LAUDO ARBITRAL DE DERECHO - osce.gob.pe · LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Resolución W Cusco, 20 de diciembre de 2013. 1, NOMBRE DE LAS PARTES: • MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAN CHIS

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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Resolución W

Cusco, 20 de diciembre de 2013.

1, NOMBRE DE LAS PARTES:

• MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAN CHISEn adelante la Demandante o la Entidad.

• CONSORCIO TERMINAL JERGaEn adelante El Demandado o El Contratista.

11. MIEMBROS DEl TRIBUNAL ARBITRAL:

• Dr. FRANCISCO VALERIO FLORES YEPEZ.Presidente del Tribunal Arbitral.

• Dr. CESARALBERTO MOSQUEIRA PRADO.Arbitro.

• Dr. CESARAUCtA BARCENA.Arbitro.

• Dra. VANESSA HUAYHUACA GUEVARA.Secretaria del Tribunal.

111. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL

Con fecha 22 de diciembre de 2011, la Municipalidad Provincial de Canchis y el ConsorcioTerminal Jerga, suscribieron el Contrato NS!008-2011.MPC-lP Licitación Pública Nº 008-2011-MPC - Primera Convocatoria (llave en mano) NCONSTRUCClÓN DEL TERMINAL TERRESTREINTER REGIONAL DE SICUANI. PROVINCIA DE CANCHIS CUSCO, ADQUISICiÓN DEL TERRENO,ELABORACiÓNDE EXPEDIENTE,EJECUCiÓNDE OBRASY EQUIPAMIENTO", por el monto de Sf.23'909,203,46 (VEINTITRÉS MillONES NOVECIENTOS NUEVE Mil DOSCIENTOS TRES CON46{100 NUEVOS SOLES), con un plazo de 470 para la ejecución de todas las prestacionescontratadas.

En el referido contrato se estipuló en la Cláusula Trigésima, modificada por acuerdoconciliatorio de fecha 25 de octubre de 2012, que cualquier controversia que surja desde lacelebración del contrato, se resolverá mediante arbitraje.

El arbitraje será resuelto por un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. Cada una de laspartes designará a un árbitro y ambos árbitros designan a su vez al tercero, este últimopresidirá el Tribunal Arbitral.

Por tanto, el Tribunal constata la existencia de un convenio arbitral válido.- 1 -

IV, DESIGNAClON DE ARBITROS E INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

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V,

Al haberse suscitado controversias entre las partes, la demandante designó comoArbitro al Dr. César Alberto Mosqueira Prado y el Demandado al Dr. César AuccaBarcena, acordando ambos designar como tercer miembro y Presidente del TribunalArbitral al Dr. FranciscoValerio FloresYépez.

Con fecha 21 de diciembre de 2012, se instaló el Tribunal Arbitral. En dicha oportunidadsus miembros se ratificaron en la aceptación del cargo conferido y declararon bajojuramento no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con las partes,obligándose a ejercer el cargo con imparcialidad e independencia.

HECHOS REFERIDOSA LA CONTROVERSIA MATERIA DE ARBITRAJE

A efectos de participar en la licitación Pública L.P. W OOS-2012-MPC PrimeraConvocatoria, las empresas CONSORCIOJERGO CONTRATISTASy CONSULTORESS.A.C., CONSTRUCCIONESCIVILESY PORTUARIASS.A. y el ingeniero Flavio LazoGuzmán, suscribieron un contrato de consorcio al cual denominaron ConsorcioTerminal Jergo, al amparo de 10 dispuesto en el articulo 36 de la Ley deContrataciones del Estado, nombrando como representante al Sr. Erik VilchezOrdoñez. la Municipalidad Provincial de Canchis otorgó la buena pro a favor de dichoconsorcio.

Con fecha 22 de diciembre de 2011, la MUNICIPALIDADPROVINCIALDECANCHISy elCONSORCIO TERMINAL JERGO suscribieron el Contrato W 008-2011-MPC~LPlicitación Pública Nº 008-2011.MPC - Primera Convocatoria (llave en mano)"CONSTRUCCiÓN DEL TERMINAL TERRESTRE INTER REGIONAL DE SICUANI,PROVINCIA DE CANCHIS CUSCO, ADQUISICiÓN DEL TERRENO, ELABORACIÓN DEEXPEDIENTE,EJECUCiÓNDEOBRASY , a efectos de ejecutar la citada obra, por unmonto total de 5/.23'909,203.46, bajo la modalidad de llave en mano y el sistema asuma alzada, con un plazo de ejecución de 470 días naturales, de acuerdo al siguientedetalle:

• Adquisición de terreno e inscripción en Jos Registros Públicos: Treinta (30)días calendario, contados a partir del día siguiente de la suscripción delcontrato.

• Elaboración del expediente técnico: Sesenta días calendario, contados a partirde la adquisición del terreno con contrato notarial.

• Ejecución de la obra y equipamiento: Trescientos ochenta días calendario,contado a partir de notificada la resolución del Alcaldía que contiene laaprobación del expediente técnico.

Mediante escritura pública de fecha 05 de enero de 2012, la Municipalidad Provincialde Canchis, representada por el Consorcio Jerga Contratistas y Consultores SAC.,adquirió a título de compra venta el predio denominado "Ayrampo Chupa SanAntonio la Banda" ubicado en el distrito de Sicuani, provincia de Canchis,departamento de Cuscade su anterior propietaria señora Flora Vera Viuda de García,con características inscritas en la partida electrónica W 11017147 del Registro de

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Propiedad Inmueble de Cusca, Oficina Registral de Sicuani, pagando por ella la sumade CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CON 00(100 NUEVOSSOLES(S(. S'488,000.00).

La Municipalidad Provincial de Canchis considera que existe excesiva onerosidad dela prestación y solicita la resolución parcial del contrato y el pago de unaindemnización por enriquecimiento sin causa ascendente a la suma de DOSMILLONES QUINIENTOS OOCE MIL CON 00(100 NUEVOS SOLES(S/. 2"512,000.00)

VI. PRESENTACiÓN DE LA DEMANDA EFECTUADA POR LA MUNICIPALIDAD PROVINCIALDE CANCHIS DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2012.

LA MUNICIPALIDADPROVINCIALDE CANCHIS,interpone demanda arbitral de fecha28 de diciembre de 2012, contra el Consorcio Terminal Jerga, con la finalidad deresolver la controversia generada por en torno a la adquisición del terreno,prestación pactada en el Contrato de adquisición de terreno, elaboración delExpediente Técnico y de Ejecución de Obras antes mencionado de fecha 22 dediciembre de 2011.

Laentidad presenta su demanda, en los términos siguientes:

1. Petitorio:

PRIMERAPRETENSION.

RESOLUCiÓNPARCIALdel CONTRATOW 008-2011-MPC.LP, por la casual de excesivaonerosidad en el pago del terreno sobre el cual se debía de construir el TERMINALTERRESTREINTERREGIONALDE SICUANI, por cuanto, EL CONSORCIOen calidad demandatario, ha recibido la suma de OCHO MILLONESCON DO/lOO NUEVOSSOLES,para la adquisición del terreno, desembolsando únicamente CINCO MILLONESCUATROCIENTOSOCHENTAY OCHOMIL CONDO/lOONUEVOSSOLES,existiendo unadiferencia de DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CON 00(100 NUEVOS SOLES.

SEGUNDA PRETENSiÓN.

INDEMNIZACIÓNPORENRIQUECIMIENTOSINCAUSA,indemnización ascendente a lasuma de DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CON DO/lOO NUEVOS SOLESYrestitución del monto indebidamente percibido.

TERCERAPRETENSION.

Cumplimiento de obligaciones (instalar el enrocado con piedras grandes para fadefensa rivereña, en las riveras del rio Vilcanota) y realizar los trabajos de mitigaciónambiental, gestión y capacitación, conforme se establece, en la propuesta técnicarealizada por CONSORCIOTERMINAL JERGOy en las bases integradas de la licitaciónPública N" 008.MPC (PRIMERA CONVOCATORIA BASES INTEGRADAS - LLAVE ENMANO).

.3.

Solicita, tramitar la demanda conforme a ley y declararla fundada en su oportunidad;declarando la resolución parcial del CONTRATO W 008.2011-MPC-LP, y comoconsecuencia de ello disponer que el CONSORCIOTERMINALJERGOrestituya a favorde LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CANCHIS la suma de DOS MILLONESQUINIENTOS DOCE MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 2"512,000.00) así mismo,DECLARARfundada la pretensión de INDEMNIZACION por ENRIQUECIMIENTOSINCAUSA, disponiendo que EL CONSORCIOTERMINAL JERGa pague a favor de laMUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CANCHIS, la suma de DOS MILLONES QUINIENTOSDOCEMIL CON00/100 NUEVOSSOLES(5/.2'512.000.00); respecto a la pretensión decumplimiento de contrato, su Despacho deberá declarar fundada la demanda decumplimiento de obligación disponiendo que El CONSORCIOcumpla con instalar elenrocado con piedras grandes para la defensa rivereña, en las riveras del rioVilcanota, conforme se ha comprometido ELCONSORCIOTERMINALJERGO.

