LAUDO PARTES DEL ARBITRAJE1

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Laudo Arbitral de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL: Juan Huamaní Chávez Edwin Minchan Velayarce Leonardo Chang Valderas

C IN T R O DE A R B IT R A JE DEL IL U S T R E C O LE G IO

DE A B O G A D O S DE LO RETO

Expediente No. 010-2017-CAAL

LAUDO

»

PARTES DEL ARBITRAJE1:

Consorcio San Miguel de Loreto, conformado por las empresas LYM Constructores S.A.C.,

Avipel Contratistas y Consultores Generales S.A.C. y Janelly Mayora Rengifo Contratistas

Generales y Concesionarios S.A.C., a quien en lo sucesivo nos referiremos como, el

CONSORCIO.

Organismo Público Infraestructura para la Productividad -OPIPP- del Gobierno Regional de

Loreto de la República del Perú, a quien en lo sucesivo nos referiremos como, el OPIPP.

TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC2:

Juan Huamaní Chávez

Edwin Minchan Velayarce

Leonardo Chang Valderas

INSTITUCIÓN ARBITRAL:

Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Loreto

Secretario General de Arbitraje Miguel Angel Villa Vega

1 Para una lectura más ágil, en el presente laudo, para referirnos de manera conjunta al Consorcio San Miguel de Loreto y a Organismo Público Infraestructura para la Productividad -OPIPP- del Gobierno Regional de Loreto de la República del Perú, haremos alusión únicamente a, las PARTES.2 Para una lectura más ágil, en el presente laudo, para referirnos de manera conjunta a los integrantes del tribunal arbitral colegiado haremos alusión únicamente a, el TRIBUNAL ARBITRAL.

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Expedien te No. 010-2017-CAAL

RESOLUCIÓN NRO. 15

Lima, 11 de marzo de 2020

I. VISTOS

A. LOS ANTECEDENTES

1. El 23 de diciembre de 2016 las partes suscribieron un contrato para la electrificación

de 31 localidades de los distritos de Requena, Jenaro Herrera, Sapuena y Capelo, de

la Provincia de Requena, con una contraprestación dineraria ascendente a la suma

de S/ 3’ 146,981.41 (Tres Millones Ciento Cuarenta y Seis Mil Novecientos Ochenta

y Uno y 41/100 Soles), acto jurídico al cual en lo sucesivo nos referiremos como, el

Contrato.

2. En la cláusula décima octava del Contrato, las partes pactaron un convenio arbitral,

en los siguientes términos y alcances:

«CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA:

...Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje

a fin de resolver dichas controversias dentro del plazo de

caducidad previsto en los artículos 122°, 146°, 152°, 168°,

170°, 177°, 178°, 179° y 180° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado o, en su defecto, en el inciso 45.2

del artículo 45° de la Ley de Contrataciones del Estado. El

arbitraje será de tipo institucional...» (Las supresiones son

nuestras).

3. A consecuencia de las controversias relacionadas con la ejecución del Contrato, el

Consorcio procedió a solicitar al OPIPP la activación del presente mecanismo de

resolución de conflictos, constituyéndose válidamente el Tribunal Arbitral integrado

por Juan Huamaní Chávez, Edwin Minchan Velayarce y Leonardo Chang Valderas.

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Exped ien te No. 010-2017-CAAL

B. LAS ACTUACIONES ARBITRALES

4. Conformado válidamente el Tribunal Arbitral, el 4 de mayo de 2018, en audiencia, se

fijaron las reglas para el desarrollo de las actuaciones arbitrales y, conforme a ello,

se otorgó al Consorcio el plazo de veinte (20) días hábiles para la presentación escrita

de su demanda.

5. Bajo este escenario, el 1 de junio de 2018, el Consorcio presentó su escrito de

demanda y, subsiguientemente, el 10 de agosto del mismo año, el OPIPP cumplió

con contestarla.

6. Estando definida la posición de las partes con la presentación de los respectivos

actos postulatorios, a través de la Resolución Nro. 5, emitida el 15 de enero de 2019,

se fijaron las siguientes premisas como cuestiones en controversia:

PRIMERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Determinar si corresponde o no declarar que las causales de resolución del

Contrato son imputables en su totalidad al OPIPP; y, como consecuencia de

ello, determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio no ha incurrido

en incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.— ~ " . ~~ ..f ____ .i. ■■ ■■ ■■ ....— ..... .

SEGUNDA CUESTIÓN CONTROVERTIDA:

, Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio

la suma de S/ 33,398.94 (Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Ocho con

94/100 Soles), correspondiente al 50% de la utilidad prevista.

TERCERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA:

Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio

la suma de S/ 393,933.18 (Trescientos Noventa y Tres Mil Novecientos Treinta

y Tres con 18/100 Soles), más los intereses que se devenguen hasta la fecha

efectiva de pago, por concepto de mayores gastos generales.

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CUARTA CUESTIÓN CONTROVERTIDA:


la suma de S/ 339,280.49 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Ochenta

con 49/100 Soles), por los metrados ejecutados en la Obra que no pudieron

ser valorizados.

7. Posteriormente, el 15 de abril de 2019, las partes presentaron sus escritos de

alegatos o de conclusiones y, en seguida, el día 26 del mismo mes, se llevó a cabo

una audiencia donde las mismas expusieron oralmente sus posturas respecto a las

materias puestas a conocimiento.

8. En estos lineamientos, a través de la Resolución Nro. 13, emitida el 29 de noviembre

de 2019, se dio por finalizada la etapa de instrucción y se dispuso el inicio del

cómputo del plazo para laudar de 30 días hábiles, el cual fue el ampliado

posteriormente por 30 días hábiles adicionales, siendo que fenece el 11 de marzo de

2020.

II. CONSIDERANDO

A. AFIRMACIONES PRELIMINARES

1. Previo a entrar a analizar las controversias puestas a conocimiento, es pertinente

dejar constancia de que:

(i) El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en el

convenio arbitral suscrito por las partes, no habiéndose objetado su

competencia o tramitado recusación frente a cualquiera de sus integrantes.

(ii) El arbitraje se ha desarrollado conforme a las reglas establecidas en el Acta

de instalación, las disposiciones reglamentarias del Centro de Arbitraje, las

disposiciones inmersas en la Decreto Legislativo Nro. 1071 que norma el



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arbitraje [al cual en lo sucesivo nos referiremos como, la LEY DE

ARBITRAJE] y las disposiciones del Tribunal Arbitral.

(iii) Las partes han tenido oportunidad suficiente para reconsiderar cualquier

decisión tomada por el Tribunal Arbitral distinta a la presente, que se hubiere

dictado con inobservancia o infracción de una de las reglas antes

mencionadas, habiéndose producido la renuncia al derecho a objetar.

2. De otro lado, es pertinente dejar plenamente establecido que:

(i) El Tribunal Arbitral se pronunciará sobre las materias puestas a su

conocimiento, teniendo en cuenta el mérito de los medios probatorios

aportados en el transcurso de las actuaciones arbitrales, para determinar, en

base a su valoración conjunta, las consecuencias jurídicas que se deriven

para las partes3 conforme a derecho.

