La simulazione nella separazione consensuale - CIPRIANI

Nicola Cipriani

La simulazionenella separazione

consensuale

Edizioni Scientifiche Italiane

CIPRIANI, NicolaLa simulazione nella separazione consensualeNapoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2008pp. 112; 24 cmISBN 978-88-495-1762-0

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PREMESSA

1. La astratta configurabilità di fenomeni di simulazionenegoziale nel contesto della crisi coniugale, segnatamente dellaseparazione tra i coniugi, è questione certo non nuova1, cheultimamente sta conoscendo una diffusione crescente, al pun-to da meritare una recente segnalazione anche da parte dellastampa di informazione2. In particolare, il problema riguardale ipotesi nelle quali i coniugi chiedono la separazione senzavolere realmente il venir meno dei diritti e dei doveri postidagli artt. 143 ss. c.c., e/o sottopongono alla omologazionedel tribunale un accordo relativo ai loro rapporti (personali e,soprattutto, patrimoniali) che, in realtà, intendono manteneresu un piano di pura apparenza senza considerarlo efficace evincolante tra loro; il tutto al fine di ottenere non una effettiva

1 In particolare, in tempi meno recenti, si sono soffermati sul problemaA. Cicu, Il diritto di famiglia. Teoria generale, Roma, 1914, ma rist.Bologna, 1978, p. 240; A. Butera, Della frode e della simulazione, II,Della simulazione dei negozi giuridici e degli atti «in fraudem legis»,Torino, 1936, p. 185; U. Azzolina, La separazione personale dei coniu-gi, III ed., Torino, 1966, p. 214. Per la giurisprudenza più risalente, lasimulabilità della separazione consensuale è stata ammessa da App. Trani,23 giugno 1899, in Giur. it., 1899, I, 2, c. 627. Ulteriori riferimenti, anchestorici, si leggono in G. Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale(con cenni storici ad altri ordinamenti europei), in nota a Cass., 5 marzo2001, n. 3149, in Familia, 2001, p. 774 ss.; Id., Simulazione della sepa-razione consensuale: la Cassazione cambia parere (ma non lo vuoleammettere), in nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in Corr. giur.,2004, p. 309 ss., spec. p. 315.

2 V. ad esempio l’articolo di V. Conte, Sgravi, bollette meno care eIci. Il divorzio diventa un affare, apparso su La Repubblica del 3 settem-bre 2008, p. 26, ove si segnala che il 5% delle separazioni sarebberosimulate e mosse esclusivamente dall’intento di ottenere sgravi e beneficifiscali.

8 premessa [1]

modifica del proprio status o della disciplina del rapportoconiugale, bensí alcuni effetti ulteriori e indiretti, che solita-mente consistono nell’incidere sulla configurazione o sulla di-sciplina di rapporti diversi, per lo più (ma forse è più correttodire esclusivamente) di natura patrimoniale, in vario mododipendenti dalla esistenza del vincolo coniugale, nonché sullatitolarità formale di situazioni soggettive che, in sede di sepa-razione, possono essere oggetto di trasferimento da un coniu-ge all’altro o a terzi.

Orbene, che i coniugi possano de facto tenere un similecomportamento, soprattutto se si pensa all’ipotesi della sepa-razione consensuale3, non pare ragionevolmente dubitabile.Peraltro, meno scontato si mostra il discorso in merito alladisciplina giuridica cui assoggettare simili fattispecie, sia sulpiano dei rapporti tra le parti sia su quello dei rapporti con iterzi, specie dopo che, in tempi relativamente recenti, la giu-risprudenza di legittimità ha negato – per lo meno con riferi-mento ad alcuni profili – la configurabilità di una vera e pro-pria ipotesi di simulazione e, di conseguenza, ha escluso laapplicabilità degli artt. 1414 ss. c.c.

Nelle pagine che seguono si tenterà di ricostruire i caratteridel fenomeno in questione, prendendo le mosse dai possibiliassetti di interessi che lo caratterizzano e lo generano, per poi

3 Benché in questa sede l’attenzione sarà puntata in particolare sullaseparazione consensuale, è il caso di porre sin d’ora in evidenza che iconiugi possono ben perseguire un analogo risultato mediante un proce-dimento di separazione giudiziale, concordando il rispettivo comporta-mento processuale e cosí indirizzando la decisione dell’autorità giudizia-ria in un senso piuttosto che nell’altro. Su tale aspetto ci si soffermeràinfra, § 18.

9premessa[1]

delinearne la disciplina e individuare gli strumenti, anche pro-cessuali, che possono operativamente essere utilizzati in suapresenza. Peraltro, tale indagine impone di soffermarsi in viapreliminare intorno ad alcuni profili particolarmente rilevantirelativi da un lato alla natura, al contenuto e all’efficacia degliatti che connotano il procedimento di separazione consensua-le, dall’altro alla struttura e al modus operandi della simulazio-ne di effetti giuridici.

CAPITOLO PRIMO

Precisazioni preliminarisulla separazione consensuale

e sulla simulazione

Sommario: 2. Natura negoziale dell’accordo relativo alla separazione.Rapporto tra accordo e omologazione. Evoluzione delle opinioni delladottrina. Ruolo centrale dell’accordo ai fini del mutamento dello status.L’omologazione come mera condicio iuris. – 3. Contenuto dell’accordo deiconiugi. Accordo sulla separazione e accordi relativi ai rapporti patrimo-niali. Diversità logica e funzionale. Natura contrattuale degli accordirelativi alle condizioni patrimoniali della separazione. – 4. Segue. Con-tenuto dell’accordo dei coniugi. Necessità della intollerabilità della con-vivenza e della volontà di porre fine alla comunione di vita. Le contra-stanti opinioni della dottrina. Rilevanza del problema nella prospettivadella simulazione. – 5. L’evoluzione della teoria della simulazione. Dalleteorie volontarista e dichiarativista alla prospettiva normativa e regola-mentare. Opportunità di superare la contrapposizione tra contratto simu-lato e accordo simulatorio. Validità della ricostruzione anche in relazioneall’accordo dei coniugi sulla separazione.

2. La separazione consensuale si configura quale procedi-mento nel quale i coniugi ricorrono congiuntamente al tribu-nale chiedendo la separazione e sottoponendo al suo vaglioun accordo relativo ai loro rapporti patrimoniali e, ove occor-ra, all’affidamento e al mantenimento dei figli; di séguito, l’in-tenzione dei coniugi viene formalmente ribadita in sede diudienza ex art. 708 c.p.c. e, fallito il tentativo di conciliazione,il tribunale procede all’omologazione dell’accordo.

Il problema di maggiore spessore, quanto meno sul pianoche in questa sede rileva, è rappresentato non tanto dalladeterminazione della natura – indubitabilmente negoziale4 –

4 Questa conclusione, che oggi possiamo reputare del tutto pacifica, inrealtà è stata in passato da più parti posta in dubbio. In senso negativo, oltrealla nota posizione di A. Cicu, II diritto di famiglia. Teoria generale, cit.,p. 223 ss., si deve registrare l’opinione contraria di alcune autorevoli vocidella dottrina processualistica, quali C. Mandrioli, Il procedimento di

14 capitolo primo [2]

dell’accordo dei coniugi, quanto dal rapporto tra esso e l’omo-logazione del Tribunale e, ancora più in particolare, dal ruoloche all’uno e all’altra effettivamente deve riconoscersi ai finidella produzione dell’effetto di modifica dello status.

In proposito, i termini del dibattito sono ben noti. Secon-do la prospettiva tradizionale l’effetto giuridico consistentenel mutamento di status, lungi dall’essere ascrivibile in viaesclusiva alla volontà dei coniugi, dipenderebbe principalmen-te dal provvedimento di omologazione5. Tale ricostruzioneera legata alla visione ‘pubblicistica’ della famiglia, considerataquale entità portatrice di un interesse superindividuale6, visio-ne che ha via via ceduto il passo a una lettura del fenomenofamiliare che, conformemente alle direttive assiologiche emer-genti dalla Carta costituzionale, ne mettesse in luce la naturadi comunità intermedia, portatrice di un interesse che nontrascende, ma semmai assorbe e coniuga, gli interessi indivi-duali dei suoi componenti7. Un siffatto inquadramento, nello

separazione personale, Torino, 1962, p. 207 ss., il quale esclude la naturanegoziale dell’accordo dei coniugi in quanto esso «appartiene integralmenteed esclusivamente alla disciplina del processo, è atto del processo e soggettoalla sua disciplina»; S. Satta, Commentario al codice di procedura civile,IV, 1, Milano, 1968, p. 320 ss. In giurisprudenza v. Cass., 6 marzo 1936,richiamata da A. Falzea, La separazione personale, Milano, 1943, p. 89,che ha affermato che «il consenso dei coniugi non dà luogo a negoziogiuridico, ma è soltanto un preliminare di volontaria giurisdizione».

5 A. Cicu, Il diritto di famiglia, cit., p. 224; N. Stolfi, Diritto civile,V, Diritto di famiglia, Torino, 1921, p. 267.

6 Per tale prospettiva v. in particolare A. Cicu, o.u.c., p. 157; E.Gianturco, Istituzioni di diritto civile italiano, II ed., Firenze, 1921(ma rist. Matera, 1998), p. 41ss.

7 Su tali profili v. in particolare P. Perlingieri, Sui rapporti personalinella famiglia, in Id. (a cura di), Rapporti personali nella famiglia,

15precisazioni preliminari[2]

sdoganare il diritto di famiglia dalle ricostruzioni fedeli almodello pubblicistico della famiglia-istituzione operandonequella che è stata definita la ‘privatizzazione’8, ha tra l’altroinciso in maniera decisa sul ruolo da riconoscere alla autono-mia privata nello specifico contesto dei rapporti familiari9.

Nella premessa che un esame dettagliato del fenomeno inquestione trascende le finalità di queste pagine, non si può

Napoli, 1982, p. 18 ss.; Id., I diritti del singolo quale appartenente algruppo familiare, ivi, p. 43 ss.; Id., Il diritto civile nella legalità costitu-zionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, III ed., Napoli,2006, p. 919 ss., ove l’A. pone in luce come «la compresenza dellaresponsabilità nella libertà individuale richiede l’esigenza della collabo-razione, della solidarietà e della reciprocità, senza che esse costituiscanoun separato interesse familiare da contrapporre a quello individuale. L’in-teresse individuale di ciascun familiare non è altresì pensabile se non inrelazione a quello degli altri familiari: a fronte della comunione materialee spirituale l’interessi di ciascuno diviene in viaria misura interesse deglialtri, la convivenza (e i bisogni che il suo svolgimento volta a voltamanifesta) è interiorizzata».

8 Per una ricostruzione di tale percorso v., tra gli altri, soprattutto L.Mengoni, La famiglia in una società complessa, in Iustitia, 1990, p. 8 ss.;C. Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto difamiglia, in Rass. dir. civ., 1997, p. 494 ss.; P. Rescigno, Il diritto difamiglia ad un ventennio dalla riforma, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 115 ss.;P. Zatti, Familia, familiae – Declinazioni di un’idea. I. La privatizzazio-ne del diritto di famiglia, in Familia, 2002, p. 9 ss.; N. Lipari, Riflessionisul matrimonio a trent’anni dalla riforma del diritto di famiglia, in G.Frezza (a cura di), Trenta anni dalla riforma del diritto di famiglia,Milano, 2005, p. 17 ss. Per ulteriori spunti v. di recente F. Parente, Lalibertà matrimoniale tra status personae e status familiae, in Annali dellaFacoltà di Giurisprudenza di Taranto, I, 2, Bari, 2008, p. 287 ss.

9 Sul punto v. in particolare R. Amagliani, Autonomia privata ediritto di famiglia, in Id., Autonomia privata e diritto di famiglia, To-rino, 2005, p. 1 ss., spec. p. 19 ss.


non osservare come, a partire dalla riforma del 1975, l’autono-mia abbia visto crescere il proprio ruolo nella regolamentazio-ne di tutti i momenti della vita della famiglia e in tutti i rapportigiuridici in essa individuabili: dai rapporti personali a quellipatrimoniali tra i componenti della famiglia, dalla fisiologia allapatologia10 della vita familiare, senza escludere, con la riformadella disciplina di diritto internazionale privato, anche le rego-le di conflitto11.

Per tornare al profilo che in questa sede ci occupa, si puòsenz’altro rilevare che la tendenza illustrata ha fatto sí che latesi favorevole a individuare nella omologazione del tribunaleuna fonte quanto meno concorrente del mutamento dello sta-tus12 fosse progressivamente superata da quella che vi rinviene

10 E. Capobianco, Crisi familiare e autonomia privata, in Rass. dir.civ., 2003, p. 809 ss.

11 Basti pensare, in proposito, all’30, l. n. 218 del 1995, che consenteai coniugi la scelta della legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali.Pone l’accento su come tale opzione risulti in armonia con una tendenzanormativa nella quale «il “comportamento concordato” ha assunto ormaiil ruolo di strumento di governo dei rapporti interni al nucleo familiare»F. Parente, I rapporti patrimoniali tra coniugi e il regime normativodell’accordo di «scelta» della legge applicabile, in Rass. dir. civ., 2007, p.663 ss., spec. 665. Sul tema v. anche l’ampia riflessione di I. Viarengo,Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel dirittointernazionale privato, Padova, 1996, p. 49 ss. e 109 ss.

12 Discorrono di una fattispecie complessa nella quale l’effetto dellamodifica dello status trova fonte in una combinazione dell’accordo e dellaomologazione F. Santosuosso, Il matrimonio, in Comm. c.c. Utet,Torino, s.d. ma 1981, p. 1084; P. Pajardi e P. Ortolan, La separazionepersonale dei coniugi, IV ed., Milano, 1996, p. 787; F. Morozzo dellaRocca, Separazione personale dei coniugi (diritto privato), in Enc. dir.,XLI, Milano, 1989, p. 1376 ss., spec. 1380.


invece una mera condizione di efficacia dell’accordo dei co-niugi, al quale ultimo è pertanto oggi assegnato un ruoloportante13. È evidente che a questo mutamento di prospettiva

Questa prospettiva, tra l’altro, aveva condotto ad ammettere il poteredel tribunale di modificare, in sede di omologazione, le condizioni del-l’accordo di separazione: cfr. A. Cicu, Il diritto di famiglia,. Teoriagenerale, cit., p. 224; L. Barassi, La famiglia legittima nel nuovo codicecivile, Milano, 1941, p. 154.

13 In tal senso in particolare F. Carnelutti, Separazione per accordotra i coniugi, in Riv. dir. proc. civ., 1936, II, p. 153 ss.; A. Falzea, Laseparazione personale, cit., p. 79 ss., 96; A.C. Jemolo, Il matrimonio,in Tratt. dir. civ. Vassalli, III ed. Torino, 1957, p. 442; P. Zatti e M.Mantovani, La separazione personale, Padova, 1983, p. 384 s.; L.Barbiera, Separazione e divorzio: fattispecie, disciplina processuale, ef-fetti apatrimoniali, Bologna, 1997, p. 44 ss.; Id., Il matrimonio, Padova,2006, p. 274, 473 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Lesuccessioni, IV ed., Milano, 2005, p. 250; P. Zatti, I diritti e i doveri chenascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Tratt. di dir. priv.Rescigno, 3, II ed., Torino, 1996, p. 138 ss.; A. Morace Pinelli¸ La crisiconiugale tra separazione e divorzio, Milano, 2001, p. 161 ss.; M. Sesta,Diritto di famiglia, II ed., Padova, 2005, p. 283; E. Giacobbe, Sullarevocabilità del consenso nella separazione consensuale, in Rass. dir. civ.,1991, p. 707; I. Scardulla, La separazione personale dei coniugi ed ildivorzio, V ed., Milano, 2008, p. 95 ss.

In dottrina si è sottolineata l’opportunità di distinguere l’efficaciadell’accordo di separazione da quella delle pattuizioni relative a profiliulteriori dei rapporti tra i coniugi, sí che questi ultimi, già delegati all’au-tonomia delle parti in costanza di matrimonio, sarebbero vincolanti ancheprima e indipendentemente dalla separazione. Sul punto cfr. G. Ferran-do, Crisi coniugale e accordi intesi a definirne gli aspetti economici, inFamilia, 2001, p. 245 ss., spec. 252 s.; E. Mora, La separazione consen-suale, in Il diritto di famiglia, Trattato a cura di G. Bonilini e G. Cat-taneo, Torino, 1997, I, Famiglia e matrimonio, p. 532 s.

Per la giurisprudenza v. le decisioni richiamate infra, nota 52.


non poteva non fare seguito una più marcata incidenza dellepatologie relative all’accordo sulla validità e sulla efficacia deldecreto di omologazione. In particolare, vengono in rilievo inprimo luogo le ipotesi di vizi del consenso, delle quali si rico-nosce ormai la piena idoneità a inficiare la validità della sepa-razione14.

Proprio in questo quadro va a inserirsi la problematicadella simulazione dell’accordo di separazione. Prima di entra-re nel vivo della questione, tuttavia, è opportuno soffermarsibrevemente su alcuni aspetti ulteriori, specificamente relativi alcontenuto dell’accordo medesimo.

3. L’accordo che i coniugi sottopongono alla omologazio-ne del tribunale nel procedimento di separazione consensualeha solitamente un contenuto ben più ampio della semplicemanifestazione della volontà di vivere separati, giacché com-

14 Cfr. in particolare Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Dir. e fam.,1995, p. 508 ss., con nota di I. Pagni, Vizi del consenso e annullabilitàdella separazione consensuale omologata: lo sfuggente rapporto tra auto-nomia negoziale e controllo giudiziale, che ha stabilito che «è ammissi-bile l’azione di annullamento disciplinata dagli art. 1427 seg. c.c. nell’ipo-tesi di vizi del consenso dei coniugi nella separazione consensuale omo-logata; tale principio trova fondamento nella natura della separazioneconsensuale omologata caratterizzata essenzialmente dal ruolo primariodella volontà concorde dei coniugi di separarsi ovvero di definire i variaspetti della vita coniugale e familiare, laddove il successivo provvedi-mento di omologazione assume la semplice valenza di condizione so-spensiva di efficacia delle pattuizioni contenute nell’accordo coniugale».Analogamente, App. Milano, 18 febbraio 1997, in Fam. e dir., 1997, p.439, con nota di A. Figone, Sull’annullamento del verbale di separazio-ne consensuale per incapacità naturale; Trib. Genova, 13 gennaio 1999,in Nuova giur. ligure, 1999, 2, p. 46.


prende anche – sia pure soltanto per escludere ogni attribu-zione – pattuizioni relative ai rapporti patrimoniali tra i coniu-gi e all’affidamento e al mantenimento dei figli. Si tratta dielementi da tenere distinti sul piano logico e funzionale15, chetuttavia si presentano nella maggior parte dei casi struttural-mente integrati gli uni con gli altri, il che, al fine di compren-dere termini e modalità di una eventuale simulazione, imponealcune puntualizzazioni.

In dottrina si suole distinguere un contenuto ‘necessario’ eun contenuto ‘eventuale’. Il primo comprenderebbe la deci-sione di vivere separati, le pattuizioni che riguardano il man-tenimento del coniuge e quelle relative ai figli; nel secondopotrebbero rientrare tutte le disposizioni ulteriori16. Con una

15 Nel senso del testo v. in particolare L. Barbiera, Il matrimonio,cit., p. 271 ss.; Id., Separazione e divorzio: fattispecie, disciplina proces-suale, effetti apatrimoniali, cit., p. 37; E. Zanetti Vitali, La separazionepersonale dei coniugi, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, diretto da Busnel-li, Milano, 2006, p. 536 s., testo e nota 34; C.M. Bianca, La famiglia,cit., p. 249 s.; A. Finocchiaro e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia,I, Milano, 1984, p. 689.

16 A. Falzea, La separazione personale, cit., p. 93 ss.; M. Sesta,Diritto di famiglia, cit., p. 285; M. Dogliotti, Separazione e divorzio,Torino, 1988, p. 8 ss.; F. Finocchiaro, Del matrimonio, II, in Comm.cod. civ. Scialoja e Branca, a cura di Galgano, Artt. 84-158, Bologna-Roma, 1993, p. 469, testo e note; G. Conte, I limiti dell’autonomiaprivata nei rapporti coniugali: accordo di separazione, controllo giudizia-le e simulazione, in Fam. e dir., 2004, p. 475 ss.

La giurisprudenza ha invece talvolta preferito discorrere di contenuto‘essenziale’ dell’accordo con riferimento al solo «consenso reciproco avivere separati», e di contenuto ‘eventuale’ del quale fanno parte tutte lealtre pattuizioni, quali assegno di mantenimento, determinazioni relativeall’affidamento e al mantenimento della prole, etc.: cfr. ad es., in motiva-


sfumatura differente, si è talvolta preferito distinguere un con-tenuto ‘tipico’, comprendente accordo di vivere separati, pat-tuizioni relative al mantenimento del coniuge economicamentepiù bisognoso e all’assegnazione della casa familiare e disposi-zioni riguardo ai figli, e uno ‘atipico’, nel quale si comprendonotutte le altre convenzioni17. In parte differente la posizione dichi18 individua nell’accordo di vivere separati e nelle pattuizionirelative alla prole, al mantenimento del coniuge economicamen-te più debole e alla assegnazione della casa coniugale «il conte-nuto soggettivamente essenziale e necessario dell’accordo diseparazione»19, in quanto tali determinazioni «tutelano princi-palmente interessi di natura esistenziale»20. Così argomentando,si giunge a reputare funzionalmente non scindibili tali pattui-zioni da quella relativa allo status21.

Sulla scorta di queste variegate premesse, è dibattuta l’ap-plicabilità all’accordo di separazione così considerato delladisciplina dettata in materia di contratto: alcuni giungono adubitare del fatto che l’accordo in questione, proprio perchéteso a disciplinare anche rapporti a contenuto patrimoniale,possa essere considerato anche in parte come avente natura

zione, Cass., 25 settembre 1978, n. 4277, in Foro it., 1979, I, c. 718 ss.,con osservazioni di A. Jannarelli.

17 V. Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, c. 1787; F.Morozzo della Rocca, Separazione personale dei coniugi, cit., p.1380 s.

18 T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazio-ne e nel divorzio. Autonomia negoziale e «crisi» della famiglia, Napoli,2001, p. 167 ss.

19 T.V. Russo, o.u.c., p. 170, corsivo dell’a.20 T.V. Russo, o.u.c., p. 171.21 T.V. Russo, o.u.c., p. 173.


non contrattuale e, di conseguenza, propugnano l’applicazio-ne integrale della disciplina codicistica in tema di contratti22;l’opinione più diffusa, invece, reputa le norme sul contrattoapplicabili soltanto alla parte dell’accordo che regola i profilipatrimoniali23. È evidente peraltro che così ragionando si fini-sce irrimediabilmente con il superare, non sul piano della fat-tispecie ma direttamente su quello della disciplina, l’approcciounitario all’accordo di separazione, salvo il non voler conside-rare quest’ultimo – ma è chiaro che a tal punto la questionecessa di essere tecnica e diventa puramente lessicale – un meroconcetto logico con il quale riferirsi a diversi negozi, funzional-mente – ma non necessariamente – collegati per il fatto di rego-lare parallelamente profili della medesima vicenda24.

In realtà, la qualificazione in termini unitari dei negozi inquestione non pare del tutto condivisibile per diverse ragioni:innanzi tutto, perché l’autonomia concettuale tra l’accordosulla separazione e le eventuali pattuizioni a contenuto patri-moniale si deve affermare anche in considerazione della diver-sa natura degli interessi chiamati in causa, esclusivamente esi-stenziali nel primo, (quanto meno anche) patrimoniali, perl’appunto, nei secondi. In secondo luogo, perché la funzione

22 Cfr. G. Conte, I limiti dell’autonomia privata nei rapporti coniu-gali: accordo di separazione, controllo giudiziale e simulazione, cit., p.478 s.