FUNDAMENTOS FACTICOS y JURIDICOS DE LA DEMANDA.

PRIMERA PRETENSION.

RESOLUCiÓN PARCIAL del CONTRATO W 008-2011-MPC-LP, por la casual deexcesiva onerosidad en el pago del terreno sobre el cual se debía de construir elTERMINAL TERRESTREINTERREGIONALDESICUANI. por cuanto, ELCONSORCIOencalidad de mandatario, ha recibido la suma de OCHO MILLONES CON 00/100NUEVOSSOLES,para la adquisición del terreno, desembolsando únicamente CINCOMILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES,existiendo una diferencia de DOS MILLONES QUINIENTOS DOCEMIL CON aa/IDONUEVOS SOLES.

• Sostiene que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1371 del Código Civil, "Laresolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su-celebración". Concordando con lo dispuesto por el artículo W 1440 del mismocuerpo normativo "En los contratos O...• la parte perjudicada puede solicitar aljuez que reduzca o que aumente la contraprestación. a fin de que cese la excesivaonerosidad" .

• En el caso concreto, el CONSORCIOTERMINAL JERGO habría presentado lapropuesta económica en fecha 14 de diciembre de 2011, respecto a la ejecuciónde la obra, planteando en el ítem correspondiente a la adquisición del terreno lasuma de OCHO MILLONES CON 00/100 NUEVOS SOLES(S/. 8'000,000.00).

• ELCONSORCIOTERMINAL JERGamediante CARTAW 002-CTJ/2011, de fecha 26de diciembre de 2011. ha presentado las facturas W 004-0188 y 004-0190,sumados por el concepto de OCHO MILLONESCON aa/lOO NUEVOSSOLES(Sj.S'OOO,OOO,OO),correspondiente a la venta de terreno,

• ELCONSORCIOTERMINAL JERGOmediante CARTAW 003-CTJ/2011, de fecha 27de diciembre presenta la valorización de la compra del terreno, por la suma deOCHO MILLONES CON 00/100 NUEVOS SOLES(S/. 8'000,000.00).

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• Afirma que, conforme se verifica en la cláusula tercera del CONTRATO W 008-2011-MPC-LP, [monto de las partidas] encuentra que dentro del acápitedenominado compra de terreno, la suma de OCHO MIllONES CON 00/100NUEVOS SOLES (5/. 8'000,000.00), como un valor referente por las 3.5 hectáreasde terreno que se necesitan para la construcción de la obra denominadaCONSTRUCCiÓN DEL TERMINAL TERRESTRE INTERREGIONAL DE SICUANI,PROVINCIA DE CANCHIS CUSCO.

• Continua señalando que, LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CANCHIS, encumplimiento del contrato, ha desembolsado a la favor de El CONSORCIOTERMINAL JERGO la suma de OCHO MILLONES CON 00/100 NUEVOS SOLES (5/.8'000,000.00), para que éste último en mérito al contrato de mandato conferidopor LA MUNICIPALIDAD, adquiera el terreno para la CONSTRUCCIÓN DELTERMINAL TERRESTRE INTERREGIONAL DE SICUANI, PROVINCIA DE CANCHISCUSCO. Sin embargo, El CONSORCIO TERMINAL JERGa, conforme se aprecia de laEscritura pública de COMPRA VENTA DE DERECHOS Y ACCIONES DE BIENINMUEBLE Y PARTICiÓN CONVENCIONAL QUE CELEBRAN: LA MUNICIPAliDADPROVINCIAL DE CANCHIS, REPRESENTADO POR LA EMPRESA CONSORCIO JERGOCONTRATISTAS y CONSULTORES SAC, CON FLORA VERA VIUDA DE GARCIA, defecha cinco (OS) de enero de 2012, habría pagado por el terreno únicamente lasuma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON 00/100NUEVOS SOLES (S/: S'488,OOO.00) como precio del terreno, conforme se apreciade la cláusula cuarta del contrato.

• Por ello concluye en que existe una diferencia de DOS MILLONES QUINIENTOSDOCE MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES (5/. 2.512,000.00) entre el montoentregado y el monto utilizado por el mandatario.

• Al existir una marcada diferencia entre el precio pagado por el terreno (deacuerdo a la escritura pública) y el precio de terreno establecido en la propuestaeconómica, existe una excesiva onerosidad en la prestación a cargo delCONSORCIO TERMINAL JERGO, razón, por lo cual su Presidencia, deberá declararfundada la pretensión planteada.

SEGUNDA PRETENSION.

INDEMNIZACIÓN POR ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, indemnización ascendente ala suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CON aa/lOO NUEVOS SOLES Yrestitución del monto indebidamente percibido.

• Sostiene que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19S4 del Código Civil"Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado aindemnizarlo"

• Fundamenta la pretensión en que la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CANCHtShabría desembolsado a favor del CONSORCIO TERMINAL JERGO, la suma deOCHO MILLONES CON 00/100 NUEVOS SOLES (5/: 8.000,000.00), por el terreno

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requerido para la CONSTRUCCiÓNDELTERMINALTERRESTREINTERREGIONALDE.., SICUANI, PROVINCIA DE CANCHIS CUSCO.

• El CONSORCIOTERMINALJERGa, conforme se aprecia de la escritura pública deCOMPRA VENTA DE DERECHOS Y ACCIONES DE BIEN INMUEBLE Y PARTICiÓNCONVENCIONAL QUE CElEBRAN: LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CANCHIS,REPRESENTADO POR LA EMPRESA CONSORCIO JERGO CONTRATISTAS yCONSULTORES SAC, CON FLORA VERA VIUDA DE GARCIA, de fecha cinco (OS) deenero de 2012, ha pagado por el terreno únicamente la suma de CINCOMILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON 00/100 NUEVOS SOLES (S/.5'488,000.00) como precio del terreno.

• Que, al haber el CONSORCIOTERMINAL JERGOpagado un precio inferior alrecibido (pese a contar con un mandato con representación), se encuentra en laobligación de restituir la diferencia existente entre el monto recibido de lamunicipalidad y el monto pagado a la propietaria del terreno.

TERCERA PRETENSION.

Cumplimiento de obligaciones (instalar el enrocado con piedras grandes para fadefensa rivereña, en las riveras del rio Vilcanota) V realizar los trabajos demitigación ambiental, gestión V capacitación, conforme se establece, en lapropuesta técnica realizada por CONSORCIO TERMINAL JERGO V en las basesintegradas de la Licitación Pública W 008-MPC (PRIMERA CONVOCATORIA BASESINTEGRADAS-LLAVE EN MANO).

Defensa rivereña.

• Señala que, La oferta constituye una declaración de voluntad que tiene por fininmediato "establecer, crear y modificar relaciones jurídicas" entre el pastorproponente y fa Administración", que el solo acto de presentar la propuestaeconómica, vincula a el contratista con la entidad en todo cuanto éste proponerealizar. El contratista, durante el proceso de otorgamiento de la Buena Pro,habría ofertado la instalación de fa defensa rivereña [compromiso contenido enel numeral 06 y 06.1 ce la Propuesta económicaJ.

• La MUNICIPALIDAD PROVINCIALDE CANCHISmediante carta W 0181-2012-MPC~GDUO,de fecha 13 de julio de 2012, solicita a El CONSORCIOse sirvaopinar Y/o aclarar respecto al expediente técnico "CONSTRUCCIÓN DELTERMINAL TERRESTRE INTERREGIONAL DE SICUANI, PROVINCIA DE CANCHIS -CUSCO", en el extremo referido a la instalación de defensa rivereña. Enrespuesta, el contratista, mediante carta W 15-CTJ/2012, responde que "En fasbases integradas del proceso no existe requerimiento de defensa rivereña,además el terreno que se encuentra en proceso de subdivisión colinda conpropiedad de terceros y no con el margen del rio Vilcanota, sin embargo seconsideran los Trabajos del Rio Tintaya, con un monto de SI. 351,675.29, segúnpresupuesto de Expediente Técnico".

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Mitigación ambiental.

