Los Derechos Sociales y El Sistema de Los Derechos Fundamentales_Enrique Serrano Gomez

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL SISTEMADE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ENRIQUE SERRANO GÓMEZ

Puesto que el liberalismo clásico no percibió la diferencia entregénesis y validez de los derechos, la única manera de sustentarla tesis de que existen ciertas normas básicas cuyo contenidono depende de la voluntad de los gobernantes era plantear quehay derechos que posee el individuo con anterioridad al Es-tado. De ahí que en numerosas ocasiones se califique a esosderechos fundamentales como naturales, los cuales tienen, bá-sicamente, la función de proteger una esfera de libertad indi-vidual que supuestamente precede a la constitución del ordencivil de la sociedad. Según esto, los derechos fundamentalesno son otorgados por el Estado, sino que éste únicamente losreconoce como dados y, al asumir su protección, se legitima.Además, se consideró que su función defensiva (derechos a ac-ciones negativas u omisiones) exige que se expresen a travésde un conjunto de disposiciones con una estructura o formasemejante. Precisamente, uno de los problemas que encierraesta descripción tradicional es que no puede dar cuenta de ladiversidad de lo que actualmente se considera el catálogo delos derechos fundamentales

Para empezar, es evidente que los derechos políticos no seadecuan a esa descripción, ya que no se refieren al individuoaislado, sino al ciudadano. La solución fue considerar que losderechos políticos eran, en cierta forma, derivados de los de-rechos individuales fundamentales; es decir, los primeros eranconsiderados como simples medios para conservar la libertaduna vez constituido el Estado. Vale la pena destacar que ellopresupone la famosa dicotomía liberal entre libertad negativa ylibertad positiva, donde la prioridad recae en la primera. Estepresupuesto contradice los hechos, ya que la libertad negativa

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ha sido conquistada y sólo puede mantenerse gracias al ejer-cicio de la libertad positiva. Sin embargo, las mayores dificul-tades aparecen cuando se plantea la manera de compaginarla mencionada descripción con la idea de los derechos socia-les fundamentales. Para empezar, a diferencia de los derechosde defensa, los derechos sociales requieren una acción positivapor parte del Estado; de hecho, es común que sean descritoscomo derechos a prestaciones. Esta falta de simetría entre losderechos sociales ylos derechos fundamentales llamados clási-cos ha sido la base desde la cual se han desarrollado diversosargumentos contra los intentos de reconocer a los primeroscomo parte de los segundos. Por ejemplo, en su reconstruc-ción de la teoría jurídica liberal, Carl Schmitt advierte lo si-guiente:

Todos los derechos fundamentales auténticos son derechos fun-damentales absolutos, esto es, no se garantizan con arreglo a leyes;su contenido no resulta de la Ley, sino que la injerencia legalaparece como excepción, y, por cierto, como excepción limitadaen principio y mesurable, regulada en términos generales [. . .];tienen distinta estructura los derechos, esencialmente socialistas,del individuo a prestaciones positivas del Estado. No pueden serilimitados, pues todo derecho a prestaciones ajenas es limitado,pero lo sería en cualquier caso un derecho de todos a presta-ciones del Estado. Tales derechos presuponen una organizaciónestatal a la que se incorpora el individuo titular del derecho. Coneso, su derecho se relativiza ya. Es condicionado, y ciertamente,por una organización que incluye al individuo, le asigna su pues-to, mide y raciona su pretensión. Cuando una ley constitucionalproclama el derecho al trabajo, no puede pensarse con ello en underecho ilimitado en principio [_ . .]. Según su estructura lógicay jurídica, tal derecho se encuentra en contraposición con losauténticos derechos fundamentales y de libertad, siendo por esoerróneo el hablar indistintamente de derechos fundamentales.1

La supuesta contraposición estructural entre los derechos fun-damentales llamados clásicos y los derechos sociales no sólo

1 C. Schmitt, Teoría de la Constitución, p. 174. “Para tener un concepto uti-lizable por la Ciencia es preciso afirmar que en el Estado burgués de Derechoson derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anterioresy superiores al Estado [.. .]” (p. 169).

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la ha utilizado Carl Schmitt para cuestionar el carácter funda-mental de estos últimos, también ha sido una estrategia muysocorrida por algunos representantes de la tradición liberalpara negar la posibilidad de una acción política encaminadaa la justicia distributiva. Por otro lado, Norberto Bobbio afir-ma que los derechos fundamentales no requieren una funda-mentación teórica, sino una defensa en términos prácticos.Pero habría que recordar que un aspecto esencial de su de-fensa se encuentra en hacer una adecuada caracterización detales derechos para enfrentar los argumentos que se esgri-men contra ellos. En especial se trata de encontrar una fun-damentación que trascienda las antinomias que genera el tra-dicional dualismo iusnaturalismo-positivismo, con el objetivode hacer compatible su justificación con los datos de la expe-riencia.

1 . Caracterización de los derechos fundamentales

De acuerdo con Kelsen, el término validez designa la existenciaespecífica de una norma; decir que una norma es válida sig-nifica que existe. Además, en contraste con el iusnaturalismo,agrega que la validez no es un atributo que trascienda la vo-luntad de los seres humanos; como diría Carl Schmitt: Para quealgo valga, alguien lo tiene que hacer valer. Sin embargo, a dife-rencia de Schmitt, Kelsen sostiene que la validez de una normajurídica no puede emanar de una decisión individual. La de-cisión individual otorga lo que él denomina un sentido subje-tivo; en cambio, la noción de norma implica un sentido objeti-vo, es decir, un estándar o patrón aceptado socialmente? Poreso Kelsen se opone a las teorías imperativistas que quierenreducir el derecho a mandatos de un soberano. A diferenciade las órdenes de un bandido, el derecho presupone el man-dato de alguien autorizado, y esa autoridad proviene de una

2 Aquí utiliza Kelsen la diferenciación kantiana entre juicios de percepción(“tengo frío”) y juicios de experiencia (“la temperatura del medio ambientees de -2°”). En los primeros se expresa una sensación individual; mientrasque en los segundos se acude a un criterio aceptado socialmente. En estepunto sería interesante acudir a la crítica de Wittgenstein a la idea de lenguajeprivado y a su noción de seguir una regla.

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norma que, a su vez, tiene cierto grado de aceptación en lasociedad.

El hecho de que alguien ordene algo no es fundamento para con-siderar a la orden como válida, es decir, como una norma queobligue al que la norma se dirige. Sólo una autoridad competen-te puede establecer normas válidas y esa competencia sólo puedebasarse en una norma que faculte a imponer normas. A esa nor-ma se encuentran sujetos tanto la autoridad facultada para dictarnormas, como los individuos obligados a obedecer las normasque ella establezca.3

El fundamento de validez de una norma sólo puede encon-trarse en otra norma, a la cual, metafóricamente, se la califi-ca como norma superior en relación con la primera. De estamanera arribamos a la conocida cadena de validez que confor-ma el orden jerárquico ascendente, propio del orden jurídico.Para evitar el regreso al inflnito de esa cadena de validez esnecesario presuponer la existencia de una norma fundamen-tal (Grundnorm), que representa la fuente común de validezde todas las normas que pertenecen a un orden jurídico parti-cular. Para comprender la noción de norma fundamental quemaneja Kelsen hay que tomar en cuenta que se accede a ellaa través de un argumento trascendental.4 Los argumentos deesta modalidad están dirigidos a determinar las condicionesde posibilidad de un fenómeno que se supone verdadero, yse encuentran constituidos, básicamente, por dos premisas: enla primera se afirma que algo (A) es verdad, y en la segundapremisa se demuestra que, de no darse cierta condición o con-junto de condiciones (C), A no sería posible. Lo que se buscaconcluir es la necesidad (Cl) de esa condición o condicionespara que aquello que consideramos verdadero lo sea realmen-te. El esquema de este tipo de argumentos es:

3 H. Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 202. Cabe señalar que el propio CarlSchmitt, cuando desarrolla su teoría del orden concreto como fundamentode la legalidad, acepta de manera implícita la posición de Kelsen, porque endicha teoría se sostiene que la decisión de la autoridad ya no es la fuente de lalegalidad, sino la mediación entre la normatividad espontánea de la sociedad(costumbres) y el derecho.