(i¡) El Tribunal Arbitral es de la postura que, en principio, la carga de la prueba

corresponde a quien alega un determinado hecho para sustentar o justificar

una determinada posición, de modo que logre crear convicción respecto de

tales hechos4.

(iii) Los medios probatorios aportados por las partes, en aplicación del Principio

de «Comunidad o adquisición de la Prueba», desde el momento de su

admisión pasaron a pertenecer al arbitraje por lo que pueden ser utilizadas

para acreditar hechos que incluso vayan en contra de la parte que la ofreció.

3 El Tribunal Arbitral también es competente para pronunciarse sobre toda cuestión subsidiaria, accesoria o incidental a los puntos controvertidos, siempre y cuando no modifique sustancialmente los términos de la controversia y, en la medida que tales cuestiones resulten necesarias para la efectividad de la decisión.4 Los medios probatorios en general tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juzgador respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones cuando se trata de un arbitraje de derecho; empero, es facultad de los árbitros, decidir de manera exclusiva sobre su admisibilidad, pertinencia y valor.

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(iv) Constituyen materias incontrovertidas los hechos afirmados por una de las

partes y admitidos por la otra de manera pacífica en el transcurso de las

actuaciones arbitrales5 y aquellos supuestos en los que la Ley establece una

presunción iuris et de iure6.

(v) Teniendo en consideración la fecha del otorgamiento de la Buena Pro, la

normativa aplicable al Contrato, es: la Constitución Política del Perú, la Ley

Nro. 30225, modificada por Decreto Legislativo Nro. 1341 [cuerpos

normativos a los cuales nos referiremos de manera conjunta como, la LCE] y

su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nro. 350-2015-EF,

modificado por el Decreto Supremo Nro. 056-2017-EF [cuerpos normativos

a los cuales nos referiremos de manera conjunta como, la RLCE]; y,

supletoriamente a éstas, las normas de derecho público y de derecho

privado, en la medida que sean compatibles con la normativa de contratación

estatal.

B. ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS PUESTAS A CONOCIMIENTO

3. A efectos que el análisis de las materias sometidas a conocimiento sea lo más

compresible, se seguirá el siguiente orden:

PRIMERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Determinar si corresponde o no declarar que las causales de resolución del

Contrato son imputables en su totalidad al OPIPP; y, como consecuencia de ello,

5 Los hechos que las partes acepten pacíficamente y sin contradicción no requieren prueba; asimismo, tampoco necesitan ser probados los hechos notorios, cuya existencia es conocida por la generalidad de los individuos de cultura media, en el tiempo y en el lugar en que se dicta la Resolución que resuelva las controversias.6 La presunción legal iuris et de iure, es una presunción absoluta. En estos casos el juzgador tiene la obligación de aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente. Esta presunción no debe confundirse con la establecida por el juzgador mediante el examen de los indicios o rasgos sintomáticos recurriendo a las reglas de la lógica, la sana crítica y/o la experiencia.

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determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio no ha incurrido en

incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.

SEGUNDA CUESTIÓN CONTROVERTIDA


la suma de SI 33,398.94 (Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Ocho con

94/100 Soles), correspondiente al 50% de la utilidad prevista.

4. Los puntos antes citados están relacionados táctica y normativamente, resultando

acertado analizarlos de manera conjunta. A tales efectos es conveniente desplegar

una síntesis de la posición que tienen las partes al respecto.

POSICIÓN DEL CONSORCIO

5. Iniciando con sus argumentos el Consorcio sostiene que, el 23 de diciembre de 2016

suscribió con el OPIPP el Contrato para la ejecución de la obra denominada

«Ejecución del Saldo de Obra del Sistema Eléctrico Rural de Requena», la cual

comprendía 31 localidades, a la cual nos referiremos en lo sucesivo como, la Obra.

6. Agregan que, iniciando las actividades constructivas de la Obra, encontraron una

serie de deficiencias en el expediente técnico, ante lo cual, el 7 de febrero de 2017,

a través de la Carta Nro. 005-2017-CSML-GG, hicieron de conocimiento del OPIPP,

proponiendo que ellos mismos ejecutaran un trabajo de inspección de la totalidad de

la Obra -que constituía una prestación adicional- y elaboren, una nueva ingeniería

de detalle.

7. En tales lineamientos, el Consorcio informa que, el 23 de febrero de 2017, el OPIPP

les aprobó la ejecución de la prestación adicional antes mencionada, cuyo resultad

reflejó que las prestaciones que eran necesarias para viabilizar la ejecución de I

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Obra tenían una incidencia económica de SI 8 '311,320.64 (Ocho Millones

Trescientos Once Mil Trecientos Veinte con 64/100 Soles).

8. Bajo este escenario, el Consorcio sostiene que, el 27 de octubre de 2017, el OPIPP

les notificó la Carta Nro. 349-2017-GRL-OPIPP-DE a través de la cual resolvían el

Contrato. Esta decisión, sostiene el Consorcio, descansa en la inviabilidad de la

ejecución de la Obre dada la diferencia económica que existió entre el expediente

técnico de ingeniería de detalle que ellos elaboraron y el Contrato original, lo cual

evidenciaría para ellos, que la misma, en principio, no le es imputable; no obstante,

sostienen que el único responsable de que el Contrato no se pueda ejecutar y quede

resuelto es el OPIPP por cuanto fueron ellos quienes elaboraron y aprobaron un

expediente técnico totalmente alejado de la realidad.

9. Argumenta el Consorcio que el OPIPP debió de ser diligente en el proceso de

elaboración y aprobación de un expediente técnico, toda vez que ellos la tienen

presente para la elaboración de sus propuestas y durante todo el proceso

constructivo de la Obra. Así, sostienen que todo expediente técnico deficiente afecta

de manera negativa la ejecución de la Obra a tal punto que, en algunas ocasiones,

como es el caso que defienden, conlleva a que el Contrato no prospere y se resuelva.

10. Bajo estos lineamientos, el Consorcio sostiene que, la causa por la cual se resolvió

el Contrato es totalmente imputable al OPIPP y así solicitan sea declarado por este

Tribunal Arbitral; y, en virtud de ello y de lo prescrito en el artículo 177o del RLCE,

se ordenen al OPIPP les pague el 50% de la utilidad que dejaron de percibir

ascendente a la suma de S/ 33,398.94 (Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Ocho

y 94/100 Soles).

11. Para enfatizar su postura respecto a la responsabilidad del OPIPP en la deficiencia

del expediente técnico y la consecuente resolución del Contrato, el Consorcio trae a

colación la Opinión Nro. 186-2017/DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa

del Organismo Supervisor de la Contrataciones del Estado -DTN/OSCE.

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POSICIÓN DELOPIPP

12. Sobre estos puntos el OPIPP sostiene que el Consorcio busca desconocer que la

resolución del contrato se dio por el incremento del valor contratado en porcentajes

superiores a los permitidos por al LCE, como resultado del expediente adicional Nro.

1; esto es, bajo su postura, sin responsabilidad de ninguna de ellas.