• En las bases integradas de la licitación Publica W 008-MPC (PRIMERACONVOCATORIA BASES AOMINISTRATIVAS LLAVE EN MANO), LaMUNICIPALIDADPROVINCIALDE CANCHIS,establece las prestaciones a cumplirpor parte del ganador de la buena pro, entre ellas la de realizar trabajos demitigación ambiental.

• las partes [El CONSORCIOY LAMUNICIPALIDAD], al suscribir el contrato W 008-201-MPC~lP, en la cláusula cuarta, manifiestan que constituye parte delcontrato, las bases integradas entre otros. Considera que estando contempladala obligación de realizar trabajos de mitigación ambiental en las basesintegradas, corresponde a la empresa adjudicada con la buena pro ejecutar lostrabajos a su costo.

• Indica que el contratista al elaborar el expediente técnico, ha valorizado lamitigación ambiental y ha opuesto su ejecución a la entidad, desconociendo lasobligaciones iniciales asumidas.

VII. CONTESTACiÓN A LA DEMANDA EFECTUADA POR El CONSORCIO TERMINALJERGO.

El CONSORCIOTERMINAL JERGO, mediante escrito presentado en fecha 29 deenero de 2013, contesta la demanda en forma negativa, solicitando se declareInfundada la demanda, con expresa condena de costos y costas procesales.

FUNDAMENTOS FACTICOS y JURIDICOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

PRIMERAPRETENSION.

RESOLUCiÓN PARCIAL del CONTRATO N" 008-2011-MPC-LP, por la casual deexcesiva onerosidad en el pago del terreno sobre el cual se debía de construir elTERMINAL TERRESTREINTERREGIONAl DE SICUANI, por cuanto, El CONSORCIOencalidad de mandatario, ha recibido la suma de OCHO MillONES CON 00/100NUEVOSSOLES,para la adquisición del terreno, desembolsando únicamente CINCOMILLONES CUATROCIENTOSOCHENTAY OCHO MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES,existiendo una diferencia de DOS MILLONES QUINIENTOS DOCEMil CON 00/100NUEVOS SOlES.

• Sostiene que La Municipalidad demanda la resolución parcial del contrato por excesivaonerosidad de la prestación consistente en la adquisición del terreno para laconstrucción del Terminal Terrestre, utilizando como sustento para tal fin la aparentediferencia que existe entre lo estipulado en el Contrato W 008-2011-MC-lP (CláusulaSexta del Contrato modificada mediante Addenda W 01) y la escritura pública decompraventa de derechos y acciones de bien inmueble y partición convencionalcelebrada por la propia Municipalidad Provincial de Canchisy la señora Flora Vera Viudade García, en fecha 05 de Enero de 2012. la aparente diferencia radicaría en que la

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Valorización presentada a la Municipalidad para el item "adquisición del terreno",asciende a la suma de SI. 8'000,000.00 (Ocho Millones de Nuevos Soles), mientras elvalor pactado por las partes para la compraventa a que se refiere la escritura públicaantes referida, asciende a la suma de 5/_ 5'488,000.00 (Cinco Mílfones CuatrocientosOchenta y Ocho Mil Nuevos Soles).

• Cita el contenido de la cláusula sexta del Contrato W 008-2011.MC-lP, modificadomediante Addenda W 001 de fecha 22 de Diciembre de 2011, la cual establece que "Serealizará en una única valorización del monto total del terreno establecido en la ofertaeconómica de El CONTRATISTA.Dicha valorización será pagada a El CONTRATISTAa lapresentación de documento notarial minuta de compra del terreno con lascaracterísticas indicadas en la ley de Contrataciones del Estado, o a la presentación delCRI(certificado registral inmobiliario) emitido por la SUNARP;dicha adquisición deberárealizarse a favor de la Municipalidad Provincial de Canchis a través de un contrato demandato de representación que se otorgará en este mismo acto."

• Señala que, el pago para la adquisición del terreno se realizaría a través del pago alcontratista de una única valorización, conforme a lo establecido en la oferta económica.Esnecesario precisar en este aspecto que tanto el Contrato W 008-2011-MC-lP, comolas Bases que le dieron origen, establecen que el pago de la valorización estabasometido ~ la oferta económica que con ese fin hiciera el contratista, siendo el caso queen la oferta económica presentada, se indicó que la primera valorización ascendería a lasuma de ocho millones de nuevos soles.

• Indica que el mecanismo para el pago de la valorización, operaría a través de lapresentación del documento notarial minuta de compraventa del terreno; no debiendosuponerse que el monto de la valorización deba corresponderse necesariamente con elpactado por las partes para la adquisición del terreno.

• Resumeel esquema de pago de la Valorización W 1:

• la oferta económica fue formulada bajo el sistema de suma alzada,conforme fue previsto por las propias Basesde la licitación.

• No se indicó en la oferta económica, como tampoco lo hacen las bases oel propio Contrato, que el valor de la primera valorización debería ser elmismo que se pagara como precio por la adquisición del terreno.

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• El procedimiento previsto por las bases y el contrato para el pago de laprimera valorización, sería la presentación de la minuta de compraventadel predio, procedimiento al cual se sometieron.

Sostiene que, para el otorgamiento de la buena pro y posterior firma del Contrato, seentiende que la Municipalidad ha tenido la oportunidad de verificar: i) si las propuestastécnica y económica se ajustaban a lo establecido en la legislación pertinente y las Basesde la licitación; ii) si el Comité encargado de la labor de calificación de la oferta cumplióadecuadamente con su labor, con estricto sometimiento a la legislación de la materia ylas Basesde la licitación; iii) si para la suscripción del Contrato, como debe ocurrir entodos los casos de contratación administrativa, se cumplió con recabar los informestécnicos de las distintas áreas competentes de la Municipalidad. Es obvio que losprocedimientos en mención fueron verificados, por lo que resulta incomprensible que lademanda tardíamente, pretenda calificar una prestación como excesiva y así modificarsus propias Basesy el Contrato al cual el contratista se ha adherido, a pesar de que elmismo ya se encuentra en plena ejecución. No se puede obviar además lo dispuesto porel Artículo 14r del Reglamento de la Ley de Contrataciones en lo que se refiere alcontenido del Contrato, conformado por: i) el documento que lo contiene; ii) las BasesIntegradas; HiJ la oferta ganadora; y, iv) los documentos derivados del proceso deselección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamenteseñalados en el contrato.

Señala que la legislación administrativa y civil son coincidentes en recalcar laobligatoriedad de los contratos. El Artículo 1420 del Reglamento, segundo párrafo, así loprecisa, aunque es bien sabido que la teoría de la obligatoriedad de los contratosproviene del derecho civil. El Artículo 13610 del Código Civil establece lo siguiente: "Loscontratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que ladeclaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes yquien niegue esa coincidencia debe probarla".

• De la lectura de la demanda es muy fácil determinar que la Municipalidad no haprecisado cual o cuáles son los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que sehan presentado en el término de la ejecución contractual para que se configure laexcesiva onerosidad de la prestación. Cabe precisar en este punto, que la prestación acargo del contratista consiste en la adquisición del terreno para la construcción delTerminal Terrestre de Sicuani, la elaboración del respectivo Expediente Técnico y laejecución de la obra.

• La adquisición del terreno es una prestación prevista en las Basesy el Contrato, en lacual participó directamente la Municipalidad. El contrato de compraventa a que se

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refiere la propia demanda fue suscrito por la Municipalidad Provincial de Canchis,representada por su Alcalde .

.,

• No ha existido por tanto, ni existe, acontecimiento extraordinario e imprevisible que sehaya presentado en lo que respecta a esa prestación.

• Adara que el Contrato suscrito, se configura como uno conmutativo y de ejecucióncontinuada. Conmutativo debido a que cada una de las partes, antes de la suscripcióndel Contrato, son conscientes de un hecho cierto y concreto, pues se ha estimadopreviamente el beneficio que cada una de las partes obtendrá al celebrar el Contrato.No se trataba pues de un hecho aleatorio, indefinido, sujeto al azar. De ejecucióncontinuada, debido a que las diversas prestaciones a que se refiere el Contrato, se vanejecutando en el transcurso del tiempo, dentro de los plazos y condiciones en élprevistos.

• Como consecuencia de la excesiva onerosidad (inexistente) de la prestación, laMunicipalidad demanda la Resolución Parcial del Contrato suscrito con nuestroConsorcio. El Articulo 13710 del Código Civil establece que la resolución deja sin efectoun contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. En este extremo,replicamos los argumentos vertidos en el numeral anterior, siendo también por tantoinfundada la demanda por no haber demostrado ni siquiera precisado la existencia deuna causal sobreviniente a la celebración del Contrato que pudiera suponer suresolución.