4 Sobre el tema de esta modalidad de argumentos, consúltese la antologíade Isabel Cabrera titulada Argumentos trascendentales.

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Aquello que asume Kelsen como verdadero es el uso socialdel ordenjurídico para regular el comportamiento de los sereshumanos. Puesto que la validez representa la forma específicade existencia de una norma y que la validez de una norma sólopuede encontrase en otra norma (superior), llegamos a la con-clusión de que, para dar cuenta del derecho, entendido comoun sistemajerárquico de normas, debemos presuponer necesa-riamente que hay una norma suprema que otorga su validez alresto de las normas que componen el sistema. Ahora bien, yaque la validez de la norma fundamental no se puede derivar delos hechos (de una descripción del ser), ni puede provenir delarbitrio de una voluntad particular, entonces sólo queda comoalternativa aceptar que la validez de la norma fundamental seencuentra relacionada con una práctica colectiva. Sin embargo,es importante advertir que no es la eficacia en sí misma lo quedetermina la validez de la norma fundamental; ello sería redu-cir la validez a la eficacia y, con ello, realizar un tránsito ilícitoentre el deber ser y el ser. Además, una norma puede ser váli-da sin ser eficaz. La eficacia sólo puede considerarse como unsíntoma de la existencia de esa norma suprema. Aunque Hartconsideraba que la postura de Kelsen es equívoca, él mismonos ofrece los elementos para aclarar este aspecto de la normafundamental (lo que él llama regla de reconocimiento):

es menester recordar que la regla de reconocimiento última pue-de ser considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos seexpresa en el enunciado externo de hecho que afirma la existen-cia de la regla en la práctica efectiva del sistema; el otro se expresaen los enunciados internos de validez formulados por quienes lausan para identificar el derecho.5

Cuando se afirma, como lo hace Hart, que la norma funda-mental existe de manera implícita en la práctica de un grupo

5 H.L.A. Hart, El concepto de derecho, p. 139.


social, asumimos la posición de un observador que describelos hechos. Pero para resolver el misterio de la validez de lanorma fundamental se requiere asumir de manera necesaria laperspectiva de un participante del grupo que pregunta por elcontenido de esa norma fundamental. Según Kelsen, la normafundamental puede expresarse de la siguiente manera: debesobedecer la constitución y, por lo tanto, todas las leyes que se han ¡bro-mulgado de acuerdo con lo que ella establece. Pero esta formulaciónes incompleta, porque el participante de inmediato puede cues-tionar: ¿por qué obedecer la constitución es un deber? Kant yahabía advertido que el deber de obedecer la constitución esuna consecuencia de que en ella se condensan las normas quegarantizan a cada individuo el ejercicio de su libertad, al hacercompatible ese ejercicio con la libertad de todos. La validez dela norma fundamental proviene del reconocimiento recíprocode los participantes como personas libres y, por lo tanto, eldeber que encierra la norma fundamental se sustenta en el de-recho a la libertad que ella les otorga.Cuando se dice que alguien tiene un deber, se asume que

sus acciones le pueden ser imputadas; es decir, que es respon-sable, lo cual, a su vez, implica que se presupone su libertad.Por eso Kant sostiene que el único derecho fundamental es lalibertad.6 El deber que encierra la norma fundamental indi-ca que sólo pueden llegar a considerarse válidas, en términosracionales, aquellas normas que pueden llegar a ser aceptadaspor todos los participantes en sus interacciones. Esto no es otracosa que el viejo principio de justicia universal: volenti non fitiniura (donde hay aceptación no hay injusticia; Kant traduce:nadie puede ser injusto consigo mismo). La intención de la ñ-gura tradicional del contrato social era expresar gráficamenteeste principio de justicia.

6 “La libertad (la independencia con respecto al arbitrio constrictivo deotro), en la medida en que puede coexistir con la libertad de cualquier otrosegún una ley universal, es este derecho único, originario, que corresponde atodo ser humano en virtud de su humanidad” (Kant, La metafísica de las costum-bres, pp. 48-49). De nuevo encontramos aquí un argumento trascendental: ellenguajejurídico, lo mismo que el lenguaje moral, presupone necesariamentela libertad. Ello no quiere decir que se tenga una prueba en términos argu-mentativos, sólo se asume la libertad como un presupuesto.

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En este punto no debemos perder de vista que el problemade la validez no es un tema teórico, ni técnico, sino un asun-to de la razón práctica (la perspectiva interna de un participan-te). Por lo tanto, el contrato social no remite ni a un hecho delpasado, ni del futuro; es decir, no busca explicar el origen delorden civil de la sociedad, ni mucho menos predecir el accesoa una sociedad transparente, libre de conflictos, en donde sepueda generar un consenso unánime en torno al contenido detodas las leyes. Cuando el iusnaturalismo racionalista apelaba ala ficción de un contrato social, tenía el propósito práctico, enel contexto histórico de las luchas contra el Estado absolutista,de determinar las condiciones que tienen que crearse para ins-taurar una organización alternativa del poder político, esto es,una organización que no se limite a sustituir una dominaciónpor otra, sino que siente las bases de una constitución que hagaposible el ejercicio igualitario de la libertad.

Kelsen rechazaría de manera tajante la tesis de que la nor-ma fundamental presupone una referencia a la justicia. El ori-gen de ese rechazo se encuentra en su proyecto de ofrecer unateoría del derecho capaz de asumir la pluralidad empírica; esdecir, una teoría capaz de dar cuenta de los múltiples sistemasjurídicos de las distintas sociedades, incluidos aquellos utiliza-dos como instrumentos de dominio. Sin embargo, Kelsen nopercibe que si bien la norma fundamental hace referencia demanera ineludible a lajusticia, no por ello las normas positivasderivadas de ella tienen que adecuarse a esa referencia. Él mis-mo advierte que el derecho es un sistema normativo dinámico;es decir, que una norma jurídica no vale porque su contenidopueda inferirse, mediante un argumento deductivo, de la nor-ma fundamental, sino por haber sido producida de la maneradeterminada por esa norma. Dicho de manera simple, el con-tenido de la norma fundamental no determina el contenido delas leyes positivas.Lo que se plantea es, como afirma Gustav Radbruch,7 que el

sentido social del sistema jurídico consiste en servir a la justi-

7 G. Radbruch, Rechtsphilosophie. Desde la perspectiva externa del obser-vador se puede decir, como lo hace Luhmann, que la función del derecho esestabilizar las expectativas de los actores, con lo cual no se hace referencia a lajusticia. Sin embargo, para comprender la perspectiva interna del participante

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cia; pero ello no quiere decir que en todos los casos se cumplarealmente con ese sentido. Para hacer compatibles el objeti-vo teórico de describir la diversidad de los sistemas jurídicosy el objetivo práctico de establecer un criterio para sustentarla crítica racional de esos sistemas, tenemos que empezar pordiferenciar con claridad entre lo que el derecho debe ser (laidea del derecho dada por su sentido) y lo que, en un deter-minado contexto social, el derecho es. Posteriormente se tieneque percibir que la idea del derecho (lo que el derecho debeser) no es algo externo al sistema jurídico, una invención de laociosidad filosófica, sino un elemento esencial de su dinámica,en cuanto que le otorga su sentido implícito en la perspectivadel participante. Cualquier sistema jurídico concreto, inclusoaquellos que pueden ser calificados de injustos, presuponenuna norma fundamental y, con ella, una referencia a la justi-cia.8 Por ejemplo, la estrategia de los sistemas jurídicos de lossistemas totalitarios del siglo XX consistió en sustentar la pre-tensión de justicia en unas supuestas verdades que trasciendenel consenso de los ciudadanos (en la superioridad natural deuna raza o en un orden histórico).La única novedad de la estrategia totalitaria consistió en el

uso de un lenguaje pseudocientífico, propio de las ideologíasmodernas, porque apelar a una verdad ajena a la voluntad delos seres humanos ha sido uno de los recursos más utilizadospor las tiranías tradicionalesg Contra este recurso Kant subra-yó que la validez, en cuanto problema propio del uso prácti-co de la razón, no puede fundamentarse en una verdad, sinoúnicamente en un posible consenso de todos los participantes.Con ello no quiere decir que todos los ciudadanos pueden lle-gar a estar de acuerdo sobre la validez del contenido de todas

se requiere preguntar por el sentido social del derecho, y es ahí donde se lo-caliza la referencia ineludible a la justicia, inherente a la norma fundamental.