13. Sostiene que, tal como lo señaló el Consorcio, el expediente técnico de ingeniería de

detalle que elaboró el propio Consorcio determinó un incidencia económica de

164.10% en el Contrato, lo cual conllevó a que el proyecto sea inviable, pues tanto el

Consorcio como ellos se vieron impedidos de continuar con la ejecución del Contrato

dada la prohibición establecida en el artículo 34.3 de la LCE de no aproar adicionales

más allá del 50% del monto Contractual, ante lo cual, el 27 de octubre de 2017, le

cursaron al Consorcio la Carta Notarial Nro. 349-2017-GRL-OPIPP-DE resolviendo el

Contrato.

14. En tales lineamientos el OPIPP sostiene que la Resolución del Contrato se produjo

por un mandato legal y, por tanto, excluye cualquier responsabilidad para alguna de

las partes. De este modo, sostiene que, no siendo responsable de la resolución del

Contrato tampoco corresponde que se reconozca a favor del Consorcio el 50% de la

utilidad dejada de percibir a la cual hace referencia el artículo 177° del RLCE.

15. Sin perjuicio de lo anterior, el OPIPP sostiene que, aun cuando no se ampare la

postura del Consorcio respecto a la resolución del Contrato, este Tribunal Arbitral

debe tener en cuenta que no se ha llevado a cabo la Liquidación del Contrato a través

del cual se debe determinar el costo total de la Obra y su saldo económico, por lo

que tampoco se puede determinar el 50% de la utilidad dejada de percibir.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

16. En este extremo de las controversias se solicita determinar en quien recae la

responsabilidad de la resolución del Contrato y, si corresponde que se le reconozca

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al Consorcio el 50% de la utilidad que dejó de percibir como consecuencia de esa

Resolución.

17. Previo analizar estos aspectos, es pertinente dejar sentado que resultan

incontrovertidos, los siguientes sucesos, en tanto han sido aceptados pacíficamente

por las partes y sin contradicción:

El expediente técnico de la Obra contenía deficiencias.

En atención a lo anterior, el 23 de febrero de 2017, a través de la Resolución

Nro. 010-2017-GRL-OPIPP-DE, el OPIPP encargó al Consorcio la elaboración

del expediente de inspección y verificación del estado situacional de la Obra.

La ingeniería de detalle remitida por el Consorcio al OPIPP, previa verificación

de la Supervisión de la Obra dio como resultado la ejecución de prestaciones

adicionales sustanciales con una incidencia económica de 164.10% con

relación al Contrato.

El 27 de octubre de 2017 el OPIPP resolvió el contrato amparado en lo

prescrito en el numeral 5 del artículo 176° del RLCE, sin causa imputable al

Consorcio. Siendo ello así, corresponde declarar que el Consorcio no ha

incurrido en incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.

18. De este modo, la controversia se centra en determinar si el OPIPP es responsable

de que el Contrato se haya resuelto y, si como consecuencia de ello, debe pagar al

Consorcio el 50% de la utilidad dejada de percibir.

19. Ahora bien, en el presente caso el Contrato ha quedado resuelto por que era

jurídicamente imposible que el OPIPP aprobar las prestaciones necesarias para

subsanar las deficiencias del expediente técnico que entregó al Consorcio, por lo

que resulta pertinente analizar si ello resulta imputable al OPIPP.

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20. El expediente técnico, en el marco de las contrataciones con el Estado, cumple un

papel protagónico en toda ejecución de obra, pues bajo sus lineamientos se procede

a ejecutar una determinada obra. En esa medida, la correcta o deficiente elaboración

de un expediente técnico dependerá en gran medida la adecuada ejecución de la

correspondiente obra. Por ello, para cumplir con dicha finalidad, era necesario que

los documentos que integraban el expediente técnico fueran interpretados en

conjunto y que dichos documentos proporcionasen información suficiente,

coherente y técnicamente correcta que permitiera ejecutar la obra en las condiciones

requeridas por el OPIPP y la normativa de la materia.

21. En esa línea de razonamiento, las entidades tienen la responsabilidad de ser

cuidadosas y diligentes en el proceso de elaboración (sea de forma directa o a través

de un tercero), pero, sobre todo, en el proceso de aprobación de un expediente

técnico, toda vez que los contratistas tendrán como base dicho expediente técnico

debidamente aprobado desde la elaboración de su oferta en el procedimiento de

selección y posteriormente durante todo el procedimiento de ejecución contractual

de obra.

22. Tales cuidados deberán ser aún más meticulosos cuando se trata de la ejecución de

un saldo de obra, en cuyo estado han intervenido factores exógenos, llámese

intervención humana y factores de la naturaleza, como en el caso que nos ocupa,

debido a las características o especialidad de la obra (obra eléctrica expuesta a la

intemperie), así como la ubicación geográfica (selva baja de la región Loreto).

23. De este modo, habiendo sido responsabilidad del OPIPP la elaboración y aprobación

del expediente técnico, de manera completa, definitiva y acorde con la realidad, lo

cual no ocurrió en el caso de autos, no debe verse eximido de responsabilidad, por

cuanto no actuó con la diligencia ordinaria requerida, mas aun cuando ha sido el

OPIPP quien también se encargó de su elaboración.

24. Ahora bien, el OPIPP ha señalado que la Resolución del Contrato tiene justificación

en lo prescrito en el artículo 176° del RLCE, por lo que se entiende que es sin culpa

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de las partes. Para analizar ese argumento es pertinente traer a la vista lo prescrito

en el referido artículo 176° del RLCE. Veamos:

«Artículo 176.-

...Las prestaciones adicionales de obra y los mayores

metrados que no provengan de una variación del expediente

técnico, en contratos a precios unitarios, en conjunto, no

pueden superar el cincuenta por ciento (50%) del monto del

contrato original. En caso superen este límite, se procede a la

resolución del contrato, no siendo aplicable al artículo 138°;

para continuar con la ejecución de la obra debe convocarse a

un nuevo procedimiento por el saldo de obra por ejecutar, sin

perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder

al proyectista» (Supresiones nuestras).

25. Del marco normativo anteriormente señalado, puede advertirse que, en efecto,

cuando las prestaciones adicionales superasen los límites permitidos (50% del monto

del contrato original), la consecuencia jurídica inmediata será la resolución del

contrato, no obstante, en dicho marco normativo, no se excluye de responsabilidad

de ninguna de las partes, por lo que ello debe ser analizado caso por caso.

26. En el caso de autos, conforme lo anteriormente señalado, el OPIPP no puede excusar

su negligencia y evadir su responsabilidad, pues ha quedado claro que la causal de

resolución del contrato se debió al incumplimiento de su obligación esenciales de

delimitar correctamente las obligaciones del Consorcio a través de un expediente

técnico correcto y congruente con la realidad de la obra, mas no casos fortuitos o de

fuerza mayor y otro que le exima de responsabilidad.

27. En tales consideraciones, corresponde amparar el primer punto controvertido y en

consecuencia declarar fundada la primera pretensión principal de la demanda

formulada por el Consorcio.

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28. Teniendo en consideración que la resolución del contrato le es atribuible al OPIPP,

de conformidad con lo prescrito en el artículo 177° del RLCE, el Consorcio tiene

derecho a que se le reconozca EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO el cincuenta

por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja

de ejecutar, actualizado mediante las fórmulas de reajustes hasta la fecha en que se

efectúa la resolución del contrato.