SEGUNDA PRETENSION.

INDEMNIZACiÓNPORENRIQUECIMIENTOSINCAUSA,indemnización ascendente a lasuma de DOS MILLONESQUINIENTOSDOCE Mil CON 00/100 NUEVOSSOLESYrestitución del monto indebidamente percibido.

• Una de las pretensiones tambien contemplada en la demanda, consiste en el supuestoenriquecimiento indebido o sin causay la consecuente indemnización, del que se habríabeneficiado el consorcio por la diferencia existente entre el pago de la primeravalorización y el precio efectivamente pagado por la compra del terreno donde sevieneconstruyendo el Terminal Terrestre de Sicuani.Ampara la Municipalidad su demanda enlo establecido por el Artículo 19540 del Código Civil que establece que en efecto, aquelque se enriquece indebidamente a expensasde otro, está obligado a indemnizarlo. Noobstante, hay que prestar atención a lo establecido por el Artículo 1955" del mismoCódigo Civil, que a la letra dice: "La acción a que se refiere el Articulo 1954" no esprocedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acciónpara obtener la respectiva indemnización."

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• la explicación de la no procedencia de la acción de enriquecimiento indebido cuandoexista otra acción para obtener la indemnización, está recogida en la jurisprudencia quese detalla a continuación; "El término otra acción a que se refiere el Artículo 1955° delCódigo Civil tiene que entenderse como aquella que provenga de una relacióncontractual, u otro vínculo que genere alguna obligación, y no a cualquier otra acción,como la indemnización, pues ésta se reserva para reparar daños ocasionados porincumplimiento de obligaciones, que como se ha establecido no existen, o por actostipificados en normas precisas del Código Civil, incluyendo delitos, pues de otro modode tal acción resultaría ilusorio." - Casación W 215-2005~lima, El Peruano, 1 de Agostode 2006. "Conforme al artículo 1955° del Código Civil, la acción de enriquecimiento sincausa no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitarotra acción para obtener la respectiva indemnización.

• Considera que si la Municipalidad consideraba que el valor del terreno objeto de laventa no era el que le correspondía al momento de la compraventa, estuvieronfacultados para interponer acción rescisoria por lesión, de acuerdo a lo establecido porel Artículo 1447" del Código Civil, más aun, podían haber ejercido su derecho comovendedores de solicitar el aumento del precio conforme lo señala el artículo 1579° delcódigo sustantivo. En consecuencia, constituye responsabilidad de los demandanteshaber dejado transcurrir el plazo de caducidad de las acciones mencionadas.". CasaciónW 3710-2001~Uma, El Peruano, Ode Mayo de 2002.

• Señala que, adquirido que fue el terreno sin mayores contratiempos, era indispensablehabilitar el terreno para dejarlo en condiciones de iniciar el proceso constructivo; enconsecuencia, se realizaron las siguiente labores que no estaban especificadas en lasBases ni en los términos de referencia, pero que resultaban indispensables paraproceder a ejecutar la obra:

• Rellenos mejorados para subir la cota del terreno.

• Desvío de cause, red de drenajes y relleno con enrocado del cauce del ríoTintaya, el cual discurre por el predio.

• Encausamiento y protección del río Vilcanota, tomando en cuenta inclusocrecidas extraordinarias.

• Desde el mes de Marzo de 2012 y hasta el mes de Septiembre del mismo año, elConsorcio movilizó maquinaria pesada, ingenieros de obra, personal técnico yobreros para dejar el área de construcción habilitada para el inicio de obra.Téngase en cuenta para estos efectos que el inicio de obra se produjo recién enel mes de Octubre de 2012, por lo que toda la descripción aquí formuladaconstituye parte de labores preliminares.

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• Movimiento de tierras: trazo y replanteo, limpieza del terreno, eliminación de'{ material orgánico, preparaeran de cantera de material seleccionados,

eliminación de material excedente, obras de concreto simple, encofrado y

desencofrado de pantalla de desvío, concreto ciclópeo fc=140kgfcm2 + 30% depiedra grande.

• Relleno del antiguo curso del río Tintaya: trazo y replanteo, extracción de rocasen cantera, carguío y transporte de rocas, relleno del cauce con enrocado ymaterial gravoso.

• Oren subterráneo en área de maniobra de buses: trazo y replanteo, excavaciónde dren en terreno gravoso con maquinaria pesada, perfilado de drensubterráneo, relleno y compactado de material propio seleccionado en dren,relleno de zonas de acolcha miento con enrocado y material de préstamo, corte yeliminación de material excedente.

• Oren subterráneo en área de estacionamiento de vehículos particulares: trazo yreplanteo, excavación de dren en terreno gravoso con maquinaria pesada,perfilado de dren subterráneo, relleno y compactado de material propioseleccionado en dren, relleno de zonas de acoJchamiento con enrocado ymaterial de préstamo, corte y eliminación de material excedente.

• Muro de contención y protección del canal, río Tintaya.

• Por otro lado, conforme consta en la minuta y escritura pública de compraventa delpredio, el mismo se adquirió a nivel de derechos y acciones, por lo que el contratistaasumió desde un principio todos los gastos que suponen la escrituración, trámites, pagode tasas, derechos, levantamiento de planos, gestiones ante COFOPRI, RegistrosPúblicos, todo ello orientado a lograr al saneamiento físico legal del predio de maneraque sea entregado a la Municipalidad completamente independizado.

• Todas las labores anteriormente descritas, han tenido un costo no previsto en las Basesni en los términos de referencia; por ello, el contratista vio por convenienteincorporarlos dentro de la primera Valorización, reiterando en este extremo que seencontraba legalmente facultado a hacerlo al tratarse de una licitación convocada bajoel sistema de suma alzada.

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TERCERAPRETENSION.

Cumplimiento de obligaciones (instalar el enrocado con piedras grandes para ladefensa rivereña, en las riveras del rio Vilcanota) y realizar los trabajos demitigación ambiental. gestión y capacitación, conforme se establece, en lapropuesta técnica realizada por CONSORCIO TERMINAL JERGO y en las basesintegradas de la licitación Pública N" 008-MPC (PRIMERA CONVOCATORIA BASESINTEGRADAS - LLAVE EN MANO).

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La Municipalidad, demanda otra pretensión consistente en el cumplimiento del Contrato,consistente en la instalación de defensa rivereña conforme al numeral 06 y 06.1 de laPropuesta Económica presentada por el contratista al proceso de licitación. El contratistaasumió ese compromiso como parte de la oferta presentada, la cual a su vez forma partedel Contrato.

La prestación que demanda la Municipalidad en fa que se refiere al río Viteanota, ha sidoplenamente cumplida como parte de las labores preliminares al inicio de obra. Dicha laborera indispensable para salvaguardar el predio de cualquier posible inundación. En cuanto al,io nntaya, también se describen las labores realizadas. En todo caso, deja a criterio delTribunal la posibilidad de que se haga una inspección donde se verifique la veracidad deesta información.

Considera que, de acuerdo a lo expresado, la demanda en este extremo carece de sustento,por lo que debe ser declarada infundada.

• Por último, la Municipalidad demanda por el supuesto incumplimiento de las laboresorientadas a la mitigación ambiental, argumentando que el contratista "ha opuesto" suejecución a la Municipalidad, desconociendo las obligaciones asumidas. lamenta que lademanda no precise ni sustente exactamente en qué consiste el incumplimiento, por lo quenos resulta imposible precisar si en efecto la demanda en ese extremo carece o no desustento.

En todo caso, de acuerdo a las reglas procesales que rigen cualquier procedimiento de estanaturaleza, las partes están obligadas a probar sus afirmaciones, por lo que la demandatambién en este extremo debe ser declarada infundada.

VIII, AUDIENCIA DE SANEAMIENTO, Y FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS YADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS

Enfecha 03 de abril de 2013, se realizó la Audiencia de Conciliación, Saneamiento Procesal,Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, en la queestuvieron presentes los representantes legales de las partes intervinientes.

Saneamiento Procesal.

En ese acto se dio por saneado el proceso, declarando la existencia de una relación jurídicaválida.

Conciliación.

No fue posible arribar a un acuerdo conciliatorio, debido a que las partes reafirmaron lasposiciones asumidas en sus actos postulatorios.

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Determinación de Puntos Controvertidos.

1. Determinar si procede la resoluciónparcial del contrato W 008-2011-MPC~LP,por la causalde excesivaonerosidaden el pago del terreno sobre el cual se debía construir el TerminalTerrestre Interregionalde $icuani.

2. Determinar si procede el pago por indemnización por enriquecimiento sin causaascendente a la suma de S/. 2'512,000.00.