8 Pensemos una situación muy sencilla: un monarca, después de proclamarun conjunto de normas, agrega que reconoce que no son justas, pero que detodas maneras tienen que ser obedecidas. Sin duda el monarca está emitiendouna serie de órdenes; pero, al desligarse de la pretensión de justicia, ha dejadodejugar el juego del derecho.

9Como advierte Max Weber, el iusnaturalismo no sólo ha desempeñadoen la historia un papel revolucionario, sino que también ha sido utilizado paralegitimar sistemas de dominación.

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las normas jurídicas que constituyen el orden jurídico, sinoque, al garantizar éste la posibilidad de disentir, se admite elconsenso como única fuente de validez de las normas. Precisa-mente el carácter fundamental de ciertos derechos no provienede un supuesto origen natural o trascendente, sino de su fun-ción de garantizar la libertad, lo cual hace posible establecerun vínculo entre la pretensión de justicia, inherente a la nor-ma fundamental, y el resto de las normas positivas. Se puededecir, por lo tanto, que los derechos fundamentales tornan po-sitivo el contenido de la norma fundamental presupuesta, demanera necesaria, en el sentido social del derecho. Pero los de-rechos fundamentales son también 'normas positivas, artificiossurgidos de la dinámica conflictiva de la sociedad,10 por lo quesu contenido y alcance también se encuentran sometidos a lastransformaciones históricas.

2 . La historicidad de los derechos fundamentales

En las concepciones del mundo tradicionales se presupone quegénesis y validez coinciden, pues, según ellas, lo válido es aque-llo que desde tiempos inmemoriales se ha considerado tal. Eliusnaturalismo, al sostener que lo válido no puede considerar-se un artificio, se manifiesta como una expresión radical deesa creencia. Pero, al negar la posibilidad de asociar validez yartificialidad, sólo se tiene como alternativa plantear que existeun sentido y un orden que trascienden las acciones humanas,lo cual nos arroja a las nebulosas regiones de la metafísica.Cuando Hume afirma que reconocer a la justicia como unaconvención (una virtud artificial) no implica asumir su carácterarbitrario, rompe con la identificación entre génesis y validez.

Desde el punto de vista genético, todos los derechos, inclui-dos los derechos fundamentales y, entre ellos, los que se atribu-

1° “De hecho, puede afirmarse que, históricamente, todos los derechos fun-damentales han sido sancionados, en las diversas cartas constitucionales,como resultado de luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, hanrasgado el velo de la normalidad y naturalidad que ocultaba una opresión odiscriminación precedente: desde la libertad de conciencia a las otras liberta-des fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de los trabaja-dores, desde los derechos de las mujeres a los derechos sociales" (L. Ferrajoli,Losfundamentos de los derechosfundamentales, p. 263).

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yen a los seres humanos con independencia de su pertenenciaal orden civil (los derechos humanos en sentido estricto), sonproducto de una larga historia de luchas sociales. Precisamenteen esas luchas no sólo se encuentra enjuego una confrontaciónde intereses, sino que en ellas siempre aparece una dimensiónnormativa, que puede interpretarse como los intentos por ha-cer que el derecho responda a su sentido de servir a la jus-ticia. Aunque la justicia es una convención social, se trata deuna convención que se requiere para mantener e intensificar lacooperación en las relaciones sociales, y es en esa dimensiónintersubjetiva donde se localiza la validez de los derechos fun-damentales.Una vez que se admite el origen histórico de todos los dere-

chos y, con ello, la diversidad de contenidos que éstos adquie-ren en las diferentes sociedades, Kant, a diferencia de las teo-rías empíricas del derecho, da un paso adelante y se preguntasi existe un procedimiento para establecer si cada una de esasnormas cumple con la pretensión de validez o si únicamenteexpresa una relación de dominio imperante en una sociedaddeterminada. El problema consiste en que la fundamentaciónracional de las normas exige una pretensión de validez univer-sal (la validez de la norma debe ser reconocida por cualquiersujeto racional), mientras que los seres humanos siempre estánsituados en contextos sociales particulares. Ello quiere decirque nunca se puede tener la certeza, más allá de aspecto formalo técnico, de que el contenido de una norma particular tieneuna validez universal. Para Kant, esto no debe conducir a unescepticismo radical, sino a reconocer la necesidad de abrir lalegalidad vigente en una sociedad a la crítica de todos los parti-cipantes, con el objetivo de corregirla a partir de la experienciade los múltiples casos concretos.Con ello, Kant recupera la vieja tesis aristotélica en la cual

se afirma que la legalidad sólo puede mantener de manera ra-cional su pretensión de validez (justicia) si se vincula con elimperativo de la equidad (corrección de la legalidad). Recor-demos que el apotegma (dictum) de la equidad es: el derechomás estricto constituye la mayor injusticia (summum ius, summainiura), el cual indica que si bien la legalidad es una condiciónnecesaria de la justicia, esta última incluye la manera en que

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Se establece la ley y se aplica a los casos concretos; se requieredeterminar especialmente si la legalidad es sensible a la espe-cificidad de cada situación que se busca juzgar. Cabe destacarque gran parte de las injusticias que ha sufrido la humanidad,encubiertas con el manto de la legalidad, tiene que ver coneste aspecto pragmático del derecho. La legalidad sin el com-plemento de la equidad se rebaja a mero legalismo (la ley es laley) y ello ha sido la maniobra más utilizada en la historia paratransformar al derecho en un simple instrumento de dominio.Conservar el vínculo entre legalidad y equidad requiere otor-

gar una validez universal a las normas que garantizan el ejerci-cio de la libertad. Con ello se dice que sólo pueden pretenderser válidas aquellas leyes que se promulgan y administran en unorden civil en el que existen las condiciones para el ejercicioigualitario de la libertad. Las normas que garantizan la libertadadquieren así un carácter Superior, porque son las condicionesnecesarias para abrir la legalidad a su corrección, de acuerdoa la experiencia. Esto es, su validez universal no proviene delconocimiento de algo absoluto; por el contrario, ante la imposi-bilidad de acceder a una certeza en el uso teórico o práctico dela razón, se requiere otorgar una validez universal a la libertad,para crear así las condiciones que hacen posible la constanterectificación de nuestras creencias.Kant destaca que la idea de libertad Se encuentra en un nivel

muy elevado de abstracción y que su realización en un contextoconcreto requiere la mediación de una multiplicidad de reglas.La libertad adquiere un carácter fenoménico únicamente a tra-vés de un sistema de libertades, sin poder decir nunca que unsistema particular cumple de manera plena con la idea abstrac-ta de la libertad. Hasta dónde se puede llegar en el procesode realización de la libertad no es un asunto que pueda de-terminarse a priori, porque ello depende de la práctica de losindividuos.