29. Para el caso en concreto, obra en autos el presupuesto de obra, en el que se puede

advertir que la utilidad prevista en el presente caso asciende a S/ 66,797.87 (Sesenta

y Seis Mil Setecientos Noventa y Siete con 87/100 Soles), equivalente al 2.50% del

costo directo de la obra. En este punto, es importante precisar que dicho monto, no

ha sido cuestionado y/u observado por la Entidad, en ningún extremo; motivo por el

cual, el Tribunal Arbitral da por cierto y válido el monto que se detallado en dicho

presupuesto.

30. No obstante, el Consorcio no ha cumplido con acreditar a cuánto asciende el 50%

del saldo de la obra que está dejando de ejecutar a consecuencia de la resolución

del Contrato que corresponde que el OPIPP le reconozca a su favor en la liquidación,

correspondiendo declarar improcedente el segundo punto controvertido.

TERCERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA


la suma de SI 393,933.18 (Trescientos Noventa y Tres Mil Novecientos Treinta y

Tres con 18 /100 Soles), más los intereses que se devenguen hasta la fecha

efectiva de pago, por concepto de gastos necesarios para viabilizar los periodos

de paralización de la Obra.

31. A efectos de analizar el punto controvertido antes citado es conveniente efectuar una

síntesis de la posición que tienen las partes al respecto.

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32. Sobre este aspecto, el Consorcio sostiene que, las deficiencias del expediente

técnico y algunos eventos naturales conllevó a que se suspenda en varias ocasiones

el plazo de ejecución de la Obra. Estas suspensiones, sostiene el Consorcio, fueron

efectuadas de mutuo acuerdo con el OPIPP, tal como se podrá apreciar en los

siguientes documentos:

Acta suscrita el 20 de febrero de 2017, en virtud de la cual la Obra se paralizó

del 12 febrero al 13 de abril de 2017.

33.

34.

Acta suscrita el 21 de abril de 2017, en virtud de la cual la Obra se paralizó del

13 de abril al 13 de mayo de 2017.

Acta suscrita el 25 de mayo de 2017, en virtud de la cual la Obra se paralizó

del 13 de mayo al 13 de junio de 2017.

Acta suscrita el 27 de septiembre de 2017, en virtud de la cual la Obra se

paralizó del 21 de septiembre al 20 de noviembre de 2017.

Las paralizaciones antes mencionadas, en posición del Consorcio, ha generado un

impacto directo en su economía puesto que no solo se han visto imposibilitados de

ejecutar las actividades constructivas comprometidas en virtud del Contrato, sino que

también han tenido que asumir mayores costos. Este último, sostiene el Consorcio,

debe ser reconocido por el OPIPP en virtud de lo establecido en el artículo 153° del

RLCE.

Resalta el Consorcio que, si bien en las actas de suspensión de plazo mencionadas

supra han manifestado su renuncia al reconocimiento y pago de mayores gastos

generales, la misma solo hace referencia a aquellos gastos generales innecesarios,

mas no a aquellos indispensables para viabilizar la paralización de la Obra.

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35. Asimismo, el Consorcio sostiene que, dada la resolución del Contrato, el OPIPP

también les debe pagar los gastos en los que han incurrido hasta que se lleve a cabo

la constatación física de la Obra, pues son consecuencia directa de su actuar

negligente y fuera de la Ley.

36. Los conceptos antes señalados, sostiene el Consorcio, ascienden de manera

conjunta a la suma de S/ 393,933.18 (Trescientos Noventa y Tres Mil Novecientos

Treinta y Tres y 18/100 Soles), al cual se debe agregar los interés que se devenguen

a la fecha de su cancelación.

POSICIÓN DEL OPIPP

37. Sobre este extremo de los puntos en controversia, el OPIPP es de la postura que, si

bien se encuentran obligados a pagar al Consorcio los costos reclamados, éstos

deben estar debidamente acreditados. Asimismo, sostiene que, en la medida que el

Consorcio no ha procedido a efectuar la liquidación del Contrato, no se encuentra en

aptitud para controvertir esos montos, resultando improcedente.


38. De la posición de las partes antes reseñada se puede advertir que la controversia

radica en determinar si el OPIPP debe pagar al Consorcio los costos en los que éste

incurrió durante la suspensión del plazo pactado para la ejecución de la Obra y

durante el plazo que conllevó la recepción de la Obra debido a la resolución del

Contrato.

39. Respecto a este punto controvertido, es aceptado por las partes de manera pacífica

y por ende incontrovertido, que la obra estuvo paralizada del 12 de febrero de 2017

al 12 de junio de 2017 y del 21 de setiembre del 2017 al 20 de noviembre de 2017,

lo cual es perfectamente posible y acorde a la normativa de contratación estatal

(artículo 153° del RLCE).

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40. Por las suspensiones al plaza pactado para la ejecución de la Obra, antes

mencionadas, el Consorcio solicita que se le pague los mayores gastos generales y

costos en los que incurrió para hacerlas viables. Respecto de los pagos solicitados

por el Consorcio el artículo 153° del RLCE prescribe lo siguiente:

«Artículo 153.- Suspensión del plazo de ejecución

153.1. Cuando se produzcan eventos no atribuibles a las

partes que originen la paralización de la obra, estas

pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución

de esta, hasta la culminación de dicho evento, sin que

ello suponga el reconocimiento de mayores gastos

generales y costos, salvo aquellos que resulten

necesarios para viabilizar la suspensión.

Reiniciado el plazo de ejecución de la obra

corresponde a la Entidad comunicar al contratista la

modificación de las fechas de ejecución de la obra,

respetando los términos en los que se acordó la

suspensión...» (Supresiones nuestras).

41. De la norma antes citada se desprende que, las partes pueden acordar suspender el

plazo pactado para la ejecución de la Obra cuando se produzcan eventos que nos

les sean atribuibles, en cuyo caso solo se pagaran los gastos generales y costos que

resulten necesarios para viabilizar esa suspensión.

42. Para entender mejor los conceptos económicos a los que hace referencia el citado

artículo 153° del RLCE es pertinente resaltar que, el precio de toda obra contratada

bajo la normativa de contratación estatal está conformado por varios componentes,

los cuales son clasificados por la LCE y su Reglamento en costos directos, costos

indirectos (gastos generales fijos y variables), utilidad e impuestos. Estos

componentes de la contraprestación dineraria son desarrollados magníficamente por

VELÁSQUEZ como sigue:

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C IN T R O OE A R B IT R A J E DEL IL U S T R E C O LE G IO

D E A B O G A D O S DE IO R E T O


«Los costos directos son todos aquellos costos (de mano de

obra, materiales y equipos) que se pueden asignar y

relacionar con una actividad específica (por ejemplo,

excavación, concreto, encofrado, muro de ladrillo, etc.) que

forman de alguna manera parte de la obra física que se

entrega al propietario [...].

Por su parte, los costos indirectos son aquellos que no

pueden ser asignados a una partida determinada, sino que

son calculados en función al total de trabajos a ejecutar y al

plazo de ejecución de la obra. Estos costos, son denominados

por la LCE y su Reglamento como «Gastos Generales», e

incluye dentro de este concepto a todos aquellos costos que

el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación

a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial.