3. Determinar si corresponde el cumplimiento de las obligaciones consistentes enInstalar enrocado con piedras grandes para la defensa rivereña con muro degaviones con altura de 4 y S metros, en las riveras del rio ViJcanota y realizar lostrabajos de mitigación ambiental, gestión y capacitación conforme se establece en lapropuesta técnica realizada por el contratista y en las bases integradas.

Admisión De Medios Probatorios.

Del demandante,

• Bases integradas de la Licitación Pública NQ008-MPC (Primera Convocatoria BasesAdministrativas -llave Mano).

• Carta de Propuesta Económica, realizada por el Consorcio Terminal Jerga.• Contrato NQ008.2011 MPC-LP.• Adenda NQ01 al contrato NQ008-2011-MPC.LP.• Escritura Pública de compra venta de derechos y acciones, celebrada entre la

Municipalidad Provincial de Canchis, representada por Consorcio Jergo ContratistasSAC,con Flora Vera viuda de García.

• Carta NQ002-CTJ/2011, mediante la cual el Consorcio Terminal Jerga, presenta lasfacturas NQ04-0188 Y004-0190, por la venta del terreno.

• Carta NQ 03-ctj/2011, mediante la cual el Consorcio Terminal Jerga presenta lavalorización de la compra del terreno.

• Comprobante de pago NQ6590, de fecha 29 de diciembre de 2011, por el monto deSI. 6,200.000.00.

• Comprobante de pago de NQ6591, de fecha 29 de diciembre de 2011, por el montode SI. 1,800.000.00.

• Carta N!! 018l-2012-MPC-GDUO de fecha 13 de julio de 2012.• Carta NQ15-CTJ/2012, de fecha 17 de julio de 2012.• Resolución de Alcaldía N!! 409.2012-A-MPC.

Del demandado.

• los medios probatorios ofrecidos por la Municipalidad de Canchis.• El expediente de contratación.

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IX. ACTUACION OE MEDIOS PROBATORIOS.

En la Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidosy Admisión de Medios Probatorios, el Tribunal, considerando el carácter documental delos medios probatorios ofrecidos se reservó su actuación para el momento de emitirlaudo, razón por la cual, con anuencia de las partes, se prescindió de realizar laaudiencia de pruebas prevista en el acta de instalación.

X. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

Mediante resolución Na 06 de fecha 30 de septiembre de 2013, se comunicó a las partesla finalización de la etapa probatoria al tiempo de invitarlas a solicitar la realización de laaudiencia de informes orales o presentarlos por escrito.

las partes no han solicitado la audiencia para presentar oralmente sus alegatos dentrodel plazo otorgado ni después de vencido el mismo, tampoco presentaron informesescritos.

)

XI.

XII.

CUESTIONES PRELIMINARES

En forma previa al análisis de las materias controvertidas y valoración de los mediosprobatorios admitidos y actuados por este Tribunal en el presente proceso, correspondeseñalar lo siguiente: (i) Que, este Tribunal Arbitral se constituyó conforme al ConvenioArbitral existente entre las partes y sin que ninguna de ellas expresara objeción alguna asu conformación; (ii) Que, el Demandante presentó su demanda y ejerció plenamentesu derecho de defensa; (iii) Que, el Demandado fue debidamente emplazado con lademanda y ejerció plenamente su derecho de defensa y acción; (iv) Que, las partestuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar sus medios probatorios, así como paraejercer la facultad de presentar alegatos y, (v) Que, el Tribunal Arbitral procede a laudardentro del plazo establecido.

Que. los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos expuestospor las partes y producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos controvertidos, deacuerdo a los principios generales de necesidad de la Prueba, Originalidad de la Prueba,Pertinencia y Utilidad de la Prueba, entre otros.

MARCO LEGAL APLICABLE

Antes de proceder al análisis puntual de cada uno de los puntos controvertidos esnecesario que el Tribunal Arbitral precise claramente la normativa aplicable al contratosuscrito entre las partes y las controversias que de él se derivan.

De conformidad con el contrato suscito resulta evidente que el mismo se celebró comoresultado de una proceso de selección bajo las reglas contenidas en la ley deContrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto legislativo 1017 y suReglamento, aprobado mediante Decreto Supremo W184-2008-EF.

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Entodo lo no previsto por la ley especial antes señalada, conforme dispone el articulo IXdel Título Preliminar del Código Civil, se aplican sus disposiciones.

rXIII. ANAlISIS DE lOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si procede la resolución parcial del contrato W 008-2011-MPC-LP, por lacausal de excesiva onerosidad en el pago del terreno sobre el cual se debía construir elTerminal Terrestre Interregional de Sicuani.

Espreciso, previamente, definir el marco teórico en base al cual se realizará el análisisde la primera pretensión.

Modalidad de ejecución contractual. Llave en mano.

1. El artículo 41 del Reglamento, las bases indicarán la modalidad en que se realizará laejecución del contrato, en el caso objeto de análisis la entidad determinó que laejecución contractual debería llevarse bajo la modalidad de "llave en mano".l

la modalidad de eJecuCJoncontractual llave en mano se utiliza cuando la Entidadrequiere que el postor oferte la construcción, equipamiento y montaje hasta la puestaen servicio de una obra.

Por tanto, cuando una Entidad determina la conveniencia de ejecutar una obra bajo lamodalidad llave en mano, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica)debe considerar no solo el costo de ejecución de la obra, sino la totalidad de fasprestaciones involucradas en la contratación.

Adicionalmente, es importante señalar que, si bien la modalidad llave en mano queincluye otras prestaciones tiene como finalidad última la ejecución de una obra, paraalcanzar esta finalidad es necesario ejecutar anteriormente prestaciones de naturalezadistinta. Estasprestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son independientes yde ejecución sucesiva.

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4.

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5. Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintitas prestaciones involucradas en loscontratos que se ejecutan bajo la modalidad llave en mano que incluyen otrasprestaciones. estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se denomina"contratos coligados o conexos", los cuales "( ...) son los constituidos por la

1 Art;cuf.o 41.- Modalidades de Ejecución ContractualCuando se trate de bienes u obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato, pudiendo l!sta Sf'r:1. Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determin ••daobra, y de ser el caso la elaboradón del hpediente Técnico_

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yuxtaposlclon de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar unafinalidad determinada."z

Naturaleza Jurídica de la Prestación de Adquisición de Terreno.

6. Ahora bien, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas prestacionesinvolucradas en los contratos celebrados bajo esta modalidad, y el análisis sistemáticode la normativa de contrataciones del Estado, es necesario establecer como reglageneral que a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le deben aplicarlas disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatiblescon su naturaleza3.

7. En tal sentido, en un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano queincluye la adquisición del terreno y la elaboración del expediente técnico, para laelaboración de dicho expediente se aplicarán las disposiciones de la normativa decontrataciones del Estado que regulan servicios; y para la construcción, equipamiento ymontaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma, se aplicarán lasdisposiciones especiales de dicha normativa que regulan la ejecución de obras, enprincipio.

8. De conformidad con fa antes señalado, la ejecución de una obra bajo la modalidad llaveen mano que incluye otras prestaciones implica la existencia de prestaciones denaturaleza distinta: la adquisición del terreno y la elaboración del expediente técnico; yla construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obraen sí misma; todas las prestaciones independientes y de ejecución sucesiva,constituyendo la ejecución de la primera condición indispensable para el inicio de laejecución de la segunda y la ejecución de ésta condición para la ejecución de la terceraprestación.

9. Bajo esta premisa, resulta necesario indagar la naturaleza de dichas prestaciones,recurriéndose para ello a la doctrina civil sobre la clasificación de los contratos según suforma de ejecución.

10. Messineo indica que, desde el punto de vista de la ejecución del contrato, los contratosse clasifican en contratos de "ejecución única" y "contratos de duración". Un contratoserá de "ejecución única"4, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y

, DE LAPUENTEYLAVALLE,Manuel. El Controto "n ¡¡en"ral - Cam"ntarios o lo sección Primero del Ubro VIIdel C6di¡¡aCivil.Urna: PalestraEditores S.R.L.Z003, segunda edición, Tomo 1,página 157., A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada una de estas prestacionesejecutadas. AsI, para el p"go de lils prestaciones correspondientes a la elaboración del expediente lecnico se aplica lo previsto en la regulaciónde sl,'rvicios del Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la ejecución de la obra seapiica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (articulo 197).• ~Algun05 veces, el comroto compono uno solo ejecución en cuanto esto ejecución agoto su rorón de ser. En este coso se ilomo de "jecuciánvnico o instontáneo, con lo que se quiere siqnificor, no que el contrato recibe ejecución inmedato -esto es otro coso: veose s'"'pro,n.1Q-Sino queel contrato se ejecuto uno octu, es decir, ron uno solutio uníal, y con esto mismo quedo agotado," (El subrayado es ag •.•.•gildo). ME5SINfO,Francesco. Doctrino General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa.América. 195Z, Tomo 1,pagina 4Z9.