Una constitución que promueva la mayor libertad humana deacuerdo con leyes que hagan que la libertad de cada uno sea com-patible con la de los demás (no una constitución que promuevala felicidad, pues ésta se seguirá por sí sola) es, como mínimo,una idea necesaria, que ha de servir de base, no sólo al proyec-to de una constitución política, sino a todas las leyes. Para ello


debe hacerse abstracción, desde el comienzo, de los obstáculosactuales, que acaso provengan inevitablemente de la naturalezahumana, sino más bien del descuido de las ideas auténticas enla legislación [. . .]. Aunque esto no llegue a producirse nunca, laidea que presenta ese maximum como arquetipo es plenamenteadecuada para aproximar progresivamente la constitución jurídi-ca de los seres humanos a la mayor perfección posible. En efecto,nadie puede ni debe determinar cuál es el Supremo grado enel cual tiene que detenerse la humanidad, ni, por tanto, cuál esla distancia que necesariamente separa la idea de su realización.Nadie puede ni debe hacerlo porque se trata precisamente de lalibertad, la cual es capaz de franquear toda frontera predetermi-nada.”

A partir de esta tesis kantiana podemos describir los derechosfundamentales ya no como un simple conjunto de normas, sinocomo un sistema constituido por un núcleo universal, configu-rado por la idea de libertad, y por un entramado de reglasparticulares que, en su relación, buscan realizar ese ideal de li-bertad en los distintos contextos sociales. El principio abstractode la libertad es el presupuesto básico que permanece invaria-ble en el sistema de los derechos fundamentales; aunque ellono quiere decir que sea un derecho innato O que trascienda dealguna manera a la dinámica social. La libertad no se puedeconcebir como una entidad ajena a las relaciones sociales. Encambio, el entramado de reglas en el que se encarna o con-creta el principio de la libertad, en el interior de un contextoparticular, se encuentra en un continuo proceso de ampliacióno restricción. El contenido específico de esas reglas es, por lotanto, variable espacial y temporalmente.Para no limitarse a esta imagen abstracta podemos acudir

a un ejemplo. En la segunda enmienda de la Constitución deEstados Unidos se establece lo siguiente: siendo necesaria unamilicia bien ordenadapara la seguridad de un Estado libre, no se vio-lará el derecho del pueblo a poseer y portar armas. Para comprenderel sentido de esta norma se requiere situarse en la historia deesa nación. El hecho de que las milicias de colonos vencieranal ejército más poderoso de ese momento indujo a los constitu-cionalistas norteamericanos a considerar que un buen medio

11 l. Kant, Crítica de la razón pura, p. 311; A 316-317.


de garantizar la libertad de los individuos, ante los posiblesabusos del gobierno central, era mantener el derecho de losciudadanos a portar armas. Como regla particular podemossometer esta segunda enmienda a una crítica técnica, esto es,se trata de establecer si dicha regla es un medio adecuado paragarantizar la libertad en la actualidad.

Por ejemplo, la experiencia de países como Suecia, Noruega,Austria, etc., es un indicio de que la garantía de la libertad seencuentra mejor servida mediante un sistema de corporacio-nes privadas (autónomas), cada una de las cuales tiene accesoal proceso de legislación dentro de un Estado de derecho. Ade-más, podemos agregar que el derecho a portar armas es, ennuestros días, la fuente de un problema de violencia que, ennumerosas ocasiones, rebasa la capacidad policiaca del Esta-do. Queda claro que con esta crítica técnica no se cuestionael principio de libertad que se encuentra detrás de la segundaenmienda; la cuestión es Saber si esa regla particular puedemantenerse como un medio eficiente para realizar el núcleouniversalista de los derechos fundamentales. Evidentemente,no pretendo llegar en este momento a ninguna conclusión enesta discusión. Mi interés reside en establecer la diferenciaciónde niveles en el sistema de los derechos fundamentales.Cuando ante la actitud prepotente de la cultura occidental,

un funcionario del Estado chino dice que puede existir unaformulación de los derechos fundamentales propia de su cultu-ra, tenemos que darle la razón. Sin embargo, ante la represiónsangrienta de la disidencia en la Plaza de Tiananmén, se tieneque contestar que esa formulación específicamente china de losderechos fundamentales no está vigente en esa sociedad. La di-ferenciación en el sistema de derechos fundamentales entre elprincipio nuclear y el entramado de reglas hace patente quela universalidad de esos derechos, ligada a su pretensión devalidez, no contradice el dato básico de la diversidad cultural.Como decía Hegel, la universalidad no es la noche en la que to-dos los gatos son negros, sino el reconocimiento e inclusión delas diferencias; dicho en su peculiar terminología, se trata de laidentidad de la identidad y la no identidad. Curiosa expresiónque resalta que la defensa de la particularidad se hace remitién-dose Siempre a un principio universal.

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A diferencia de Hegel, Kant considera que el desarrollo delsistema de las libertades no puede conceptualizarse como unproceso que conduce de manera necesaria a la realización de lalibertad. Asegurar la existencia de un progreso ineludible exi-ge trascender la temporalidad histórica y ello está vedado a losmortales. Kant simplemente sostiene que pensar ese progresocomo si (als ob) fuera una realidad tiene razones pragmáticas,ya que esa consideración hipotética abre las puertas a la defini-ción de las condiciones que se requiere alcanzar para superarlas relaciones de dominio que se viven en el presente. A pesarde que Kant se encuentra todavía muy lejos del ideal contempo-ráneo de un Estado social de derecho, en su reflexíón sobre losrequisitos para la realización de la libertad retoma la demandade los jacobinos franceses respecto de que la garantía de lasubsistencia de todos los miembros de la sociedad a través delos derechos sociales es un medio indispensable para realizarla libertad

La voluntad universal del pueblo se ha unido para configurar unasociedad que ha de conservarse perpetuamente y se ha sometidoal poder estatal interno con el fin de conservar a los miembros detal sociedad, incapaces de mantenerse por sí mismos. Por tanto,gracias al Estado es lícito al gobierno obligar a los poderosos aprocurar los medios de subsistencia a quienes son incapaces deello, incluso en lo que se refiere a las necesidades más básicas;porque es en su existencia, como acto de sumisión a la proteccióny previsión de la comunidad, que les es necesaria para existir, ya la que se han obligado, donde el Estado funda ahora sus de-rechos de obligar a los poderosos a contribuir con lo suyo a laconservación de sus conciudadanos.12

Es evidente que la justicia distributiva no consiste en el simpleacto de tomar una tajada de la riqueza de los poderosos paraotorgarla a los miembros menos favorecidos de la sociedad.Lo que el texto kantiano cuestiona es el modelo individualistaen el que se sustenta el liberalismo clásico para justificar losderechos fundamentales. Dicho modelo, cuando se mantieneen un nivel abstracto, puede servir para expresar el principio

121. Kant, La metafísica de las costumbres, p. 159.


básico de la libertad individual; pero cuando se pasa al nivelempírico, da lugar a una simplificación inaceptable por hacer aun lado no sólo a la historia, sino también a la dimensión inter-subjetiva dela sociedad. De acuerdo con Locke, por ejemplo, elindividuo posee ciertos derechos por naturaleza, esto es, conindependencia del orden civil de su sociedad. El primero deesos derechos es que cada uno es propietario de sí mismo (cadauno es señor de su persona); a partir de esa propiedad origi-naria de la propia persona se afirma que el trabajo representael Origen y la justificación de la apropiación. Por decirlo de al-guna manera, el trabajo es aquello que transmite el derecho ala propiedad desde la persona a los objetos. Posteriormente, seagrega que el proceso de distribución, para respetar la libertadindividual, debe basarse en el consentimiento de los individuos(el modelo del contrato), por lo que toda intervención del Esta-do para realizar una labor redistributiva se considera ilegítima.

En contra de este modelo individualista, Kant sostiene queel derecho a la propiedad no es ningún atributo natural delos individuos. Para sustentar su tesis distingue entre posesiónempírica, esto es, el simple acto de tener un objeto, y pose-sión nouménica. De la primera no es posible derivar ningúnderecho, ya que éste trasciende el hecho empírico de la tenen-cia. Un individuo puede tener la propiedad jurídica de un te-rreno aunque no lo ocupe físicamente. El derecho a la propie-dad proviene del reconocimiento recíproco de los ciudadanoscomo propietarios. Cuando alguien exige que los otros respe-ten su propiedad, esa demanda se fundamenta en su respetoa la propiedad de los otros (los derechos del individuo se en-cuentran ligados a sus deberes). Aunque Kant coincide con losliberales en otorgar la supremacía al valor de la libertad indivi-dual, para él se trata de un bien conquistado en la sociedad yno un atributo natural de los individuos.