Los gastos generales dependen básicamente de dos

variables: (i) plazo de ejecución, y (ii) magnitud de la obra. La

magnitud de la obra determina el tamaño de la organización

e infraestructura que se pondrá al servicio de la obra, mientras

que el tiempo de ejecución, por su parte, determinará el

período que se debe de cubrir con esa organización e

infraestructura.

Existen dos tipos de gastos generales, los fijos y los variables.

Los gastos generales fijos (en adelante GGF) son aquellos que

no están relacionados con el tiempo de la prestación a cargo

del contratista. Mientras que los gastos generales variables

(en adelante GGV) sí se relacionan directamente con el

tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden

incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la

prestación a cargo del contratista.

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Serán GGF, por ejemplo, los gastos en los que incurrió un

postor para presentarse a la licitación (compra de las bases,

asesoría legal durante la etapa de licitación), el costo de

comprar las carpas para el campamento de la obra, y todo

aquel gasto en que se incurra por única vez durante la

ejecución de la obra y que no se vea incrementado por la

ampliación del plazo de ejecución.

Dentro de los GGV tenemos a: (i) los gastos de administración

en obra, (ii) los gastos de administración en oficina y (iii) los

gastos financieros. Dentro de los gastos de administración en

obra están los sueldos, bonificaciones y beneficios sociales

que habrá que pagar al personal técnico y administrativo (los

pagos al personal obrero constituyen costos directos), gastos

por traslados del personal y los seguros contra accidentes

que habrá que contratar para el personal obrero y técnico. De

otro lado, como gastos de administración en oficina están los

sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal

directivo y administrativo, el alquiler de local a partir de donde

se administrará la obra, los pagos por servicio de agua, luz,

teléfono, Internet, entre otros.

Como gastos financieros tenemos los pagos que hay que

realizar por la obtención de las cartas fianzas que hay que

presentar durante la ejecución de la obra. Por ejemplo, la

garantía de fiel cumplimiento, la garantía de adelantos por

materiales y los costos relacionados por su renovación; los

intereses, y las pólizas de seguros que hay que contratar

durante la ejecución de la obra para garantizar la indemnidad

de la obra ante la eventual ocurrencia de accidentes, cuyo

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C E N TR O DE A R B IT R A JE DEL IL U S T R E C O LE G IO

D E A B O G A D O S DE ÍO R E T O


costo se verá incrementado si es que el plazo de ejecución de

la obra se prolonga.»7

»43. Para el caso en concreto, el Consorcio ha solicitado se le reconozcan los siguientes

conceptos:

C O N C E P T OP E R IO D O

F E B -J U NP E R IO D O

S E T - N O VT O T A L

R e s id e n te d e O b ra S / 5 5 ,0 0 0 .0 0 S I 3 3 ,0 0 0 .0 0 S I 8 8 ,0 0 0 .0 0

A s is te n te d e R e s id e n te de O b ra S / 3 0 ,0 0 0 .0 0 S I 1 8 ,0 0 0 .0 0 S I 4 8 ,0 0 0 .0 0

R e p re s e n ta n te L ega l S / 3 0 ,0 0 0 .0 0 S I 1 8 ,0 0 0 .0 0 S I 4 8 ,0 0 0 .0 0

S e c re ta r ia S / 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0

G u a rd iá n - R e q u en a S I 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0

G u a rd iá n - G e n a ro H e rre ra S í 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0

A lm a c e n e ro - R e q u en a S I 6 ,0 0 0 .0 0 S I 4 ,0 0 0 .0 0 S I 10 ,0 0 0 .0 0

A lm a c e n e ro - G e n a ro H e rre ra S I 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0

A s is te n te C o n ta b le S I 6 ,0 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 10 ,5 0 0 .0 0

A lq u ile r d e A lm a c é n S I 4 ,0 0 0 .0 0 S I 1 ,6 0 0 .0 0 S I 5 ,6 0 0 .0 0

T ra n s p o r te d e P e rso n a l S I 3 ,2 8 7 .0 2 - S I 3 ,2 8 7 .0 2

H o s p e d a je S I 2 ,6 3 0 .0 0 S I 1 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,1 3 0 .0 0

A p o y o L o g ís tic o S I 7 ,5 0 0 .0 0 - S I 7 ,5 0 0 .0 0

A d m in is tra d o r d e O b ra S I 8 ,0 0 0 .0 0 S I 6 ,0 0 0 .0 0 S I 1 4 ,0 0 0 .0 0

A s is te n te d e A d m in is tra d o r d e O b ra S I 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,0 0 0 .0 0 S I 1 1 ,5 0 0 .0 0

Ú tile s d e O fic in a S I 8 5 3 .0 0 S I 13 0 .0 0 S I 9 8 3 .0 0

F o to c o p ia s S I 1 ,239 .00 S I 8 6 .2 0 S I 1 3 2 5 .2 0

R e n o v a c ió n d e C a rta F ianza S I 2 1 ,1 4 4 .9 3 S I 8 ,8 8 0 .4 4 S I 3 0 ,0 2 5 .3 7

T O T A L : SI 3 3 0 ,8 5 0 .5 9

44. Del cuadro señalado anteriormente, que es un resumen de los montos que se

desprenden de los comprobantes de pago adjuntos a la demanda (anexo 1-L), se

advierte que los montos que reclama el Consorcio no son otra cosa que aquellos

extraordinarios que asumió para viabilizar las suspensiones de plazo. Dichos gastos,

considerando los usos y costumbres y del despliegue necesario para poder ejecutar

este tipo de obras, resultan razonables y coherentes; conforme se explicará a

continuación:

7 VELÁSQUEZ VELA, Víctor. Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública. Revista Derecho & Sociedad. Recuperado de: http://revistas.DucD.edu.De.

/

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http://revistas.DucD.edu.De



C E N TR O DE A R B IT R A J EDEL IL U S T R E C O LE G IO



Los profesionales (el Residente de Obra y su Ingeniero Asistente): Pues

su presencia en el lugar de la obra era imperiosa a fin de coordinar y gestionar

aspectos técnicos relacionados con el expediente técnico y el sinceramiento

de metrados por parte de la Entidad. Sin perjuicio de mencionar que, su

permanencia en obra resulta de carácter obligatorio de acuerdo con lo

establecido en el artículo 154° del RLCE.

Almaceneros: Necesarios para custodiar los bienes e insumos entregados

por la Entidad, además de los materiales adquiridos por el propio Consorcio;

los cuales, por su gran valor económico, no podían ser dejados sin custodia

permanente.

Guardianes: Considerando la extensión de más de 230 Km de la obra, y los

antecedentes de hurto de los materiales instalados al Contratista anterior,

resultaba sumamente necesario contar con la seguridad respectiva.

Administrador, secretaria y otros: A pesar de las suspensiones de plazo,

se continuaron enviando y recibiendo diversos documentos propios de la

obra (donde naturalmente resultada necesario la utilización de útiles de

oficina); además, de las diversas labores de administración interna del mismo

Consorcio; tales como el pago al personal que se mantenía en obra,

alimentación de estos, traslado, hospedaje, entre otros.

45. Sin perjuicio de lo anterior, únicamente los siguientes costos corresponden al

periodo de paralización de la Obra:

........................................ Continúa en la siguiente página........................................