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será "de duración"s cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el finrequerida par las partes. Asimismo, los contratas "de duración" se clasifican a su vez encontratos de "ejecución contjnuada"6 y de "ejecución periódica"7.

11. Cabe precisar que Messineo excluye del alcance de las contratos "de duración" aaquellas contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues,aun cuando en estos casas es necesario que la actividad del contratista se dilate durantecierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirásiendo instantáneaS,

12. Siguiendo los criterios antes detallados, en el marco de un contrato de obra celebradobajo la modalidad llave en mano que incluye prestaciones distintas a la ejecución de laobra, la adquisición del terreno seria una prestación de "ejecución única", pues estaprestación se entenderá cumplida cuando el contratista adquiera el terreno; laejecución de la prestación de elaboración del expediente técnica se entenderá cumplidacuando el contratista haga entrega del expediente a la entidad. Igualmente, laprestación consistente en la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta enfuncionamiento de la obra en sí misma también sería una prestación de "ejecuciónúnica", pues esta prestación se entenderá cumplida cuando el contratista entregue laobra culminada a la Entidad. Elfo, a pesar que, en todos los casos, la actividad delcontratista tenga que dilatarse en el tiempo para producir el resultado requerida por laEntidad.

13. Por tanto, en los contratos de abra celebrados bajo la modalidad llave en mano queincluye la adquisición del terreno y la elaboración del expediente técnico, lasprestaciones involucradas, además de ser independientes y de ejecución sucesiva, son

'-En contraposición se perfilo lo cotegodo del contrato -de duración", de trocro sucesivo, o de ejecución continuado Operiódico, que es aquel enque -el dilotorse~ del cumplimiento por cierto duración es condición poro que el contrata prOdU1COel efecto querido por los portes JI satisfaga lanecesidod (durable O continuado) qul' los indujo o contratar; lo duración na I'S folerodo por los portes sino qul' I'S querido por ellos, por cuantolo utilidad del contrato es proporcionol o su duración. (...) Por tonto 1'1elemento tiempo, en cuanto duración, O mejor dicho Id distribuirse de loejecución en el tiempo constituye oqul el corócter peculiar dei COtIrroto:el tiempo no sirve tonto poro determinare! momento de lo iniciación delo ejecución (JI, por consiguiente, no es un término O no es sólo un término), sino mós bien un elemento -esenciol {no accesorio} JI esencial poroambos partes- por el que se delermino io cantidad de io prestación, el dilotorse o el r•••.terorse de lo ejecución (lo duración es el elemento cousol)JI tombién el momento en que el con troto termino. De 1'510se sigue que el contrato comporto O ejecución sin interrupción poro el periodo que losporteS determi=n o ejecuciones repetidus." (dem, páginas 429 V 430 .• Cont",to qul' implica la I'jecución durante un periodo de tiempo sin interrlJp,ión como por ejemplo el arrendamiento., Messineo señala que el contrato es de ej&uci6n periódica cuando -¡...) existl'n varios prestaciones {por rl'gla gl'nl'rol, de hacer}, !lile sepresl'ntan en fl'chos eSfobll'cidos de antemano (par ejemplo, rento JI contrato vitalicio; ven{(J en uno de sus porticlliores aspectos: arg. art.1518,parágrafo), o bil'n intl'rmitenrl'S, o pedido de uno de los portl'S (ejemplo, cllento corriente, apertura de credito en cllento corriente, seguro deobono) (véase AD. XLVI).- {dem, página 431.

• "En reloción o /o función recien delimitoda, de /o dllración se debe excluir del numero de ios controtos de ejecución continuoda o periáfJ"cu, elcontrato que tiene por contenido lo prestación de un resultodo futuro: O lo manero latino locario ap"ris (que ha de distinguirse de lo lacotiaoperorum, consisrl'ntl', como es sabido, en poner a disposición dI' oua persono, qUl'lo utilílQ, lo propio energía de trabojo independientementedel producto de esta energia); cosos: "antraro de abffl Dar emprl'so, tronsportl', fll'tomento, prestación de obro intell'Ctual. Aquí, ei tiempoconcierne 9 19 producción del resultado, poro lo 9ul' es necesario que la 0"tivid9d dl'l deudor se d"/ote durante cil'rto período de tiempo, y no o loeiewción que es, en cambio, instantáneo' lo duracián octuo oqui en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el coso del contrato deobro por empresa, en el que ei tiempo es nl'cesorio poro qUf' lo obro ordenoda se ejl'cute, pero donde, uno ve11isto lo obro, lo entrego 51'rl'ali1auno actu)." ¡el resaltado es agregado). (dem, páginas 430 y 431.

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I1

de "ejecución única", de conformidad con la clasificación propuesta por Messineo9; y no

constituyen "prestaciones parciales"10 derivadas de un contrato de "ejecuciónperiódica".

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION.

Definición

14. la figura de la excesiva onerosidad de la prestación está inspirada en el elementalprincipio de la equidad. lo tradicional es que el contrato nace para ser cumplido, sinembargo existen situaciones excepcionales que permiten que el contrato pueda serrevisado judicialmente, para evitar la ruina económica o el enriquecimiento

desproporcionado de una parte, y se conserva, en suma, aquello que se conoce como elequilibrio contractual.

15. El artículo 1440 del Código Civil establece que si la prestación llega a ser excesivamenteonerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicadapuede solicitar al Juez, que reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de quecese la excesiva onerosidad.

Elementos condicionantes

16. los elementos condicionantes de la excesiva onerosidad son:

a. Que se presente en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida. En loscontratos ya ejecutados no se da la excesiva onerosidad.

b. Que se dé la excesiva onerosidad por acontecimientos posteriores a la celebración delcontrato de carácter extraordinario e imprevisible, como por ejemplo el alza demateriales, la suba de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos, unproceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos. El hecho extraordinario seráaquel que está alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal ocorriente, en cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente puedeesperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los sereshumanos. Ambos conceptos han sido, son y serán discutidos en la doctrina ydifícilmente se alcanzará consenso. En todo caso, ambos factores deberán ser evaluadospor el Juez.

• [dem. páginas 429-431-'" Segun 01' la Puente VLwalle, las Nprl'stacianes parciall'S. están referidas a las divers;" prestaciones que los contratist<!s deberán realizar deforma continuada en el tiempo durante el tramite de la ejl'cución de un contrato de ejccutión periódita, precisando que en esll' tipo detonlratos el contratista deberá efettuar las mismas prestaciooes repetidamente en el tiempo, mientras la obligaclóo se entueOlre vigente. OELA PUENTEy LAVAlU, Manuel. El Contrato en genero!- Cnmento,ios o Jo 51'cción Priml'ra del Ubro VII del Código Civil.Urna: Palestra EditoresS,R.L.l003, segunda edición, Tomo 1,página 184.

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)

C. la parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez la revisión del contrato, para quereduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesivaonerosidad.

De darse estas condiciones, el Juez podrá revisar el contrato, pero respecto a lasprestaciones por cumplirse, ya que las ya ejecutadas constituyen hechos consumadosque no dan derecho a revisión.

Efectos de la excesiva onerosidad

17. De establecerse la excesiva onerosidad, el Juez podrá:

a. Regularla equitativamente.

b. Si no fuera posible su regulación, el Juez ordenará en forma excepcional la resolucióndel contrato.

c. No es aplicable la excesiva onerosidad a las prestaciones ejecutadas.

d. No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación, cuando su ejecución seha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.

ANAlIsrs DE lDS HECHOS.

18. En principio, conforme se ha dejado sentado en los puntos 12 y 13, al haberseconvenido la ejecución de la obra bajo la modalidad de "llave en mano" que incluye,además, la ejecución de las prestaciones de adquisición de terreno y elaboración deexpediente técnico, se entiende que cada unas de las prestaciones es independiente yde ejecución única.

19. Luego, tal como se determinó en el punto 7, la prestación de adquisición de terrenocalifica como un servicio, inclusive el mismo requirió posteriormente la celebración deun contrato de mandato en mérito al cual se realizó la adquisición del inmueble, y nocomo una adquisición de bienes.