23 Cfr. M. Dogliotti, Separazione e divorzio, cit., p. 8 ss.; E. Za-netti Vitali, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 253 ss., testoe note; F. Scardulla, La separazione personale dei coniugi e il divorzio,cit., p. 108 s. e 127 ss.

24 In tal senso sostanzialmente G. Oberto, I trasferimenti mobiliarie immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 1995,p. 155; conf. M. Sesta, Diritto di famiglia, cit., p. 285 s.


dell’accordo va rinvenuta nella sintesi dei suoi effetti essenzia-li, per tali intendendosi gli effetti diretti e sempre presenti inun determinato fatto giuridico25, il che induce a rinvenire nelsolo consenso a vivere separati un elemento funzionalmenteautonomo, dato che i provvedimenti riguardo ai figli possonomancare (se non vi sono figli minori o non economicamenteautonomi), così come può mancare ogni forma di attribuzionepatrimoniale, periodica o una tantum, tra i coniugi26.

Del resto, non si deve dimenticare che l’intesa sulle condi-zioni patrimoniali della separazione può presentarsi come strut-turalmente indipendente dall’accordo di separarsi: per faresoltanto un esempio, essa può intervenire successivamente alsecondo (che è del resto quanto accade tutte le volte che iconiugi modificano un precedente accordo omologato). Inproposito, la giurisprudenza ha anche chiarito che gli accordipatrimoniali successivi all’omologazione sono vincolanti interpartes anche se non sottoposti all’omologazione del tribunale,con il solo limite della inderogabilità dei diritti e dei doverinascenti dal matrimonio fissato dall’art. 160 c.c.27. Le pattui-

25 Per tutti, cfr. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costitu-zionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, cit., p. 603 ss.

26 L. Barbiera, Il matrimonio, cit., p. 271 ss.; Id., Separazione edivorzio: fattispecie, disciplina processuale, effetti apatrimoniali, cit., p.37; C.M. Bianca, La famiglia, cit., p. 249 s., il quale sottolinea chel’accordo di separazione è valido anche se non contiene disposizioni circai diritti patrimoniali e circa i rapporti con i figli, anche perché «i coniugipossono raggiungere successivamente un accordo su tali punti»; E. Za-netti Vitali, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 537 ss.

27 Cfr. in particolare Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290, in Fam. e dir.,2006, p. 147 ss., con nota di G. Oberto, Gli accordi a latere nella separa-zione e nel divorzio; Cass., 11 giugno 1998, n. 5829, in CD-Rom Foro it.


zioni precedenti o contemporanee all’accordo omologato,invece, qualora non trovino riscontro e formalizzazione nel-l’accordo stesso, sono vincolanti soltanto se non interferisco-no con esso o se attuano in maniera incontestabilmente piùadeguata gli interessi tutelati dall’art. 158 c.c.28. Proprio inrelazione a questo orientamento, si è tra l’altro osservato comeesso implichi la sostanziale ammissione della rilevanza di for-me di simulazione relativa degli accordi sottoposti all’omolo-gazione29.

In definitiva, e nella consapevolezza di semplificare – equindi di impoverire – una problematica che meriterebbemaggiore approfondimento ma che in questa sede per ovvieragioni può essere trattata soltanto in via incidentale, pareopportuno distinguere, nell’accordo sottoposto alla omologa-zione del tribunale, il consenso a vivere separati dalle pattui-zioni relative ai profili patrimoniali, laddove il primo mantieneuna natura semplicemente negoziale, mentre i secondi, pro-prio in virtù del fatto che hanno ad oggetto rapporti patrimo-niali, devono considerarsi a tutti gli effetti dei contratti30. Come

28 Ancóra Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290, cit., nonché Cass., 8novembre 2006, n. 23801, in Foro it., 2007, I, c. 1189, con osservazionidi G. Casaburi; Cass., 18 settembre 1997, n. 9287, in Giust. civ., 1997,I, p. 2383; Cass., 28 luglio 1997, n. 7029, in CD-Rom Foro it.

29 F. Anelli, Sulla esplicazione dell’autonomia privata nel dirittomatrimoniale (in margine al dibattito sulla mediazione dei conflitti co-niugali), in Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano, 1998, p. 19 ss.,spec. 42 s.

30 Sulla natura contrattuale degli accordi in questione, tra i molti v.spec. P. Rescigno, Contratto in generale, in Enc. giur. Treccani, IX,Roma, 1988, a.v., p. 10; G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immo-biliari in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 155 (il quale in


tali, oltre a porre problemi del tutto particolari in ordine alladeterminazione del profilo causale, è del tutto evidente cheessi, diversamente dall’accordo destinato a incidere sullo sta-tus, possono produrre effetti – beninteso, previo il consensodegli interessati – anche nella sfera giuridica di terzi, come adesempio accade tutte le volte che i coniugi, nel separarsi, attri-buiscono ai figli la titolarità di alcuni beni in precedenza ap-partenenti all’uno, all’altra o a entrambi.

4. Operata la distinzione logica e concettuale tra accordo diseparazione e patti relativi ai rapporti patrimoniali, vi è un ul-teriore aspetto relativo al contenuto del primo sul quale non sipuò fare a meno di soffermarsi già in via preliminare, salvo poitornare sul problema nel prosieguo del discorso (infra, § 9).

Segnatamente, si tratta di stabilire se anche la separazioneconsensuale, come la giudiziale, si fondi necessariamente suuna situazione di crisi del rapporto coniugale ed eventual-mente di intollerabilità della convivenza, ovvero se sia possi-bile che i separandi si limitino a manifestare la volontà di non

seguito, ha più volte ribadito la propria posizione: da ultimo cfr. spec. Id.,Contratto e famiglia, in Tratt. contr. Roppo, VI, Interferenze, a cura diV. Roppo, Milano, 2006, p. 105 ss., spec. 127 ss.); T.V. Russo, I trasfe-rimenti patrimoniali tra coniugi in vista della separazione e del divorzio.Autonomia negoziale e «crisi» della famiglia, cit., p. 102 ss.; F. Scardul-la, La separazione personale dei coniugi e il divorzio, cit., p. 127 ss.; L.Barbiera, Il matrimonio, cit., p. 331 ss.; E. Zanetti Vitali, La separa-zione personale dei coniugi, cit., p. 536 ss.; G. Ceccherini, Separazioneconsensuale e contratti tra coniugi, in Giust. civ., 1996, II, p. 377 ss.; E.Capobianco, Crisi familiare e autonomia privata, cit., p. 819 s.; Id., Itrasferimenti patrimoniali nella crisi coniugale, in Rass. dir. civ., 2006, p.359 ss., spec. 368 ss.; M. Sesta, Diritto di famiglia, cit., p. 285 s.


essere più coniugi, cioè di voler intervenire sulla disciplinagiuridica del loro rapporto quale instauratosi a séguito delmatrimonio. Di conseguenza, si tratta di stabilire se l’accordoche i coniugi manifestano al tribunale debba necessariamenteavere ad oggetto l’intenzione di vivere separati.

La dottrina non sempre si interroga su questo pur rilevanteprofilo e, quando lo fa, non giunge a soluzioni univoche. Dauna parte si sottolinea che la rottura della convivenza, intesacome venir meno della comunione di vita, è elemento neces-sario non solo della separazione giudiziale, ma anche di quellaconsensuale. Si osserva che la situazione di crisi che conducealla intollerabilità della convivenza, nella separazione giudizia-le, è la causa petendi e il coniuge ricorrente deve fornire larelativa prova ex art. 2697 c.c.; nella separazione consensualetale prova non è necessaria in quanto la rottura della convi-venza è «accertata negozialmente dai coniugi»31. In sensocontrario, invece, si osserva che nella separazione consensuale«la decisione dei coniugi di separarsi trova normalmente ra-gione in una situazione di intollerabilità della convivenza maquesta ragione non costituisce un necessario presuppostodell’accordo e neppure la causa di questo. La causa deve piut-tosto ravvisarsi nella stessa funzione pratica della separazionequale istituto che consente all’autonomia dei coniugi di so-

31 L. Barbiera, Separazione e divorzio, cit., p. 19 s. Nello stessosenso U. Azzolina, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 201;A. Finocchiaro e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, cit., p. 689, cheindividuano il contenuto essenziale dell’accordo di separazione nel «con-senso reciproco a vivere separati»; F. Finocchiaro, Del matrimonio,cit., p. 461 ss.


spendere, in quanto possibile, l’attuazione del loro rapportoconiugale»32.

La diversità della prospettiva è evidente, cosí come eviden-te è la diversità delle conseguenze, che emerge in tutta la suachiarezza se appena si traccia l’ipotesi dei coniugi che presen-tino al tribunale un ricorso per separazione consensuale nelquale, lungi dall’allegare l’intollerabilità della convivenza peruno o per entrambi o quanto meno l’intenzione di porre finealla comunione di vita, facciano presente che intendono man-tenere in piedi – in via di fatto – il loro rapporto affettivo ela comunione di vita, ma contestualmente vogliono avviare unprocesso teso a sottrarre il rapporto stesso alle regole giuridi-che che disciplinano il matrimonio: un po’ come se i coniugivolessero compiere il passo inverso rispetto a quello di dueconviventi che decidono di sposarsi. Se si aderisce alla primaricostruzione, si deve considerare il ricorso inammissibile enegare l’omologazione; se invece si reputa preferibile la secon-da tesi, l’accordo di separazione deve essere regolarmenteomologato.

Naturalmente, non è questa la sede per risolvere una que-stione cosí delicata e cosí densa di conseguenze. Peraltro, nonsi può fare a meno di osservare che il mantenere in via di fattola comunione di vita difficilmente può non integrare gli estre-mi del «comportamento non equivoco che sia incompatibile

32 C.M. Bianca, La famiglia. Le successioni, cit., p. 248. Analogamen-te E. Zanetti Vitali, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 533,la quale peraltro, nell’escludere espressamente la rilevanza dell’intollera-bilità della convivenza ai fini dell’omologazione della separazione con-sensuale, pare comunque reputare necessaria l’intenzione di porre finealla comunione di vita (cfr. p. 533 e 537).


con lo stato di separazione» cui fa riferimento l’art. 157, 1°comma, c.c. a proposito della riconciliazione, il che dovrebbeconsentire a ciascuno dei coniugi di invocare in qualsiasimomento l’avvenuto ripristino del regime matrimoniale e, al-l’occorrenza, di opporsi all’eventuale istanza di divorzio avan-zata dall’altro33. D’altro canto, se è vero che il tenore delladisciplina codicistica pare deporre nel senso della necessitàdella cessazione della comunione di vita ai fini della separazio-ne, altrettanto vero è che il nostro ordinamento consente loscioglimento del matrimonio e che ci troviamo in un contestosociale e normativo che riconosce sempre più chiaramente lapiena dignità della famiglia non fondata sul matrimonio, sí chec’è da chiedersi dove risieda (o, meglio, c’è da chiedersi sesussista) l’interesse a evitare la possibilità per una coppia dipassare dal rapporto giuridico regolato dagli artt. 143 ss. c.c.a quello di fatto.

In ogni caso è ben evidente che il profilo sul quale ci si èappena soffermati risulta denso di conseguenze ai fini della ri-flessione intorno alla simulazione dell’accordo di separazione.

5. Fissati, sia pure soltanto per sommi capi, i punti delladisciplina della separazione destinati ad assumere maggiore

33 In proposito, va detto che probabilmente sussiste uno spazio perl’ipotesi della protestatio, ossia di una dichiarazione tesa a precisare lavolontà di non ripristinare il rapporto coniugale anche in presenza di uncomportamento esternamente apprezzabile come incompatibile con lostato di separazione. Tale profilo, tuttavia, se in relazione al rapportointerno può assumere un rilievo non indifferente, con specifico riferimen-to al problema che ci occupa resta pressoché irrilevante, in quanto è deltutto evidente che, ai fini della rappresentazione all’esterno, anche laprotestatio può essere oggetto di simulazione.


rilievo nella analisi che ci si propone di compiere, si rendenecessaria anche qualche breve riflessione sulla fisionomiadel fenomeno della simulazione di effetti giuridici e sulla suadisciplina34. Ciò essenzialmente al fine di cogliere in manierapiù netta alcuni profili delle (o, se si preferisce, alcuni con-

34 La bibliografia sulla simulazione è estremamente ampia: tra icontributi più significativi sul tema si devono ricordare in particolare A.Auricchio, La simulazione nel negozio giuridico. Premesse generali,Napoli, 1957; G. De Ferra, I contratti simulati del fallito, Milano,1957; Id., L’intestazione di beni sotto nome altrui (concetto – natura –estensione ed effetti), Milano, 1958; N. Distaso, La simulazione deinegozi giuridici, Torino, 1960; A. Valente, Nuovi profili della simula-zione e della fiducia, Milano, 1961; F. Marani, La simulazione negli attiunilaterali, Padova, 1971; A. Gentili, Il contratto simulato. Teorie dellasimulazione e analisi del linguaggio, Napoli, 1982; Id., Simulazione, inTratt. dir. priv. Bessone, XIII, Il contratto in generale, V, Torino, 2002,p. 469 ss.; G.A. Nuti, La simulazione del contratto nel sistema del dirittocivile, Milano, 1986; A. Pellicanò, Il problema della simulazione neicontratti, Padova, 1988; C. Ceroni, Autonomia privata e simulazione,Padova, 1990; L. Nanni, L’interposizione di persona, Padova, 1990; G.Furgiuele, Della simulazione di effetti negoziali, Padova, 1992; F.Galgano, Della simulazione, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca,a cura di Galgano, Artt. 1414-1446, Bologna-Roma, 1998, p. 1 ss.; T.Montecchiari, La simulazione del contratto, Milano, 1999; F. Mancu-so, La teorica della simulazione nell’esperienza dei glossatori. Da Irne-rio ad Accursio e da Graziano a Giovanni Teutonico, Bologna, 2004; F.Anelli, Simulazione e interposizioni, in Tratt. contr. Roppo, III, Effetti(a cura di M. Costanza), Milano, 2006, p. 559 ss.; G. Bianchi, Vizi delcontratto e simulazione, Padova, 2008, p. 881 ss. Per gli interventi pre-cedenti alla codificazione vigente v. in particolare A. Butera, Dellasimulazione nei negozi giuridici e degli atti “in fraudem legis”, cit.; F.Ferrara, Della simulazione dei negozi giuridici, V ed., Roma (Athena-eum), 1922; G. Messina, La simulazione assoluta, in Riv. dir. comm.,1907, I, p. 393 ss., 500 ss.


dizionamenti, dei quali risentono le) soluzioni di volta involta prospettate.

Orbene, è noto che la simulazione si presenta, a chi siproponga un suo inquadramento sistematico, come una sor-ta di rompicapo, costruita com’è quale fattispecie rivolta agenerare situazioni soggettive o forme di titolarità delle stes-se ontologicamente in contrasto tra loro, tutte destinate, siapure in sfere distinte, alla operatività, ma nel contempo alconfronto e al conflitto tra loro. La problematica risulta poiulteriormente complicata dal rilievo che, in sede applicativa,il meccanismo mostra di funzionare in maniera estremamentefluida e senza risentire più di tanto delle difficoltà e dellestorture che possono emergere sul piano ricostruttivo, tantoche si può affermare che il dibattito che da ormai oltre unsecolo anima la nostra dottrina pare rimanere tendenzial-mente sullo sfondo delle decisioni giurisprudenziali, condi-zionando soltanto entro ristretti limiti la condivisibilità dellesoluzioni adottate.

Certo è che l’approccio al fenomeno simulatorio dipendein larga parte dalle opzioni di fondo che si prediligono inordine alla teoria e alla concezione stessa del contratto e piùin generale del negozio giuridico. Se la chiave di lettura tradi-zionalmente adottata guarda alla simulazione quale antitesi delcontratto (e del negozio), per individuare i confini del territo-rio in questione e la sua effettiva essenza non si può prescin-dere dai condizionamenti derivanti dalla prospettiva di voltain volta adottata nell’inquadrare la fattispecie contrattuale (enegoziale).

Come è noto, l’insegnamento più tradizionale, derivantedirettamente dalla logica volontaristica mutuata dall’esperien-za pandettistica, ricostruisce la simulazione quale ipotesi di


divergenza concordata e consapevole tra volontà e dichiara-zione35.

A questa prospettiva si contrappone storicamente quellac.d. dichiarativista che, invece, rinviene un contrasto tra duedichiarazioni, una destinata a rimanere segreta tra le parti, l’al-tra resa pubblica e opponibile ai terzi36.

Entrambe le concezioni giungono, attraverso percorsi di-versi, ad affermare la nullità del contratto simulato: la volon-tarista, in quanto esso costituisce una mera dichiarazione nonsupportata da volontà37; la dichiarativista, perché in esso rin-viene non un negozio, ma qualcosa che, in quanto «atto diesecuzione del proposito da eseguire», «va considerato peldiritto semplicemente come un fatto»38.

Dopo la codificazione del 1942, benché la concezionevolontaristica abbia mantenuto i consensi della dottrina mag-

35 Primo sostenitore di questa prospettiva nella nostra dottrina è stato F.Ferrara, Della simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 35 ss. Successiva-mente, con una serie di sfumature ma sostanzialmente nello stesso senso cfr.L. Cariota-Ferrara, Il negozio giuridico, Napoli, 1949, p. 401 ss.; F.Messineo, Dottrina generale del contratto, III ed., Milano, rist. 1952, p.295 ss.; F. Carresi, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu eMessineo, continuato da Mengoni, Milano, 1987, I, p. 390 ss.; G. Bianchi,Vizi del contratto e simulazione, cit., p. 883 s. In giurisprudenza la prospet-tiva ha trovato conferma anche in tempi recenti: cfr. ad esempio Cass., 9aprile 1987, n. 3501, in Rep. Foro it., 1987, voce Simulazione civile, n. 18.

36 G. Messina, La simulazione assoluta, cit., p. 493 ss.; F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, IX ed., Napoli, rist. 1997,p. 151;

37 F. Ferrara, Della simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 243 ss.:si tratta di nullità totale per il negozio assolutamente simulato; di nullitàparziale per quello relativamente simulato.

38 G. Messina, La simulazione assoluta, cit., p. 507, corsivo dell’a.


gioritaria, vi sono stati significativi e autorevoli tentativi di unanuova impostazione del problema, dipendenti non tanto dallaintroduzione, con gli artt. 1414 ss. c.c., di una più ampia edettagliata disciplina della simulazione39, quanto piuttosto dallapercezione dei primi segnali di quello che poi si è rivelatocome il declino della logica volontaristica: è il momento delleteorie causaliste, che individuano nella simulazione un viziodella causa40. Più in particolare, una autorevole opinione harinvenuto una insuperabile divergenza, una vera e propriaincompatibilità, tra la causa tipica del negozio simulato e l’in-tento pratico delle parti, il che rende impossibile configurarela causa nel primo41; in una differente prospettiva, e con una

39 Nel codice civile del 1865 il fenomeno della simulazione negozialeera regolato dall’art. 1319, dettato in materia di prove, a norma del quale«[I] le contro-dichiarazioni fatte per privata scrittura non possono avereeffetto che fra le parti contraenti ed i loro successori a titolo universale.[II] Le enunciative estranee alla disposizione non possono servire che perun principio di prova». Un altro cenno alla problematica si poteva rin-venire nell’art. 1383, comma 2, che, in tema di convenzioni matrimoniali,stabiliva che «nessuna mutazione o controdichiarazione è valida, quandosia fatta senza la presenza ed il simultaneo consenso di tutte le personeche sono state parti nel contratto di matrimonio».

40 Già prima della codificazione del 1942 aveva preso le distanzedall’idea della simulazione come divergenza tra volontà e dichiarazione,proponendo invece una chiave di lettura della stessa «come un modo diessere dell’atto secondo la causa», F. Carnelutti, Sistema del dirittoprocessuale civile, II, Atti del processo, Padova, 1938, p. 405 ss.

41 Cfr. E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. di dir.civ. Vassalli, II ed., Torino, 1950, p. 393 ss., il quale rileva che unadivergenza tra causa tipica e intento concreto è sempre possibile e, quan-do si presenta quale semplice incongruenza, comporta «un abuso dellafunzione strumentale, uno sviamento del negozio dalla sua destinazione»


analisi che in alcuni passaggi si mostra forse più approfondita,si è rilevato che l’accordo simulatorio priva il contratto simu-lato della sua causa42. Naturalmente, la mancanza (o, in ognicaso, il vizio) della causa produce ancóra una volta nullità delcontratto simulato.

Il dibattito della dottrina è proseguito per alcuni anni in-torno a questi termini, anche se la giurisprudenza non si è maiallontanata in maniera significativa dalla logica volontaristica,continuando così ad affermare la nullità del contratto simulatoper mancanza della volontà e, quindi, di un valido accordo.

In epoca più recente, alcuni interventi hanno fornito nuovispunti al dibattito, segnalando, in particolare, come il fenome-

(p. 393), e allora si è di fronte a un negozio indiretto o fiduciario. Quandoperò la predetta divergenza configura una vera e propria incompatibilità,allora si è di fronte a una forma di simulazione. L’autorevole a. precisainoltre che naturalmente a un diverso grado di discrepanza tra causa eintento corrisponde un diverso atteggiamento soggettivo delle parti, maquesto atteggiamento non si può cogliere nella diversa volontà della di-chiarazione (che è voluta anche nella contratto simulato), né nella volontàdegli effetti (che non dipendono dalla volontà dei privati ma dalla valu-tazione dell’ordinamento giuridico), bensì nella valutazione dell’atto comeimpegnativo. Nel negozio simulato tale valutazione di impegnativitàmanca, perché qui essa aderisce «non già al significato che la dichiarazio-ne ha oggettivamente, ma a quel diverso significato che le parti hannoconvenuto di attribuirle nei rapporti fra loro con la controdichiarazionetenuta occulta» (p. 400).

42 È l’opinione di S. Pugliatti, La simulazione dei negozi unilaterali,ora in Id., Diritto civile. Metodo – Teoria – Pratica. Saggi, p. 539 ss., spec.543 ss., il quale osserva come il contratto simulato è tale per la presenzadell’accordo simulatorio, nel quale emerge l’intento delle parti di creareuna mera apparenza. Di conseguenza il negozio simulato, «non essendoadoperato per dar vita ad una situazione negoziale reale, anzi alla speci-


no simulatorio debba essere colto non tanto sul piano delcontrasto tra volontà e dichiarazione, o tra dichiarazioni,quanto piuttosto su quello più specificamente normativo delcontrasto tra regole, quali sono appunto le dichiarazioni pre-scrittive43. Ciò ha condotto ad affermare che «rientrano nellasimulazione tutte le ipotesi in cui le parti di un negozio plu-rilaterale, ovvero l’autore di un negozio unilaterale recettizioprevio accordo con i suoi destinatari, creano una doppiacontemporanea situazione giuridica soggettiva per i destinata-ri degli effetti dell’atto, fissando una regola nel rapporto fraloro che rende parziale e contraddittoria quella diversa edincompatibile fissata nei rapporti con i terzi»44.