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C IN TR O DE A R B IT R A J E DEL ILU S TR E CO LEG IO

DE ABO GAD O S DE LORETO


generador de la suspensión, la obra se encontraría en perfectas condiciones para

continuar con su normal ejecución.

»47. Siendo esto así, y en la medida que cada uno de los conceptos solicitados por el

Contratista ha sido debidamente acreditado (con su respectivo documento contable),

los cuales no ha cuestionado, objetado, observado y/u ofrecido prueba en contrario,

por parte del OPIPP, corresponde reconocer a favor del Consorcio el monto

solicitado por los gastos generales necesarios para viabilizar la suspensión del plazo

de ejecución.

48. En este punto, es pertinente acotar que, aunque las partes han pactado en las Actas

de Suspensión de plazo de ejecución de obra del 20 de febrero de 2017, 21 de abril

de 2017, 25 de mayo de 2017, y 27 de septiembre de 2017, que durante dicho

periodo no genera el reconocimiento de mayores gastos generales, ni costos

administrativos innecesarios a favor del Consorcio, y que de ser el caso ésta parte

renuncia a ellos expresamente, no debemos perder de vista que la normativa de

contrataciones del Estado no ha regulado la figura de la renuncia al pago de los

mayores gastos generales ni establece supuestos específicos de improcedencia de

la misma, máxime si dichos costos resultaban necesarios para hacer posible la

suspensión del plazo de ejecución de la obra.

49. Por otro lado, el Consorcio ha señalado que durante el último periodo de suspensión

implementado por mutuo acuerdo de las partes -desde el 21 de setiembre hasta el

20 de noviembre-, el OPIPP procedió a resolver el Contrato el día 27 de octubre de

2017; no obstante, realizó la diligencia de constatación física e inventario de

materiales el día 26 de enero de 2018. Por ello, solicita que se le reconozcan los

siguientes gastos generales en los que se incurrió desde la fecha en que se resolvió

el contrato hasta el día en que se realizó la diligencia de constatación física (del 28

de octubre de 2017 hasta el 25 de enero de 2018), que es un resumen de los montos

que se desprenden de los comprobantes de pago adjuntos a la demanda (anexo 1-

L ) :

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C A LC U LO DEL G A STO S GENERALES A C R E D ITA D O S PER IO D O DE P A R A LIZA C IÓ N DEL 12 /02 /2017 AL 13 /06 /2017

46.

C O N C E P T O S O LIC ITA D O M ontom ensual

P rom ed ioDiario

Días de P aralización

TO TA L GA STO A C R E D ITA D O

Residente de obra SI 55,000.00 S /11,990.00 S / 399.67 120 SI 47,960.0oAsistente de residente de obra SI 30,000.00 S/ 6,000.00 SI 200.00 120 SI 24,000.00Representante legal SI 30,000.00 S / 6,000.00 SI 200.00 120 SI 24,000.00Secretaria SI 7,500.00 S / 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Guardián - Requena SI 7,500.00 S / 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Guardián - Genaro Herrera SI 7,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Alm acenero - Requena SI 6,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Alm acenero - Genaro Herrera SI 7,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Asistente contable SI 6,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00A lquiler de almacén SI 4,000.00 SI 800.00 SI 26.67 120 SI 3,200.00Transporte de personal SI 3,287.02 120 SI 3,233.15Hospedaje SI 2,630.00 120 SI 2,255.00Apoyo logístico SI 7,500.00 120 SI 6,910.71Adm inistrador de obra SI 8,000.00 120 SI 6,158.33Asistente de adm inistrador de obra SI 7,500.00 120 SI 7,500.00Útiles de oficina SI 853.00 120 SI 843.50Fotocopias SI 1,239.00 120 SI 1,151.00Renovación de carta fianza SI 21,144.93 120 SI 21,144.93TO TA L G A S TO A C R E D ITA D O DEL 12 /02 /2017 AL 13/06/2017 SI 184,356.63

CALCULO DEL GASTOS GENERALES ACREDITADOS PERIODO DE PARALIZACIÓN DEL 21/09/2017 AL 20/11/2017

CONCEPTO SOLICITADO Montomensual

PromedioDiario

Días de Paralización

TOTAL GASTO ACREDITADO

Residente de obra SI 33,000.00 SI 11,990.00 SI 399.67 60 SI 23,980.00Asistente de residente de obra SI 18,000.00 SI 6,000.00 SI 200.00 60 SI 12,000.00Representante legal SI 18,000.00 SI 6,000.00 SI 200.00 60 SI 12,000.00Secretaria SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Guardián - Requena SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Guardián - Genaro Herrera SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Almacenero - Requena SI 4,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Almacenero - Genaro Herrera SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Asistente contable SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Alquiler de almacén SI 1,600.00 SI 800.00 SI 26.67 60 SI 1,600.00Hospedaje SI 1,500.00 SI 750.00 SI 25.00 60 SI 1,500.00Administrador de obra SI 6,000.00 SI 3,000.00 SI 100.00 60 SI 6,000.00Asistente de administrador de obra SI 4,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Útiles de oficina SI 130.00 60 SI 95.00Fotocopias SI 86.20 60 SI 86.20Renovación de carta fianza SI 8,880.44 60 SI 8,880.44TOTAL GASTO ACREDITADO DEL 21/09/2017 AL 20/11/2017 SI 87,141.64

Estando a ello, el Tribunal Arbitral puede advertir que solo los gastos antes expuestos

resultaban necesarios para poder viabilizar el periodo de suspensión del plazo de

ejecución de la obra, ello por cuanto, permitieron hacer posible dicho periodo de

suspensión y, además, coadyuvarían a garantizar que cuando se terminara el hechcj

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CONCEPTOPERIODODIC-ENE

Residente de Obra S/ 22,000.00Asistente de Residente de Obra S/ 12,000.00Representante Legal s / 12,000.00Secretaria S I 3,000.00Guardián - Requena S I 3,000.00Guardián - Genaro Herrera S I 3,000.00Alm acenero - Requena S I 3,000.00A lm acenero - Genaro Herrera S I 3,000.00Asistente Contable S I 3,000.00A lqu ile r de A lm acén S I 1,600.00Transporte de Personal S I 460.00A dm in is trador de Obra S I 3,000.00Asistente de A dm in is trador de Obra S I 3,000.00Renovación de Carta Fianza S I 2,622.59TOTAL: SI 74, 682.59

50. Para analizar este aspecto es pertinente resaltar que, de conformidad con lo prescrito

en el artículo 177° del RLCE, «...la parte que resuelve debe Indicar en su carta de

resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar

de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En esta fecha, las partes

y el supervisor o inspector, según corresponda, se reúnen en presencia de notario o

juez de paz, y se debe levantar un acta donde se detallan los avances de obra

realmente ejecutados, así como realizar el inventarlo de materiales, Insumos,

equipamientos o mobiliarios respectivos en el almacén de obra. Si alguna de las

partes no se presenta, la otra lleva adelante la constatación e inventario y levanta el

acta, documento que tiene pleno efecto legal. Culminado este acto, la obra queda

bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a su liquidación...».