20. Es importante la anterior distinción, en atención a que la entidad demandante sustentasu demanda en el hecho que el contratista adquirió el terreno donde habria deejecutarse la obra por un valor menor al previsto en el contrato, situación en la quehabría una aparente inequidad, perdiendo de vista que lo que se contrató en realidad esel servicio de adquisición de terreno y no que el contratista provea el inmueble,situación propia de una adquisición de bienes.

21. Al haberse contratado la prestación del servicio de adquisición de terreno y lacontraprestación por el mismo, el Tribunal verifica que el servicio ha sido efectivamenteprestado, tal como acredita la escritura pública que contiene el acto jurídico y loscomprobantes de pago presentados por el contratista para el pago por parte de laentidad, correspondiendo, por tanto el pago de la contraprestación pactada.

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22. Habiéndose ejecutado la prestación, no se cumple el primer presupuesto establecido en,'1 el artículo 144011 del Código Civil, al no tratarse un contrato de ejecución continuada,

periódica o diferida, ni tampoco el presupuesto previsto en el articulo 144112 numeral 1)del mismo cuerpo normativo, por no tratarse de un contrato conmutativo de ejecucióninmediata en el cual el cumplimiento de la prestación haya sido diferida.

23. Teniendo que de los hechos expuestos por la entidad y corroborados por los mediosprobatorios ofrecidos por ella misma no cumplen con el primer presupuesto establecidoen la norma, resulta ocioso verificar el cumplimiento de los demás elementoscondicionantes de la institución jurídica de la excesiva onerosidad, debiendo declararseinfundada la demanda en este extremo.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si procede el pago por indemnización por enriquecimiento sin causaascendente a la suma de SI. 2'512,000,00.

24. En atención a la pretensión materia de análisis, corresponde determinar si los hechosexpuestos pueden o no configurarse como un supuesto de enriquecimiento sin causa,ello a la luz de lo regulado en el artículo 195413 del Código Civil.

25. En relación a ello, el artículo 1955º del Código Civil establece la improcedencia delenriquecimiento sin causa por existencia de una vía alternativa, ello, cuando señala queno es procedente dicha figura jurídica cuando la persona que ha sufrido el perjuiciopuede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización.

26. El Tribunal Arbitral concuerda con Alex Campos Medina14, quien señala que aún cuandoen nuestro país se opto por establecer una sección específica para el enriquecimientosin causa dentro de las fuentes de las obligaciones, ello obedecería a una opción desimple orden de codificación. Enese sentido, para el citado autor, el enriquecimiento sincausa se funda en un principio de equidad, que informa el derecho en general.

27. A continuación analizaremos si la situación descrita y alegada por la MunicipalidadProvincial de Canchis se encuentra dentro del supuesto de hecho de los articulas 1954º

11Artículo 1440.- En los contratos conmutativ~ de ejecución continuada, periódica O diferida, si la prestación llega a ser excesivamenteonerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solic;tar al juez Que la reduzca o Que aumente lacontraprestación, a fin de Que cese la excesiva onerosidad.Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstallCias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución delcontrato. 1.3,esolución no se elctiende a las prestaciones ejecutadas."Altlculo 1441.. l.3s disposiciones contenidas en el articulo 1440 se aplican:1.- A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa noImputable a ella.2.-A los contratos aleato,io~, cuando la excesiva onerosidad se produce por cauSils elctrai'ia5al ,iesso propio del contrato."Articulo 1954.- Aquel Que se enriquece indebidamente a e~pensa~ de otro está obligada a iodcmnizarlo."" CAMPOS, Alexander 'la Arbitrabjlklad del enriquecimiento sin CaUSa. A propósito de los cont'atos administrativos." En: Revista

Peruana de Arbitraje N2 03, pasina 311.

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y 19559 del Código Civil; así podemos afirmar que el enriquecimiento sin causa poseelos siguientes elementos:

• Elempobrecimiento de una persona

• Elenriquecimiento de otra

• El vínculo de causalidad entre el enriquecimiento de la segunda y elempobrecimiento de la primera

• Falta de una causal justificante del enriquecimiento

• Carácter residual.

28. Con relación al carácter residual del enriquecimiento sin causa, el jurista Mario CastilloFreyre1S señala lo siguiente:

"En ese sentido, resulta conveniente aclarar que el enriquecimiento sin causa soloprocede en el derecho peruano cuando no exista otro mecanismo para remediar elempobrecimiento injustificado, según lo establecido por el artículo 19559 del CódigoCiviL"

29. El enriquecimiento ,sin causa, es una institución jurídica que al fundarse en un principiode equidad que informa al derecho en general puede generarse dentro o fuera de uncontrato.

30. En el caso en particular, la entidad solicita una indemnización por el enriquecimientoque habría obtenido el contratista a expensas de su empobrecimiento, al haberadquirido el terreno necesario para la ejecución de la obra por un valor menor al pagadopor la entidad.

31. La entidad postula la pretensión en forma subordinada a la pretensión de resolución decontrato por excesiva onerosidad de la prestación, la misma que, conformeconsideraciones anteriores, deviene en infundada.

32. En la legislación especial -Ley de Contrataciones del Estado- no contempla pretensiónespecífica ni genérica que podría haber sido invocada para satisfacer la controversiaplanteada; mientras, en la legislación general -Código Civil., tampoco existe unapretensión que se ajuste al requerimiento de solución de la controversia que plantea.

CAST1LLO, Mario "Tienes más, tengo menos, Reflexiones acerca de dos de los elementos esenciales del enriquecimiento sin causa",IUS Doctrina & Práctica N" 02, Lima: grijley, 2009,

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33. Mención aparte merece la atingencia planteada por el contratista demandado ensentido que la entidad pudo haber recurrido a la pretensión de rescisión por lesión en elprecio es una pretensión específica para controversias que provengan de un contrato de

compra venta, que no es el caso.

34. En atención a lo expuesto anteriormente, el criterio de residualidad se cumple, razónpor la cual corresponde analizar si las circunstancias y demás hechos que se describenen el expediente se enmarcan en los supuestos del artículo 19542 del Código Civil.

35. Consideramos que los tres primeros elementos del enriquecimiento sin causa deberánser analizados en conjunto. Paraello es menester analizar la relación jurídica que vinculaa las partes y de la cual se ha derivado la controversia planteada.

36. la relación jurídica proviene de un contrato de ejecución de obra "llave en mano", bajoel sistema de contratación "a suma alzada". Para el cumplimiento del objeto delcontrato, el contratista debía cumplir con tres prestaciones; i) Adquisición de terreno, ii)elaboración del expediente técnico y iii) ejecución de la obra e implementación de laobra (oferta en conjunto, llave en mano) a cambio de una contraprestación pactada enbase a una propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo deejecución.

37. Como se ha mencionado líneas arriba, en el marco de un contrato de obra celebradobajo la modalidad llave en mano que incluye prestaciones distintas a la ejecución de laobra, la adquisición del terreno sería una prestación de "ejecución única", pues estaprestación se entenderá cumplida cuando el contratista adquiera el terreno; laejecución de la prestación de elaboración del expediente técnico se entenderá cumplidacuando el contratista haga entrega del expediente a la entidad. Igualmente, laprestación consistente en la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta enfuncionamiento de la obra en sí misma también sería una prestación de "ejecuciónúnica", pues esta prestación se entenderá cumplida cuando el contratista entregue laobra culminada a la Entidad. Ello, a pesar que, en todos los casos, la actividad delcontratista tenga que dilatarse en el tiempo para producir el resultado requerido por laEntidad. Teniendo que la controversia se ha manifestado en la ejecución de laprestación de adquisición de terreno, nos avocaremos única y exclusivamente a ella.

38. En el contrato se ha establecido, en la cláusula duodécima, la obligación del contratistarespecto a la adquisición del terreno:

"El CONTRATISTAen merito del presente contrato, se obliga a la adquisición ysaneamiento físico legal del terreno para la construcción del terminal terrestreinterregional de Sicuani, provincia de Canchis Cusca, de conformidad a losrequerimientos y especificaciones técnicas de las bases del presente proceso, debiendo

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sanear el mismo en el plazo establecido en las bases, con la consiguiente entrega del.1 CRrpemitido por la SUNARP."

39. Enel mismo contrato, cláusula tercera, se establece el monto contractual:"El monto contractual asciende a un total de VEINTITRÉSMILLONESNOVECIENTOSNUEVE MIL DOSCIENTOS TRESCON 46/100 NUEVOS SOLES (SI 23'909,203.46), incluido

lG\I,Seguros, Impuestos y otros, conforme al siguiente detalle:

Adquisición de Terreno SI 8 '000,000. 00 Nuevos Soles. N

40. En la cláusula sexta (modificada por addenda W 001 de fecha 22 de diciembre de 2011),seestablece la contraprestación a cargo de la entidad:

"Las valorizadones tienen el carácter de pagos a cuenta y serán elaboradas deconformidad con lo establecido en el artículo 197 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.

