................................................................................... 42
Ponderación como procedimiento y como resultado ..................................................................... 44
Esquema argumentativo de las sentencias ................................................................................................. 49
Construcción de la decisión ..................................................................................................................... 49
58
Presentación o exposición de la decisión ................................................................................................ 53
Bibliografía................................................................................................................................................... 55
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