51. Del marco normativo anteriormente señalado se desprende que, quien ejerce el

derecho resolutorio debe fija la fecha y hora para la constatación física de la Obra,

luego del cual la misma queda en custodia y responsabilidad de la Entidad. Para el

caso en concreto, el OPIPP realizó la constatación física e inventario de materiales

tres meses después de efectuada la resolución del Contrato, sin que el Consorcio

pudiera hacer algo para mellar los costos que ello le estaba generando.

52. De este modo, teniendo en cuenta que la resolución del contrato obedece a causas

imputables al OPIPP y que esta parte no ha cumplido con ser lo suficientemente

diligente en cumplir con señalar la fecha de constatación física de la Obra de manera

oportuna, nos encontramos ante un supuesto genero de responsabilidad civil.

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C IN T R O DE A R B IT R A J E DEL IL U S T R E C O LE G IO

D E A B O G A D O S DE LO R ETO


53. En tales lineamientos, en la medida que cada uno de los conceptos solicitados por el

Consorcio ha sido debidamente acreditado (con su respectivo documento contable),

corresponde reconocerlos. »54. De este modo, tenemos que el OPIPP debe reconocer al Consorcio la suma de S/

271,498.27 (Doscientos Setenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Ocho con 27/100

Soles) por los gastos generales necesarios para viabilizar la suspensión del plazo de

ejecución; y la suma de S/ 74,682.59 (Setenta y Cuatro Mil Seiscientos Ochenta y

Dos con 59/100 Soles) por el incremento en los costos y gastos que debió asumir el

contratista, como consecuencia de la demora en la realización de la diligencia de

constatación física e inventario de materiales. Estos montos en su conjunto

ascienden a la suma de SI 346,180.86 (Trescientos Cuarenta y Seis Mil Ciento

Ochenta con 86/100 Soles).

55. Cabe destacar que, si bien el OPIPP ha señalado los pagos antes señalados debes

ser requeridos en la liquidación de obra, el Tribunal Arbitral se permite precisar que,

aunque la liquidación final del contrato de obra debía contener todos los conceptos

que formaba parte del costo total de la misma, ello no supeditaba y/o resulta un

impedimento para que, en sede arbitral, se reconozca y se ordene estos pagos.

Nótese, por ejemplo, que, las valorizaciones de obra también deben ser incluidas den

la liquidación, empero, ello no implica que su pago se traslade hasta la fecha en que

se formule dicha liquidación.

CUARTA CUESTIÓN CONTROVERTIDA


la suma de SI 339,280.49 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Ochenta

con 49/100 Soles), por los metrados realmente ejecutados que no pudieron ser

valorizados, por la intempestiva resolución del Contrato.




DE A B O G A D O S DE LO R E TO



56. Sobre este aspecto el Consorcio sostiene que, pese a las deficiencias del expediente

técnico, diligentemente ejecutaron del 1 al 20 de septiembre de 2017 todas las

partidas que, dentro de las situaciones adversas, resultaban factibles y viables. Luego

de esa fecha se produjo la paralización de la Obra y la Resolución del Contrato, por

lo cual se vieron imposibilitados de valorizar y percibir el pago de esas prestaciones.

Concretamente el Consorcio sostiene haber ejecutado las siguientes partidas de la

Obra:

RESUMEN DEL COSTO DE PARTIDAS CONTRACTUALES PARA VALORIZAR EL MES DE SETIEMBRE DEL 2017

OBRA: -SALDO DE OBRA SISTEMA ELECTRICO RURAL REQUENA'

SECCION: LINEA PRIMARIA* REO PRIMARIA*REO SECUNOARIA

LINEA PRIMARIA RED PRIMARIA REO SECUNDARIA

ITEM DESCRIPCIONPARTIDAS

CONTRACTUALES EJECUTADAS EL MES DESE1IEMBRE 201T

PARTIDAS CONTRACTUALES

EJECUTADAS EL MES DE SETIEMBRE 2017

PARTIOAS CONTRACTUALES

EJECUTADAS EL ME8 CX: SETIEMBRE 2017

COSTOSPARCIALES

MONTAJE ELECTROMECANICO 244,804.11 9808 28 33.852.51 268.C82.90

COSTO OIRETO 244.804.11 9.808.28 33.652 51 288,062.90

GASTOS GENERALES 15.28% 37375.51 1498.40 5142.10 44018.01

UTILIDADES 2.50% 6115.10 245.16 841 31 7201.57

C O S T O T O T A L 288094.72 11549 94 39835 93 3 3 9 2 8 0 .4 9

57. En tales lineamientos, sostiene que corresponde que se ordene al OPIPP el pago de

la contraprestación por la ejecución de esos trabajos.

POSICIÓN DEL OPIPP

58. Sobre este extremo de los puntos en controversia, el OPIPP es de la postura que los

montos reclamados, conforme a la normativa de contratación estatal, deben ser

formulados de manera conjunta por el Consorcio y el Supervisor de la Obra y, si es

que ello no se da, debe presentarlo ante ellos para su aprobación y pago. Las

valorizaciones que no son pagadas deberán ser incluidas en la liquidación.

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59. De este modo, el OPIPP es de la postura que, en la medida que no se ha llevado a

cabo la liquidación del Contrato, el Consorcio no cuenta con la aptitud para

controvertir esos montos, resultando improcedente.


60. Teniendo en cuenta las actuaciones llevadas a cabo por las partes durante la

ejecución del Contrato, el Consorcio tenía proyectado valorizar las partidas que

ejecutó, en tanto se termine el periodo de suspensión del plazo de ejecución

comprendido entre el 21 de setiembre hasta el 20 de noviembre de 2017. Así debía

presentar su valorización entre los cinco (5) primeros días de diciembre, conforme lo

establece el reglamento de la ley de contrataciones del Estado; empero, con la

resolución del contrato de obra ocurrida en el mes de octubre de 2017, se vio

imposibilitado de seguir el procedimiento establecido en la normativa de

contrataciones del Estado.

61. Sobre el particular, el OPIPP ha señalado en su escrito presentado el 3 de junio de

2019 que «/a cantidad de metrados ejecutados, ...que debe ser pagado porta entidad

solo puede conocerse cuando se realice la liquidación final...»; esto es, resulta

incontrovertido que, si hubo partidas ejecutadas por parte del Consorcio, empero, en

postura del OPIPP la cantidad de metrados debe ser calculado únicamente en la

etapa de liquidación del Contrato.

62. En efecto, respecto a los metrados que el Consorcio ha sostenido haber ejecutado

durante el desarrollo del presente arbitraje el OPIPP no lo ha cuestionado, ni

contradicho. Esto es, el OPIPP no ha contradicho la cantidad de metrados, los precios

unitarios, ni los medios probatorios que acreditan y sustentan el quantum de la

pretensión, limitándose a precisar que estos conceptos deben ser reclamados en la

liquidación de la obra y que el acta de constatación de fecha 26 de enero de 2018,

refleja los metrados que realmente se ejecutaron en la obra.

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63. Sobre el primer argumento del OPIPP, en el considerando 55 ya hemos dejado

sentado que, aunque la liquidación final del contrato de obra debe contener todos los

conceptos que formaba parte del costo total de la misma, ello no supedita o resulta

un impedimento para que, en sede arbitral, se reconozca y se ordene el pago de

cualquiera de los conceptos que la conforma.