Por ser uno obra l/ave en mano se realizarán las valorizaciones y pagos de la siguientemanero:

De la compro de terreno:

Se realizará en uno única valorización del monto total del terreno establecido en laoferta económica de EL CONTRATfSTA. Dicha valorización será pagada a ELCONTRATISTAa la presentación del documento notarial minuta de compra del terrenocon las característicos indicadas en la Ley de Contratadones del Estado, o a lapresentadón del CRI (certificado registral inmobiliario) emitida por la SUNARP; dichaadquisicián deberá realizarse a favor de la Municipalidad Provincial de Canchis a travésde un contrato de mandato de representadón que se otorgará en este mismo acto."

41. Conforme se ha verificado, la entidad tenía previsto en sus bases la adquisición de unterreno adyacente a la Vía de Evitamiento en la ciudad de Sicuani con una extensiónmínima de 35,000 m2 (treinta y cinco mil metros cuadrados) -PRESTACIONESMrNIMASOBJETO DEL PROCESO DE SElECClÓN-,

42. EL CONTRATISTA,dentro de la propuesta económica presentada, ha ofertado por laadquisición del terreno la suma de OCHO MILLONESCON 00/100 NUEVOSSOLES(5/.8'000,000.00), como parte de la oferta general que incluye las demás prestaciones(conforme la modalidad de ejecución contractual llave en mano), oferta realizada por unterreno que cumple con las prestaciones mínimas exigidas por las bases.

43. Acogiendo la propuesta económica presentada, la entidad ha otorgado la buena pro yha suscrito el contrato correspondiente, quedando vinculada con el contratista para que

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éste adquiera el terreno requerido por la suma de OCHO MILLONESDE NUEVOSSOLES(S/. 8'000,000,00),

44. La prestación a cargo del contratista ha sido cumplida, conforme persuade la escriturapública de compra venta, con un terreno que cumple con tos requerimientos mínimosestablecidos en las bases, predio adquirido de su anterior propietaria señora Flora Viudade García a cambio del pago de un precio ascendente a la suma de 5/. 5'488,000.00(cinco millones cuatrocientos ochenta y ocho mil con 00/100 nuevos soles).

45. De las bases del proceso de selección se deduce que la entidad tenía la expectativa deadquirir un predio de hasta treinta y cinco mil metros cuadrados (35,000 m2),expectativa que ha sido cubierta por la adquisición realizada por el contratista,correspondiendo por tanto el pago de la contraprestación ofrecida.

46. Teniendo que la entidad ha sido suficientemente satisfecha en cuanto a su expectativade adquisición de terreno y que por ello no ha desembolsado más de lo inicialmenteprevisto en las bases, no podría admitirse un empobrecimiento de sus arcas, más aúnque los estudios que llevaron a determinar el valor del terreno han sido realizados porprofesionales que laboran para ella, valor que ha sido asumido y aceptado por elcontratista.

47. Por su parte, el contratista al momento de presentar su propuesta económica en cuantoa la adquisición del terreno, se ha adherido a los requerimientos de la entidad y al valorofrecido como contraprestación, habiendo considerado el valor del terreno, lasgestiones para conseguirlo y las gestiones para realizar el saneamiento requerido,habiendo obtenido lo convenido como contraprestación, ni más ni menos, por lo que sedescarta que se haya enriquecido a expensas de la entidad.

48. Al no haber un enriquecimiento por parte del contratista a expensas de unempobrecimiento de la entidad, resulta innecesario analizar la concurrencia de los otroselementos del enriquecimiento sin causa, debiendo declararse infundada la demandaen este extremo.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde el cumplimiento de las obligaciones consistentes enInstalar enrocado con piedras grandes para la defensa rivereña con muro de gavionescon altura de 4 y 5 metros, en las riveras del rio Vitcanota y realizar los trabajos demitigación ambiental, gestión y capacitación conforme se establece en la propuestatécnica realizada por el contratista y en las bases integradas.

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49. Conforme dispone el artículo 14216 del Reglamento el contrato es obligatorio para laspartes, por tanto corresponde al contratista cumplir con todas y cada una de lasobligaciones asumidas por efecto del contrato.

50, Como ya se señaló reiteradamente, el contrato objeto de controversia es uno ejecutadobajo la modalidad de "llave en mano" que contiene tres prestaciones, i) adquisición deterreno, ii) elaboración del expediente técnico y iii) ejecución de la obra eimplementación de la misma.

51. la entidad solicita se disponga que el contratista cumpla con sus prestaciones dedefensa rivereña y mitigación ambiental, las mismas que tendrían que ser cumplidasdentro del proceso de ejecución de la obra y dentro del plazo de la misma.

52. la entidad no aporta elementos de prueba que lleven a este Tribunal a establecer si seprodujo incumplimiento tardío (por vencimiento de plazo) o incumplimiento defectuoso(por no respetar las especificaciones técnicas pactadas), por tanto, mal haría esteTribunal en condenar al contratista a realizar acciones que por contrato y por ley lecorresponde ejecutar, más aún cuando la ley franquea a la entidad los medios parahacer valer adecuadamente sus derechos (deductivos, penalidades, etc.), en caso elincumplimiento severifique.

~,\ 53. Al no existir un incumplimiento (al menos la entidad demandante no lo ha expresado y

~ menos acreditado), asistimos a un caso en el cual la entidad demandante carece de"~ interés para obrar. Juan Monroy, sobre el tema nos precisa que "hay interés para obrar-.J cuando una persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material

y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidadinmediata, actual, ¡rremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar".

54. Esevidente que la pretensión en análisis ha sido planteada en forma prematura, sin quela entidad haga valer previamente todos los medios que la ley de Contrataciones y suReglamento le franquea para defender sus derechos (ante ellos podríamos estar encondiciones de verificar si existe incumplimiento o no de la obligación, y de ser el casodeterminar si éste se habría producido por incumplimiento de plazo -tardío-, o, porincumplimiento de especificaciones técnicas -defectuoso-) antes de recurrir a solicitartutela jurisdiccional, por ello resulta imposible que este Tribunal emita pronunciamientode fondo sobre esta pretensión al no haber acreditado la demandante su interés para

" Articulo 142.- Contellido del Contrato.El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta galladora, asi como los dO(l,lrnentos derivadosdel proceso de selección que establelcan obligaciones para las partes y que hayan sidoexpresamente señalados en el contrato.f! contrato es obligatorio para Iils partes y se regula por las nonnils de este Titulo. tos contratos de Obras se regulan, además, por el Capitulo 1lIde este Titulo. En lo no previsto en la Leyy el presente Reglamento, SOnde i1plicaciónsupletoria las norlTlilSde derecho publico y, sólo en ausencia de estas, las de derecho privado.

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obrar respecto a ésta petición, por tanto debe declararse improcedente la demanda en.'~ este extremo.

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COSTAS Y COSTOS PROCESALES.

La entidad demandante no ha solicitado el pago de costos y costas procesales, elcontratista demandado sí. El Tribunal ha de desestimar la demanda en todos susextremos, sin embargo es de atender la naturaleza de institución pública de laMunicipalidad Provincial de Canchisy, por ende, la responsabilidad de sus autoridades yfuncionarios de la adecuada ejecución del gasto público, responsabilidad que, teniendodudas razonables respecto a la controversia planteada, los ha llevado a instar elpresente proceso arbitral, razón por la cual este Tribunal ha de desestimar el pago decostos y costas procesales solicitado por el contratista demandado, correspondiendo acada una de las partes cubrir las costas y costos originados.

XIV. LAUDO

El Tribunal Arbitral, por Unanimidad, determina de conformidad a los puntoscontrovertidos establecidos de común acuerdo en el Aeta de Audiencia de Conciliación yDeterminación de Puntos Controvertidos de fecha 03 de abril de 2013, lo siguiente:

1. DECLARARinfundada la demanda en lo que respecta a la primera pretensión.2. DECLARARinfundada la demanda en lo que respecta a la segunda pretensión.3. DECLARARimprocedente la demanda en lo que respecta a la tercera pretensión.4. Sin costos ni costas procesales.5. CONSENTIDOel presente Laudo Arbitral de Derecho, póngase en conocimiento del

Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado OSeE mediante una copia; asícomo, las resoluciones de Aclaración, Corrección, e Integración si los hubiere.

Notifíquese a las partes.

FRANCISCO VALERIO FLORES VEPElPRESIDENTE.

ALBERTO MOSQUEIR PRADOARBITRO.

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