Sulla medesima lunghezza d’onda si colloca la riflessione dichi ha sottolineato che quelli che solitamente si indicano come‘contratto simulato’ e ‘accordo simulatorio’ non vanno consi-derati come due entità a sé stanti, ma sono due frammenti, unoostensibile ai terzi, l’altro destinato a rimanere segreto tra leparti, di un unico accordo45. È evidente che questa riflessione,

fica situazione negoziale alla quale andrebbe riferito lo schema prescelto,deve ritenersi privo di causa».

43 Il riferimento è ad A. Gentili, Il contratto simulato, cit., il qualeè poi tornato sul tema in Id., Simulazione, cit., ove la simulazione vieneper l’appunto definita come «contrasto fra due dichiarazioni prescrittive,o regole (ovvero fra le parti di una complessiva dichiarazione prescritti-va), una delle quali (o una parte della quale), celata, significa che l’altra,ostensibile, non esprime il rapporto complessivo: vengono fissate dueregole, su almeno un punto divergenti ed incompatibili, per creare unaduplicità di situazioni soggettive; e la celata esprime la natura incompletae quindi inadeguata della ostensibile» (p. 524).

44 A. Gentili, Simulazione, cit., p. 531.45 Cfr. in tal senso soprattutto R. Sacco, Simulazione, in Enc. giur.

Treccani, XXVIII, Roma, 1992, a.v., p. 1 ss.; Id., Le controdichiarazioni,


svolta per ovvie ragioni in tema di contratto, mantiene la suapiena validità in relazione a qualsiasi forma di simulazionenegoziale, dunque anche nell’ipotesi nella quale l’efficacia delnegozio sia subordinata a un fatto ulteriore, esattamente come,nel caso del negozio sulla separazione, avviene per via dellanecessità della omologazione.

In altre parole, sul piano della struttura – e prescindendoper il momento dall’esame dei non pochi ulteriori profili –anche l’accordo di separazione si configura quale regolamen-to, che ben può risultare parte (ostensibile ai terzi) di un piùampio accordo il quale, considerato nella sua unitarietà, svuo-ta di significato quanto manifestato all’esterno. È perciò chia-ro che il problema diventa quello di stabilire la rilevanza giu-ridica e l’efficacia – inter partes ed erga omnes – dell’accordosimulatorio.

Di là da questo aspetto, sul quale ovviamente si tornerà nelprosieguo del discorso, è anche il caso di sottolineare che lasoluzione che si adotta in ordine alla ricostruzione della simu-lazione è destinata a incidere non solo e non tanto sulla con-figurabilità della stessa nella specifica ipotesi della separazioneconsensuale, ma anche e soprattutto sulla disciplina dei rimediconcretamente utilizzabili in tale fattispecie.

in Id. e G. De Nova, Il contratto, III ed., in Tratt. di dir. civ. Sacco, IIIed., p. 639 ss.

CAPITOLO SECONDO

I fenomeni simulatorinella separazione consensuale

Sommario: 6. Esame della casistica e degli orientamenti della giurispru-denza. – 7. Morfologia dell’interesse a simulare la separazione: la frodeai creditori; il mutamento apparente dello status; la frode fiscale. – 8.Simulazione della separazione e simulazione degli accordi relativi airapporti patrimoniali. Necessità di una distinzione. In relazione agli ac-cordi relativi ai rapporti patrimoniali, riconducibilità della simulazioneal modello della simulazione contrattuale. In relazione alla separazionein quanto tale, configurabilità della stessa come presupposto logico del“cosa” simulare o come oggetto della simulazione. – 9. Simulazionedell’accordo di separazione. Contenuto dell’accordo di separazione econseguente contenuto del negozio simulato e dell’accordo simulatorio. Ilproblema della rilevanza della volontà di porre fine alla comunione divita. – 10. Segue. Simulazione dell’accordo di separazione. La posizionedella Cassazione nel senso della non simulabilità dell’accordo di separa-zione. Critica. – 11. Ulteriori profili problematici. Idoneità dell’accordodi separazione a fondare un provvedimento incidente sullo status. Pretesairrilevanza dell’accordo simulatorio in materia di status e sua conseguenteinidoneità a generare uno status simulato. – 12. Segue. Configurabilità diuno status simulato. Portata sistematica dell’art. 123 c.c. in tema di simu-lazione del matrimonio. Pretesa eccezionalità della norma in questione.Critica. – 13. Prima conclusione: ammissibilità della simulazione dell’ac-cordo di separazione e sua idoneità a generare due distinti piani di disci-plina, destinati a operare l’uno inter partes, l’altro nei confronti dei terzi.Esame di alcune conseguenze applicative. – 14. Natura contrattuale degliaccordi patrimoniali sottoposti alla omologazione del tribunale. Configu-rabilità di una loro simulazione e assoggettabilità della fattispecie agli artt.1414 ss. c.c. Esame di alcune conseguenze applicative.

6. Chiariti i profili preliminari, per entrare nel vivo dell’inda-gine si mostra utile prendere le mosse da un esame delle pro-nunce giurisprudenziali sulla simulazione della separazione, inquanto esse mostrano con chiarezza la tipologia di problema-tiche, sia teoriche sia pratiche, che la questione chiama in causa.In tale disamina, particolare attenzione va prestata a quello chedi volta in volta è stato il concreto atteggiarsi delle vicende

38 capitolo secondo [6]

sottoposte alla cognizione dei giudici, sí da cogliere talunesfumature estremamente significative sul piano ricostruttivo.

Un primo filone di decisioni del quale si deve dare contoè quello reso a fronte di istanze proposte da uno dei coniugie rivolte all’accertamento della simulazione della volontà disepararsi: per un periodo piuttosto prolungato i giudici dimerito hanno escluso la applicabilità al caso della separazionepersonale tra i coniugi delle regole dettate in tema di simula-zione del contratto, in quanto la partecipazione della autoritàgiudiziaria al procedimento di omologazione darebbe vita auna fattispecie complessa, nella quale l’effetto giuridico nonsarebbe riconducibile esclusivamente alla volontà dei coniugi,ma anche al controllo di legittimità operato dal tribunale46.Come si è visto47, infatti, secondo una opinione a lungo mag-gioritaria la fattispecie non avrebbe natura puramente nego-ziale e perciò, pur potendosi immaginare una simulazione dellavolontà manifestata dai coniugi, non sarebbero applicabili leregole in tema di contratto e negozio giuridico.

Un orientamento più recente, invece, richiamandosi allaaffermazione del contenuto decisorio del decreto di omologa-

46 Cfr. Trib. Roma, decreto 14 dicembre 1998, in Fam. e dir., 2000,p. 60 ss., con nota di M. Sala, Simulazione dell’accordo di separazioneconsensuale?, che in motivazione richiama, nello stesso senso, Trib. Roma,27 settembre 1994, n. 14970. Nella medesima direzione anche Trib.Bologna, decreto 14 febbraio 2000, richiamato (e riformato) da App.Bologna, decreto 17 maggio 2000, in Foro it., 2000, I, c. 3616; Trib.Bologna, 28 gennaio 1998, in Dir. fam. pers., 1998, p. 1047, in motiva-zione, con nota di M. Conte, Sull’opponibilità ai terzi della riconcilia-zione di coniugi ritualmente separati; Trib. Roma, 11 aprile 1996, inArch. civ., 1997, p. 410 ss.

47 Supra, § 2.

39i fenomeni simulatori nella separazione consensuale[6]

zione della separazione48, ne ha ammesso la revocabilità49 incaso di prova della simulazione dell’accordo di separazione50.

48 Affermazione che si ritrova in Cass., 24 agosto 1990, n. 8712, inGiust. civ., 1990, I, p. 2826 ss.

49 App. Bologna, decreto 17 maggio 2000, cit. (pubblicato anche, condata 5-7 maggio 2000, in Riv. dir. proc., 2001, p. 283 ss., con nota di F.Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi; nonché, come decretodi Trib. Bologna, 7 maggio 2000, in Giur. it., 2001, p. 66 ss., con osserva-zioni di A. Ronco), che tra l’altro, a sostegno della applicabilità delleregole sulla simulazione anche in materia matrimoniale, richiama l’art. 123c.c. È il caso di osservare che nella specie la richiesta di revoca del decretodi omologazione della separazione era stata avanzata, diversamente daquanto era accaduto nelle decisioni sopra richiamate, da entrambi i coniugi.

50 Meno rilevante, sotto il profilo che ci interessa in questa sede, èl’intervento di Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, cit., p. 769 ss., con la giàcitata nota di G. Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale. Inquella occasione la Corte, senza entrare nel merito della configurabilitàdella simulazione, ha confermato la decisione con la quale la Corted’appello di Roma, in un procedimento camerale ex artt. 710 s. c.p.c., haescluso la deducibilità della simulazione dell’accordo relativo alle condi-zioni della separazione in quanto in quel procedimento sono invocabilisoltanto fatti sopravvenuti, modificativi della precedente situazione. Nellostesso senso si sono espressi, successivamente, anche Trib. Verona, 15novembre 2002, in Giur. merito, 2003, p. 1978, e, soprattutto, Cass., 22novembre 2007, n. 24321, in CD-Rom Juris data, e Cass., 20 marzo2008, n. 7450, ivi, le quali, pur continuando a menzionare in via soltantoastratta l’ipotesi della simulabilità della separazione, assumono particola-re rilievo in quanto successive all’intervento di Cass., 20 novembre 2003,n. 17607, cit., della quale si dirà infra, nel testo e alla nota 51.

Anche App. Milano, 22 febbraio 1983, in Dir. fam. pers., 1983, p. 578ss., spesso richiamata sulla problematica che ci occupa, in realtà evita diaffrontare il maniera specifica la questione della configurabilità di unasimulazione della separazione personale e della disciplina ad essa even-tualmente applicabile, giacché ne esclude a priori la sussistenza nel casodi specie.


Da ultimo, nel 200351 la prima sezione della Corte di cas-sazione, in un giudizio di divorzio, è stata chiamata a pronun-ciarsi sul ricorso proposto da uno dei coniugi (la moglie), cheaveva visto rigettare dalla Corte d’appello la propria impugna-zione fondata proprio sul fatto che la separazione personale,il cui protrarsi era stato posto a fondamento della domanda didivorzio del marito, era in realtà frutto di un accordo simula-torio teso unicamente alla risoluzione di problemi fiscali. Inparticolare, la Corte d’appello aveva escluso l’invocabilità dellasimulazione della separazione ricollegandosi alle già menzio-nate argomentazioni della non applicabilità al caso della sepa-razione della disciplina sulla simulazione del contratto, «det-tata per disciplinare atti giuridici di contenuto patrimoniale»,nonché del controllo di mera legittimità sulla volontà delleparti che nel procedimento di separazione personale il tribu-nale è chiamato a svolgere.

La Cassazione, invero, ha (sembrerebbe, in maniera defini-tiva) preso le distanze dalla idea che la omologazione delTribunale possa svolgere una funzione integrativa o sostituti-

51 Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, cit., con nota di G. Oberto,Simulazione della separazione consensuale: la Cassazione cambia parere(ma non lo vuole ammettere); in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 343ss., con nota di V. Busi, Il ruolo dell’accordo nella separazione consen-suale e la ammissibilità della simulazione: il nuovo orientamento dellaCassazione; in Fam. e dir., 2004, p. 475 ss., con nota di G. Conte, Ilimiti dell’autonomia privata nei rapporti coniugali: accordo di separa-zione, controllo giudiziale e simulazione; in Vita not., 2004, p. 156 ss.,con nota di F. Alcaro, Realtà dell’apparenza nella simulazione; in Dir.fam., 2005, p. 462 ss., con nota di F. Danovi, È davvero irrilevante (einattaccabile) la simulazione della separazione?; in D&G, 2004, p. 1,con nota di G. Dosi, Non può simularsi una separazione.


va della volontà delle parti nell’ambito del procedimento diseparazione personale, ribadendo quanto più volte affermatoin ordine alla natura squisitamente negoziale dell’accordo diseparazione52. Ciò nonostante, la S. Corte ha escluso la con-figurabilità di una simulazione dell’accordo di separazione inquanto ha reputato non dubitabile che quando i coniugi, siapure nel contesto di un accordo simulatorio, convengono dichiedere al tribunale l’omologazione della loro separazione, inrealtà vogliono (effettivamente, non simulatamente) consegui-re «uno status dal quale la legge fa derivare effetti irretrattabilitra le parti e nei confronti dei terzi», sí che «l’iniziativa pro-cessuale diretta ad acquisire la condizione formale di coniugiseparati […] si risolve in una iniziativa nel senso della efficaciadella separazione che vale a superare e neutralizzare il prece-dente accordo simulatorio».

Contrariamente a quanto ci si potrebbe aspettare, sonoinvece meno frequenti i casi nei quali la simulazione è invocatada terzi che si reputino danneggiati dalla separazione o (piùprecisamente) dagli accordi patrimoniali che ad essa si accom-pagnano53. Quest’ultimo dato costituisce probabilmente unasorta di anomalia rispetto alle manifestazioni classiche delle

52 Cfr. Cass., 18 settembre 1997, n. 9287, cit., p. 2383, con osservazionidi G. Giacalone; Cass., 8 marzo 1995, n. 2700, in Dir. fam. pers., 1995,p. 1390; Cass., 24 agosto 1990, n. 8712, cit. Più di recente, il principio èstato ribadito anche da Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, cit.; Cass., 22novembre 2007, n. 24321, cit.; Cass., 20 marzo 2008, n. 7450, cit.

53 L’unico precedente che è dato registrare in tal senso è infatti rappre-sentato da Cass., 18 dicembre 1986, n. 7681, in Rep. Foro it., 1986, voceLocazione, n. 532, che ha risolto una vicenda nella quale il terzo condut-tore assumeva che i coniugi locatori avessero simulato la separazione insuo danno per ottenere la restituzione dell’immobile locato.


patologie e delle problematiche legate alla simulazione con-trattuale, ove invece l’esistenza dell’accordo simulatorio è perlo più invocata dai terzi. La particolarità non pare, in primabattuta, agevolmente spiegabile, soprattutto se appena si ram-menta che la simulazione della separazione costituisce unostrumento non proprio infrequente per operare spostamentipatrimoniali tra i coniugi (o, all’occorrenza, anche a vantaggiodi terzi come i figli) in danno dei terzi, in particolare dei cre-ditori del coniuge che, in sede di separazione, sostiene gliesborsi o si priva di beni altrimenti suscettibili di aggressionein via esecutiva. Come si vedrà, probabilmente i profili decisivisono rappresentati da un lato dalla complessità strutturale efunzionale della fattispecie, che la rende senza dubbio piùdifficilmente attaccabile di quanto non sia un ‘normale’ con-tratto simulato; dall’altro dalle notevoli difficoltà che i terzipossono incontrare sul piano della prova nel sostenere lafondatezza della loro azione.

7. Per comprendere con precisione i termini della proble-matica in esame è indispensabile soffermarsi sulla conforma-zione degli interessi nelle fattispecie nelle quali si discorre – atorto o a ragione – di simulazione della separazione coniugale.In altre parole, è il caso di chiedersi se, quando e perché dueconiugi possono essere indotti a simulare la loro separazione.

Analogo problema è stato affrontato da Trib. Genova, 9 marzo 1983,in Arch. loc., 1983, p. 104, che ha statuito che «l’assegnazione della casaconiugale alla moglie, anche in sede di separazione consensuale, legittimail marito ad agire in recesso per ottenere la disponibilità di un proprioappartamento locato, essendo onere del conduttore provare semmai inmodo adeguato la simulazione della separazione».


Naturalmente, per dare risposta a questo interrogativo ri-sulta più che utile la riflessione svolta in termini generali sul-l’interesse a simulare54. Segnatamente, benché vada condivisal’osservazione secondo la quale in realtà il predetto interesserisulta irrilevante ai fini della determinazione della disciplinaapplicabile55, al punto che le regole degli artt. 1414 ss. c.c., difronte alla prova della simulazione, operano anche in mancan-za della sua individuazione56, è anche vero che, soprattutto al

54 Sull’interesse alla simulazione v. in particolare le considerazioni di C.Ceroni, Autonomia privata e simulazione, cit., passim e spec. p. 27 ss.

55 Per esser chiari, se le parti simulano un contratto traslativo conl’intesa di non volerne gli effetti, non è rilevante – e non sposta i marginidi applicazione della disciplina – che ciò avvenga al fine di sottrarre undeterminato bene all’aggressione dei creditori dell’alienante, per ottenereun vantaggio fiscale, per altre ragioni o addirittura in mancanza di unqualsiasi interesse. Così come non è rilevante che l’attività simulatoriaproduca effettivamente un vantaggio per le parti e a scapito dei terzi,come dimostra l’art. 1416, 1° comma, c.c., laddove ammette che la simu-lazione possa ritorcersi contro i simulanti se i creditori del simulatoacquirente compiono atti esecutivi sui beni simulatamente trasferiti.

Sul punto v. F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., p. 302,il quale esclude la necessità della causa simulandi. Diversamente però A.Gentili, Simulazione, cit., p. 544, il quale, nell’affermare l’irrilevanzadella ragione che spinge a simulare, osserva: «che una ragione, o causasimulandi, vi sia, è il dato che unico legittima la sussunzione negli artt.1414 ss., e dunque la loro applicazione».

56 V. in particolare le riflessioni di A. Gentili, Simulazione, cit., p.544. La giurisprudenza è ferma nel considerare l’individuazione dellacausa simulandi rilevante esclusivamente sul piano probatorio, per fornireelementi di prova sull’esistenza dell’accordo simulatorio: cfr. Cass., 11aprile 2006, n. 8428, in Foro it., 2006, I, c. 3408 ss.; Cass., 3 aprile 2001,n. 4865, in CD-Rom Juris data; Cass., 18 dicembre 1996, n. 11322, in Rass.loc., 1996, p. 421 ss., con nota di G. Spagnuolo, La prova della simula-


di fuori del contesto strettamente contrattuale, la sussistenzadi un simile interesse costituisce un punto di riferimento diindubbio rilievo57. Ciò sia al fine di comprendere la fisionomiadel fenomeno che si sta indagando, sia nella prospettiva divalutare la rispondenza dell’assetto di interessi che emerge nelleipotesi sulle quali ci si soffermerà con quello caratteristico dellasimulazione contrattuale e, quindi, di valutare la ragionevo-lezza dell’applicazione delle medesime regole58.

Orbene, un siffatto interesse sussiste tutte le volte che leparti possono ottenere un vantaggio dal rappresentare all’ester-no una situazione giuridica che non intendono far valere l’unanei confronti dell’altra, ma che, laddove sia manifestata al-l’esterno e resa opponibile ai terzi, è idonea ad avvantaggiare

zione nel contratto di locazione; Cass., 8 giugno 1994, n. 5541, in CD-Rom Juris data; Cass., 16 dicembre 1993, n. 12428, in CD-Rom Juris data.

57 Reputava essenziale non soltanto l’esistenza ma anche la serietà eimportanza della causa simulandi F. Ferrara, Della simulazione deinegozi giuridici, cit., p. 326 ss. Diversamente F. Messineo, Dottrinagenerale del contratto, cit., p. 302.

58 Con questo, peraltro, non si vuole negare l’importanza dell’indaginesull’interesse a simulare, che mantiene anzi un rilievo centrale ai fini dellacomprensione della logica e della fisionomia del fenomeno in esame e,laddove sfoci nell’illiceità del contratto dissimulato, comporta anche delleconseguenze in termini di disciplina della prova, dato che in tal caso èconsentito alle parti di provare anche per testimoni la simulazione (art.1417 c.c.). Sul punto v. A. Gentili, Simulazione, cit., p. 544. In propo-sito, non si può tuttavia non rilevare la non piena identificabilità dei dueconcetti di illiceità dell’interesse a simulare e di illiceità del contrattodissimulato. Non tanto perché possa individuarsi un caso di illiceità delcontratto dissimulato nel quale non risulti anche l’illiceità dell’interessesottostante, ma essenzialmente perché, anche qui, l’indagine sulla illiceitàdell’eventuale contratto dissimulato finisce con il prescindere dalla veri-fica dell’elemento teleologico per limitarsi alla sola indagine causale.


una o entrambe le parti a scapito di portatori di interessi (giu-ridicamente tutelati) confliggenti59.

Cosí ragionando, è chiaro che, nell’articolata sistemazionedi interessi – patrimoniali e non patrimoniali – che viene ope-

59 In dottrina, a fronte della opinione classica che rileva come l’attivitàsimulatoria sia rivolta all’inganno dei terzi, si discorre solitamente di unatteggiamento neutro dell’ordinamento di fronte alla simulazione (E. Betti,Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 397, il quale evidenzia che lasimulazione e l’eventuale frode attengono a profili diversi, che, pur potendoconcorrere, restano l’uno indipendente dall’altro; F. Messineo, Dottrinagenerale del contratto, cit., p. 295 s.), nel senso che essa non è consideratauna attività in sé illecita e da avversare. In proposito, Cass., 26 febbraio 1991,n. 2085, in Giust. civ., 1991, I, p. 2339, con nota di M. Costanza, Simu-lazione, azione risarcitoria o ripetizione?, ha chiarito che «il contratto simu-lato non costituisce in sé un atto illecito» e di conseguenza ha escluso che essopossa costituire fonte di responsabilità aquiliana dei contraenti nei confrontidei terzi. Al contrario, la ammissibilità dell’accordo simulatorio e la suaidoneità a privare di effetti il contratto simulato sono considerati indici di unaindiscutibile liceità (G.A. Nuti, La simulazione del contratto nel sistema deldiritto civile, cit., p. 19) e meritevolezza dell’interesse a simulare (cfr. U.Majello, Il contratto simulato: aspetti funzionali e strutturali, in Riv. dir.civ., 1995, I, p. 641 ss., spec. p. 643, il quale specificamente declina l’interessea simulare quale interesse ad «attribuire al contratto, mediante l’intesa simu-latoria, valore precario», sottolineando che la tutela dei terzi è in ogni casoassicurata da un lato mediante la tutela di chi in buona fede abbia fattoaffidamento sulla situazione simulata, dall’altro consentendo a chi invece viabbia interesse di far valere la situazione reale); si osserva inoltre che l’unicapossibile sanzione per i simulanti è il restare vincolati al contratto simulato,inopponibile ai terzi in buona fede ex artt. 1415, 1° comma, e 1416, 1°comma c.c. (F. Anelli, Simulazione e interposizioni, cit., p. 579). Ciò inquanto, se è vero che il meccanismo simulatorio si presta a realizzare ope-razioni in frode a terzi o anche alla legge, nulla esclude che la simulazionesia operata esclusivamente per ragioni di semplice riservatezza o di oppor-tunità (R. Sacco, Simulazione. cit., p. 1).


rata mediante la separazione personale dei coniugi, vi è innan-zi tutto spazio per l’operatività, ed eventualmente per la simu-lazione degli accordi contrattuali con i quali i coniugi regola-no i loro rapporti patrimoniali. In particolare, nel separarsi iconiugi possono sciogliere la comunione legale, se esistente, edividere tra loro, non necessariamente in parti uguali, i beniche ne fanno parte; possono poi, indipendentemente dal re-gime che ne regolava i rapporti patrimoniali, operare attribu-zioni di vario genere, all’occorrenza anche a favore di soggettiterzi, come ad esempio i figli. È evidente che sia la divisionedei beni in comunione sia tali ultime attribuzioni, nel produr-re decrementi del patrimonio di uno dei coniugi a favoredell’altro, o del patrimonio di entrambi a favore di terzi, pos-sono ledere interessi di altri soggetti, in primis i creditori deiconiugi o del coniuge che sostiene l’attribuzione. Questospecifico segmento della disciplina dei propri rapporti che iconiugi sottopongono al Tribunale ai fini della omologazioneè perciò quello che più si presta a dar vita a una simulazione,in quanto ricalca la logica della simulazione contrattuale comesi è abituati a pensarla e a conoscerla. In altre parole, i coniugipossono sottoporre alla omologazione del tribunale un rego-lamento simulato relativo ai loro rapporti patrimoniali, con-cordando invece (mediante l’accordo simulatorio) una diffe-rente disciplina che può svuotare completamente di contenu-to la prima (dando vita così a una ipotesi di simulazione asso-luta) o più semplicemente definire un assetto di interessi par-zialmente differente da quello rappresentato (riconducibile alloschema della simulazione relativa)60.