Si bien, en términos de validez, el derecho a la libertad indi-vidual no depende de la voluntad de los gobernantes, en térmi-nos genéticos nadie puede tener ese derecho sin la presenciaen la sociedad de un orden civil estable. Como diría Hobbes,en el estado de naturaleza (en una sociedad donde no existeel orden civil) no existe lo justo ni lo injusto y, por lo tanto,tampoco derechos en sentido estricto. Lo que puede existir son


pretensiones justificadas (derechos en sentido amplio), pero noexisten los medios para hacerlas valer, es decir, los medios in-dispensables para otorgar a esas pretensiones una existenciajurídica. La habilidad extraordinaria del señor Wilt Chamber-lein para jugar basquetbol le puede llevar a obtener una granriqueza;13 pero ello sólo es posible porque existe una infraes-tructura social, la cual se ha creado a través de un esfuerzo co-lectivo. Me refiero no sólo a lo que podemos llamar una infra-estructura material (estadios, carreteras, etc.), sino, ante todo,a una infraestructura institucional, la cual hace posible que elafamado deportista pueda conservar e intercambiar sus bienescon un elevado grado de seguridad. En una sociedad donde lasactividades de robar y secuestrar se pueden ejercer de maneraimpune, no se encuentra garantizado el ejercicio de la libertad,ni siquiera la de sus miembros privilegiados. Además, a travésde su función de estabilizar las expectativas de los actores, eseordenjurídico representa una condición necesaria para el desa-rrollo económico, el cual, a su vez, permite la existencia de ungran número de individuos con los recursos suficientes parapagar un boleto de entrada al juego de basquetbol.”

La tesis de Kant, implícita en el texto que hemos citado an-tes, consiste en destacar que el poder y la riqueza son elementosque dependen de la cooperación social y que ella sólo se puedemantener e intensificar gracias a la unidad política que propor-ciona el orden civil de la sociedad (recordemos que la civilidadde ese orden proviene de su legalidad). Por ello, en la medi-da en que actúa como encarnación de esa unidad, el gobiernoadquiere el derecho para establecer un sistema impositivo quepermita, entre otras cosas, mantener cierto equilibrio en el pro-ceso distributivo con el objetivo de garantizar la continuidad yla estabilidad del orden civil. Cuando algunos de los represen-tantes de la tradición liberal cuestionan la legitimidad del Esta-do para regular y propiciar cierta redistribución de la riqueza,

13 Este ejemplo se toma del texto de Robert Nozick, Anarquía, Estado y uto-pia.

14 Sobre la descripción del derecho como entidad encargada de cumplirla función de estabilizar expectativas, consúltese Niklas Luhmann. Sobre larelación entre el Estado de derecho y el desarrollo económico, remito al textode Mancur Olson, Poder ji prosperidad.


tienen en mente la fantasía de un Robinson Crusoe que poseederechos y la capacidad de hacerlos valer con independenciadel orden civil de la sociedad. En cambio, Kant advierte queno puede entenderse la libertad de los seres humanos comola simple ausencia de obstáculos, puesto que se trata de seressociales y en sus acciones siempre se dará una interferencia en-tre ellos. La libertad, incluso cuando ésta se reduce a su facetanegativa, es siempre un efecto de la regulación social.

De hecho, la crítica a la concepción individualista del ordensocial no sólo proviene de la concepción republicana de Kant,sino que también se encuentra en la propia tradición liberal.A diferencia del reciente neoliberalismo, Adam Smith sostieneque la libertad económica no tiene nada que ver con un mer-cado desregulado. Las relaciones mercantiles presuponen unacontradicción de intereses entre compradores y vendedores, locual da lugar a una lucha en la que tienden a imponerse losmás fuertes. El mercado abandonado a su dinámica espontá-nea da lugar a monopolios y a una gran cantidad de pobreza,lo cual pone en peligro la continuidad del sistema mercantil.El propio Smith advierte que cuando se introduce el mercadoen una sociedad que se encuentra en una etapa ruda, estoes, en una sociedad donde no hay una infraestructura institu-cional que garantice no sólo el cumplimiento de los contratos,sino también cierto control de las fuerzas que tienen accesoa él, el resultado es la barbarie y no el desarrollo económico(pensemos lo que sucede a nivel del mercado internacional).Para que el mecanismo de la oferta y la demanda funcionecomo un elemento de equilibrio entre los factores de la pro-ducción, se requiere un orden civil capaz de mantener dentrode ciertos límites la competencia mercantil.”Adam Smith no rechaza la actividad de regular en sí misma,

sino las regulaciones arbitrarias que respondan únicamente a

15 La desgracia que sufre la teoría de Adam Smith es que tanto sus defen-sores como sus detractores sólo leen, en el mejor de los casos, La riqueza delas naciones y se olvidan de su proyecto general que incluye un estudio de lagénesis de la conciencia moral y del orden jurídico. Acerca de esto, véase miartículo “La infraestructura moral del mercado y la democracia”, cuya tesises que también la competencia electoral requiere un orden civil consolidadopara ser funcional al proceso de democratización.


intereses particulares y/o impidan la generación de un espaciosuficiente para la libertad individual. Para evitar este riesgorechaza la propuesta de Hobbes de que la legalidad sea un pro-ducto de un soberano particular O de un grupo de legislado-res. Su postura consiste en defender la tradición del CommonLaw, que entiende la legislación como un producto colectivo,a través de una larga historia. La primera vez que este autorutiliza la famosa metáfora de la mano invisible no es para re-ferirse al mercado, sino para remitir al proceso histórico queda lugar a la legalidad de un orden civil libre. Podemos decir,entonces, que el mercado sólo puede operar de una maneraparecida a una mano invisible si se enmarca dentro de un or-den institucional que garantiza la permanencia de las condi-ciones indispensables de la justicia. También Smith advierteque entre esas condiciones se encuentra la implementación deciertos derechos sociales. Él destaca básicamente el derecho ala educación; sin embargo, al tornarse más complejo el sistemamercantil e incrementarse los riesgos ligados a él, se hace ne-cesario ampliar esos derechos sociales, en la medida en que laposibilidad de ejercer la libertad de un gran número de indivi-duos depende cada vez menos de sus decisiones individuales.

S . La defensa de los derechos socialesNo es legítimo ningún gobierno que no trate con igualconsideración la suerte de todos los ciudadanos a los quegobierna y a los que exige lealtad. La igualdad de conside-ración es la virtud soberana de la comunidad política --sinella el gobierno es sólo una tiranía-, y cuando la riquezade una nación está distribuida muy desigualmente, comosucede hoy en día con la riqueza, incluso de las nacionesmás prósperas, cabe sospechar de su igualdad de conside-ración. En efecto, la distribución de la riqueza es productodel orden legal: la riqueza de un ciudadano depende enor-memente de las leyes que haya promulgado su comunidad.

RONALD DWORKIN

Hemos visto que el argumento principal a favor de los dere-chos sociales consiste en demostrar que son un medio necesa-rio para realizar la libertad y que ello, a su vez, es un requisitopara tornar positivo el contenido de la norma fundamental (es

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL SISTEMA Ill

decir, dotarlo de una base empírica), presupuesta en el sen-tido social del derecho.16 El cumplir con este requisito es loque marca la diferencia entre el derecho como instrumento dedominio y el derecho legítimo. Sin embargo, muchos autoresconsideran que los derechos sociales no son parte de la justiciaque define a la institución jurídica. Gran parte de sus argumen-tos consiste en destacar la diferencia estructural o de formaque hay entre los derechos sociales y los derechos fundamenta-les clásicos (derechos civiles y políticos), para después sostenerque ello hace patente que se trata de una condición de la liber-tad que no puede ser garantizada a través del orden jurídico.Me parece que la descripción de los derechos fundamentalescomo un sistema, que se ha expuesto de manera breve en estetrabajo, puede ser una herramienta adecuada para enfrentareste tipo de críticas.