64. En cuanto a que el acta de constatación física reflejaría el avance real de la Obra, de

la revisión de esta se evidencia que lo ahí consignado es completamente impreciso.

Así, dada la envergadura de la obra (téngase presente que los campos o lugares de

ejecución de la obra, involucraban más de 200 km), después de la resolución de

contrato efectuada por el OPIPP, las partes iniciaron los trabajos de constatación

física e inventario en noviembre de 2017, efectuando un recorrido, revisando los

trabajos ejecutados, así como efectuando el inventario de materiales en almacenes;

y conforme a ello, se conciliaron metrados de manera conjunta entre los

representantes de las partes.

65. Siendo así y después del levantamiento de información y constatación física, el día

19 de diciembre de 2017, las partes suscribieron un documento por el cual acordaron

terminar el trabajo de gabinete para el día 26 de diciembre de 2017. Por ende y como

factor lógico previsible, correspondía revisar de manera conjunta la información que

fue recogida en campo y que se trasladaría y formalizaría en gabinete, para la

correspondiente elaboración y suscripción del acta respectiva.

66. No obstante, aun cuando se había acordado de manera conjunta, mediante acta de

fecha 19 de diciembre de 2017, culminar en gabinete y firmar el acta el día 26 de

diciembre de 2017, tal acto no se concluyó. Acto seguido, mediante carta N.° 004-

2018-RPV-GRL-OPIPP, recibida en fecha 24 de enero de 2018, la ENTIDAD solicitó

la presencia del residente de obra para la suscripción de las actas de montaje

electromecánicas de la obra (constatación física), para el día 26 de enero de 2018 a

las 12.00 horas, en la Gerencia de la Sub Regional - Provincia de Requena - Requena.

Laudo ArbitraI de Derecho


C IN T R O DE A R B IT R A JE D E l IL U S T R E C O LE G IO



67. Estando a ello, se puede advertir que la citación para la diligencia indicada en dicha

carta no cumple con el plazo mínimo de anticipación establecido en el artículo 177°

del reglamento de la ley de contrataciones del Estado. De este modo, en la medida

que el OPIPP no ha observado el plazo establecido en el referido marco normativo,

con lo cual, el acta suscrita, unilateralmente por el OPIPP, el 26 de enero de 2018,

no tiene ningún efecto legal, mucho menos incidencia en el presente proceso arbitral.

68. De este modo, teniendo en cuenta que los medios probatorios aportados por las

partes, en aplicación del Principio de «Comunidad o adquisición de la Prueba», desde

el momento de su admisión pasaron a pertenecer al arbitraje; de este modo, el

Consorcio se encontraba obligado a sustentar los medios probatorios que ofreció y

el OPIPP en la obligación de rechazarla, contrarrestarla, oponerse o contradecirla.

En el presente caso, el medio probatorio «resumen del costo de partidas por valorizar

durante el mes de septiembre» ofrecido por el Consorcio en su demanda para

sustentar el monto puesto a cobro no ha sido objetado de modo alguno por parte del

OPIPP y, por tanto, no ha perdido valor o eficacia probatoria, permitiéndonos así

formarnos convicción respecto a la cuantía reclamada.

69. En esa línea de razonamiento, no habiendo más objeciones a la ejecución de los

trabajos puestos a cobro por el Consorcio, corresponde tenerlos por convalidados y,

conforme a ello, declarar fundada la pretensión.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar a qué parte y en qué medida debe ser la asunción de los costos

irrogados a razón de la activación del presente arbitraje.

70. En cuanto a la distribución de los costos arbitrales las partes sostienen que, en la

medida que sus reciprocas pretensiones son fundadas, es su parte contraria la que

debe asumir los costos que les irrogó la activación del presente arbitraje.

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DE ABO G A D O S DE LO RETO


71. Para dilucidar este aspecto es pertinente destacar que los artículos 70° y 73° de la

Ley de Arbitraje, disponen que para la distribución de los costos arbitrales el Tribunal

Arbitral debe tener en cuenta, en principio, el acuerdo de las partes. A falta de

acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin perjuicio de

ello, el Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si

estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

72. En ese sentido, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y considerando

el resultado o sentido de este laudo y, al mismo tiempo, que se ha evidenciado que

ambas partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la

incertidumbre jurídica en la que se encontraban; este Tribunal Arbitral considera

razonable que cada una de las partes asuma el 50% de los costos arbitrales

decretados en el presente arbitraje (Honorarios del Tribunal Arbitral y del Centro de

Arbitraje) y en su totalidad los demás costos arbitrales en los que hayan incurrido o

comprometido pagar en el ejercicio de su defensa.

III. RESOLUTIVO

73. Previo a emitir los pronunciamientos es pertinente dejar constancia que para la

expedición de este laudo se han analizado todos los argumentos de defensa

expuestos por las partes y examinado cada una de las pruebas aportadas de acuerdo

a las reglas de la sana crítica, al margen de que algunas pruebas presentadas o

actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido

expresamente citados en el presente laudo.

74. Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente, el

Tribunal Arbitral, en Derecho, RESUELVE:

PRIMERO. - DECLARA FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda,

en consecuencia, corresponde declarar que la resolución del Contrato fue por

causas imputables al OPIPP, y que el Consorcio no ha incumplido sus obligaciones

contractuales.

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C E N TR O DE A R B IT R A TE DEL IL U S T R E C O LE G IO

DE AB O G A D O S DE LO RETO


SEGUNDO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la segunda pretensión principal de la

demanda; en consecuencia, corresponde que a las partes calcular en incluir en la

liquidación del Contrato el monto de la utilidad que el Consorcio dejó de percibir

sobre el saldo de la ejecución de la Obra.

TERCERO. - DECLARAR FUNDADA EN PARTE la tercera pretensión principal de la

demanda; en consecuencia, corresponde ordenar al OPIPP pagar a favor del

Consorcio la suma de S/ 346,180.86 (Trescientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Ochenta

con 86/100 Soles), más los intereses que devenguen hasta la fecha efectiva de su

cancelación, por los costos que el Consorcio asumió durante la paralización de la

Obra y el tiempo transcurrido para su recepción.

CUARTO. - DECLARAR FUNDADA la cuarta pretensión principal de la demanda; en

consecuencia, corresponde ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio la suma

de S/ 339,280.49 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Ochenta con 49/100

Soles), por la ejecución de las actividades constructivas de la obra que no pudieron

ser valorizados debido a resolución del Contrato.

QUINTO. - DISPONER que las partes asuman el pago de la mitad de los costos

arbitrales decretados en el presente arbitraje (honorarios del Tribunal Arbitral y

gastos administrativos del Centro de Arbitraje), y la totalidad de sus propios costos

en los que incurrieron como consecuencia de la activación del presente arbitraje; en

consecuencia, ORDENAR al OPIPP pagar al Consorcio, vía devolución, la suma de

S/ 16,153.82 (Dieciséis Mil Ciento Cincuenta y Tres con 82/100 Soles), incluido

impuestos de Ley, por los costos arbitrales que asumió en subrogación del OPIPP.

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LAUDO PARTES DEL ARBITRAJE1

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