60 Si sofferma in particolare sull’ipotesi della simulazione relativa degliaccordi in parola, nell’ambito di una analisi dell’efficacia delle convenzio-


È altresì evidente che tali meccanismi negoziali, per quantodebbano senza dubbio essere ricondotti nell’ambito della fi-gura del contratto, sono decisamente più difficili da impugna-re da parte dei terzi, soprattutto in ragione della complessitàche li caratterizza sul piano causale, laddove si mescolano ele-menti e interessi di matrice puramente patrimoniale con altri dimatrice spiccatamente non patrimoniale, familiare, esistenzia-le61. La posizione dei terzi pregiudicati dalla simulazione è poiulteriormente complicata dal fatto che l’efficacia dell’accordo èsubordinata all’omologazione del tribunale, il che, anche nellasemplice percezione del fenomeno, attenua la diretta conse-quenzialità tra la manifestazione di volontà e la produzionedegli effetti62. Fatto sta che, benché la separazione costituiscauno strumento utilizzato, se non con frequenza, certo nean-che raramente, in danno dei creditori, come si è visto l’esamedella giurisprudenza dimostra che la sua simulazione è moltodi rado invocata dai terzi danneggiati, i quali, al più, preferi-

ni non sottoposte alla omologazione del tribunale, L. Balestra, Autono-mia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione, inRiv. dir. civ., 2005, II, p. 277 ss., spec. 290 ss.

61 Per una efficace ricostruzione delle diverse soluzioni prospettate inmerito al profilo causale degli accordi in questione v. spec. T.V. Russo,I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio,cit., p. 102 ss.; C. Murgo, L’autonomia negoziale nella crisi della fami-glia, Milano, 2006, p. 58 ss.; G. Oberto, I trasferimenti patrimoniali inoccasione della separazione e del divorzio, in Familia, 2006, p. 181 ss.;E. Capobianco, I trasferimenti patrimoniali nella crisi coniugale, cit., p.375 ss.; M. Ieva, Trasferimenti mobiliari e immobiliari in sede di sepa-razione e di divorzio, in Riv. not., 1995, p. 447 ss., spec. 458 ss.

62 Attenuazione che può diventare una vera e propria frattura se siconcorda con le prospettive che ricollegano la produzione dell’effettodirettamente alla omologazione (sulle quali v. supra, § 2).


scono fare riscorso alla azione revocatoria63, probabilmenteanche per via delle minori difficoltà che nella specie si incon-trano sul piano probatorio64.

La frode ai creditori, peraltro, se è la più frequente, non ècerto l’unica ragione che può orientare i coniugi a simulare laseparazione. La prassi, che non sempre approda davanti aigiudici, suggerisce qualche ipotesi ulteriore. Nel caso esamina-to da Cass. 7681/1986, ad esempio, il problema della simula-zione è stato sollevato dal conduttore di un immobile, in dannodel quale era stata chiesta, ex art. 4, l. 23 maggio 1950, n. 253,la cessazione della proroga legale del contratto perché, essen-do intervenuta la separazione tra i coniugi locatori, quell’im-

63 In giurisprudenza Cass., 13 maggio 2008, n. 11914, in CD-RomJuris data; Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, in Guida al dir., 2006, 21 p.51; Cass., 26 luglio 2005, n. 15603, in CD-Rom Juris data; Cass., 23marzo 2004, n. 5741, in CD-Rom Juris data. Nel senso della assogget-tabilità a revocatoria fallimentare dell’accordo relativo ai profili patrimo-niali v. Cass., 12 aprile 2006, n. 8516, in Foro it., 2006, I, c. 2756; inGiur. it., 2006, p. 1939, con nota di G. Gigliotti, Accordi traslativi nellaseparazione coniugale ed azioni revocatorie; e in Giust. civ., 2007, I, p.1459, con nota di G. Panzani, Revocabilità degli atti tra i coniugi in sededi modifica delle condizioni della separazione personale; in Guida al dir.,2006, 20, p. 73, con nota di M. Fiorini, Il diritto di abitazione a favoredell’ex coniuge può essere oggetto di revocatoria fallimentare; in Dir. egiust., 2006, 21, p. 12, con nota di S. Garufi. Dubbioso sulla esperibilitàdella azione revocatoria quando il trasferimento sia «estintivo di un obbligolegale di mantenimento» si mostrava M. Ieva, Trasferimenti mobiliari eimmobiliari in sede di separazione e di divorzio, cit., p. 476.

64 La prova dell’accordo simulatorio, infatti, può non essere agevole,mentre la prova dei presupposti richiesti dall’art. 2901 c.c. è, nella specie,più facilmente raggiungibile, dato che il rapporto coniugale costituiscesenza dubbio un elemento significativo al fine di determinare la sussistenzadella partecipatio fraudis di chi beneficia della attribuzione patrimoniale.


mobile era destinato a diventare l’abitazione del marito, nonassegnatario della casa coniugale65. Di là dalla soluzione adot-tata dalla S. Corte nella fattispecie sottoposta al suo vaglio,soluzione che pare condizionata in maniera decisiva dallamancanza di prova66, l’ipotesi avanzata dal conduttore è evi-dentemente quella che i proprietari avessero inteso simulare laseparazione e l’assegnazione della casa coniugale ad uno deidue per consentire all’altro di invocare quella «urgente e im-prorogabile necessità» di recuperare la disponibilità immediatadell’immobile. In astratto, non vi è dubbio che il meccanismopoteva essere di sicura efficacia, specie se appena si rammentache, una volta recuperato l’immobile, i coniugi proprietaripotevano rapidamente ripristinare la loro convivenza sempli-

65 L’art. 4, l. n. 253 del 1950, prevedeva infatti che «il locatore può farcessare la proroga, dandone avviso al conduttore almeno quattro mesiprima della data in cui intende conseguire la disponibilità dell’immobile,nei seguenti casi: 1) quando dimostra la urgente ed improrogabile neces-sità, verificatasi successivamente alla costituzione del rapporto locatizio,di destinare l’immobile stesso, a qualunque uso adibito, ad abitazionepropria o dei propri figli o dei propri genitori, ovvero di esercitare nel-l’immobile, se non sia adibito ad uso di abitazione, la propria normaleattività di professionista, di artigiano o di commerciante».

66 Nella circostanza, la S. Corte ha stabilito che «l’assegnazione insede di separazione personale, ancorché consensuale, della casa di abita-zione ad uno dei coniugi integra, a favore dell’altro, lo stato di urgenteed improrogabile necessità che, ai sensi dell’art. 4, n. 1, l. n. 253 del 1950,legittima a far cessare la proroga legale del contratto di locazione relativoad un proprio alloggio, senza che assuma rilievo, salva la facoltà dellacontroparte di provare la simulazione della procedura di separazione, lacircostanza che detto coniuge non abbia abbandonato il domicilio coniu-gale, comportando la convivenza sotto lo stesso tetto con il coniugeseparato un maggior bisogno di ottenere la disponibilità dell’appartamentolocato a terzi» (corsivi nostri).


cemente riconciliandosi. Ed è del tutto evidente che un similemeccanismo potrebbe ben trovare spazio anche con la legisla-zione vigente, in virtù del disposto dell’art. 3, comma 1, lett.a, l. 9 dicembre 1998, n. 431 o dell’art. 29, comma 1, lett. a,l. 27 luglio 1978, n. 39267.

Ancòra, si dia la seguente ipotesi: uno dei coniugi è asse-gnatario di un immobile di edilizia popolare, che costituisce lacasa familiare; l’altro diviene titolare di redditi tali da far veniremeno i presupposti per la assegnazione e da comportarne larevoca68. La simulazione della separazione risulta uno stru-

67 Norme che, una per i contratti di locazione ad uso abitativo, l’altraper i quelli ad uso diverso, stabiliscono che la disdetta alla prima scadenzaè possibile, per il locatore, soltanto in ipotesi determinate, tra le qualiviene in rilievo quella in cui il locatore intenda destinare l’immobile aduso abitativo, commerciale, artigianale o professionale proprio, del co-niuge, o dei parenti entro il secondo grado.

68 L’art. 2, comma 1, lett. e, d.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, prevedeinfatti dei limiti di reddito riferiti al nucleo familiare, il quale, secondoil comma 2 della medesima disposizione, va identificato con «la famigliacostituita dal capo famiglia, dal coniuge e dai figli legittimi, naturaliriconosciuti e adottivi e dagli affiliati, con lui conviventi». L’art. 17,comma 1, lett. d, d.P.R. cit., prevede la revoca dell’assegnazione dell’al-loggio in caso di superamento del limite stabilito dall’art. 2, comma 1, lett.e, dunque anche se tale superamento dipenda dal reddito di un altro deicomponenti il nucleo familiare.

L’interesse a simulare la separazione può emergere anche in vista dellaassegnazione di un alloggio di edilizia popolare. Infatti, l’art. 2, comma1, lett. c, d.P.R. cit., stabilisce che possa conseguire l’assegnazione di unalloggio di edilizia residenziale pubblica «chi non sia titolare del dirittodi proprietà, di usufrutto, di uso o di abitazione – nello stesso comune o,per gli alloggi compresi in un programma comprensoriale, in uno deicomuni del comprensorio – su di un alloggio adeguato alle esigenze delproprio nucleo familiare». Il successivo comma 5 precisa poi che «i


mento senza dubbio efficace per assicurare ai coniugi la pos-sibilità di mantenere la disponibilità dell’immobile loro asse-gnato. E, naturalmente, sarebbe possibile immaginare altri casinei quali la modifica dello status produce conseguenze che inconcreto risultano favorevoli per la famiglia.

Altro filone di non secondaria importanza è quello, cui siè già fatto riferimento, della simulazione suggerita da ragionifiscali: se un coniuge deve trasferire beni all’altro o a terzi, ilricondurre l’attribuzione all’interno degli accordi patrimo-niali in sede di separazione può garantire un rilevante rispar-mio di spesa fiscale69. Successivamente, sarà, ancora una volta,

requisiti indicati nella lettera c) e d) del primo comma debbono sussistereanche in favore dei componenti il nucleo familiare del concorrente»,dunque anche del coniuge. Se il coniuge del potenziale assegnatario fossetitolare di un diritto reale su un immobile, la separazione farebbe venirmeno un elemento ostativo alla assegnazione.

In precedenza, l’art. unico, comma 2, l. 16 maggio 1956, n. 503,prevedeva espressamente la revoca dell’assegnazione in caso di acquistoda parte dell’assegnatario o del coniuge di un altro alloggio adeguato alleesigenze familiari, creando così un’ulteriore ipotesi normativa che potevaindurre i coniugi a inscenare la loro separazione per evitare la revocadell’assegnazione dell’alloggio. Tale norma è però ormai reputata tacita-mente abrogata dal già menzionato art. 17, d.P.R. n. 1035 del 1972, che,nell’individuare le ipotesi di revoca dell’assegnazione, non ne ha riprodot-to il contenuto (sul punto cfr. in part. Cass., 6 ottobre 1988, n. 5400, inArch. loc., 1989, p. 50).

69 Come è ben noto, infatti, in virtù dell’applicazione anche allaseparazione (sancita da Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Vita not.,1999, p. 1225, con nota di M. Palumbo, Aspetti tributari dei trasferimentidi beni tra coniugi in sede di separazione personale e di divorzio; in Fam.dir., 1999, p. 539, con nota di R. Caravaglios, La consulta parificadefinitivamente il trattamento degli atti relativi ai procedimenti di sepa-razione e divorzio; in Riv. not., 2000, p. 657, con nota di N. Lucariel-


agevole riconciliarsi. Ancòra, tutt’altro che rara è l’ipotesidell’accordo di separazione che preveda emolumenti perio-dici da un coniuge all’altro, al fine di rimodulare la distribu-zione dei redditi tra i coniugi e ottenere così un vantaggiofiscale mediante l’applicazione di aliquote impositive piùbasse70.

lo, L’imposizione indiretta degli atti di separazione personale dei co-niugi; in Dir e prat. trib., 2000, II, p. 331, con nota di S. Bardi, Sulregime fiscale del procedimento di separazione personale dei coniugi)del beneficio posto dall’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, per i trasferimen-ti operati nel giudizio di divorzio, tutte le attribuzioni patrimonialioperate per regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi in sede diseparazione sono esenti da imposte di bollo, di registro e da ogni altratassa. Sul rischio che tale regime fiscale possa suggerire forme di abusodel procedimento di separazione v. in particolare T.V. Russo, I trasfe-rimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, cit.,p. 233 ss.; M. Ieva, Trasferimenti mobiliari ed immobiliari in sede diseparazione e di divorzio, cit., p. 471.

70 Fa cenno a tale prassi F. Danovi, La separazione simulata e i suoirimedi, cit., p. 291, nota 18. Come si è visto, del resto, proprio lasussistenza di un simile interesse era stata allegata dal coniuge che siopponeva al divorzio invocando la simulazione della separazione nellavicenda decisa da Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, cit.

La l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008), all’art.1, comma 11, prevede inoltre degli ulteriori benefici fiscali per il coniugeseparato o divorziato che percepisce un assegno di mantenimento, il cheevidentemente rende ancora maggiori i possibili vantaggi derivanti da unricorso fraudolento alla separazione.

È inoltre il caso di rilevare che i coniugi, in un’ipotesi del genere,potrebbero anche optare per il procedimento di separazione giudiziale,concordando le difese. Basti pensare al caso nel quale un coniuge rappre-senti una situazione di debolezza economica in realtà insussistente el’altro eviti di contestarla o addirittura la riconosca come sussistente. Sulquesti aspetti v. infra, § 18.


8. Dalle riflessioni svolte sembra di poter fissare un puntoche, nel percorso che ci si propone di compiere, assume unarilevanza non secondaria. Nelle varie ipotesi che si sono for-mulate emerge con una certa chiarezza che, nell’ambito delfenomeno della crisi coniugale e specificamente della separa-zione dei coniugi, la simulazione può riguardare sia la mani-festazione della volontà di separarsi in quanto tale sia gli ac-cordi con i quali i coniugi provvedono a regolare i loro rap-porti patrimoniali e che essi sottopongono al vaglio del tribu-nale ai fini dell’omologazione. Naturalmente i due profili, nelrimanere, come si è visto71, chiaramente distinguibili sul pianologico, sono destinati a intrecciarsi l’uno all’altro sul pianoteleologico e talvolta a sovrapporsi su quello operativo: infat-ti, da un lato risulta difficile una simulazione dell’accordo diseparazione che prescinda dalla (simulazione della) disciplinadei rapporti patrimoniali, in quanto è raramente individuabilel’interesse a simulare la sola separazione72; per converso, èevidente che la simulazione degli accordi patrimoniali poggiadi solito sulla (previa) simulazione della volontà di separarsi73.

71 V. supra, § 3.72 Un simile interesse, tuttavia, può sussistere in tutte le ipotesi nelle

quali allo stato coniugale di convivenza siano legati effetti che, in concre-to, possono produrre conseguenze negative per i coniugi. Si pensi, adesempio, all’ipotesi sopra avanzata di simulazione della separazione perevitare la revoca della assegnazione di un alloggio popolare.

73 Anche in questa ipotesi, tuttavia, è possibile immaginare che lasimulazione non attenga alla separazione ma riguardi soltanto la sistema-zione dei rapporti patrimoniali. Si pensi al caso nel quale, sussistendo unaeffettiva volontà dei coniugi di separarsi, uno di essi si presti a farsiintestare simulatamente beni che, nel patto dissimulato, dovrebbero esse-re destinati a un figlio che correrebbe il rischio di vederli aggredire dai


I due profili, si diceva, vanno tenuti distinti74, sí che sidevono individuare differenti ipotesi.

a) Quando i coniugi intendono essenzialmente simularel’esecuzione di determinate attribuzioni patrimoniali, l’interes-se a simulare non riguarda la separazione personale in quantotale. Esso, piuttosto, si configura nella sua essenza in manieranon dissimile da quanto accade nelle più classiche ipotesi disimulazione contrattuale: ad esempio, trasferire fittiziamentebeni o utilità ad altri soggetti per evitare che i creditori deltitolare possano aggredirli in via esecutiva. La peculiarità –tutt’altro che secondaria – del caso in esame, risiede allora nelrapporto coniugale tra le parti, rapporto che costituirebbe un

creditori; oppure al caso nel quale sia corrisposta da un coniuge all’altrouna somma di danaro di ammontare diverso da quello indicato nell’accor-do sottoposto all’omologazione del tribunale.

74 Diversamente v. però G. Oberto, Simulazione della separazioneconsensuale: la Cassazione cambia parere (ma non lo vuole ammettere),cit., p. 310, e, sulla sua scia, L. Balestra, Autonomia negoziale e crisiconiugale: gli accordi in vista della separazione, cit., p. 292 s., testo e note.Gli aa. reputano infatti che la simulazione dell’accordo sulla separazione(«simulazione della separazione») e quella degli accordi relativi agli aspettipatrimoniali («simulazione nella separazione») pongano all’interprete ilmedesimo problema, fondamentalmente consistente nella astratta confi-gurabilità della simulazione di un accordo la cui efficacia sia condizionataalla omologazione dell’autorità giudiziaria. In realtà, non sembra di potercondividere questa ricostruzione. Infatti, come si vedrà meglio nel pro-sieguo del discorso, i due fronti non coincidono sotto svariati aspetti: inparticolare, soltanto l’accordo sulla separazione pone il problema dellostatus simulato, mentre, come già si è osservato (v. supra, § 3, testo e note27 e 28), soltanto gli accordi relativi ai rapporti patrimoniali sono – siapure entro certi limiti – suscettibili di efficacia anche indipendentementedall’omologazione.


argomento sin troppo agevole a favore di una impugnazioneper simulazione (o quanto meno di una revoca ex art. 2901c.c.) di un normale contratto traslativo. L’opzione cui fannoricorso i coniugi può essere dunque quella della rappresenta-zione all’esterno di una vicenda non puramente traslativa, mapiù complessa, quale è appunto la separazione personale, nellaquale, oltre tutto, non può certo considerarsi in re ipsa lacondivisione degli interessi tra le parti. In tale quadro, lo sco-po ultimo è pur sempre quello di giustificare all’esterno l’attri-buzione patrimoniale: l’interesse a simulare, pertanto, attieneessenzialmente agli accordi con i quali i coniugi regolano iloro rapporti patrimoniali. Tuttavia, un simile intento richiede– quasi come un presupposto logico e strutturale – anche larappresentazione della crisi coniugale e della separazione per-sonale. I coniugi, quindi, manifestano come esistente una in-tollerabilità della convivenza che non esiste e, nel chiedere laseparazione, sottopongono all’omologazione del tribunaleanche un regolamento di interessi di matrice patrimoniale, cheè quanto essi effettivamente intendono rappresentare e rende-re opponibile ai terzi. In altre parole, l’effetto che i coniugivogliono rappresentare all’esterno è nella loro disponibilità,dato che potrebbe essere ottenuto in maniera diretta medianteun semplice contratto anche indipendentemente dalla simula-zione della separazione, la quale costituisce allora soltanto unostrumento per rendere meno controllabili e meno facilmenteimpugnabili le attribuzioni patrimoniali operate. La (simula-zione della) separazione consente quindi di incidere sul comepiuttosto che sul cosa simulare.

b) In parte differente è la situazione in altre delle ipotesiche si sono passate in rassegna, quale ad esempio quella dellasimulazione rivolta a consentire al coniuge che non risulta


assegnatario della casa familiare di fare ricorso al disposto del-l’art. 4, l. n. 253 del 1950 o dell’art. 3, comma 1, lett. a, l. 9dicembre 1998, n. 431, ed evitare la proroga di un contratto dilocazione non più gradito. In un caso del genere, infatti, purmancando (o non risultando comunque necessaria) una vera epropria vicenda traslativa di situazioni soggettive, lo scopoperseguito dalle parti richiede la rappresentazione della cessa-zione della convivenza e la mancata assegnazione della casafamiliare al coniuge locatore, il quale acquista titolo per porrefine al contratto di locazione. Diversamente dall’ipotesi prece-dente, i simulanti non avrebbero potuto raggiungere in manieralineare l’effetto giuridico perseguito senza rappresentare la crisifamiliare e la separazione, in quanto questa va a costituire unelemento che, sia pure di fatto, costituisce il presupposto dellasussistenza della necessità, richiesta dalla legge, di destinare l’im-mobile a propria abitazione. La (simulazione della) separazione,quindi, è un presupposto logico del cosa simulare.

c) Ancora diverse sono poi le ipotesi nelle quali la simulazio-ne della separazione risulta finalizzata ad assoggettare determi-nate vicende, in quanto collocate nel contesto del procedimen-to di separazione o riferite a soggetti non più coniugi, ad unregime giuridico differente e più vantaggioso. In questi casi,l’intento dei simulanti è precisamente quello di rappresentare laseparazione e/o in ogni caso di far apparire come insussistentela qualità di coniugi e, quindi, costituisce direttamente il cosaviene simulato. È dato individuare almeno due sottocategorie.

c1) L’ipotesi nella quale la separazione sia ricollegata a vi-cende che i coniugi vogliono effettivamente e potrebbero le-gittimamente produrre, ma la collocazione delle quali nell’am-bito del procedimento di separazione consente l’accesso a unregime giuridico differenziato e, evidentemente, preferibile. È


il caso della separazione inscenata per trasferire beni da unconiuge all’altro beneficiando della totale esenzione fiscale: iconiugi potrebbero ben operare il trasferimento (che nonnecessariamente è simulato) ma, simulando la separazione,ottengono un trattamento fiscale più favorevole.

c2) L’ipotesi nella quale il venir meno della pienezza delvincolo coniugale comporta in concreto l’assoggettamento adiscipline differenziate alle quali i coniugi hanno interesse. Intale ipotesi la simulazione è tesa in maniera specifica a incideresullo status coniugale e, talvolta, può anche prescindere daqualsiasi forma di regolamentazione dei loro rapporti patri-moniali: è il caso, ad esempio, della separazione operata perscongiurare il rischio di revoca dell’assegnazione di un allog-gio popolare, ovvero per abbattere la base fiscalmente impo-nibile e avere accesso a sgravi e benefíci.

9. Così delineato il quadro problematico, è chiaro che iprofili con i quali confrontarsi sono più d’uno. Ragioni dipriorità logica impongono di confrontarsi innanzi tutto conquella che senza dubbio costituisce la questione piú delicata ecomplessa: la simulazione dell’accordo di separarsi legalmente.

A questo proposito, la prima questione da definire è quellarelativa al contenuto che deve avere l’accordo simulato, con-tenuto che, ovviamente, non può che essere quello normal-mente richiesto per la sua efficacia e per la sua omologazione.Sennonché, come già si è rilevato75, non vi è uniformità dipensiero in ordine alla necessità che l’accordo dei coniugi abbiaad oggetto la situazione di crisi e l’intenzione di vivere sepa-

75 Supra, § 4.


rati ovvero che possa limitarsi a incidere sulla disciplina delrapporto coniugale. Come pure si è osservato, tale questioneè tutt’altro che irrilevante con specifico riferimento al proble-ma che ci occupa.