Una de las críticas más frecuentes consiste en afirmar quemientras los derechos civiles y políticos tienen un carácter uni-versal, en el sentido en que se otorgan a todos los miembrosde la sociedad o del orden civil, un buen número de los dere-chos sociales se refiere a grupos sociales particulares (mujeres,trabajadores, miembros de minorías, etc.). A partir de la ideadel sistema de los derechos fundamentales como una instanciaque se desarrolla históricamente, resulta fácil responder a estacrítica. En efecto, el núcleo de los derechos fundamentales tie-ne un carácter universalista, pues expresa el reconocimiento detodos los miembros de la sociedad como personas (sujetos dederechos y deberes); con ello se cuestiona, al mismo tiempo,toda forma de privilegio surgido de las jerarquías tradiciona-les. Pero la supresión real de esos privilegios requiere percibiry enfrentar las diferencias ilegítimas surgidas de las distintasformas de dominación." Resulta justificado que ciertos dere-chos fundamentales particularicen en la medida en que con

16 “El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales esun argumento de libertad [. _ .]. De eso se trata cuando Lorenz von Stein dice:“La libertad es sólo real cuando se poseen las condiciones de la misma, los bie-nes materiales y espirituales en tanto presupuestos de la autodeterminación'O cuando el Tribunal Constitucional Federal expresa: 'el derecho de libertadno tendría valor alguno sin los presupuestos fácticos para poder hacer uso deél”' (R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, pp. 486-487).

17 Sólo las diferencias voluntarias y/o aceptadas pueden incorporarse a la


ellos se trata de alcanzar una efectiva distribución igualitariade las condiciones para el ejercicio de la libertad, es decir, pararealizar su núcleo universalista. Universalidad y particularidadno se oponen en la medida en que forman parte de un sistemaunitario (recordemos el planteamiento que hemos mencionadode Hegel).

Cuando alguien sostiene que el sistema de los derechos fun-damentales sólo debe estar constituido por normas universa-les, asume, de manera implícita o explícita, que las condicio-nes igualitarias ya existen y que, por lo tanto, toda diferenciaes resultado de las decisiones individuales que, como tales, nopueden ser consideradas injustas. Por ejemplo, algunos libe-rales sostienen que toda forma de desempleo es resultado dela inercia o flojera natural a la que se abandonaban algunosindividuos. Para desechar este presupuesto basta hacer paten-te, mediante un análisis histórico, que esas condiciones deigualdad no son un punto de partida, sino una meta por al-canzarse y que es ello, precisamente, lo que da lugar a la espe-cificación o particularización de una parte del sistema de reglasque configura el sistema de los derechos fundamentales. Pero,además, aunque en algún momento se alcance una situaciónigualitaria, ello tampoco es garantía de que las desigualdadesque se produzcan posteriormente sean todas imputables a losindividuos.

En otras ocasiones se plantea, como hemos señalado, quelos derechos fundamentales clásicos exigen una restricción oun límite a las acciones del Estado, mientras que los derechossociales tienen un carácter de prestaciones estatales. Si bien sepodría aceptar la distinción entre derechos a acciones negati-vas (omisiones) y aquellos que exigen acciones positivas, ella nocoincide con la diferenciación entre derechos fundamentalesclásicos y derechos sociales. Muchos derechos civiles y políti-cos también requieren prestaciones estatales. La seguridad delespacio privado y el derecho a votar son ejemplos de derechosque requieren del Estado una gran cantidad de recursos. Lagarantía de la libertad de expresión, que se ha utilizado como

universalidad (Volenti non fit iniura), aquellas que son impuestas dan lugara una exclusión que niega de facto la pretensión universalista propia del nú-cleo de los derechos fundamentales.

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL SISTEMA ll3

paradigma de un derecho a una acción estatal negativa, tam-bién precisa, especialmente en nuestros días, de inversión pú-blica. Quizá sea más útil pensar en una escala de los derechosde acuerdo a la menor o mayor cantidad de recursos necesariospara mantener su vigencia, pero en la cual no hay una fronterao límite absoluto entre derechos civiles, políticos y sociales.”Desde esta perspectiva, las diferencias entre los derechos fun-damentales clásicos (civiles y políticos) y los derechos socialesson diferencias de grado, pero no sustanciales.Otra de las críticas más comunes a los derechos sociales es

que no sonjusticiables (no son vinculantes) o lo son en una me-dida muy reducida. Para sustentar esta posición se aduce queel objeto de la mayoría de los derechos sociales es impreciso(écuál es, por ejemplo, el contenido de un derecho fundamen-tal al trabajo?), por lo que no se define quién es el responsablede su cumplimiento, ni cómo reivindicarlos. En efecto, comoseñala Guastini, los derechos en sentido estricto (él dice losderechos verdaderos) satisfacen tres condiciones: (1) son sus-ceptibles de tutela jurisdiccional; (2) pueden ser ejercitados oreivindicados frente a un sujeto determinado, y (3) su conte-nido consiste en una obligación de conducta bien definida,al igual que el sujeto que es su titular. Los derechos que nocumplen con alguna de estas condiciones son derechos sobreel papel. Cuando recurrimos a la experiencia encontramos, enefecto, numerosas constituciones en las cuales los derechos so-ciales tienen el carácter de derechos sobre el papel.

Pero que los derechos sociales permanezcan como letramuerta no habla en contra de ellos, sino contra el Estado quelos mantiene, en el mejor de los casos, como simples expresio-nes de buenas intenciones (derechos programáticos que apelana la buena voluntad del legislador). Por ejemplo, en el caso de

18 Me parece interesante la propuesta de Robert Alexy en la que se admiteque gran parte de los derechos fundamentales son derechos a prestaciones;por eso habla de derechos a prestaciones en sentido amplio, los cuales puedendividirse en tres grupos: (1) derechos a protección; (2) derechos a organiza-ción y procedimiento, y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto. Estosúltimos se refieren al derecho del individuo frente al Estado a algo que, siel individuo poseyera los medios financieros suficientes y si encontrase enel mercado una oferta suficiente, podría obtenerlo también de particulares(Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, pp. 427-431).


México, después de la Revolución, muchas de las demandas delos diferentes grupos sociales se incorporaron al texto constitu-cional, pero al no establecer los mecanismos que garantizaransu cumplimiento, los derechos sociales aparecen como dere-chos sobre el papel; elementos que sólo eran funcionales parala nueva retórica revolucionaria que pretendía legitimar unaforma de dominación tradicional, en la cual el orden jurídicosólo sirve como fachada para ocultar los vínculos personalespor donde realmente discurre el poder. Aunque en tiempos re-cientes se ha intentado hacerlos efectivos, la persistencia de ele-mentos característicos de una dominación patrimonial ha im-pedido instaurar las condiciones necesarias para convertirlosen derechos vinculantes.La garantía efectiva de los derechos sociales, como de cual-

quier otro derecho, requiere un sistema de normas secundariasque precise su contenido e instituya los mecanismos adecua-dos para su protección. Sin duda, en el caso de los derechossociales la precisión de su contenido y la determinación de losprocedimientos que garanticen su cumplimiento es un proble-ma difícil, pero no irresoluble.19 La dificultad que encierra laconcreción de los derechos sociales marca, de nuevo, una dife-rencia de grado respecto de los otros derechos fundamentales,pero no remite a una cualidad diferente que justifique su ex-clusión del catálogo de estos últimos.