Orbene, quale che sia la soluzione che si vuole prediligereall’interrogativo sollevato, i termini del problema paiono de-stinati a spostarsi leggermente, ma non a mutare. Infatti, se perla separazione consensuale si reputa indispensabile la crisiconiugale e il venir meno della comunione di vita, nonché chenell’accordo emerga la volontà dei coniugi di vivere separati,la simulazione riguarderà esattamente questo aspetto: i coniu-gi dichiareranno la sussistenza della crisi del rapporto e la lorointenzione di vivere separati, concordando invece che nulla diquanto formalizzato troverà attuazione e che il loro rapportointerno non deve subire alcun mutamento. Se invece si volesseconsiderare sufficiente la semplice volontà di ‘sospendere l’at-tuazione del rapporto coniugale’, ossia di sottrarre il rapportoalla disciplina giuridica del matrimonio senza modificarlo infatto, il discorso sarebbe forse più complesso, ma nella sostan-za non cosí distante: semplicemente si dovrebbe tenere distin-ta l’ipotesi sopra esemplificata, nella quale i coniugi voglianoeffettivamente mutare la disciplina del loro rapporto, sia puremantenendolo di fatto immutato, da quella nella quale lorointenzione sia soltanto quella di rappresentare tale volontà etale effetto, con l’intesa che, al contrario, il rapporto resti as-soggettato alla precedente disciplina normativa.

In altre parole, e ancora una volta riprendendo le riflessionisvolte in avvio del nostro discorso76, deve ritenersi che l’ele-

76 Supra, § 5.


mento che connota la fattispecie simulata vada individuatonella intenzionale creazione – mediante l’accordo simulatorio– di un duplice piano di disciplina, uno apparente e destinatoa operare nei confronti dei terzi, l’altro segreto e destinatoall’efficacia inter partes. In nessun caso – se non nelle ipotesidi frode alla legge – si può escludere che i coniugi, per vederesoddisfatto l’interesse perseguito (ad es., sottrarre beni allaaggressione dei creditori, o scongiurare il rischio della revocadell’alloggio popolare), decidano effettivamente di separarsi e,in quella sede, di operare determinate attribuzioni, esattamen-te come non si può escludere che il debitore che voglia evitarel’esecuzione forzata non si limiti a simulare la cessione a unterzo dei propri beni ma li ceda a tutti gli effetti. Di fronte atale comportamento i terzi non possono naturalmente invoca-re la simulazione ma, come per il caso del trasferimento di benioperato dal debitore, devono fare ricorso ad altri strumenti,quali, ricorrendone i presupposti, l’azione revocatoria.

Peraltro, è indubbio che l’alternativa sopra tracciata inmerito al contenuto dell’accordo di simulazione, e, quindi,anche in merito all’accordo di separazione simulato, sia desti-nata a una chiara ricaduta sul piano della prova di quest’ulti-mo: se i coniugi dichiarano di voler vivere separati e poi a talevolontà non danno séguito, l’inesecuzione – dunque il sem-plice fatto che i coniugi continuano a convivere e mantengo-no la comunione di vita – costituisce la migliore prova dellasimulazione. Se invece essi potessero semplicemente dichiararedi voler rimodulare la disciplina giuridica del loro rapporto, laprova sarebbe decisamente più complessa e dovrebbe tenderea dimostrare l’esistenza dell’accordo simulatorio senza potercontare sulla valenza probatoria della prosecuzione della vitain comune.


10. Fatta questa doverosa premessa sul contenuto dell’ac-cordo dei coniugi, si deve anche osservare che, allo stato, neifatti il problema della simulazione della separazione pare pre-sentarsi essenzialmente nella sua forma “classica”, ossia me-diante un accordo nel quale i coniugi rappresentano la sussi-stenza di una situazione di crisi del rapporto coniugale in unoalla volontà di vivere separati e di porre fine alla comunionedi vita. Così stando le cose, la questione della configurabilitàdella simulazione di un simile accordo rende necessario innan-zi tutto confrontarsi con le argomentazioni richiamate da Cass.17607/03 che, come già si è illustrato, ha dato risposta nega-tiva all’interrogativo.

Orbene, il percorso seguito dal Giudice di legittimità è sta-to, in quell’occasione, il seguente: a) l’accordo di separarsilegalmente ha natura negoziale; b) pertanto, ad esso sonoapplicabili le regole dettate in tema di disciplina del contrattoche siano estensibili anche agli atti negoziali a contenuto nonpatrimoniale, come quelle in tema di vizi del consenso e dicapacità; c) la necessaria presenza del presidente del tribunalenel procedimento che porta all’omologazione non costituisceun elemento tale da poter escludere di per sé la presenza di unaccordo simulatorio o di un vizio della volontà; d) ciò nono-stante, l’intesa simulatoria con la quale i coniugi convengono«di chiedere al tribunale l’omologazione della loro (apparente)separazione» implica il consenso al «riconoscimento di unostatus dal quale la legge fa derivare effetti irretrattabili tra leparti e nei confronti dei terzi»77.

77 La Corte prosegue con il passaggio già richiamato supra, nel testo:«Nella situazione considerata la volontà di conseguire detto “status” èeffettiva, e non simulata: l’iniziativa processuale diretta ad acquisire la


La soluzione proposta dalla Cassazione ha raccolto piùcritiche che consensi78. In particolare, si è sottolineato che laricostruzione poggia su un inquadramento del fenomeno dellasimulazione fondato sulla logica volontaristica, come tale or-mai superato e da lasciarsi alle spalle79. La notazione è senzadubbio corretta ma, a dirla tutta, non pare decisiva al fine dicogliere l’essenza del problema. Nel senso che, a veder bene,la ricostruzione della Cassazione sembra poco lineare – e inogni caso non risolutiva – non solo guardando al fenomenosecondo le prospettive più moderne ma anche volendo aderi-re proprio alla logica volontaristica.

Infatti, reputare «logicamente insostenibile che i coniugipossano disvolere con detto accordo la condizione di separatied al tempo stesso volere l’emissione di un provvedimentogiudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici adetta condizione» non pare molto diverso dal reputare, con

condizione formale di coniugi separati, con le conseguenti implicazionigiuridiche, si risolve in una iniziativa nel senso della efficacia della se-parazione (che vale a superare e neutralizzare il precedente accordosimulatorio, ponendosi in antitesi con esso)».

78 Particolarmente critici F. Alcaro, Realtà dell’apparenza nella si-mulazione, cit., p. 156 ss.; G. Conte, I limiti all’autonomia privata neirapporti coniugali, cit., p. 475 ss.; F. Danovi, È davvero irrilevante (einattaccabile) la simulazione della separazione?, cit., p. 458 ss.; G.Oberto, Simulazione della separazione consensuale: la Cassazione cam-bia parere (ma non lo vuole ammettere), cit., p. 316 ss.; L. Barbiera, Ilmatrimonio, cit., p. 273; C.M. Bianca, La famiglia, cit., p. 248, nota212.; E. Capobianco, I trasferimenti patrimoniali nella crisi coniugale,cit., p. 382 ss.

79 In tal senso v. in particolare G. Conte, I limiti all’autonomiaprivata nei rapporti coniugali, cit., p. 480; per alcuni profili si allinea F.Alcaro, Realtà dell’apparenza nella simulazione, cit., 160 ss.


riferimento – tanto per fare l’esempio più classico – a unacompravendita simulata, logicamente insostenibile che duesoggetti possano disvolere il trasferimento di un bene e altempo stesso volere la conclusione di un contratto che produ-ca quel trasferimento nonché la sua successiva trascrizione80.

In altre parole, quale che sia la ricostruzione del fenomenosimulatorio per la quale si voglia optare, il rapporto tra il nonvolere la separazione e il richiederla simulatamente si atteggia

80 V. in proposito le considerazioni di F. Alcaro, Realtà dell’apparen-za nella simulazione, cit., p. 160 s., il quale, nel commentare la decisionedella Cassazione, pone in evidenza come elemento imprescindibile diogni forma di simulazione sia non solo e non tanto la distonia tra volontàe dichiarazione, o tra regole valevoli inter partes e regole rappresentateall’esterno, ma anche e soprattutto la creazione di una apparenza dellasituazione simulata, tale da poter essere opposta ai terzi. «Il ‘non voluto’del contratto simulato», prosegue l’A., «rectius degli effetti di esso, nonpuò in nessun modo significare che non si voglia, per contro, l’apparenzaformale e compiuta di quel contratto e che non si proceda dunque ad unaregolare stipula di esso, con il compimento di ogni conseguenziale for-malità accessoria diretta a predisporre, nella loro pienezza rappresenta-tiva, gli elementi dell’idoneità del negozio ad essere percepito e apprez-zato come tale». Pertanto, pretendere che la realizzazione della apparen-za implichi una incompatibilità logica con l’intento simulatorio impor-rebbe di giungere alla (assurda) affermazione che di simulazione – sia nelcontratto sia in un caso come quello che in questo momento ci occupa –si potrebbe correttamente discorrere soltanto nel ristretto spazio logico etemporale tra la dichiarazione simulata e la realizzazione dell’attivitàrivolta ad ottenerne l’opponibilità ai terzi che, nel contratto, può essererappresentata dalla trascrizione, nella separazione dal deposito del ricor-so. Anche E. Capobianco, I trasferimenti patrimoniali nella crisi coniu-gale, cit., p. 386 osserva come risulti poco convincente il rilievo dellaCassazione, dato che la presentazione del ricorso costituisce «l’atto de-stinato a completare il procedimento simulatorio».

63i fenomeni simulatori nella separazione consensuale

nel medesimo modo (e, da questo specifico punto di vista,pone perciò i medesimi problemi) del rapporto tra il non volereun determinato effetto giuridico e porre in essere simulata-mente l’atto o il contratto che lo produce. L’antitesi tra volon-tà e dichiarazione, se si vuole inquadrare la questione in chia-ve volontaristica81, è la stessa; così come la stessa è l’antitesi trale regole vigenti inter partes e le regole rappresentate all’ester-no, a voler preferire una prospettiva più moderna82. Né sem-bra possibile sostenere (la stessa Corte lo esclude!) che lapeculiarità del procedimento di omologazione possa caratte-rizzare questa specifica fattispecie rendendola, sotto questoprofilo, diversa dalle fattispecie contrattuali classiche. L’accor-do di separazione, infatti, ha natura negoziale e, come si èvisto in avvio del discorso, non si può più dubitare che l’ef-fetto giuridico prodotto sia ascrivibile ad esso e non certoall’intervento del tribunale83. Né si è mai dubitato, in casianaloghi, della possibilità di far operare le regole in materia di

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81 Per i fondamenti di tale prospettiva, oltre a F. Ferrara, Dellasimulazione dei negozi giuridici, cit., p. 35 ss., v. in particolare L.Cariota-Ferrara, Il negozio giuridico, cit., p. 401 ss.; F. Messineo,Dottrina generale del contratto, cit., p. 295 ss.; F. Carresi, Il contratto,cit., p. 390 ss.

I termini del discorso non muterebbero qualora si volesse prendere ariferimento la prospettiva della concezione c.d. dichiarativista che, inve-ce, ricostruisce il fenomeno come contrasto tra due dichiarazioni (cfr.spec. G. Messina, La simulazione assoluta, cit., p. 493 ss.; F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 151): anche cosìsarebbe ben possibile individuare i termini del contrasto tra la dichiara-zione simulatoria e quella contenuta nell’accordo simulato.

82 V. ad es. A. Gentili, Simulazione, cit., spec. p. 524.83 Cfr. supra, § 2, in particolare testo e nota 13.

64 capitolo secondo

simulazione anche in presenza di atti da sottoporre alla deli-bazione dell’autorità giudiziaria84.

Se cosí è, è evidente che l’argomentazione addotta dallaCorte di cassazione a fondamento della propria decisione nonrisulta affatto convincente e, ancor meno, decisiva.

11. Il problema, tuttavia, non può dirsi risolto, giacché, sesotto lo specifico profilo intorno al quale ci si è soffermati nonemergono peculiarità rilevanti rispetto a quanto accade nellenormali ipotesi di simulazione contrattuale, sotto altri aspetti,al contrario, la simulazione della separazione coniugale pre-senta particolarità che pongono all’interprete problemi rico-struttivi e sistematici di non poco momento. A tali aspettianche la Cassazione ha, in verità in maniera piuttosto apodit-tica e sommaria, fatto un cenno, utilizzandoli come argomentiaggiuntivi rispetto a quello sul quale ci si è già soffermati.

Innanzi tutto, primo profilo di forte diversità dell’accordodi separazione rispetto agli altri atti negoziali è la sua idoneitàa costituire il fondamento di un provvedimento destinato aincidere sullo status delle persone. Se la volontà manifestatanell’accordo è simulata, si pone il problema di stabilire qualisiano le conseguenze di tale simulazione. La Cassazione, nellapiù volte richiamata decisione, ha affermato che i coniugi, nelmomento in cui chiedono la separazione, «concordano nelvoler conseguire uno status dal quale la legge fa derivare ef-fetti irretrattabili tra le parti e nei confronti dei terzi85». L’ideadi fondo è, dunque, che l’incidenza della volontà, sia pure per

84 Basti pensare a quanto accadeva con la omologazione degli statutisocietari prima della l. 24 novembre 2000, n. 340.

85 Corsivi miei.

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il tramite del provvedimento giurisdizionale, sullo status pre-cluda la possibilità di configurare quel doppio regime di rego-le (inter partes e nei confronti dei terzi) che connota l’operaredel fenomeno simulatorio: in altre parole, la volontà manife-stata, per quanto simulata, sarebbe in ogni caso vincolante sianel rapporto interno sia per i terzi86.

Cartina di tornasole di tale prospettiva è rinvenuta nel rilievosecondo il quale l’art. 123 c.c., nel discorrere di simulazione delmatrimonio, dimostrerebbe come «in materia di status l’accordosimulatorio possa esplicarsi solo nei casi e nei limiti riconosciutidall’ordinamento». È evidente che questa affermazione nonvuole significare tanto che non si possa immaginare un accordosimulatorio nel caso della separazione dei coniugi87, quantopiuttosto che, a dire della Corte, siffatto accordo, se anchesussiste, è da considerare tamquam non esset.

Gli interrogativi con i quali confrontarsi sono dunque a) laconfigurabilità di uno status simulato di coniuge separato; b)

86 È il caso di osservare come proprio da questa affermazione emergacon chiarezza il limite e la contraddittorietà delle precedenti argomenta-zioni della Corte, in particolare in relazione alla idea secondo la qualela volontà di conseguire lo status di separati sarebbe necessariamenteeffettiva e sarebbe illogico pensare che i coniugi, pur non volendo quellostatus, chiedano comunque la separazione. Il punto, come ad una rifles-sione appena più approfondita è agevole comprendere, non è tanto che lavolontà di conseguire lo status è necessariamente effettiva, quanto piut-tosto che quella volontà manifestata al tribunale nel ricorso, in quantodestinata a incidere sullo status, anche se simulata e meramente attuativadi una intesa simulatoria, rimanga vincolante per le parti e per i terzi.

87 Tanto più che, come già si è osservato, nella stessa decisione, pocherighe prima, la Corte dà atto che «gli adempimenti che il presidente èchiamato a svolgere, pur delicati e complessi, non si profilano di talepregnanza da escludere di per sé un accordo simulatorio».

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66 capitolo secondo

la eventuale rilevanza inter partes e nei confronti dei terzi ditale simulazione.

12. In merito alla configurabilità di uno status simulato,pare chiaro che proprio l’art. 123 c.c. costituisce un preziosopunto di riferimento. Esso infatti senza dubbio dimostra larilevanza giuridica dell’accordo simulatorio anche in tema distatus familiare.

Ai fini della presente indagine, del resto, a poco rileva laprevisione del secondo comma della disposizione in questio-ne, che esclude la proponibilità dell’azione di simulazione«decorso un anno dalla celebrazione del matrimonio ovveronel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come coniugisuccessivamente alla celebrazione medesima». Infatti, la pre-detta limitazione temporale, nel costituire un profilo di pecu-liarità della disciplina, non sembra di per sé sufficiente a esclu-dere la configurabilità di una fattispecie simulatoria: prova neè il fatto che la medesima limitazione temporale si ripresentanella sostanza in tutte le ipotesi di impugnabilità del matrimo-nio (artt. 117-125 c.c.), di fronte alle quali non si dubita certodella presenza di forme di invalidità dell’atto. Se ne deve farconseguire che l’art. 123 cpv. ha un carattere indiscutibilmenteeccezionale, che trova giustificazione nella precisa finalità del-l’ordinamento di limitare al massimo l’incertezza in materia distatus familiare88, ma che l’eccezionalità in questione riguarda

88 Disciplina sulla quale incide in particolare la scelta dell’ordinamen-to nel senso di garantire la certezza degli status e la stabilità del rapportoconiugale: cfr. sul punto G. Ferrando, Il matrimonio, in Tratt. di dir. civ.e comm. Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 2002, p. 624ss., spec. p. 634 ss.

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esclusivamente la disciplina del termine di esercizio dell’azio-ne89, non certo il 1° comma della disposizione, che invece silimita a individuare un elemento in grado di comportare l’im-pugnabilità del matrimonio.

Così stando le cose, è chiaro che il vero problema è quellodi stabilire se l’art. 123 c.c. faccia riferimento a una ipotesi chein senso tecnico si può ricondurre alla tipologia simulatoria,ovvero se non si tratti – come da più parti si è sostenuto indottrina – semplicemente di un uso improprio del termine«simulazione» per individuare una forma ulteriore di invalidi-tà dell’atto di matrimonio90. La differenza tra le due possibili

89 Termine che, in quanto teso ad assicurare la certezza e la stabilitàdel vincolo, non può che essere di decadenza: cfr. G. Conte, La simu-lazione del matrimonio nella teoria del negozio giuridico, Padova, 1999,p. 405.

90 È noto il dibattito sul significato e sulla portata dell’art. 123 c.c.,nonché le diverse soluzioni proposte ai fini della qualificazione del vizioindividuato dalla norma. In particolare, di fronte all’accordo dei coniugi«di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti» discendentidal matrimonio, si è da più parti reputato erroneo il richiamo alla figuradella simulazione. Si sono cosí proposte svariate ricostruzioni: alcunihanno parlato di negozio indiretto (V. Pietrobon, Art. 123, in Commen-tario alla riforma del diritto di famiglia Carraro, Oppo e Trabucchi, I,1, Padova, 1977, p. 172 ss.), altri di una forma di abuso del diritto (M.Costanza, Sulla simulazione matrimoniale, in Riv. dir. civ., 1976, II, p.682 ss.), mentre da più parti si è rinvenuta, anche in virtù del termine perl’impugnazione posto dal 2° comma dell’art. 123, una particolare ipotesidi annullabilità (N. Irti, Simulazione o annullabilità del matrimoniocivile? Note sulla tecnica delle definizioni legislative, in Dir. e giur.,1976, p. 481 ss.; F. Finocchiaro, Del matrimonio, cit., p. 167; G.Ferrando, Il matrimonio, cit., p. 622 ss., spec. 627; E. Perego, Lasimulazione nel matrimonio civile, Milano, 1980, p. 60 ss.). Peraltro, nonmancano opinioni che considerano l’ipotesi regolata dall’art. 123 c.c. a

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68 capitolo secondo

ricostruzioni non è di poco conto: infatti, se si tratta di simu-lazione, dovrebbe essere salva l’esistenza di un duplice pianodi disciplina, uno operante inter partes, l’altro verso i terziche, in buona fede, abbiano confidato nella validità del matri-monio; se invece si è di fronte a una semplice invalidità, l’ac-coglimento dell’impugnazione ex art. 123 c.c. potrà anche nonfare salvi gli effetti prodotti a favore dei terzi in buona fede91.

pieno titolo riconducibile nell’ambito del fenomeno della simulazione (D.Conserva, La simulazione nel matrimonio, in I rapporti personali fraconiugi. Saggi dal corso di lezioni di Diritto civile tenute dai Proff. M.Spinelli e G. Panza, Bari, s.d. ma 1982, p. 215 ss., spec. p. 243 ss.),sottolineando come anche in questo caso si possa individuare una formadi voluta apparenza negoziale (C.M. Bianca, La famiglia, cit., p. 177) ericorra quindi la creazione di «un duplice piano di regolamentazione deirapporti: esterno, rivolto ai terzi, e interno, destinato a valere tra glistipulanti stessi» (cosí G. Conte, La simulazione del matrimonio nellateoria del negozio giuridico, cit., p. 395). Una posizione intermedia as-sume A. Gentili, Simulazione, cit., p. 650 ss., il quale, nel ricondurrela fattispecie alla fenomenologia della simulazione, pone in evidenza che«la simulazione in generale, come species dell’impugnabilità, rasent[a]sostanzialmente sempre la disciplina dell’annullabilità».

Certo è che appare poco convincente l’idea, da più parti prospettata,di un uso improprio o poco consapevole del termine ‘simulazione’ daparte del legislatore della riforma, specie in una situazione nella quale ladottrina aveva ben presente il problema della simulazione del matrimo-nio, e tendeva a escluderne la ravvisabilità. Anche l’esame dei lavoriparlamentari (i cui passaggi fondamentali sono riassunti da E. Perego,o.c., p. 25 ss.), mostra la consapevolezza della problematica da parte dellegislatore.

91 Si pensi alla seguente ipotesi: Tizio e Caia contraggono matrimonioconcordando «di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i dirittida esso discendenti». Subito dopo il matrimonio Tizio acquista un beneche, in mancanza di opzione relativa al regime patrimoniale, cade, appa-

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È chiaro che in questa sede non è possibile esaminare laquestione in tutta la sua ampiezza e profondità. Si deve peròrilevare che i più recenti approfondimenti del problema sonogiunti a conclusioni favorevoli alla riconducibilità della fattis-pecie regolata dall’art. 123 c.c. al fenomeno della simulazio-ne92. La soluzione va condivisa: dal punto di vista della con-figurazione della fattispecie, perché si è in presenza di un veroe proprio accordo simulatorio rivolto a rendere manifesta unarealtà giuridica che invece inter partes non si vuole efficace;dal punto di vista della disciplina, perché si rileva che l’effica-cia ‘esterna’ del matrimonio resta tendenzialmente integra anchein caso di accoglimento dell’impugnazione ex art. 123 c.c.93. Da

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rentemente, in comunione legale. I creditori di Caia, il cui patrimoniopersonale è incapiente, aggrediscono ex art. 189, comma 2, c.c., il benein questione fino alla quota di competenza di Caia stessa.

Orbene, in una simile situazione, se il vizio ex art. 123 c.c. è con-siderato alla stregua di una forma di invalidità, l’accoglimento della re-lativa domanda dovrebbe essere opponibile al terzo creditore di Caia; seinvece lo si considera riconducibile allo schema concettuale della simu-lazione, non potrebbe essergli opposto, conformemente al criterio sancitodall’art. 1416, comma 1, c.c.

92 Cfr. in particolare G. Conte, La simulazione del matrimonio nellateoria del negozio giuridico, cit., spec. p. 394 ss.; ma v. anche C.M.Bianca, La famiglia, cit., p. 177.

93 Oltre all’esempio fatto alla nota 91, v. sul punto G. Conte, Lasimulazione del matrimonio nella teoria del negozio giuridico, cit., p.416 ss., il quale, in relazione all’efficacia ‘esterna’ del matrimonio simu-lato, giunge a reputare che l’acquisto della cittadinanza iure matrimoniiex art. 1, comma 2, lett. a, d.P.R. 12 ottobre 1993, n. 572 (cioè in virtùdi matrimonio con un cittadino e residenza per almeno sei mesi nelterritorio della Repubblica) non viene meno in caso di successivo acco-glimento dell’impugnativa del matrimonio per simulazione.