En relación con la determinación del contenido de los de-rechos sociales y su transformación en derechos justiciables,se ha dicho que ello entraría en contradicción con la divisiónde poderes del constitucionalismo, porque implicaría que elPoderjudicial tendría que controlar la política presupuestaria,violando así la autonomía del Poder Legislativo, elegido direc-tamente por el pueblo. A esto responde Robert Alexy que lacompetencia presupuestaria del legislador no puede entender-se como un principio absoluto o ilimitado, en cuanto que losderechos individuales pueden tener más peso que las razonesde política. Establecer un contenido mínimo de los derechossociales no conduce a suprimir por completo el espacio de

19 Sobre este tema remito al importante trabajo de Abramovich y Courtis,Los derechos sociales como derechos exigibles.


maniobra del Poder Legislativo en la definición de la políti-ca presupuestaria. Lo que se establece es que la garantía delos derechos sociales (en términos de mínimos indispensables),por su importancia en el proceso de realización de la libertad,debe situarse por encima de la decisiones de las cambiantesmayorías.

Creo que la crítica más importante a los derechos socialesconsiste en destacar que éstos tienden a entrar en colisión conlos derechos fundamentales clásicos. ¿Cómo hacer compatibleel derecho al trabajo y el derecho a la libre empresa?, ¿cómocoordinar el derecho a la propiedad privada con los derechosderivados de la justicia diStributiva?,20 ¿cómo impedir que elderecho a una vivienda digna no entre en contradicción conel derecho ambiental?, etc. Ninguna pregunta de este tipo pue-de obtener una respuesta simple. El sistema de los derechosfundamentales no puede pensarse como una estructura librede contradicciones, porque en él se escenifica el conflicto oca-sionado por el politeísmo de los valores. Las contradiccionesinternas del sistema de los derechos fundamentales exigen unaactividad reflexiva constante, en la que Se trata de estableceruna ponderación entre los distintos principios, de acuerdo conlos distintos contextos sociales. En la medida en que la coli-sión entre principios no se da en términos de todo o nada, sinoen términos de más o menos, la pretensión de llegar a una solu-ción excluyendo del catálogo de los derechos fundamentales alos derechos sociales sólo denota una postura dogmática que, amediano y largo plazo, agudiza la confrontación entre normasy grupos sociales.A pesar de que no hay una solución definitiva a las colisiones

que surgen en el interior del sistema de los derechos funda-mentales, en él existe una jerarquía que es necesario respetar

2° “En el cumplimiento de los derechos fundamentales Sociales, el Estadopuede distribuir sólo aquello que, bajo la forma de tasas e impuestos, sacade otros. Pero, esto significa que los muchas veces mencionados límites de lacapacidad de rendimiento del Estado resultan no sólo de los bienes distribui-bles existentes, sino esencialmente de aquello que el Estado puede tomar delos propietarios de estos bienes para fines distributivos sin lesionar sus dere-chos fundamentales” (Alexy, Teoría de los derechosfundamentales, p. 493). DavidRicardo ya había destacado que esta situación hace de la política tributaria deun país uno de los temas más complejos de la economía política.


para mantener a la sociedad en el camino que conduce a larealización de su núcleo universalista, a saber: la distribuciónigualitaria de la libertad. Sobre la importancia de estajerarquíay los efectos nocivos que tiene el no respetarla tratará el últimoapartado de este trabajo.

4. El uso ilegítima de los derechos sociales

En su análisis sobre la relación entre ciudadanía y clase social,T.H. Marschall es uno de los primeros autores que utiliza la di-ferenciación entre derechos civiles, políticos y sociales. Segúnél, esta distinción no se la impone la lógica, sino la historia; esdecir, estos tipos de derechos fundamentales corresponderíana los niveles de ciudadanía que se han desarrollado en dife-rentes momentos de la historia. Los derechos civiles (libertadindividual) se habrían consolidado en el siglo XVIII, los dere-chos políticos (participación en el ejercicio del poder político)en el siglo XIX y, por último, los derechos sociales (justicia dis-tributiva) en el siglo XX. Sin embargo, aunque esta clasifica-ción se adecua, hasta cierto punto, a la historia de los derechosfundamentales en Gran Bretaña, Estados Unidos y los paísesescandinavos, no corresponde a la historia de otras naciones.Por ejemplo, en Alemania el reconocimiento estatal de los de-rechos sociales precedió a los derechos políticos. Ello se debea que el Canciller Bismarck utilizó los derechos sociales paranegar a los ciudadanos del Imperio, especialmente a la claseobrera, sus derechos políticos. Algo parecido sucedió en Fran-cia durante el Imperio Napoleónico.La clasificación de los derechos fundamentales propuesta

por T.H. Marschall no es capaz de aproximarnos a la comple-jidad del desarrollo histórico de los derechos fundamentalesen los distintos contextos sociales. Pero lo que sí ofrece es unajerarquía lógica o, para decirlo en términos de Rawls, un or-den lexicográfico (lexicografical order, lexical order), indispensa-ble para afrontar la colisión de los principios. En otras pala-bras, al contrario de lo que plantea Marshall, no es la historiala que impone la mencionada distinción, sino la lógica, y la pri-mera, generalmente, no coincide con la segunda. En primerlugar, me parece evidente que la consolidación de los derechos


políticos presupone, en términos lógicos (no históricos), la vi-gencia de los derechos civiles. El derecho a votar y ser votado,elemento central de los derechos políticos, pierde su sentido siSe carece de los derechos que garantizan la libertad individual.En los regímenes socialistas se podía votar, pero la ausencia dederechos civiles básicos convertía a los procesos electorales enuna mascarada del Estado autoritario. Schumpeter ya advertíaque si bien los procesos electorales son el rasgo distintivo de lademocracia, su éxito, es decir, su adecuado funcionamiento entérminos de las exigencias democráticas, requiere la presenciade una serie de condiciones. La primera de ellas es la plena vi-gencia de los derechos civiles, ya que ellos son los que generanuna competencia auténticamente libre.

Por su parte, los derechos sociales presuponen la existenciade derechos civiles y políticos. Este aspecto del orden lexico-gráfico de los derechos fundamentales quizá no resulta tan evi-dente. De hecho, parece contradecir al Sentido común, el cualnos indica que, ante todo, Se requiere crear las condicionesmateriales para poder tener acceso a un ejercicio igualitariode la libertad. Sin embargo, la aparente solidez de esta tesisdesaparece de inmediato cuando nos aproximamos al com-plejo problema de la justicia distributiva. Desde hace muchotiempo, Aristóteles percibió que si bien era posible determinarciertos principios generales para una distribución justa, ellosno ofrecían una solución concreta a este problema. Se puedeestablecer en abstracto, por ejemplo, que lajusticia distributivase encuentra relacionada con la contribución de cada miem-bro de la Sociedad a su desarrollo (principio de la proporcio-nalidad). Pero, en términos concretos, no es posible determi-nar con precisión una medida de las diferentes contribuciones,porque, entre otros factores, cada individuo O grupo tenderá aconsiderar que su contribución es mayor a lo que se establecesocialmente. Por otro lado, Si ligamos la justicia distributiva alas necesidades de los miembros de la sociedad, encontramosque la determinación de los bienes básicos para cubrir esasnecesidades tampoco puede definirse en abstracto, ya que setrata de un elemento que varía histórica y culturalmente.

La conclusión de Aristóteles es que lajusticia distributiva nopuede reducirse a un asunto técnico, porque ella requiere, en

118 ENRIQUE SERRANO GÓMEZ

primer lugar, resolver un asunto práctico, a saber: la libertad detodos los grupos que componen la sociedad, para que partici-pen enla definición de los criterios distributivos, criterios que,además, deben corregirse conforme a las cambiantes circuns-tancias sociales (de aquí proviene el ideal de gobierno mixtodel republicanismo clásico). La legalidad que garantiza la liber-tad individual y política es, por tanto, una condición necesaria,aunque no suficiente, de la justicia distributiva. Para resaltar laimportancia de esta tesis aristotélica podemos preguntar lo si-guiente: ¿qué sería una supuesta justicia distributiva sin el mar-co previo de los derechos civiles y políticos? Se trataría de unasituación en la que un individuo o grupo pretende poseer lafórmula correcta para resolver el problema de la distribuciónjusta. Pero como esta aspiración tecnocrática es una quimera,lo que existiría en realidad es una forma de dominio en la cualaquellos que se apropian del control del proceso distributivoimponen sus criterios a los demás.Ello no es una simple suposición, sino también una situa-

ción que se ha vivido en diversos momentos de la historia. Porejemplo, en la revolución francesa, los jacobinos defendieronde manera resuelta la idea de que el reconocimientojurídico delas libertades civiles y políticas, pero sin justicia distributiva, seconvierte en un formalismo con el cual se ocultan nuevas for-mas de dominio.