70 capitolo secondo

ciò deriva la piena configurabilità anche in materia di status diquel doppio regime di regole – inter partes e nei confronti deiterzi – che connota la fattispecie simulata.

Se le riflessioni finora svolte sono esatte, non sembra dipoter giungere a una conclusione diversa in relazione all’ipo-tesi della simulazione della separazione personale dei coniugi,che pertanto deve reputarsi configurabile senza incontrare unostacolo nella sua idoneità a incidere sullo status dei coniugi.Al contrario, a fronte della sostanziale identità delle premesse,risulterebbe difficilmente giustificabile una cosí profonda di-versità di trattamento tra la simulazione del matrimonio e quelladella separazione. Tanto più che – è appena il caso di rilevarlo– la separazione, sul piano dello stato delle persone, ha conogni evidenza un impatto decisamente meno forte di quelloche invece ha il matrimonio, che comporta la perdita dellostato libero94.

A conclusioni diverse perviene una opinione che, ancorauna volta, individua nella presenza del termine annuale per laimpugnabilità del matrimonio per simulazione posto dall’art.

94 Sul punto v. in particolare le riflessioni svolte da A. Falzea, Laseparazione personale, cit., p. 6 ss., il quale, nell’escludere che la «inef-ficienza dell’obbligo di coabitazione estingua il rapporto di matrimonioe faccia venir meno lo stato personale di coniuge», sottolinea l’opportu-nità di distinguere «lo stato (coniugale) di convivenza, dallo stato (coniu-gale) di separazione», il quale ultimo costituisce dunque «un’ulteriorequalificazione dello stato coniugale» (p. 10 s.). Analogamente anche F.Morozzo della Rocca, Separazione personale dei coniugi, cit., p.1378; E. Capobianco, I trasferimenti patrimoniali nella crisi coniugale,cit., p. 386, il quale pone in evidenza il carattere ontologicamente tran-sitorio dello status di separati; F. Scardulla, La separazione personaledei coniugi ed il divorzio, cit., p. 58 ss.

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123 cpv. un elemento preclusivo della possibilità di individua-re «un principio generale che consenta alle parti di porre nelnulla gli status apparenti, fittiziamente creati»95. A ben vedere,tuttavia, l’argomentazione sovrappone due aspetti che invece,come si è visto, vanno collocati su piani concettualmente dif-ferenti, quali la rilevanza giuridica della simulazione da un latoe i limiti alla sua invocabilità dall’altro: il fatto che l’attivitàsimulatoria trovi uno spazio, sia pure cronologicamente circo-scritto, di operatività, consente di affermare la sua configura-bilità nel contesto del matrimonio e, di conseguenza, in quellodella separazione96.

Al massimo, la dottrina testé richiamata, induce a doman-darsi, come si è opportunamente fatto in dottrina97, se si deb-ba estendere anche all’azione di simulazione dell’accordo diseparazione il termine di decadenza posto dall’art. 123 c.c. perla simulazione del matrimonio. La risposta, che la dottrinarichiamata prudentemente evita di fornire, deve probabilmen-te essere negativa: i vizi dell’atto di matrimonio sono assogget-tati a una disciplina del tutto particolare che nel caso della

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95 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 298.96 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 298,

rileva anche che il carattere illecito della simulazione degli status nonconsentirebbe all’ordinamento di apprestare rimedi per consentire alleparti il potere di rimuovere tale situazione. Peraltro, deve pur dirsi chela eventuale illiceità dell’attività simulatoria, lungi dal comportare la noninvocabilità della simulazione tra le parti, produce solitamente un am-pliamento delle maglie relative a tale invocabilità, come dimostra l’art.1417 c.c., che consente alle parti di provare anche per testimoni la simu-lazione nel solo caso di illiceità del contratto simulato.

97 Cfr. G. Conte, I limiti dell’autonomia privata nel rapporto coniu-gale, cit., p. 481 s.

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separazione, «data la macroscopica divergenza degli interessiin gioco, antitetici rispetto a quelli sottostanti alla contrazionedel matrimonio»98, e dato il carattere eccezionale della deca-denza posta dall’art. 123, comma 2, c.c., non può trovareapplicazione.

13. In definitiva, la soluzione che pare di dover avallare èquella che reputa possibile configurare la simulazione dellostatus di coniugi separati99. Questo fondamentalmente signifi-ca due cose e, da quanto si è sin qui illustrato, si può dire chedella prima nessuno (neanche la Cassazione!) dubita; la secon-da costituisce invece il vero pomo della discordia. Innanzitutto significa che è possibile che i coniugi chiedano e otten-gano l’omologazione dell’accordo di separazione consensualecon l’intesa che gli effetti del provvedimento di omologazionerimarranno su un piano di pura apparenza – o, se si preferi-sce, di pura “efficacia esterna” –, senza modificare la disciplinadei loro rapporti personali e patrimoniali; in secondo luogosignifica che l’omologazione dell’accordo simulato è suscetti-bile di dare vita a due distinti piani di disciplina giuridica, uno

98 Cosí L. Barbiera, Il matrimonio, cit., p. 272 ss., il quale, nell’af-fermare la natura negoziale dell’accordo a vivere separati, sottolinea l’op-portunità di assoggettare le patologie, e in particolare la simulazione, ditale negozio alle regole dettate in tema di contratto in generale.

99 Si mostra favorevole alla soluzione adottata nel testo anche E.Capobianco, I trasferimenti patrimoniali nella crisi coniugale, cit., p.386, il quale oltre tutto sottolinea che «è in tema di stato della personache con maggiore determinazione va perseguito l’obiettivo del favorveritatis, dovendosi in tale materia lasciare più ampio spazio all’accerta-mento della realtà piuttosto che a stabilizzare gli effetti dell’apparenza».

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esterno e relativo ai rapporti con i terzi, l’altro interno e re-lativo ai rapporti tra i coniugi stessi.

D’altro canto, proprio dalla verifica delle conseguenze diquanto si è appena affermato pare di poter trarre delle confer-me sulla validità della soluzione adottata. Si guardi, in partico-lare, ai rapporti inter partes: negare – come ha fatto la Cassa-zione – la configurabilità di una simulazione dell’accordo diseparazione significa affermare che, anche qualora risultasseprovato, ad esempio mediante controdichiarazione prodottada una delle parti, o addirittura risultasse pacifico che quellaseparazione era voluta esclusivamente ai fini della sua rappre-sentazione esterna, essa, trascorso il triennio dall’udienza pre-sidenziale, può legittimare la richiesta di divorzio ex art. 3, l.div. In questo non si può non avvertire una evidente stortura,soprattutto laddove si conviene sul fatto che l’elemento fon-dante la separazione consensuale è l’accordo dei coniugi enon l’obliterazione del tribunale100. Non a caso, si direbbe,nell’unica ipotesi nella quale la simulazione era invocata nonda uno dei coniugi, ma da entrambi, la Corte d’appello diBologna ha revocato il decreto di omologazione101. In defini-tiva, tra le parti deve reputarsi applicabile – è tutto sommatomarginale stabilire se, come pare a chi scrive, in via direttaoppure in via analogica – il precetto dell’art. 1414 c.c. in virtùdel quale l’accordo simulato non produce effetto tra le parti.

Oltre al profilo relativo ai rapporti personali, il reputareammissibile la separazione simulata può comportare, inter

100 Supra, § 2.101 Si tratta della già citata App. Bologna, 17 maggio 2000, che, come

si è rilevato, ha riformato la decisione di primo grado.

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74 capitolo secondo

partes, anche conseguenze relative ai rapporti patrimoniali.Ad esempio, nella ipotesi di sussistenza del regime di comu-nione legale, la simulazione della separazione comporterebbela permanenza del regime (id est delle regole poste dagli artt.177 ss. c.c.) almeno tra le parti, con la conseguenza che iconiugi (pur non potendo opporre la disciplina ai terzi) benpotrebbero in seguito pretendere una nuova divisione relativaanche ai beni acquistati (e ricaduti in comunione) dopo laseparazione simulata.

Quanto poi all’altro fronte della questione, quello dellarilevanza esterna e dei rapporti con i terzi, anche qui risultaperfettamente lineare l’applicazione della disciplina dettata dagliartt. 1414 ss. c.c., con la precisazione che, in questo momento,si sta discorrendo specificamente di simulazione dell’accordodi separazione, sí che, anche riprendendo gli esempi che sisono fatti in precedenza, risulterà piuttosto difficile individua-re ipotesi di lesione diretta di interessi di terzi privati102, risul-tando solitamente che, quando la simulazione sia tesa specifi-camente al mutamento apparente dello status, l’interesse lesoha natura pubblicistica.

Ad esempio, nell’ipotesi sopra tracciata della separazionetesa ad ottenere un vantaggio fiscale, di là dal problema (tut-t’altro che secondario) della prova, diventa ancora una voltapoco convincente affermare che, laddove risultasse pacificoche i coniugi hanno posto in essere la separazione soltantoper quella ragione, l’amministrazione finanziaria competente

102 Il discorso è invece chiaramente differente quando la simulazioneriguarda anche gli accordi patrimoniali che i coniugi sottopongono allaomologazione del tribunale: sul punto v. infra, § 14.

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non possa recuperare le somme effettivamente dovute103. Op-pure, nell’altro esempio formulato, che l’Iacp competente non

103 A parere di T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniuginella separazione e nel divorzio, cit., p. 233 ss., spec. p. 240 s., in casodi separazione operata esclusivamente al fine di ottenere benefici fiscaliper i trasferimenti patrimoniali operati in quella sede, si dovrebbe indi-viduare una ipotesi di nullità per frode alla legge ex art. 1344 c.c. «delnegozio di separazione nella complessità degli effetti prodotti, patrimo-niali ed esistenziali», nullità che travolgerebbe sia gli effetti non patrimo-niali sia gli effetti traslativi. L’opinione costituisce il coerente punto d’ar-rivo di una ricostruzione che reputa «funzionalmente e inscindibilmentecollegati» (cfr. infatti a p. 173) gli accordi relativi alla separazione e quellirelativi ai profili patrimoniali della stessa. Come si è osservato, tuttavia,in una ipotesi siffatta le parti fanno ricorso alla separazione non persimulare un effetto ulteriore, ma per ottenere l’assoggettamento a unregime fiscale più favorevole di una vicenda negoziale realmente volutae perseguita e, per di più, in sé perfettamente lecita, sí che pare difficil-mente configurabile una frode alla legge in grado di travolgere l’attotraslativo: cosí ragionando, infatti, si dovrebbe rinvenire la medesimanullità per frode alla legge anche nelle ipotesi di simulazione del prezzoper ragioni fiscali.

Oltre tutto, la giurisprudenza tende ad escludere che la frode fiscalepossa inficiare la validità del negozio, trovando essa sanzione esclusiva-mente nelle norme fiscali: cfr. Cass., 5 novembre 1999, n. 12327, in CD-Rom Foro it.; Cass., 20 agosto 1987, n. 6970, in Fisco, 1987, p. 5990;Cass. 27 ottobre 1984, n. 5515, in Rep. Foro it., 1984, voce Contratto ingenere, n. 141; Cass., 24 ottobre 1981, n. 5571, ivi, 1981, voce cit., n.249. Ciò in quanto la stessa giurisprudenza esclude che le norme tribu-tarie possano tecnicamente considerarsi norme imperative: in senso nega-tivo cfr. Cass., sez. trib., 3 settembre 2001, n. 11351, in Corr. giur., 2002,p. 349, con nota di G. Esposito, Qualificazione del contratto a finifiscali e nullità per violazione di norme tributarie; Comm. trib. prov.Milano, 10 febbraio 1998, in Riv. giur. trib., 1998, p. 1113, con nota diM. Capello, Trasferimento di quote societarie e ricorso all’art. 1344 c.c.

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76 capitolo secondo

possa invocare l’inefficacia della separazione ai fini del mante-nimento dell’alloggio popolare e operare di conseguenza.

Per converso, è chiaro che per ogni ulteriore profilo, neiconfronti di tutti i terzi, siano essi privati o amministrazionipubbliche, non può che aversi a riferimento la situazioneformale, dunque lo status, sia pure operante soltanto sul pianodei rapporti esterni, di separati.

14. Di più agevole soluzione è invece l’altro nodo proble-matico, rappresentato dalla simulazione degli accordi patrimo-niali che i coniugi, nel separarsi (e nel simulare la separazio-ne104), sottopongono alla omologazione del tribunale. Lanatura contrattuale di quegli accordi può ormai considerarsifuori dubbio105, così come lo è la astratta possibilità che iconiugi sottopongano al tribunale una disciplina dei loro rap-

come norma antielusiva; Comm. trib. prov. Treviso, 13 febbraio 1996, inRiv. giur. trib., 1997, p. 375. Di nullità dell’atto per frode alla leggetributaria si è talvolta voluto discorrere quando il contratto in questionesia realizzato all’esclusivo fine di realizzare l’elusione (tanto che, accantoalla frode alla legge e probabilmente in maniera più corretta, si tende ainvocare la mancanza di causa): Cass., sez. trib., 26 ottobre 2005, n.20816, in Obbl. e contr., 2006, p. 309, con nota di G. Corasaniti, Lanullità dei contratti come strumento di contrasto delle operazioni di di-vidend washing nella recente giurisprudenza della suprema corte; Comm.trib. prov. Frosinone, 3 settembre 1996, in Boll. trib., 1996, p. 1793, connota di C. Benincasa, Brevi osservazioni sulla insindacabilità, da partedell’amministrazione finanziaria, della convenienza economica delleoperazioni effettuate dai contribuenti.

104 Come si è avvertito (supra, nota 73), tuttavia, può immaginarsianche l’ipotesi di simulazione dei soli accordi patrimoniali pur in presen-za di una volontà effettiva di separarsi.

105 V. la dottrina richiamata supra, nota 30.

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porti patrimoniali con l’intesa che essa non deve considerarsiefficace e vincolante tra le parti. Se cosí è, non c’è da dubitaredel fatto che una simile fattispecie, nella misura in cui integraa tutti gli effetti una forma di simulazione contrattuale, debbaessere assoggettata, sia inter partes sia per quanto attiene airapporti con i terzi, alle regole poste dagli artt. 1414 ss. c.c.106.Con la conseguenza che le parti possono invocare l’una neiconfronti dell’altra la simulazione – assoluta o relativa – delleattribuzioni operate; che la stessa non è opponibile ai terzi inbuona fede; che i terzi pregiudicati possono invece agire ingiudizio per l’accertamento della simulazione.

Questa conclusione, a veder bene, risulta compatibile anchecon la ricostruzione che esclude la configurabilità di una simu-lazione dell’accordo di separazione. Infatti, anche a voler repu-tare non simulabile la volontà di mutare lo status, nel senso chel’intesa dei coniugi di considerare non operanti tra loro gli ef-fetti della separazione resta giuridicamente irrilevante, ciò nonpare tangere il profilo della disciplina dei rapporti patrimonialie della loro simulabilità. Come già si è osservato, del resto, lastessa Cassazione, nell’affermare quel discutibile principio, haavvertito preliminarmente l’opportunità di tenere ferma «la di-stinzione tra consenso alla separazione, quale concorde volontàdelle parti di separarsi legalmente, e accordo sulle condizionidella separazione»107, per poi limitare la propria indagine e leproprie conclusioni soltanto alla simulazione del primo.

A ulteriore conferma, vi è il rilievo che l’opinione più dif-fusa, sicuramente da condividere, reputa pienamente applica-

106 L. Barbiera, Il matrimonio, cit., p. 333.107 Così Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, cit., in motivazione.

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78 capitolo secondo

bili all’accordo omologato tutti i classici rimedi assicurati dallalegge ai terzi contro il contratto che ne leda gli interessi, primofra tutti, in presenza dei presupposti richiesti dall’art. 2901c.c., l’azione revocatoria108. Una simile soluzione, del resto,altro non fa se non definire l’ambito di operatività degli stru-menti di tutela approntati dall’ordinamento in relazione alprofilo funzionale, piuttosto che a quello strutturale, dellafattispecie. La medesima considerazione, e il medesimo ap-proccio, vanno senz’altro confermati anche per il caso dellasimulazione.

108 Cfr. M. Dell’Utri, Autonomia familiare e tutela dei terzi, inFamilia, 2006, p. 483 ss.; T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali traconiugi nella separazione e nel divorzio, cit., p. 244 ss.; G. Oberto,Simulazioni e frodi nella crisi coniugale (con cenni storici ad altri ordi-namenti europei), cit., p. 802 ss.

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CAPITOLO TERZO

Rimedied effettività della tutela

Sommario: 15. Gli strumenti processuali utilizzabili dalle parti per farvalere la simulazione dell’accordo di separazione e degli accordi patrimo-niali ad essa correlati. La revoca del decreto di omologazione. L’azioneordinaria. – 16. Segue. Gli strumenti a disposizione dei terzi: l’azioneordinaria di simulazione. Gli strumenti a disposizione delle amministra-zioni pubbliche. – 17. Segue. La legittimazione del p.m. a impugnare ildecreto di omologazione. Esclusione. – 18. La separazione giudiziale.Analogia dell’assetto degli interessi ma diversità delle strutture: l’assenzadell’accordo e la presenza del giudicato. – 19. Le separazioni temporaneee incomplete.

15. Definiti i termini della rilevanza inter partes e nei con-fronti dei terzi delle ipotesi di simulazione nel contesto dellaseparazione coniugale, sul piano operativo assume una im-portanza centrale, in chiave di effettività della tutela giurisdi-zionale, la definizione e l’analisi dell’apparato rimediale e deglistrumenti processuali utilizzabili da parte di chi intenda farvalere la simulazione. Si tratta di un profilo al quale, salvoalcuni interventi della dottrina processualcivilistica109, non sem-pre si è prestata l’attenzione che sarebbe stata opportuna.Ancora una volta, la questione risulta complicata dalla presen-za del decreto di omologazione che pone, a chi intenda impu-gnare la separazione, una possibile alternativa tra il ricorso aglistrumenti di impugnazione e quello a una azione ordinaria110.Le soluzioni, inoltre, possono diversificarsi sia a seconda dichi (parte o terzo) intenda invocare la simulazione, sia a se-

109 Cfr. F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., spec.p. 293 ss.; I. Pagni, Vizi del consenso e annullabilità della separazioneconsensuale omologata: lo sfuggente rapporto tra autonomia negoziale econtrollo giudiziale, cit., p. 511 ss.

110 I. Pagni, o.c., p. 515.

82 capitolo terzo

conda di quale segmento dell’accordo (quello sulla separazione,quello sui profili patrimoniali o entrambi) si voglia impugnare.

In relazione alla possibilità per i coniugi di far valere lasimulazione della separazione, come già si è illustrato, in unprecedente rimasto ad oggi isolato, che peraltro costituisceanche l’unica ipotesi nella quale la simulazione della separa-zione era riconosciuta da entrambe le parti, la Corte d’appellodi Bologna ha reputato revocabile ex art. 742 c.p.c. il decretodi omologa dell’accordo di separazione simulato111.

La soluzione, per la verità, non ha riscosso molti con-sensi in dottrina: mentre alcuni hanno considerato piùcorretto il ricorso a un’azione ordinaria112, altri, nell’esclu-dere addirittura che la simulazione della separazione possaessere fatta valere dalle parti113, hanno rilevato che, in ognicaso, non sarebbe possibile individuare uno strumento

111 Si tratta del già richiamato decreto di App. Bologna, decreto 17maggio 2000.

112 G. Oberto, La natura dell’accordo di separazione consensuale ele regole contrattuali ad esso applicabili (II), in Fam. e dir., 2000, p. 86ss., spec. 90; Id., Prestazioni una tantum e trasferimenti tra coniugi inoccasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 144; Id., Simula-zioni e frodi nella crisi coniugale, cit., p. 805; M. Sala, Simulazionedell’accordo di separazione consensuale?, cit., p. 61, nota 1; I. Pagni, Vizidel consenso e annullabilità della separazione consensuale omologata,cit., p. 515.

113 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 298,il quale giunge a questa conclusione da un lato argomentando in baseall’art. 123 c.c., che impedirebbe «di ravvisare l’esistenza di un principiogenerale che consenta alle parti di porre nel nulla in ogni tempo gli statusapparenti», dall’altro in quanto «il carattere volontario e illecito della si-mulazione degli status personali non autorizza l’ordinamento ad apprestarerimedi per consentire alle parti il potere di rimuovere tale situazione».

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83rimedi ed effettività della tutela

processuale dalle stesse concretamente utilizzabile. Segna-tamente, si è osservato da un lato che la sola azione ordi-naria non sarebbe di per sé sufficiente a superare il decretodi omologazione114; dall’altro che il decreto stesso, «indi-pendentemente dal carattere di effettiva decisorietà», inquanto «volto alla costituzione di un nuovo status», risulta«dotato, se pure non della efficacia di giudicato, quantomeno di una particolare stabilità» e, per questo, non sareb-be suscettibile di revoca ex art. 742 c.p.c.115.

Orbene, su tali ultime affermazioni non può non osservarsiche, se può in astratto discutersi sulla meritevolezza di tuteladell’interesse delle parti a far valere la simulazione, non parealtrettanto condivisibile l’affermazione che, se quella merite-volezza sussiste, l’interesse in questione può rimanere privo disalvaguardia per difetto di uno strumento processuale di rife-rimento. Da questo punto di vista, la «particolare stabilità» deldecreto di omologazione116 può essere rilevante soltanto lad-dove in essa sia dato individuare un elemento preordinato atutelare un interesse contrapposto e parimenti meritevole ri-spetto a quello del coniuge interessato a far valere la simula-zione. Così, tuttavia, non sembra essere nel caso di specie: larevocabilità del decreto di omologazione – che tra l’altro è

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114 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 299 s.115 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 300 s.

Escludono la revocabilità del decreto di omologazione F. Finocchiaro,Del matrimonio, cit., p. 475; M. Dogliotti, Separazione e divorzio,cit., p. 21, il quale peraltro sembra lasciare spazio a una ipotesi di nullitàdel decreto di omologa.

116 Affermata anche da C. Mandrioli, Il procedimento di separazioneconsensuale, cit., p. 127 ss.; Id., C.d. «procedimenti camerali su diritti»e ricorso straordinario per cassazione, in Riv. dir. proc., 1988, p. 921 ss.

84 capitolo terzo

stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza117 – discendedalla centralità del ruolo che si deve riconoscere all’accordodei coniugi, sí che il vizio di quest’ultimo comporta il venirmeno di un presupposto essenziale del provvedimento. Sel’omologazione è una mera condizione di efficacia dell’accor-do118, la simulazione del secondo non può non svuotare dicontenuto il provvedimento, inficiandolo sul piano della legit-timità119.

117 Cass., 24 agosto 1990, n. 8712, cit., che in motivazione, ha preci-sato che «il decreto di omologazione, invero, è un atto di controllo privodi contenuto decisorio perché incide ma non decide su diritti soggettiviperfetti. Non ha, quindi, alcuna attitudine ad acquistare la efficacia delgiudicato sostanziale. È, per conseguenza, impugnabile con reclamo allacorte d’appello ai sensi dell’art. 730 c.p.c; ed è revocabile, ai sensi dell’art.742 c.p.c., per vizi di legittimità, che non si convertono in motivi digravame (con la conseguente preclusione dell’art. 161 c.p.c.), ma sono inogni tempo deducibili nell’ambito della giurisdizione camerale». In dot-trina, si mostrano favorevoli alla revocabilità del decreto L. Barbiera, Ilmatrimonio, cit., p. 476; I. Pagni, Vizi del consenso e annullabilità dellaseparazione consensuale omologata, cit., p. 515; nel senso opposto F.Finocchiaro, Del matrimonio, cit., p. 475, che limita la revocabilità allasola ipotesi nella quale emerga una illegittimità del procedimento o deldecreto prima della scadenza del termine posto dagli artt. 739 e 741 c.p.c.

118 Opinione che, come si è visto (supra, § 2), è oggi largamentedominante in dottrina e giurisprudenza.

119 Diversamente v. G. Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniu-gale, cit., p. 807, a parere del quale nella specie per «vizio di legittimità»che giustificherebbe la revoca dovrebbe intendersi soltanto «la violazionedi disposizioni attinenti al procedimento in sé considerato e non già alnegozio che il procedimento tende meramente a “controllare”». Ma, nelsenso del testo, v. le riflessioni di C. Mandrioli, Il procedimento diseparazione consensuale, cit., p. 94 ss., a parere del quale «il controllorelativo al “se” del consenso è un controllo di legittimità, perché se fosse

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D’altro canto anche la invocata particolare stabilità deldecreto in quanto incidente sullo status non manca di susci-tare qualche perplessità: la disciplina della riconciliazione (art.157 c.c.), infatti, dimostra come l’ordinamento guardi con fa-vore, al punto da non richiedere alcuna formalità, al riacquistodello stato coniugale di convivenza120.

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anche di merito dovrebbe necessariamente investire anche l’opportunitàdel consenso, ciò che sarebbe in contrasto col rilievo che la legge nonrichiede alcuna qualificazione o giustificazione per il consenso stesso».Analogamente, almeno per quanto attiene a questo profilo, F. Scardulla,La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, cit., p. 115 ss., ilquale precisa che «il controllo di legittimità da parte del tribunale deveconcernere la verifica della sussistenza del consenso e della sua liceità, nelsenso che esso è espresso liberamente e senza coazioni dal coniuge ingrado di manifestarlo» (p. 118).

120 Ciò, peraltro, non consente anche di affermare, come invece alcunihanno fatto, che la revoca del decreto di omologa non sarebbe configu-rabile in quanto per far venir meno i suoi effetti sarebbe sufficiente lariconciliazione (in questo senso cfr. B. De Filippis e G. Casaburi, Se-parazione e divorzio, Padova, 2001, p. 106 ss.). Infatti, di là dai problemiche la riconciliazione comporta in merito alla sua opponibilità nei con-fronti dei terzi, è evidente che riconciliazione e revoca dell’omologazionecostituiscono due istituti operanti su piani diversi e che oltre tutto, perquanto attiene ai rapporti patrimoniali, sono destinate ad avere efficacia bendiversa (ex nunc la prima, ex tunc la seconda). Inoltre, ciò che in questa sedepiù conta, la simulazione della separazione, diversamente dalla riconcilia-zione, può essere fatta valere anche da uno solo dei coniugi e contro lavolontà dell’altro o, addirittura, contro i suoi eredi. Si pensi ad esempio alcaso nel quale, dopo l’omologazione di una separazione simulata, uno deiconiugi – in ipotesi quello che ha simulatamente ricevuto i beni dell’altro– muoia. È evidente che, in presenza di altri eredi, il coniuge che hatrasferito simulatamente quei beni – di sua proprietà esclusiva o oggetto dicomunione legale – ha interesse a far accertare la simulazione e a recuperarequanto di sua proprietà, sottraendolo all’asse ereditario.

86 capitolo terzo

In ogni caso, anche a voler escludere la revocabilità deldecreto di omologa121 per la simulazione dell’accordo omo-logato, non sembra che ciò possa precludere alle parti lapossibilità di fare ricorso a un giudizio ordinario122. Anzi,

121 Particolare è la posizione di C. Mandrioli, Diritto processualecivile, III, XIX ed., Torino, 2007, p. 113 s., il quale da un lato reputa ildecreto di omologa revocabile ex art. 742 c.p.c., dall’altro osserva che larevoca non comporta anche la cessazione dello status di separazione (idest, che la revoca del decreto non comporta revoca dei suoi effetti…!), inquanto «l’eliminazione della situazione creata dal decreto non si verificaquando tale situazione non sia (come tipicamente non è nel caso deglistatus) meramente strumentale».

122 Cfr. la dottrina richiamata supra, alla nota 112, cui adde C. Man-drioli, Diritto processuale civile, III, cit., p. 113 s., nota 71, il quale,anche sulla scorta delle affermazioni riportate alla nota precedente, rin-viene proprio nell’azione ordinaria di cognizione l’unico strumento pereliminare lo status di separati. L’a., peraltro, nel rilevare che «le viecognitorie per eliminare gli effetti della separazione operano sulla sostan-za negoziale, come l’azione di nullità e l’azione di annullamento pervizio del consenso», non estende la soluzione alla simulazione in ragionedella – come si è visto, tutt’altro che convincente – decisione di Cass. n.17607 del 2003.

In giurisprudenza, Cass. 4 settembre 2004, n. 17902, cit., ha reputato«ammissibile l’azione di annullamento della separazione consensualeomologata per vizi della volontà, la cui esperibilità – non limitata allamateria contrattuale, ma estensibile ai negozi relativi a rapporti giuridicinon patrimoniali, “genus” cui appartengono quelli del diritto familiare –presidia la validità del consenso come effetto del libero incontro dellavolontà delle parti».

I. Pagni, Vizi del consenso e annullabilità della separazione consen-suale omologata: lo sfuggente rapporto tra autonomia negoziale e con-trollo giudiziale, cit., p. 515, osserva come in teoria si potrebbe ancheprospettare una actio nullitatis avverso il decreto di omologa, rilevandotuttavia che tale rimedio, benché rivolto non contro l’atto negoziale ma

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quest’ultima strada deve considerarsi l’unica percorribile siaquando la simulazione venga invocata in via di eccezione123

o in via riconvenzionale, ad esempio in un giudizio nel qualela separazione protratta sia posta a fondamento della do-manda di divorzio, sia quando il giudizio debba coinvolgeresoggetti diversi dai coniugi, quali ad es. gli eredi dell’uno odell’altro.

Qualora poi l’impugnazione non dovesse avere ad oggettola simulazione della separazione ma esclusivamente quella ditutte o di alcune attribuzioni patrimoniali sottoposte all’omo-logazione del tribunale, non sembra vi siano ostacoli a che ilconiuge interessato agisca in via ordinaria.

16. Per quanto riguarda i terzi, invece, va senza dubbiocondivisa l’opinione che li considera legittimati a far valere lasimulazione tramite un’azione ordinaria124. Sul punto, peral-

contro il provvedimento giurisdizionale, finisce col confondersi, sul pia-no dell’efficacia, con l’azione di simulazione, «atteso che l’accoglimentodell’azione con cui si fa valere l’invalidità sostanziale dell’atto omologatofinisce per trascinare con sé anche il decreto di omologa».

123 Ancóra Cass., 24 agosto 1990, n. 8712, cit., in motivazione, precisache i vizi del decreto, oltre ad essere deducibili in sede camerale «sonopure eccepibili in un processo ordinario – ad esempio, riguardante loscioglimento del vincolo matrimoniale –, dove l’esistenza di un validodecreto di omologazione si presenti come imprescindibile condizione dilegittimità dell’azione».

124 G. Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale, cit, p. 805ss.; F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 296 s.,il quale peraltro rileva che, se la separazione simulata fosse il risultato diun procedimento di separazione giudiziale, decidendosi il giudizio consentenza, i terzi avrebbero a disposizione lo strumento della opposizionedi terzo revocatoria ex art. 404, cpv., c.p.c., strumento che è invece

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88 capitolo terzo

tro, si è anche aggiunto che in tale ipotesi – benché i terzisiano tendenzialmente interessati a una pronuncia che rendaloro inopponibile non tanto la separazione in quanto tale, mapiuttosto alcuni degli effetti prodotti dalle convenzioni acces-sorie, in primis dagli atti dispositivi a contenuto patrimoniale– trattandosi di una questione di stato non sarebbe ammissi-bile un accertamento incidenter tantum sulla simulazione dellaseparazione, ma sarebbe in ogni caso necessario l’accertamen-to in via principale125.

In realtà, le riflessioni svolte nelle pagine precedenti indu-cono qualche precisazione, giacché, come si è osservato, lediverse ipotesi di simulazione possono dar vita a contesti bendiversi l’uno dall’altro. In particolare, si è avuto modo di sot-tolineare che la simulazione degli accordi relativi ai rapportipatrimoniali, se solitamente poggia sulla simulazione della se-parazione, resta da essa indipendente sul piano logico, nelsenso che è teoricamente possibile che i coniugi vogliano ef-fettivamente separarsi e pur tuttavia simulino alcune dellecondizioni patrimoniali della separazione. Così stando le cose,pare di poter trarre la conseguenza che i terzi pregiudicatidalle attribuzioni patrimoniali operate in sede di separazioneben possono invocare la simulazione degli accordi patrimo-niali senza essere costretti a impugnare anche la separazione inquanto tale. In tale ipotesi, la cognizione dell’autorità giudi-ziaria adíta sarà limitata al solo profilo dei rapporti patrimo-niali o addirittura a quella sola attribuzione della quale si in-voca la simulazione (assegnazione esclusiva della casa familia-

precluso avverso i decreti camerali quale è quello di omologazione dellaseparazione consensuale.

125 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 297.

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re, trasferimento della proprietà di determinati beni, etc.), sen-za che sia necessario – ma al massimo utile al fine di arricchirel’impianto probatorio – un accertamento incidenter tantumsulla separazione. Segnatamente, e per riprendere le tipologiesimulatorie che si sono individuate nelle pagine precedenti,ciò può accadere nelle fattispecie in relazione alle quali la se-parazione consente di incidere sul come piuttosto che sul cosasimulare e in quelle nelle quali la separazione è utilizzata inquanto presupposto logico del cosa simulare, che, come si èvisto, sono poi le ipotesi nelle quali l’accordo simulatorio puòrisultare animato direttamente dall’intenzione di prevaricare laposizione di terzi privati126.

Differente è invece il discorso quando la separazione costi-tuisce il cosa viene simulato, e quindi l’interesse a simulareriguarda non (anche) i profili patrimoniali bensì direttamentel’accordo di separazione. Come si è rilevato, tuttavia, in similiipotesi difficilmente è dato individuare la lesione diretta diinteressi di privati, risultando invece più normale che la even-tuale frode riguardi interessi di matrice pubblicistica, di fronteai quali è chiaro che le amministrazioni competenti non ricor-

126 Per riprendere alcuni degli esempi sui quali ci si è soffermati nelcorso di queste pagine, i terzi creditori del coniuge che, in sede di separa-zione, sostiene delle attribuzioni a favore dell’altro, possono agire per sentirdichiarare la simulazione dell’attribuzione anche indipendentemente dallasimulazione della separazione, la quale, in linea teorica, può anche man-care e, in ogni caso, risulta per i terzi stessi sostanzialmente irrilevante, senon ai fini della prova. Allo stesso modo, il terzo conduttore dell’immobiledel quale il coniuge non assegnatario della casa coniugale chieda il rilascionon ha bisogno di una pronuncia, neanche in via incidentale, sulla simu-lazione della separazione, ma piú semplicemente dell’accertamento dellasimulazione della assegnazione della casa coniugale.

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90 capitolo terzo

reranno certo a una azione ordinaria ma, al massimo, proce-deranno reputando la separazione tamquam non esset e rego-landosi di conseguenza127. A loro volta, poi, i soggetti privatiche dovessero risultare indirettamente pregiudicati dalla simu-lazione (ad esempio, chi avrebbe diritto alla assegnazionedell’alloggio popolare qualora l’Iacp competente, in virtù della

127 Cfr. Cass., sez. trib., 10 giugno 2005, n. 12353, in Riv. giur. trib.,2005, p. 914, con nota di P. Centore, Dubbi interpretativi in tema diemissione di fatture e di note di credito per operazioni inesistenti: «L’uf-ficio finanziario ha il potere di accertare la sussistenza dell’eventualesimulazione di un contratto in grado di pregiudicare il diritto dell’ammi-nistrazione alla percezione del giusto tributo, senza la necessità di unpreventivo giudizio di simulazione, spettando poi al giudice tributario, incaso di contestazione, il potere di controllare incidenter tantum, attraver-so l’interpretazione del negozio ritenuto simulato, l’esattezza di tale ac-certamento, al fine di verificare la legittimità della pretesa tributaria».Non sembra di poter dubitare del fatto che l’accertamento da parte del-l’amministrazione finanziaria possa riguardare anche l’eventuale simula-zione della separazione. Il caso, da questo punto di vista, non è diversoda quello di chi, per richiamare ipotesi più note alle cronache, spostifittiziamente la propria residenza all’estero per ragioni fiscali continuandopoi a risiedere in Italia: l’Agenzia delle entrate non si preoccupa certo dichiedere una rettifica dei dati anagrafici, ma chiede il pagamento dellesomme evase e irroga le sanzioni.

In senso parzialmente diverso L. Barbiera, Il matrimonio, cit., p.333, il quale, nell’affermare la configurabilità di una simulazione deicontratti relativi ai rapporti patrimoniali tra i coniugi effettuata in frondeai creditori e la sua assoggettabilità alle regole degli artt. 1414 ss., ricom-prende nel novero dei creditori anche l’amministrazione finanziaria. Sulpunto, si deve però osservare che, nella specie, la simulazione dellaseparazione è rivolta a frodare l’amministrazione finanziaria non impe-dendole l’aggressione dei beni del dante causa, bensì evitando il sorgerestesso del credito.

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simulazione, procedesse al recupero) difficilmente potrebberovedersi riconoscere la titolarità dell’interesse ad agire ex art.100 c.p.c. per la simulazione e, piuttosto, dovrebbero rivol-gersi proprio all’amministrazione pubblica (o, nei casi in cuisussistano gli estremi di un reati, alla autorità giudiziaria),sollecitandone l’intervento.

17. In dottrina si è anche ammessa la legittimazione del p.m.a impugnare il decreto di omologazione dell’accordo di sepa-razione consensuale innanzi tutto mediante la revocazione exart. 397, n. 2, c.p.c. ovvero, in via subordinata, mediante ilreclamo ex art. 740 c.p.c. In particolare, si muove dal rilievoche il p.m., in quanto parte necessaria dei giudizi di separazio-ne ex art. 70, n. 2, c.p.c., sarebbe legittimato a impugnare perrevocazione l’eventuale sentenza che decide un giudizio con-tenzioso di separazione qualora ravvisasse una attività collu-siva delle parti in frode alla legge. Sulla scorta di questa pre-messa, e di quella ulteriore secondo la quale il p.m. è partenecessaria anche del procedimento di separazione consensua-le, si osserva che la omogeneità delle situazioni sostanzialiinduce – nella prospettiva di evitare ingiustificate e illegittimedisparità di trattamento – a reputare utilizzabile il rimedio dellarevocazione ex art. 397, n. 2, c.p.c., anche avverso il decretodi omologazione. In ogni caso, qualora si considerasse prefe-ribile optare per una soluzione più formalistica e di conse-guenza negare l’accesso allo strumento della revocazione, re-sterebbe pur sempre il reclamo ex art. 740 c.p.c., che il p.m.può proporre «contro i decreti del giudice tutelare e controquelli del tribunale per i quali è necessario il suo parere», conla precisazione che tale reclamo dovrebbe considerarsi esperi-bile anche «in forma tardiva» in quanto il computo del termi-

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92 capitolo terzo

ne di dieci giorni che la norma pone «non potrebbe in questocaso concretamente decorrere se non dal momento di effettivaconoscenza dell’evento che legittima l’impugnazione stessa»128.

La soluzione prospettata, tuttavia, si fonda sulla premessache il p.m. sia una parte necessaria del procedimento di sepa-razione consensuale, premessa che, pur trovando anche auto-revoli riscontri129, non risulta condivisibile. In senso contrario,come anche la giurisprudenza di legittimità130 ha segnalato,deve infatti osservarsi che l’art. 70, n. 2, c.p.c. si riferisce esclu-sivamente ai procedimenti contenziosi e che, poiché l’art. 711non fa alcun riferimento alla presenza del p.m., quest’ultimanon può considerarsi necessaria. A ciò fa evidentemente se-guito il superamento di tutte le argomentazioni addotte asostegno della legittimazione del p.m. a far valere la simulazio-ne della separazione.

128 F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 294 ss.(i passaggi riportati tra virgolette sono a p. 297).

129 Favorevoli alla presenza del p.m. anche nel procedimento di sepa-razione consensuale M. Dogliotti, Separazione e divorzio, cit., p. 17s.; L. Barbiera, Il matrimonio, cit., p. 434, il quale esclude, ex art. 72,comma 3, c.p.c., la legittimazione ad impugnare i provvedimenti, facendoperò salva la revocazione ex art. 397 c.p.c.

130 Cfr. Cass., 14 luglio 1993, n. 7774, in CD-Rom Juris data: «Lapartecipazione del pubblico ministero al procedimento di separazioneconsensuale dei coniugi ex art. 711 c.p.c. non è prevista da tale norma,né è desumibile, come necessaria, dalla disciplina dei procedimenticamerali». In questo senso, sembrerebbe, F. Finocchiaro, Del matri-monio, cit., p. 467, nota 11, il quale esclude la legittimazione del p.m.a proporre reclamo avverso il decreto di omologazione, con la solaeccezione di clausole dell’accordo che siano in contrasto con normeimperative, ordine pubblico o buon costume ovvero di clausole cheledano l’interesse dei figli.

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18. Prima di concludere, è il caso di svolgere alcune breviriflessioni in ordine alla possibilità di individuare fenomenisimulatori della crisi coniugale anche al di fuori del procedi-mento di simulazione consensuale. In particolare, l’interroga-tivo non può non guardare alle ipotesi della separazione giu-diziale e delle separazioni c.dd. temporanee o incomplete.

Per quanto attiene alla ipotesi della separazione giudiziale,si deve muovere dall’osservazione che, se è vero che la sepa-razione consensuale – nella misura in cui consente ai coniugi,che fossero d’accordo, di procurarsi facilmente una separa-zione “titolata” – esclude che gli stessi abbiano di norma bi-sogno di spingersi fino a instaurare un procedimento conten-zioso, altrettanto vero è che non può escludersi che, in casiparticolari, i coniugi possano stabilire di comune accordo dipuntare sul processo contenzioso e, quindi, sulla separazionegiudiziale.

Bisogna infatti tenere presente che il codice di proceduracivile, nel mentre consente che il ricorso per la separazioneconsensuale sia proposto anche da uno solo dei coniugi (art.711, 2° comma), non consente che si addivenga alla omologa-zione del consenso se lo stesso non sia stato prestato da en-trambi i coniugi davanti al presidente del tribunale (art. 711,3° comma). La separazione consensuale, quindi, implica, pre-suppone e comporta che entrambi i coniugi compaiano da-vanti al presidente del tribunale per dichiarare di volersi,appunto, separare, precisando, se del caso, a quali condizio-ni, relative a se stessi e alla prole, intendono farlo (art. 711,3° comma). Con la conseguenza che, ove mai uno dei coniugisi trovasse in altra città, se non addirittura all’estero, semmai inun paese lontanissimo dall’Italia, e non avesse la possibilità e/o la volontà di tornare subito nella città ove ha sede il tribu-

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94 capitolo terzo

nale competente per l’omologazione, i due interessati potreb-bero trovarsi, sia pure solo temporaneamente, nella sostanzia-le impossibilità di separarsi consensualmente.

Ben diverso è il procedimento contenzioso per la separa-zione giudiziale (art. 706 ss. c.p.c.), in quanto in esso è pos-sibile che uno coniugi, e precisamente il convenuto, non sipresenti davanti al presidente e non si costituisca davanti algiudice istruttore, senza tuttavia impedire al ricorrente di ot-tenere la sentenza di separazione. Infatti, nel procedimentocontenzioso, mentre è escluso che si abbia una contumacia delricorrente – in quanto il processo comincia con il deposito delricorso, con la conseguenza che la costituzione in giudizio delricorrente si perfeziona col deposito del ricorso in cancelleria– è ben possibile che si abbia la contumacia del convenuto,con tutte le conseguenze che ne derivano.

Pertanto, non può escludersi che due coniugi si accordi-no nel senso che uno dei due presenterà il ricorso ex art.706 c.p.c. e, nella contumacia dell’altro, coltiverà il processosino al giudicato. Non solo, ma, specie in considerazione delfatto che ormai le separazioni consensuali simulate sonotutt’altro che infrequenti, non può neppure escludersi che iconiugi si accordino nel senso che uno chiederà la separa-zione e l’altro aderirà o fingerà di opporsi alla domanda. Insiffatte ipotesi il discorso è solo apparentemente semplificato,perché, se è vero che non è possibile che si abbiano accordiaccessori simulati, pure vero è che è ben possibile che ilgiudice adotti, semmai addirittura d’ufficio, provvedimenti dicarattere patrimoniale: basti pensare alla determinazione delmantenimento per un coniuge o per i figli, ovvero all’asse-gnazione della casa coniugale, che, come è ben noto, è op-ponibile ai terzi.

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Per trovare conferma della configurabilità di un interessedei coniugi a procedere in tal senso, basti pensare ad alcunedelle ipotesi intorno alle quali ci si è soffermati nelle pagineprecedenti. Ad esempio, se la separazione è posta in essere infrode ai creditori131, non si può dubitare che il ricorso al pro-cedimento contenzioso, rende decisamente più complessa laprova della collusione. Allo stesso modo, la separazione ope-rata per ragioni fiscali non incontra particolari ostacoli nelfatto che l’ammontare dell’assegno di mantenimento sia ope-rata dal tribunale piuttosto che concordata dai coniugi.

È pertanto ovvio che in tali casi sia gli stessi coniugi, sia iterzi possano avere interesse a dimostrare che, in realtà, allabase dell’intero processo di separazione vi è un’intesa deiconiugi.

Orbene, simili fattispecie, che sul piano dell’assetto degliinteressi si mostrano non distanti da quelle intorno alle qualici si è finora soffermati, pongono l’interprete di fronte adalcune problematiche differenti. Innanzi tutto, vi è da direche, rispetto alla separazione consensuale, non abbiamo unaccordo del quale si possa invocare la simulazione; per con-seguenza, l’effetto di modifica dello status e gli altri effetti dinatura patrimoniale vanno indiscutibilmente ricondotti in viaesclusiva al provvedimento giurisdizionale. Quest’ultimo, poi,contrariamente al decreto di omologazione della separazioneconsensuale, ha forma di sentenza ed è suscettibile di passag-gio in giudicato. Siamo dunque al di fuori del contesto della

131 Ovviamente non è possibile pensare, in tale ipotesi, ad attribuzionivolontarie. Tuttavia, la separazione giudiziale si presta perfettamente aconsentire la sottrazione alla aggressione dei creditori la casa coniugale,in caso di sua assegnazione al coniuge non debitore.

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96 capitolo terzo

simulazione strettamente negoziale: un simile comportamentorientra piuttosto nelle ipotesi di ‘abuso del processo’132, ipo-tesi che pure non possono considerarsi del tutto estranee allaproblematica della simulazione, non foss’altro perché anchequi si può individuare un accordo simulatorio, inteso come‘accordo a simulare’, con il quale le parti convengono dimantenere gli effetti giuridici prodotti da un dato fatto (inspecie, la sentenza) come non opponibili nel rapporto internoe destinati esclusivamente ad essere spese nei confronti deiterzi133.