¿Cuál es el primer fin de la sociedad? Mantener los derechos im-prescriptibles del hombre. ¿Cuál es el primero de esos derechos?El de existir. La primera ley social es, pues, la que asegura a to-dos los miembros de la sociedad los medios de existir; todas lasdemás se subordinan a ésta; la propiedad no ha sido instituida,ni ha sido garantizada, sino para cimentar aquella ley; es por lopronto para vivir que se tienen propiedades. Y no es verdad quela propiedad pueda jamás estar en oposición con la subsistenciade los hombres.21

Consecuente con esta posición, la Constitución republicana de1793 introduce un conjunto de derechos sociales; por ejemplo:

21 Citado por Antoni Domenech, El eclipse de la fraternidad, p. 82.


ARTÍCULO 21.- Los socorros públicos son una deuda sagrada.La sociedad debe velar por la subsistencia de los ciudadanos des-graciados, sea procurándoles un trabajo, sea asegurando los me-dios de existencia de quienes no estén en condiciones de trabajar.

ARTÍCULO 22.- La instrucción es necesaria para todos. Lasociedad debe favorecer con todas sus fuerzas los progresos dela razón pública y poner la instrucción al alcance de todos losciudadanos. i i

ARTÍCULO 23.- La garantía social consiste en la acción detodos para garantizar a cada uno el goce y la conservación de susderechos; esta garantía se basa en la soberanía nacional.

En contraste con las visiones maniqueas de este proceso revo-lucionario, hay que admitir que no se puede negar la contribu-ción jacobina a la historia de los derechos fundamentales. Perola manera en que se presenta esa contribución encierra unaambigüedad que tuvo fatales consecuencias. Se pensó que laenorme importancia de los derechos sociales justificaba hacera un lado los derechos civiles y políticos para allanar el caminoque conduce a la realización de los primeros. Pero la inversióndel orden lexicográfico de los derechos fundamentales y, conella, la reducción de la justicia distributiva a un asunto técnico,propició el considerar la violencia como un medio adecuadopara alcanzar el bienestar popular. El entusiasmo generalizadoque produjo la Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano despierta el optimismo de Kant, porque vio en elloun indicio de que, a pesar de los horrores que han acontecidoen la historia, los seres humanos son sensibles a los imperativosde la razón en su uso práctico. Sin embargo, de la experienciadel Terror extrae la enseñanza de que no puede alterarse lajerarquía lógica de los derechos fundamentales, donde la liber-tad tiene que ocupar siempre el lugar privilegiado.

La constitución republicana se establece, en primer lugar, se-gún el principio de la libertad de los miembros de una sociedad(como seres humanos); en segundo lugar, según principios dedependencia en que todos se hallan respecto a una sola legisla-ción común (como súbditos) y, en tercer lugar, según la ley deigualdad de éstos (como ciudadanos); [. _ .] [la constitución repu-blicana] es la única que procede de la idea de contrato originario,


sobre la que deben fundarse todas las normas jurídicas de unpueblo. Esta constitución es, por tanto, en lo que se refiere alderecho, la que sirve de fundamento originario a todos los tiposde constitución.22

El aspecto más visible e hiriente de la injusticia es, sin duda,aquél que se relaciona con la distribución de los bienes socia-les. Pero, para combatir esa modalidad de injusticia, es menes-ter no perder de vista que se trata de una situación propiciadapor la presencia de un poder político y/o económico que ca-rece de controles. En relación con esto, la aportación centralde la teoría de Marx se condensa en el concepto de explotación,pues con él se hace patente que la pobreza no es un efectonatural o ineludible de la dinámica social, sino un fenómenopolítico que, como tal, puede ser transformado. En sus prime-ros escritos reconoce que la sustitución de los privilegios porlos derechos es una conquista de las sociedades burguesas. Apesar de que él ve esa conquista como algo insuficiente, ya quesólo ha logrado reemplazar una forma de dominación perso-nal por una impersonal, asume la necesidad de conservarla.Sin embargo, conforme se convence de que la socialización delos medios de producción es una condición necesaria para laliberación de la humanidad, pasa a un segundo plano el as-pecto jurídico y político de la explotación (son consideradoselementos supraestructurales).Con la introducción de la noción de dictadura del proletaria-

do, la superación de la explotación queda reducida ya a unasunto meramente técnico; a saber: la destrucción de las resis-

221. Kant, Sobre la paz perpetua, p. 15. Primer artículo definitivo para la pazperpetua: “La idea de una constitución en armonía con los derechos naturalesdel hombre, a saber, aquella en los que obedecen a la ley, al mismo tiemporeunidos, deben dictar leyes, se halla a la base de todas las formas de Estadoy el ser común que, pensado con arreglo a ella por puros conceptos de razón,se llama un ideal platónico (respublica rioumenon), no es una vana quimera,sino la norma eterna de toda constitución.” En “Si el género humano se hallaen progreso constante hacia mejor”: “La constitución republicana lo es porel modo de gobernar [.. .], por la unidad deljefe supremo [. . .] rigiendo elEstado por leyes análogas a las que un pueblo se daría a sí mismo segúnprincipios universales del derecho” (Ideas para una historia universal en clavecosmopolita, p. 76).

Los DERECHOS soc1ALEs Y EL SISTEMA 121

tencias al proceso de socialización, provenientes de la vieja so-ciedad capitalista. A pesar de mantener el ideal de nuevas for-mas de organización política, éstas no se definieron. De hecho,cuando sus seguidores asumieron que el Estado de derecho yla democracia son meros formalismos burgueses, se quedaronsin alternativa para impedir que esa dictadura comisarial (pro-visional) se transformara en una dictadura soberana, donde lapromesa de justicia distributiva se convierte en coartada de ungobierno que niega la libertad. Como advirtió Max Weber ensu conferencia El socialismo, dictada en 1918: “Es la dictaduradel funcionario y no la del obrero la que por el momento, entodo caso, se encuentra en una fase de ascenso.” El mérito dela socialdemocracia europea reside, como sostiene Weber, enreconocer la importancia de lo que hemos llamado aquí el or-den lexicográfico de los derechos fundamentales; aunque ellomarque un rumbo más difícil.

Resulta asombroso que, a pesar de la amplia experienciahistórica, en América Latina diversos grupos de la sociedadno perciban los enormes riesgos que encierran los intentos dealcanzar una justicia distributiva sin la mediación de un ordencivil. Me parece que ello no sólo se explica por la comprensiblereacción espontánea ante el lacerante espectáculo de la pobre-za que impera en esta región del mundo, sino que tambiénexiste otra razón que tiene profundas raíces. Me refiero a lapersistencia de formas de dominación tradicionales que hanencontrado en la ideología que describe la legalidad y la de-mocracia como meros formalismos burgueses un recurso paralegitimar su continuidad. En el caso mexicano ello es aún másasombroso, porque el régimen emanado de la Revolución esun ejemplo del uso ilegítimo, retórico, de los derechos socia-les, para justificar la negación, en la práctica, de los derechosciviles y políticos, restaurando así viejas formas de dominiocon nuevos actores. Incluso, a diferencia de lo acontecido en laAlemania de Bismarck, la falta de garantía efectiva de los de-rechos civiles permitió no sólo suprimir los derechos políticos,sino también facilitar la instrumentación de la fuerza social quegenera la pobreza en beneficio de la elite política.23

23 El propio Marx describió este fenómeno en su análisis del 18 brumario.


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