132 Per alcuni spunti in argomento v. le osservazioni di F. Danovi, Laseparazione simulata e i suoi rimedi, cit., p. 284 ss., spec. p. 291 ss.,nonché, in termini più generali, le riflessioni svolte da G. Giacobbe,Frode alla legge, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, p. 73 ss., spec. 78 s.

133 In generale, l’interesse a un simile accordo può sorgere o perchél’effetto giuridico perseguito non può essere prodotto se non dalla autoritàgiudiziaria o perché, pur essendo altrimenti raggiungibile, il percorsogiudiziario, nel rappresentare all’esterno una situazione di contrasto tra leparti, risulta più difficilmente attaccabile dai terzi, rendendo particolar-mente ostica la prova della collusione. Si pensi al caso di chi, prossimoal fallimento, concordi con un altro soggetto la creazione di un titoloesecutivo giudiziale in proprio danno per farlo partecipare, in regime dipar condicio creditorum, alla distribuzione dell’attivo fallimentare (peruna analisi di alcune delle problematiche legate alla simulazione contrat-tuale operata in prossimità del fallimento v. spec. G. De Ferra, I contrattisimulati del fallito, cit., passim ma spec. p. 36 ss.). Oppure a quello di chi,per evitare di subire un pignoramento, concordi con un terzo l’instaura-zione di un altro giudizio in proprio danno, ad es. ex art. 2932 c.c., conl’intesa che l’attore provvederà a trascrivere la relativa domanda giudizia-le prima della trascrizione del pignoramento (cfr. il caso deciso da Trib.Roma, 29 settembre 1995, in Foro it., 1997, I, c. 617 ss.). Naturalmente,è appena il caso di avvertire che nella maggior parte di queste ipotesi lasimulazione processuale deve essere preceduta da una simulazione nego-

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Il problema che simili fattispecie pongono è di non pococonto e presenta, come tutte le ipotesi di simulazione, sfaccet-tature diverse a seconda che si guardi al rapporto inter partes oal rapporto con i terzi. Sennonché, i terzi risultano (almeno inteoria, perché la questione pone non pochi problemi di provadell’intento simulatorio) tutelati dalla possibilità di esperire,avverso la sentenza che produca l’effetto giuridico che li dan-neggia, una opposizione di terzo revocatoria ex art. 404, com-ma 2, c.p.c.134, a norma del quale «gli aventi causa e i creditoridi una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quan-do è l’effetto di dolo o collusione a loro danno»135.

ziale vera e propria, mediante la quale fornire la parte che si intenderendere vittoriosa in giudizio del supporto probatorio necessario: unacambiale simulata sulla quale fondare il pignoramento, un contratto simu-lato sul quale fondare una domanda – o meglio ancora un ricorso perdecreto ingiuntivo – di adempimento di un’obbligazione pecuniaria, unpreliminare simulato del quale chiedere l’adempimento ex art. 2932 c.c.

134 In proposito, non si deve dimenticare che, come si è potuto osser-vare, è pressoché pacifico che l’accordo di separazione sia aggredibile daiterzi mediante l’azione revocatoria ordinaria. La opposizione di terzorevocatoria costituisce uno strumento di tutela per non pochi aspetticorrispondente – sotto il profilo teleologico – a quello assegnato dall’art.2901 c.c. per l’eventualità che il terzo veda leso un proprio interesse nonmediante il contratto, bensì mediante una sentenza. Tale strumento, tut-tavia, ha un ambito operativo più ampio e si presta ad essere invocato siain caso di provvedimento giurisdizionale in frode al creditore, sia inipotesi che possiamo definire di “giudizi simulati”. Senza dimenticarel’ulteriore, più che rilevante, differenza, rappresentata dal termine per laproposizione dell’opposizione, che non è legato all’atto o alla sentenza,bensí al momento nel quale il terzo ha avuto notizia della collusione insuo danno.

135 Conf. F. Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, cit., p.296 s.

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98 capitolo terzo

Più problematico è invece il profilo relativo al rapporto trale parti, in relazione al quale viene in rilievo il ruolo che èdestinato a giocare il passaggio in giudicato della decisioneindotta dalla collusione tra le parti.

La questione – sia pure non con specifico riferimento alcaso della separazione giudiziale – è stata oggetto dell’atten-zione della dottrina già nelle più risalenti riflessioni sulla simu-lazione. In particolare, si è osservato che, in considerazionedella natura pubblicistica del rapporto processuale, gli effettidella sentenza (trasferimento di beni, condanna al pagamentodi obbligazioni) non possono certamente considerarsi tecnica-mente simulati: con la conseguenza che il processo simulato«produce tutte le conseguenze ordinarie e viene a fondare unmutamento nella posizione giuridica dei litiganti, sebbene inantitesi con il loro volere». Muovendo da questa premessa, siè allora rilevato che in una ipotesi del genere, in realtà, sussisteun accordo di tipo fiduciario in virtù del quale la parte vitto-riosa si impegna a non fare uso del titolo esecutivo ovvero anon esercitare la situazione soggettiva costituita dal provvedi-mento giurisdizionale oppure a esercitarla esclusivamente a undeterminato fine. Il giudizio simulato si potrebbe dunqueconcepire esclusivamente come un «giudizio fiduciario»136.L’eventuale violazione dell’impegno fiduciario assunto potreb-be comportare esclusivamente una forma di responsabilità

È il caso di porre in evidenza che proprio prendendo le mosse dall’art.404, cpv., c.p.c., si è riconosciuto il diritto del terzo all’intervento prin-cipale per far valere la frode processuale in suo danno: cfr. Trib. Roma,29 settembre 1995, cit.; Cass., 8 febbraio 1982, n. 730, in Foro it., 1983,I, c. 1713 ss., e in Riv. dir. proc., 1982, p. 783 ss., con nota di E.T.Liebman, Intervento principale in funzione revocatoria.

136 F. Ferrara, Della simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 99 ss.

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contrattuale, mentre resterebbe preclusa la possibilità di op-porre, in sede di opposizione alla esecuzione della sentenza,la simulazione del giudizio137.

Invero, il problema è di estrema complessità e indagarlo afondo porterebbe troppo lontano da quelle che sono le fina-lità di queste pagine138. In ogni caso, nel rinviare ad altra sedel’approfondimento della questione, possiamo osservare cheprobabilmente, laddove gli effetti della sentenza vanno a toc-care situazioni che sono nella disponibilità delle parti (come,per quanto qui rileva, avviene quanto meno in relazione aiprofili patrimoniali del rapporto coniugale), non ci pare che ilgiudicato debba costituire un ostacolo insormontabile: al con-trario, un accordo precedente al processo che preveda l’azio-ne di una parte in danno dell’altra ma escluda l’esecuzionedella sentenza, ovvero ne preveda una esecuzione soltantoapparente, deve considerarsi opponibile inter partes. Così, nelcaso che ci occupa, deve reputarsi efficace – e dunque oppo-nibile anche in sede esecutiva – l’accordo delle parti a insce-

137 F. Ferrara, Della simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 99 ss.Diversamente, invece, si esprimeva G. Messina, Contributo alla dottrinadella confessione, Sassari, 1920, p. 65, a parere del quale l’accordo simu-latorio era da considerarsi del tutto inefficace e, di conseguenza, non sipoteva ammettere alcun rimedio avverso l’esecuzione del giudicato.

138 Per approfondimenti del problema delle vicende relative al processosimulato v. in particolare F. Carnelutti, Contro il processo fraudolento,in Riv. dir. proc. civ., 1926, II, p. 17 ss.; L. Monacciani, Il problema delprocesso simulato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, p. 826 ss.; Id., Ilproblema del processo in frode alla legge, Milano, 1957; G. De Stefano,Note sull’abuso del processo, in Riv. dir. proc., 1964, p. 582 ss.; G. Bon-giorno, Accordo processuale, in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988, a.v.,p. 1 ss.; M.F. Ghirga, La meritevolezza della tutela richiesta. Contributoallo studio sull’abuso dell’azione giudiziale, Milano, 2004, p. 18 ss.

[18]

100 capitolo terzo

nare una separazione giudiziale senza attribuire alle determi-nazioni del tribunale in ordine ai rapporti patrimoniali unavincolatività interna.

Diverso è invece il discorso per quanto attiene all’effetto dimutamento dello status, in quanto qui il giudicato non è intoto nella disponibilità delle parti né è suscettibile di inesecu-zione concordata: pertanto il coniuge interessato non puòpensare di risolvere il problema contestando la corrisponden-za del giudicato alla realtà e, non rientrando la fattispecienemmeno in una caso di per revocazione ex art. 395 c.p.c.,potrà al massimo limitarsi a invocare la riconciliazione, chetuttavia avrà efficacia soltanto ex nunc.

Infine, dato che la separazione giudiziale è a tutti gli effettiuna “causa” e in riferimento ad essa è espressamente previstala presenza del p.m. (art. 70, n. 2, c.p.c.), deve reputarsi am-missibile la revocazione ex art. 397 c.p.c.

19. Meno complesso pare il discorso per le altre ipotesi diseparazione, quali quelle c.dd. incomplete o temporanee139, trale quali, sotto gli aspetti che ci interessano, assume particolarerilievo la separazione conseguente alla autorizzazione a vivereseparati che è tradizionalmente accordata dal presidente deltribunale nel giudizio di separazione, nel provvedere «nell’in-teresse dei coniugi e della prole» subito dopo l’esperimento eil fallimento del tentativo di conciliazione.

È noto che tali provvedimenti sopravvivono all’estinzionedel processo (art. 189, comma 2, disp. att. c.p.c.) e possonoperciò regolare la posizione dei coniugi per tutta la durata del

139 Cfr. L. Barbiera, Procedimenti incompleti di separazione perso-nale e disciplina del rapporto coniugale, Bari, 1989, spec. p. 14 ss., 51 ss.;

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vincolo coniugale140. Anzi, in passato, quando il matrimonioera ancora indissolubile e quando la separazione su istanzaunilaterale poteva aversi solo se si accertava la colpa di unodei due, non era infrequente che i coniugi preferissero con-tentarsi dei provvedimenti presidenziali, della autorizzazionea vivere separati in essi contenuta e della disciplina della sepa-razione disposta dal presidente, lasciando estinguere il proces-so, sì da evitare di dover provare la colpa dell’altro e aggravarecosì vieppiù la crisi familiare. Dacché è stato previsto il divorzio,però, le cose sono cambiate, perché i coniugi, essendo stato ildivorzio subordinato alla dichiarazione della separazione consentenza, non si sono più contentati dei provvedimenti presi-denziali. Per di più, l’autorizzazione presidenziale a vivere se-parati ha avuto, con la riforma del 1975, un significativo rico-noscimento da parte del legislatore negli artt. 232 e 234 c.c., síche non meraviglia che in dottrina si sia affermato che l’autoriz-zazione a vivere separatamente accordata dal presidente, nonessendo affatto temporanea, va considerata un tertium genus diseparazione potenzialmente permanente141, al pari della con-sensuale e della giudiziale142.

140 Sul punto M. Giorgianni, Problemi attuali di diritto familiare, inRiv. trim. dir. e proc. civ., 1956, p. 749 ss., spec. 790 ss.; A.C. Jemolo, Ilmatrimonio, cit., p. 483; E. Germano, Separazione e divorzio, in Il divor-zio in Italia, Firenze, 1969, p. 155 ss.; F. Cipriani, I provvedimenti presi-denziali “nell’interesse dei coniugi e della prole”, Napoli, 1970, p. 258 ss.

141 F. Cipriani, I provvedimenti presidenziali “nell’interesse dei coniugie della prole”, cit., p. 515, il quale discorre specificamente di una «sotto-specie delle separazione consensuale»; Id., Tertium genus di separazione edivorzio, in Id., Matrimonio e processo, Napoli, 1990, p. 291 ss.

142 A.C. Jemolo, Il matrimonio, cit., p. 483; L. Grassi, L’incrementodelle domande di separazione, in Dir. e giur., 1966, p. 446.

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102 capitolo terzo

La tesi non ha avuto fortuna in giurisprudenza, ma nonsembra possa seriamente dubitarsi della sua sostanziale esat-tezza, con conseguenze non lievi anche in ordine alla proble-matica che qui ci occupa.

Infatti, è ben possibile – e, anzi, frequente – che il presi-dente non si limiti ad autorizzare i coniugi a vivere separata-mente, ma disciplini la vita separata della famiglia, regolamen-tando non solo l’an e il quantum del mantenimento per unodei coniugi e/o per la prole, ma anche l’assegnazione dellacasa coniugale, assegnazione che, come già si è rammentato, èopponibile ai terzi. Così stando le cose, i coniugi che fosserointeressati a ottenere soltanto (simulatamente) quell’effetto,potrebbero addirittura evitare anche il provvedimento di se-parazione, mantenendo il rapporto in una sorta di limbo checomunque assicuri loro, in danno di terzi, il risultato perse-guito. Anzi, è il caso di osservare che una simile opzione haper i coniugi anche il vantaggio di evitare l’esposizione alrischio dell’abuso da parte dell’altro coniuge, quanto meno inrelazione alla possibilità di proporre la domanda di sciogli-mento del matrimonio.

Orbene, in simili ipotesi è chiaro che, non essendo il pro-cedimento giunto alla propria conclusione, non si pone ilproblema del mutamento dello status ma, al massimo, vengonoin rilievo essenzialmente problematiche attinenti ai rapportipatrimoniali, in relazione alle quali mantengono validità tuttele riflessioni che si sono fino a questo momento svolte, con laconseguenza della opponibilità inter partes dell’accordo simu-latorio e del diritto dei terzi pregiudicati di far valere la simu-lazione e di invocare la situazione effettiva.

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INDICI

Alcaro F., 51Amagliani R., 9, 9Anelli F., 29, 34Auricchio A., 34Azzolina U., 1

Balestra L., 60Barassi L., 12Barbiera L., 13, 13, 139Bardi S., 69Benincasa C., 103Betti E., 41Bianca C.M., 13Bianchi G., 34Bongiorno G., 138Busi V., 51Butera A., 1

Capello M., 103Capobianco E., 10, 30Caravaglios R., 69Cariota-Ferrara L., 35Carnelutti F., 13, 40, 138Carresi F., 35Casaburi G., 28, 120Ceccherini G., 30Centore P., 127Ceroni C., 34Cicu A., 1

AUTORI*

Cipriani F., 140, 141, 141Conserva D., 90Conte G., 16, 89Conte M., 46Conte V., 2Corasaniti G., 103Costanza M., 59, 90

Danovi F., 49, 51De Ferra G., 34, 34De Filippis B., 120Dell’Utri M., 108De Nova G., 45De Stefano G., 138Distaso N., 34Dogliotti M., 16Donisi C., 8Dosi G., 51

Esposito G., 103

Falzea A., 4Ferrando G., 13, 88Ferrara F., 34Figone A., 14Finocchiaro A., 15Finocchiaro F., 16Finocchiaro M., 15Fiorini M., 63

* I numeri indicano le note nelle quali ciascuna opera degli autori ècitata per la prima volta.

106 indici

Frezza G., 8Furgiuele G., 34

Galgano F., 34Garufi S., 63Gentili A., 34, 34Germano E., 140Ghirga M.F., 138Giacalone G., 51Giacobbe E., 13Giacobbe G., 132Gianturco E., 6Gigliotti G., 63Giorgianni M., 140Grassi L., 142

Ieva M., 61Irti N., 90

Jannarelli A., 16Jemolo A.C., 13

Liebman E.T., 135Lipari N., 8Lucariello N., 69

Majello U., 59Mancuso F., 34Mandrioli C., 4, 116, 121Mantovani M., 13Marani F., 34Mengoni L., 8Messina G., 34, 137Messineo F., 35Monacciani L., 138, 138Montecchiari T., 34Mora E., 13Morace Pinelli A., 13Morozzo della Rocca F., 12

Murgo C., 61

Nanni L., 34Nuti G.A., 34

Oberto G., 1, 1, 24, 27, 30, 61,112, 112

Ortolan P., 12

Pagni I., 14Pajardi P., 12Palumbo M., 69Panzani G., 63Parente F., 8, 11Pellicanò A., 34Perego E., 90Perlingieri P., 7, 7, 7, 7Pietrobon V., 90Pugliatti S., 42, 42

Rescigno P., 8, 30Ronco A., 49Russo T.V., 18

Sacco R., 45, 45, 45Sala M., 46Santoro-Passarelli F., 36Santosuosso F., 12Satta S., 2Scardulla I., 13Sesta M., 13Spagnuolo G., 56Stolfi N., 5

Valente A., 34Viarengo I., 11

Zanetti Vitali E., 15Zatti P., 8, 13, 13

Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154

Cass., 13 maggio 2008, n. 11914Cass., 20 marzo 2008, n. 7450Cass., 22 novembre 2007, n. 24321Cass., 8 novembre 2006, n. 23801Cass., 12 aprile 2006, n. 8516Cass., 11 aprile 2006, n. 8424Cass., 14 marzo 2006, n. 5473Cass., sez. trib., 26 ottobre 2005, n. 20816Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290Cass., 26 luglio 2005, n. 15603Cass., sez. trib., 10 giugno 2005, n. 12353Cass., 4 settembre 2004, n. 17902Cass., 23 marzo 2004, n. 5741Cass., 20 novembre 2003, n. 17607Cass., sez. trib., 3 settembre 2001, n. 11351Cass., 3 aprile 2001, n. 4865Cass., 5 marzo 2001, n. 3149Cass., 5 novembre 1999, n. 12327Cass., 11 giugno 1998, n. 5829Cass., 18 settembre 1997, n. 9287Cass., 28 luglio 1997, n. 7029Cass., 18 dicembre 1996, n. 11322Cass., 8 marzo 1995, n. 2700Cass., 8 giugno 1994, n. 5541Cass., 16 dicembre 1993, n. 12428Cass., 14 luglio 1993, n. 7774Cass., 15 marzo 1991, n. 2788

DECISIONI*

* I numeri indicano la nota nella quale le decisioni sono richiamateper la prima volta.

69

63505028635663

1032763

12714631

10356

110327282856525656

13017

108 indici

Cass., 26 febbraio 1991, n. 2085Cass., 24 agosto 1990, n. 8712Cass., 6 ottobre 1988, n. 5400Cass., 20 agosto 1987, n. 6970Cass., 9 aprile 1987, n. 3501Cass., 18 dicembre 1986, n. 7681Cass., 27 ottobre 1984, n. 5515Cass., 8 febbraio 1982, n. 730Cass., 24 ottobre 1981, n. 5571Cass., 25 settembre 1978, n. 4277Cass., 6 marzo 1936

App. Bologna, decreto 17 maggio 2000App. Milano, 18 febbraio 1997App. Milano, 22 febbraio 1983App. Trani, 23 giugno 1899

Trib. Verona, 15 novembre 2002Trib. Bologna, 7 maggio 2000Trib. Bologna, decreto 14 febbraio 2000Trib. Genova, 13 gennaio 1999Trib. Roma, decreto 14 dicembre 1998Trib. Bologna, 28 gennaio 1998Trib. Roma, 11 aprile 1996Trib. Roma, 29 settembre 1995Trib. Roma, 27 settembre 1994, n. 14970Trib. Genova, 9 marzo 1983

Comm. trib. prov. Milano, 10 febbraio 1998Comm. trib. prov. Frosinone, 3 settembre 1996Comm. trib. prov. Treviso, 13 febbraio 1996

594868

1033553

10313510316

4

461450

1

50494614464646

1334653

103103103

Premessa

Capitolo primoPRECISAZIONI PRELIMINARI SULLA SEPARAZIONECONSENSUALE E SULLA SIMULAZIONE

Natura negoziale dell’accordo relativo alla separazione. Rap-porto tra accordo e omologazione. Evoluzione delle opinionidella dottrina. Ruolo centrale dell’accordo ai fini del muta-mento dello status. L’omologazione come mera condicio iuris.Contenuto dell’accordo dei coniugi. Accordo sulla separazio-ne e accordi relativi ai rapporti patrimoniali. Diversità logicae funzionale. Natura contrattuale degli accordi relativi allecondizioni patrimoniali della separazione.Segue. Contenuto dell’accordo dei coniugi. Necessità dellaintollerabilità della convivenza e della volontà di porre finealla comunione di vita. Le contrastanti opinioni della dottrina.Rilevanza del problema nella prospettiva della simulazione.L’evoluzione della teoria della simulazione. Dalle teorie volon-tarista e dichiarativista alla prospettiva normativa e regolamen-tare. Opportunità di superare la contrapposizione tra contrattosimulato e accordo simulatorio. Validità della ricostruzioneanche in relazione all’accordo dei coniugi sulla separazione.

Capitolo secondoI FENOMENI SIMULATORI NELLA SEPARAZIONE CON-SENSUALE

Esame della casistica e degli orientamenti della giurisprudenza.Morfologia dell’interesse a simulare la separazione: la frode aicreditori; il mutamento apparente dello status; la frode fiscale.Simulazione della separazione e simulazione degli accordirelativi ai rapporti patrimoniali. Necessità di una distinzione.

SOMMARIO

1.

2.

3.

4.

5.

6.7.

8.

5

13

18

24

27

37

42

110 indici

In relazione agli accordi relativi ai rapporti patrimoniali, ri-conducibilità della simulazione al modello della simulazionecontrattuale. In relazione alla separazione in quanto tale, con-figurabilità della stessa come presupposto logico del “cosa”simulare o come oggetto della simulazione.Simulazione dell’accordo di separazione. Contenuto dell’ac-cordo di separazione e conseguente contenuto del negoziosimulato e dell’accordo simulatorio. Il problema della rilevan-za della volontà di porre fine alla comunione di vita.Segue. Simulazione dell’accordo di separazione. La posizionedella Cassazione nel senso della non simulabilità dell’accordodi separazione. Critica.Ulteriori profili problematici. Idoneità dell’accordo di separa-zione a fondare un provvedimento incidente sullo status. Pre-tesa irrilevanza dell’accordo simulatorio in materia di status esua conseguente inidoneità a generare uno status simulato.Segue. Configurabilità di uno status simulato. Portata sistema-tica dell’art. 123 c.c. in tema di simulazione del matrimonio.Pretesa eccezionalità della norma in questione. Critica.Prima conclusione: ammissibilità della simulazione dell’accor-do di separazione e sua idoneità a generare due distinti piani didisciplina, destinati a operare l’uno inter partes, l’altro nei con-fronti dei terzi. Esame di alcune conseguenze applicative.Natura contrattuale degli accordi patrimoniali sottoposti allaomologazione del tribunale. Configurabilità di una loro simu-lazione e assoggettabilità della fattispecie agli artt. 1414 ss. c.c.Esame di alcune conseguenze applicative.

Capitolo terzoRIMEDI ED EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA

Gli strumenti processuali utilizzabili dalle parti per far valerela simulazione dell’accordo di separazione e degli accordi pa-trimoniali ad essa correlati. La revoca del decreto di omologa-zione. L’azione ordinaria.Segue. Gli strumenti a disposizione dei terzi: l’azione ordina-ria di simulazione. Gli strumenti a disposizione delle ammi-nistrazioni pubbliche.

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111sommario

Segue. La legittimazione del p.m. a impugnare il decreto diomologazione. Esclusione.La separazione giudiziale. Analogia dell’assetto degli interessima diversità delle strutture: l’assenza dell’accordo e la presen-za del giudicato.Le separazioni temporanee e incomplete.

INDICI

AutoriDecisioni

17.

18.

19.

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93100

105107

Questo volume è stato impressonel mese di ottobre dell’anno 2008

presso Grafica Editrice Romana srl - Romaper le Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli

Stampato in Italia / Printed in Italy

la buona stampa

La simulazione nella separazione consensuale - CIPRIANI

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